El camino a la simplificación, eficacia, purgación y justicia
Marilina Cabrera
María Emilia Diez
La expansión de la Audiencia Preliminar es el fenómeno procesal más importante del siglo XX, instrumento más apto para aventar la manía de pleitear. Se requiere un determinado protagonismo del juez, para que la audiencia preliminar resulte, el magistrado debe intervenir y dirigir adecuadamente la audiencia procurando un cambio de mentalidad de los abogados como de las partes. Esto conlleva indefectiblemente hacia la transición del proceso escritural, donde los actos procesales se desarrollan mediante escritos, a un tipo de proceso oral, donde existe prevalencia de la palabra sobre la escritura y los actos procesales se realizan a viva voz.
Existen también tipos de procesos mixtos, en los cuales algunos actos se realizan en forma escrita y otros en forma oral o la oralidad actuada, donde la actividad procesal se desarrolla en forma oral, pero se documenta en actas que reproducen lo ocurrido. Difícilmente se dé en los hechos un proceso puramente oral o puramente escrito, siendo lo común un sistema mixto con algún predominio en la escritura en algunos casos y en otros la oralidad.
Históricamente, ha existido en primer lugar el proceso oral. El proceso escrito, surgió con la intención de obtener una mayor exactitud y regularidad formal cuando las relaciones sociales y económicas y la civilización jurídica se hicieron más complejas. Con el tiempo se ha exagerado en estas exigencias, convirtiéndose al procedimiento un escenario complicado, formalista, difícil y costoso, necesita que aparezca nuevamente la oralidad como reacción contra tales exageraciones.
Cuando las potestades que cuentan los jueces no son ejercidas por ellos, genera inseguridad e imprevisibilidad en los litigantes y viola la garantía constitucional de la igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), convirtiendo las vastas facultades emergentes del ordenamiento jurídico, en simples postulados teóricos, carentes de vigencia real y efectiva.
La verdadera eficacia de la intervención del juez exige una previa y exhaustiva lectura de las actuaciones, examinar el alcance y contenido de las pretensiones invocadas por las partes, meritar los hechos y las pruebas que aquellas intentan valerse. Solo si cuenta con toda esta información, sostiene Juan Jose Ardoy que podrá conducir en forma responsable, jerarquizada y eficiente las audiencias, intentando procurar que las partes reajusten sus pretensiones y arribar a un acuerdo.
Hay quienes justifican las omisiones e incumplimientos, en el exceso de tareas que pesa sobre los juzgados, otros, alegan deficiencia en la infraestructura material y tecnológica. Otro motivo para no cumplir es la imposibilidad de abandonar las concepciones, métodos y estilos tradicionales aun cuando se está convencido de que ya no sirven. La audiencia preliminar no es para que los jueces trabajen menos, sino para que trabajen mejor.
La actual función jurisdiccional asume el carácter de interpretación creativa o con perfil de la mediación, conciliación o la composición amigable (medios alternativos o sustitutivos de la jurisdicción estatal, revalorados y transformados en la experiencia reciente), convirtiéndose los jueces en garantes de los valores que cobija la Constitución, se exhibe cuantitativamente por el creciente número de cuestiones que se someten a decisión, fruto del mayor acceso a la justicia que deriva del Estado de bienestar; pero también cualitativamente, ya que no se agota la misión de los jueces en una tarea meramente mecánica de aplicación de normas jurídicas, como la "boca inanimada que pronuncia las palabras de la ley".
El activismo, procura desenvolverse dentro de la denominada justicia auxiliadora, de colaboración, de acompañamiento. La figura del juez se proyecta hacia un plano preponderante, con incidencia particular en las etapas de preparación del proceso y de prueba, dentro de un esquema procesal desformalizado.
