Título II - Capítulo V

 

Las Fuentes del Derecho Aeronáutico

 

Por Mario O. Folchi

 

La teoría de las fuentes del derecho y su contenido es una de las importantes diferencias que existen entre el sistema jurídico romano-germánico y el “common law”, cuestión que analizaré en el Título siguiente. Por cierto que en el primero, al que pertenecemos casi todos los países latino americanos, es una de las categorías principales y el conjunto de las mismas no solo se vinculan con las cuestiones propias de la esencia de los principios y las normas de cada derecho, sino también como bases para determinar las soluciones frente a casos concretos de silencio de la ley y de la jerarquía de las mismas fuentes, en esos casos.

 

Las cuatro fuentes tradicionales del derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Las mismas se presentan también en nuestra materia, si bien no toda la doctrina especializada es uniforme al respecto. Así por ejemplo puede señalarse la destacada opinión de Diederiks-Verschoor, quien expresa algunas diferencias. La profesora holandesa señala seis fuentes del Derecho aéreo – como ella lo denomina -, siendo las tres primeras las convenciones multilaterales, los acuerdos bilaterales y las leyes nacionales, las cuales, obviamente, pueden ser insertas en la común fuente que es la ley, según se verá más adelante. A estas fuentes agrega los contratos, tanto los celebrados entre Estados y compañías aéreas como entre estas últimas entre sí y por último, los principios generales del derecho internacional. No comparto este criterio en cuanto a estas tres otras fuentes, porque los contratos, cualesquiera fueren su naturaleza y las partes que los suscriban, forman parte de las relaciones jurídicas que origina la aviación civil y no constituyen una categoría esencial de una rama del Derecho en nuestro sistema jurídico. Y en cuanto al derecho internacional, considero que no puede ser una fuente de nuestra materia, porque la misma también presenta instituciones propias del derecho interno de cada país.[1]

 

Otro ejemplo lo ofrece el profesor Mateesco-Matte, de quien ya señalé en el Capítulo IV de este Título que considera a la idea de volar como la fuente fundamental del Derecho aéreo-aeronáutico – en su nominación de la materia -, en tanto que incluye como fuentes formales a las cuatro tradicionales más los principios generales del Derecho internacional. En mi criterio, a esta altura de la evolución del Derecho aeronáutico ya no puede insistirse en los principios generales del Derecho internacional, sino que existen con certeza e incluso han sido recibidos legislativamente, los del propio Derecho aeronáutico, sobre lo que me ocupo algo más adelante. Esto no empece a las importantes relaciones que existen entre ambas ramas de las ciencias jurídicas.[2]

 

A seguido haré un estudio de cada una de las cuatro fuentes tradicionales, no sin adelantar dos aspectos importantes: el primero se relaciona con la especial trascendencia que en el ámbito de la ley como fuente del derecho tienen los tratados internacionales y el segundo, en que también debe considerarse a los principios generales del Derecho aeronáutico como una nueva fuente, derivada sin duda, de los principios generales del Derecho.-

 

La ley.-

 

La ley es la principal fuente de nuestra materia, aunque como derivación lógica de su internacionalidad, el análisis de la misma debe hacerse destacando las leyes de orden interno y las de carácter internacional. Como mencioné en partes anteriores de esta obra, el proceso de codificación aeronáutica interna en los países comenzó al término de la primera guerra mundial de 1914-1918 y se ha mantenido en constante modernización hasta la fecha, con contadas excepciones. Dos de ellas son, desde luego, los casos de nuestro país y el español, ya que el código aeronáutico argentino y otras leyes complementarias, así como la ley general de navegación aérea española de 1960, se encuentran obsoletos al momento de redactar estas páginas; aunque la española ha visto aminorada su obsolescencia en algunos temas, por la existencia de la legislación comunitaria, de aplicación obligatoria en territorio español. Pero en todo caso, ello no hace sino confirmar la regla indicada: en la actualidad, el panorama legislativo interno de casi todos los Estados, en el ámbito aeronáutico, es adecuado y en general responde a las necesidades propias de la actividad que regula.-

 