El juez director, es una concepción intermedia entre el juez espectador (ideología liberal, conforme el cual el órgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial. Sólo las partes generan y producen las pruebas que hacen a la demostración de sus informaciones sin que tenga el juez ningún tipo de actividad investigadora. El juez en este caso, actúa como agente pasivo) y el juez dictador (propio de estados autoritarios donde predomina el principio de investigación o de aportación de hechos por parte del mismo órgano jurisdiccional.)
El juez director, es un magistrado con poderes de iniciativa y dirección. Respecto de la instrucción, se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la resolución del litigio, tal como fueron sometidos a su conocimiento, es decir, sin rebasar los límites que marca la litiscontestatio. En resumen, se dota al juez de poderes-deberes de investigación, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan.
El Capítulo IV del C.P.C.C.N. trata los deberes y facultades de los jueces. Los deberes de los jueces surgen específicamente del art. 34: “Artículo 34.- Son deberes de los jueces: 1. Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo. En el acto de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo justifican, podrá derivar a las partes a mediación. Los términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido. 2. Decidir las causas3. Dictar las resoluciones con sujeción a los plazos que prevé el Código. 4. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad5. Dirigir el procedimiento con los siguientes límites expresamente en el Código: I. Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar. II. Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije III. Mantener la igualdad de las partes en el proceso. IV. Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. V Procurar la mayor economía procesal. VI. Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.
El art. 36 de los deberes y facultades ordenatorias e instructorias, actividades propias del juez director: “Artículo 36.- Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. 2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos.En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación 3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas respecto de la actividad probatoria. 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: a) Disponer, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones. b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos peritos y consultores técnicos para interrogarlos c) Mandar que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros. 5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces. 6) Corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión.”
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad más próxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurídica objetiva).
Podemos reconocer un riesgo en la actuación parcial del juez, que se concretaría si él ejercitase sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Pero, más el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, quien es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad y la única manera de eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso.
El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad, no consiste en imponer obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructoria y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su convencimiento acerca de los hechos.
La inserción de una audiencia preliminar (estructura de proceso oral) dentro de un proceso escrito, sin la concienciación, sin los medios adecuados (edilicios, humanos, instrumentales) perjudica al sistema. Los jueces que tienen a su cargo la audiencia oral, complicada por haberle agregado la audiencia de posiciones, tienen muchos otros procesos que resolver y el tiempo no resulta adecuado.
No existe uniformidad de criterios sobre el origen de este instituto, aunque mayormente se la considera originaria de Austria, donde se denominaba ErsteTagsatzung, que significa primera audiencia dentro del proceso. En el derecho germánico de la Edad Media, se emitía una sentencia llamada "probatoria" en la que se determinaban las cuestiones a probar, quién debía hacerlo -carga- y el plazo en que debía hacerlo. En el derecho procesal civil inglés, el instituto "summonsfordirections" resolvía varias cuestiones preliminares. En EE.UU., en el proceso civil, el período de tiempo que discurre entre el inicio de la causa con el "complaint" y la terminación del "discovery" constituye la fase preliminar "pretrialphase". Tras esta fase tendrá lugar el juicio, si entre tanto no se produce una transacción. En España se implementó la audiencia preliminar para juicios de menor cuantía.
En la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, se indica que la audiencia preliminar es una primera audiencia dentro del proceso a la que deben comparecer ambas partes y que será presidida por el tribunal, con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento. Las principales funciones de la audiencia preliminar son conciliadora, saneadora, ordenadora, establecer el objeto del proceso y de la prueba, coincidiendo con la Exposición del Código General del Proceso del Uruguay.
En nuestro país, la doctrina coincide, que los orígenes de este instituto se encuentran en la Ley N° 50 que data de 1863, cuyo art. 119 establecía que "la providencia que mande recibir la causa a prueba de testigos, expresará los hechos sobre que deba ésta recaer, los cuales serán precisos y conducentes".