A ese desarrollo interno se une el internacional, que en el Derecho aeronáutico es sumamente importante, por una triple razón. La primera se funda en que las principales instituciones de la materia tienen su marco legal internacional, primeramente por obra del Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos y a partir de 1946, por la tarea del Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional.- Cerca del final del primer Título de esta obra indiqué la nómina de los principales tratados de la materia y poco más adelante haré un breve resumen de los mismos.- Como surge de ella, otorgan al Derecho aeronáutico un marco jurídico casi integral para sus instituciones, en número que, sin duda, ninguna otra rama del Derecho puede igualar y en el estudio de los respectivos temas a lo largo de esta obra, pondré de resalto sus disposiciones más significativas.-

 

La segunda razón la ofrecen los varios miles de convenios bilaterales – y algunos multilaterales - que los Estados han celebrado entre sí a lo largo de muchas décadas, sobre la materia del transporte aéreo y su regulación en su aspecto público; o sea, relacionado con la explotación de los servicios aéreos, tema de particular interés en el ámbito del comercio aéreo internacional.

 

Por último, la evolución política general ha dado nacimiento a normas de carácter comunitario, como ocurre en Europa y esta es la tercera razón mencionada para sostener la importancia de lo internacional en este tema. La doctrina de ese continente reconoce al derecho comunitario como una de las fuentes internacionales en el campo de nuestra disciplina, destacando que el Tratado de la Unión Europea no es un tratado de adhesión como todos los restantes vinculados con la aeronáutica civil, sino de integración. Como destaca Veloso Lozano, “esto significa que los Estados miembros desde el mismo momento en que empiezan a formar parte de la Unión Europea, ceden una parte alícuota de su soberanía en favor de las Instituciones comunitarias para que sean ellas quien legislen sobre las materias y políticas sectoriales contenidas en el Tratado de la Unión Europa.” Y esto ocurre, precisamente, con las cuestiones propias del transporte aéreo.[3]

 

En América Latina, algunas expresiones de carácter regional han generado ciertas normas comunes, como ocurrió en los siguientes casos:

 

a) las Decisiones Nos. 297 y 320 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, del año 1990, que entonces estaba conformado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, en materia de política del transporte aéreo. 

 

b) el Acuerdo Multilateral sobre la explotación de servicios aéreos en la Comunidad del Caribe, del 6 de julio de 1996, firmado por 14 Estados de dicha zona;

 

c) el Acuerdo de Fortaleza sobre Servicios Aéreos Subregionales, firmado el 17 de diciembre de 1996 por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, de los cuales cuatro de ellos (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), integran el Mercosur.

 

Estas manifestaciones legislativas internacionales tuvieron en cada caso y en sus respectivas evoluciones diversas consecuencias, no siempre en la línea de las intenciones que les dieron vida, según analizaré oportunamente en esta obra.

 

La nómina de los tratados internacionales que, por orden cronológico, regulan nuestra materia es la siguiente:

 

1.- Convención sobre la reglamentación de la navegación aérea, firmada en París en 1919 y que, como he dicho antes, fue el primer texto importante y orgánico que se ocupó de las principales cuestiones de la materia y de la aeronáutica civil de esa época. Estableció, entre otros aspectos significativos, los principios de la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo que cubre sus territorios y de nacionalidad única de las aeronaves. Además, creó el primer organismo gubernamental internacional de la aviación civil, denominado Comisión Internacional de Navegación Aérea, que tuvo su sede en París hasta el advenimiento de la Segunda guerra mundial de 1939-1945.-

 

2.- Las Convenciones iberoamericana de Madrid de 1926 y panamericana para la aviación comercial de La Habana de 1928, sobre temas similares a la de París antes citada, pero que luego no tuvieron relevancia.-

 

3.- Convenio de Varsovia de 1929, sobre el contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportista, cuyo proyecto fue elaborado por el Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos, al que deben agregarse:

 

a) el Protocolo de La Haya de 1955, que le efectuó modificaciones, especialmente aumentando los montos máximos de indemnización a cargo del transportista;

 

b) el Convenio de Guadalajara de 1961, por el que se creó la figura del transportista no contractual o de hecho y se le asignó responsabilidad solidaria con el transportista contractual, considerado asimismo como complementario del de Varsovia de 1929;

 

c) el Protocolo de Guatemala de 1971, con modificaciones sobre la responsabilidad del transportista, el que nunca entró en vigencia;

 

d) Cuatro Protocolos modificatorios del Convenio de Varsovia de 1929, firmados en Montreal en 1975, sobre algunos aspectos vinculados con la moneda de cuenta y el transporte aéreo de carga.