Luego es receptada por el código de procedimientos civiles de la Capital Federal (Ley N° 4.128), y finalmente por la Ley N° 14.237, cuyo art. 23 dispuso que "en el auto de apertura a prueba en los juicios ordinarios, el juez convocará a las partes a la audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes con el fin de que establezcan los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo con la demanda, reconvención o contestación de ambas en su caso, y que sean conducentes a la decisión del juicio. La notificación se hará inmediatamente por el juzgado y en el acto o dentro del tercer día, según la complejidad de las cuestiones, aquél fijará definitivamente los hechos. Esta decisión será apelable en relación".
A su vez el art. 25 agregó que: "No podrá producirse prueba sino sobre los hechos fijados definitivamente. Si se ofreciese sobre otros hechos será desestimada por el juez sin recurso".
Sentís Melendo ha dicho que esos tiempos no fueron los indicados para la incorporación de la audiencia preliminar, ya que ni los jueces ni los abogados atrincherados en los signos de la escritura, no supieron despojarse de esa vestidura, la cual, “tiene la fuerza de un pasado y la tradición de siglos”.
Lamentablemente coincide la doctrina en señalar, que por entonces, la audiencia preliminar no tuvo favorable acogida entre los operadores jurídicos (entiéndase por tales no sólo a los abogados, sino también a los jueces), motivo por el cual fue dejándosela de lado hasta convertirla en inaplicable. Esa falta de arraigo de nuestro instituto, fundamentalmente por el desconocimiento de su operatoria, provocó que de allí en más no se la aplicara, pese a los intentos de inmediación y simplificación introducidos con la reforma de la Ley N° 22.434 a través del art. 125 bis, a partir del cual el legislador intento asegurar el principio procesal de inmediación al fijar que “las audiencias de posiciones serán tomadas por el juez personalmente, bajo sanción de nulidad. Asimismo, podrá en dicho acto, además de adoptar las medidas tendientes a evitar nulidades, intentar una conciliación, interrogar de oficio a las partes; invitar a éstas a reajustar sus pretensiones, si correspondiere, así como provocar el desistimiento de la prueba innecesaria, o el acuerdo sobre determinados hechos.” Pero, una vez más, diversas circunstancias coadyuvaron para convertir en letra muerta, tan caros designios, hoy derogado por la Ley N° 25.488.
En 1996, con la introducción por medio de la Ley N° 24.573 de los artículos modificados 359 a 362, 365 y 367 y los nuevos artículos 360 bis y 360 teren nuestro actual Código Procesal, y ahora, a partir del mes de mayo de 2002, con la reforma introducida por la Ley N° 25.488, se pretendió mejorar, una situación judicial difícil de gobernar, pues la sobrecarga de tareas hizo que el legislador de modo sorpresivo, por su urgencia, adoptara dos mecanismos, totalmente diversosque pueden generar alguna confusión, como son la mediación, y la audiencia preliminar, para que tanto antes de iniciado un proceso, o bien durante su desarrollo, se persiguiera su extinción a través de mecanismos de composición, también diversos, como son la mediación y la conciliación, y en caso de no ser ello posible, por lo menos, depurarlo de modo de propender a su máxima agilización, apuntando así a mejorar el servicio de administración de justicia.Ya no se trata de una iniciativa pretoriana, sino de una imposición legal.
II. ¿Dónde se ubica y como se define la audiencia preliminar? [arriba]
La audiencia preliminar está inserta dentro del proceso judicial, y para situarla temporal y espacialmente, debemos señalar que una vez concluida la etapa introductoria, y antes de introducirnos en la etapa probatoria debemos ubicarla, como su nombre lo indica, como un mecanismo oral dentro de nuestro proceso escriturario, y como preliminar porque es anterior a algo. Es previa a la producción de la prueba en el proceso.
De esa forma está estructurada dentro de nuestro Código Procesal; esto no significa que sea en todos los casos así, pues en algunos ordenamientos también en ella se resuelven cuestiones atinentes a la etapa introductoria del proceso, como por ejemplo, alguna excepción de previo y especial pronunciamiento.