 

Estos cinco documentos internacionales son conocidos, en conjunto, como el Sistema de Varsovia y están en vigencia, salvo el de Guatemala de 1971, según ya dije.

 

4.- Convenios de Roma de 1933 y de 1952, que tratan la responsabilidad del explotador de la aeronave por daños causados a terceros en la superficie y entre otros aspectos dignos de mención, establecen una responsabilidad objetiva y limitada y definen la figura del explotador u operador de la aeronave. El primero fue reemplazado por el segundo, que es el ahora vigente.-

 

5.- Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo de aeronaves, firmada en Roma en 1933 y que está vigente.-

 

6.- Convención relativa a la asistencia y salvamento de aeronaves o por aeronaves en el mar, firmada en Bruselas en 1938, también vigente.-

 

7.- Convenio sobre la aviación civil internacional, firmado en Chicago en 1944, que reemplazó al Convenio de París de 1919. Se lo considera como la Carta Magna de la aviación civil internacional, no solo porque establece numerosos principios jurídicos y dispone normas legales de fondo sobre las materias más significativas de su ámbito, sino porque además crea la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), que es el máximo organismo mundial de la actividad como agencia especializada de las Naciones Unidas, cuya sede está en la ciudad de Montreal, Canadá. En la misma fecha se firmaron dos Acuerdos, uno sobre el tránsito aéreo internacional, que está vigente al igual que el Convenio, y otro sobre el transporte aéreo internacional, que no rige por no haber alcanzado el número necesario de ratificaciones.-

 

8.- Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra en 1948, que establece los derechos que los estados se reconocen recíprocamente, como los de propiedad, hipoteca y locación de aeronaves.

 

9.- Convenio sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves en vuelo internacional, firmado en Tokio en 1963 y que establece normas sobre jurisdicción en caso de la comisión de hechos ilícitos en una aeronave, así como un conjunto de derechos y facultades del comandante de aeronave, siendo este último aspecto el más interesante del contenido del documento.

 

10.- Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya en 1970, que entre otros aspectos, tipifica el delito que da nombre al tratado y establece disposiciones sobre extradición de delincuentes.

 

11.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional, firmado en Montreal en 1971. Este documento tipifica varias figuras delictivas y es muy similar en el resto de su texto, al de La Haya de 1970.-

 

12.- Protocolo complementario del anterior, firmado en Montreal en 1988, sobre actos ilícitos que afectan la seguridad de los aeropuertos abiertos al uso internacional.-

 

13.- Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, firmado en Montreal en 1991, y que tiende a reforzar la seguridad de la aviación civil internacional.-

 

14.- Convenio sobre el transporte aéreo internacional, firmado en Montreal en 1999, que reemplaza al Sistema de Varsovia, modificando el régimen de responsabilidad del transportista en base a una doble fórmula indemnizatoria y admitiendo la forma de emisión electrónica de los documentos del transporte. Además, modifica la moneda de cuenta, incorpora la figura del transportista no contractual y las principales disposiciones del Convenio de Guadalajara de 1961, así como las previsiones de los Protocolos de Montreal de 1975. Al momento de redactar estas páginas, este documento ha obtenido 101 ratificaciones de los Estados miembros de la OACI, hallándose entre ellos los más significativos en el ámbito del transporte aéreo. Cabe agregar, asimismo, que la vigencia de este documento internacional hace que respecto de aquellos países que aun no lo han ratificado, sigue aplicándose el Sistema de Varsovia.-

 

15.- Convención sobre intereses internacionales sobre equipos móviles y su Protocolo sobre aspectos específicos de equipo aeronáutico, firmado en Ciudad del Cabo en 2001, que establece disposiciones sobre la contratación de leasing de aviones y la constitución de un registro internacional electrónico de garantías, el que está vigente desde 2006.-

 

16.- Los Convenios sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves y sobre daños causados a terceros en la superficie como resultado de actos de interferencia ilícita de aeronaves, firmados en Montreal en 2009. Estos dos tratados aun no se encuentran en vigor y su elaboración fue notablemente extensa en el tiempo.

 

17.- El Convenio sobre represión de actos de interferencia ilícita contra la aviación civil internacional y Protocolo suplementario al Convenio de La Haya de 1970 sobre represión del apoderamiento ilícito de aeronaves. Estos dos documentos internacionales se firmaron en Pekín en 2010 y no están vigentes. Ambos establecen nuevas medidas para garantizar la seguridad operacional de la aviación civil aunque, según ya se verá oportunamente, no han corregido serias reservas jurídicas que presentan los ya citados tratados de La Haya de 1970 y de Montreal de 1971.-

 

A la nómina que antecede deben agregarse numerosos Protocolos con enmiendas al Convenio de Chicago de 1944, así como los Anexos Técnicos al mismo. Estos últimos se ocupan de casi todos los aspectos reglamentarios que surgen de las disposiciones del tratado, y motivaron numerosos debates doctrinarios sobre su vigencia para los Estados miembros del Convenio, ya que a diferencia de los Anexos del Convenio de París de 1919, que integraban el tratado, no forman parte del texto del de Chicago y son aprobados por el Consejo de la OACI. Una vez ocurrido esto, se comunican a los Estados y si los mismos no formulan reservas en un tiempo establecido, se consideran aprobados.

 

Ahora bien; como estos Anexos Técnicos fijan normas, que son obligatorias para los países, así como métodos recomendados, que no lo son, tengo para mí que si un Estado no presentó reservas sobre un nuevo anexo o sobre enmiendas a los existentes, debe entenderse que las disposiciones obligatorias se incorporan a su respectivo ámbito jurídico, por dos razones: en primer lugar, porque si es parte de la OACI debe sujetarse a los procedimientos establecidos por la Organización, la cual en definitiva está integrada por los propios Estados, y en segundo orden porque estos anexos técnicos, además de demostrar el carácter reglamentarista del Derecho aeronáutico, son el marco legal adecuado para garantizar los distintos aspectos de la seguridad en la aeronáutica civil.-   

 

Esta numerosa lista de tratados internacionales se amplía considerablemente si se agregan los varios miles de acuerdos bilaterales o regionales que se han firmado entre los países para regular su comercio aéreo, los que están registrados en la OACI y que componen un singular entramado jurídico sobre los servicios aéreos internacionales y aspectos relacionados con ellos. Integran, además, un sector esencial de la política de la aeronáutica civil y demuestran la íntima relación que en toda nuestra materia tiene esta última con el Derecho aeronáutico.-

 

Este numeroso conjunto de tratados internacionales no solo supone una vasta textura de principios y normas específicas, sino que ha sido también fuente decisiva en las modernizaciones de las leyes internas.- Y esto se ha configurado no solo en el plano de las disposiciones legales de fondo, sino incluso en las de carácter reglamentario.-

 

Estas consideraciones, por lo tanto, demuestran el singular valor que posee en nuestra materia la ley, como fuente del derecho.- Además, varias leyes de fondo de la región latino americana la ubican en el primer nivel, como surge por ejemplo, de los códigos aeronáuticos argentino, chileno y uruguayo y de las leyes de aviación civil de Perú y República Dominicana. Idéntica es la solución del código aeronáutico de Cabo Verde, el que como es sabido se cuenta entre los más modernos y si bien no pertenece a la región latino americana, se ubica entre los países del sistema jurídico romano-germánico.

 

Estimo que a esta altura de este volumen resulta necesario transcribir el texto completo de alguna de esas normas, en razón de la directa relación que tiene con el tópico que aquí analizo. Es así como el art. 2 del código aeronáutico argentino dice: “Si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aun la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso….”

 

De la norma transcripta se desprende la principal significación de la ley como fuente de la materia. Cabe agregar que, con algunas variantes de redacción, las disposiciones legales de los países antes mencionados adoptan el mismo criterio.-

 

Por mi parte, comparto el texto citado en general, aunque considero que en lugar de referirse al código, debería ampliarse a todas las normas legales específicas y por ende, el texto que propongo, debería iniciarse del siguiente modo: “Si una cuestión no estuviese prevista en la legislación aeronáutica,…” De esta manera, se incluyen en las eventuales lagunas de la ley no solo al principal cuerpo normativo de fondo, sino a todos los tratados internacionales y leyes complementarias vigentes.-

 

Antes de concluir con el análisis de la ley como fuente del Derecho aeronáutico, dedicaré algunas líneas a un aspecto que si bien no es esencial, ha sido objeto de debates en el ámbito latino americano. Me refiero a la forma en que las disposiciones legales de fondo se concretan en cada país. Como es notorio, las denominaciones de Ley de Aviación o Aeronáutica civil o de Código Aeronáutico son las más comunes para individualizarlas en el contexto general del plexo jurídico de cada Estado, si bien la forma institucional de su aprobación no es diferente, porque todo código es, desde el aspecto formal, una ley.

 

Si hacemos una breve revista de la elección adoptada por la mayoría de los países en cuanto al título del conjunto de normas específicas, advertimos que las mismas son en general equivalentes, ya que utilizan la palabra código Francia, Italia, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay y Uruguay, con el agregado del más moderno, vigente en Cabo Verde. Los restantes estados latino americanos utilizan la nomenclatura de ley de aviación civil o de aeronáutica civil.-

 

Siempre he preferido la expresión “código aeronáutico”, porque el sentido etimológico de la palabra código es la de ser un conjunto orgánico y sistemático de normas legales y por ende, responde con precisión a su contenido. Además, la palabra le otorga a esa ley un valor adicional, diferente al resto de las leyes, con un sentido de mayor importancia y colocando al mismo en un pie de igualdad con los de otras materias, como la civil, comercial, penal, procesal, etc. Esto supone, por otra parte, la debida asignación de especial relieve que deben tener estas disposiciones normativas, por la importancia que la actividad que regula tiene en el mundo actual.-

 

 

Los principios generales del Derecho aeronáutico.-

 

Es importante destacar aquí que los principios generales del derecho aeronáutico es la primera fuente a la que deberá acudirse ante el silencio de la ley. Así lo expresan los códigos argentino y caboverdiano y las leyes peruana y dominicana. Esta ubicación privilegiada de esta fuente propia de la materia, que comparto, se justifica no solo por el concepto que he formulado de nuestro objeto de estudio en el capítulo respectivo, donde señalé la importancia de los mismos a la par de las normas, sino por el carácter de integralidad que tiene el Derecho aeronáutico, ya estudiado en los caracteres de la materia.-

 

A medida que avance el estudio de las distintas instituciones del Derecho aeronáutico y de la Aeronáutica civil en los títulos que siguen, podrá comprobarse la existencia de estos principios generales propios de esta materia, algunos de los cuales ya mencioné antes, como el de la soberanía de los estados sobre el espacio aéreo que cubre sus territorios, el de la vigilancia de la seguridad operacional, el de la nacionalidad única de las aeronaves, etc.-

 

Por lo tanto, los principios generales del Derecho aeronáutico deben integrar, como una más, el estudio de las fuentes del derecho en nuestra materia, siguiendo a la ley en el rango de importancia entre las mismas.

 

La costumbre.- 

 

De los textos legales que acabo de mencionar surge la importancia de otra de las fuentes de nuestra materia: la costumbre. Es así como puede recordarse al profesor chileno Hamilton como al primer jurista latino americano que tuvo a la costumbre como una fuente importante, en una época en que el Derecho aeronáutico estaba en pleno proceso de modernización de sus principios basilares y otros autores no le asignaban idéntica valoración.

 

Para sustentar su criterio, Hamilton afirmó que la costumbre tuvo, en nuestra materia, un rol de primera línea como derecho no escrito, así como que la misma es en gran parte derecho consuetudinario – recordemos que escribía esto medio siglo atrás – y que en este aspecto, el Derecho aeronáutico es bien diferente del derecho comercial general. Agregaba que ello surgía en muchos temas importantes, como en los casos de los documentos de transporte, en materia de salvamento y de seguros y en los transportes combinados. [4]

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