Señala Bermejo, que la audiencia preliminar es una primera audiencia, dentro del proceso, a la que deben comparecer ambas partes y que será presidida por el tribunal (puede tratarse de un tribunal colegiado, pero también de un juez unipersonal que esté al frente de un juzgado, como sucede en nuestro caso), con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento.
Creemos que de esta conceptualización, surge claramente que la audiencia preliminar no tiene solo una finalidad conciliatoria, sino que su finalidad es compleja, y se destacan como objetivos prioritarios:
1) Tratar de evitar el litigio;
2) Limitar su objeto, y
3) Depurar el procedimiento.
4) Una tendencia a la simplificación del proceso judicial.
Este último se ve reflejado claramente, en los principios y sistemas procesales que campean en todo el contenido de la audiencia preliminar, pudiendo citar como ejemplos, el de economía procesal, o el de inmediación.
El primero de esos principios, se manifiesta tanto en la actividad que incumbe a las partes, como en la que le toca desempeñar al juez, a través de dos sub-principios, que son clara manifestación derivada de aquél, como el de concentración, y el de saneamiento, mientras que el de inmediación, surge del contacto directo del juez con las partes y sus pretensiones, pues a través de esta faceta oral dentro de nuestro proceso escriturario, existe una mayor certeza y precisión en el conocimiento del juez, de las posiciones e intereses que los litigantes sustenten.
Por lo tanto, la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, tal como surge del art. 359 del Código Procesal, es "si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes; aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el art. 360".
Quizás hubiera resultado más apropiado señalar que la audiencia preliminar se llevaría a cabo unavez concluida la etapa introductoria; no obstante queda en claro que como señala Gozaíni se lleva a cabo una vez trabada la litis.
Aclaramos que esta “traba de la litis”, tiene que ver con las posturas asumidas por los litigantes en sus respectivas demanda y contestación, y eventual reconvención y su responde, con respecto al enmarcamiento de aquello que resultará el objeto del litigio, y no desde el punto de vista estrictamente técnico-procesal, pues la litis queda trabada con la notificación del traslado de la demanda, oportunidad en que nacen en cabeza del accionado distintas alternativas para su defensa.
La audiencia, de audire, oír, consiste en un comparecer ante alguien que está dotado de autoridad, para realizar ante él y con él, alguna actividad, generalmente con pluralidad de sujetos, y disparidad de situaciones. Todos en presencia simultánea. Las actividades serán diferentes; presidir la audiencia, dirigirla; realizar la declaración o la defensa; hacer el interrogatorio o contestar. La audiencia consiste en estar presentes, presencia mutua y simultánea, de manera activa, para actuar correlativamente, al menos un sujeto dotado de autoridad, ante y con otros. El modo de expresión oral, consecuencia de estar presentes, es también una manera de flexibilizar el diálogo, que conduzca a una construcción del pensamiento eventualmente unitaria.La audiencia se concreta a través de la reunión de los tres sujetos esenciales del proceso: el Tribunal y las partes, lo que supone realizar los actos en forma conjunta, en los diversos tramos del proceso, concentrando su actuación. La reunión de quienes protagonizan el proceso, permite el intercambio, la ratificación y la más fácil descripción y comprensión del pasado, que importa y es trascendente, con las narraciones complementarias (pedido de aclaraciones) aún con las ineludibles contradicciones.
El aspecto "preliminar" sugiere la separación entre actividades, en el cual una es previa a la otra, una preparación de la primera, resolviendo algunos problemas para la segunda, solucionándole algunas dificultades, allanándole algunas cuestiones, para que esta última pueda actuarse. Lo primero hace factible lo segundo, lo desembaraza de dificultades para su actuación.
Se trata de distinguir del problema principal, los problemas incidentes y cuya definición resultará necesaria para la mejor solución de aquel (preparación).
Couture “Actualmente se busca revertir el sistema actual del proceso escrito en Iberoamérica, el cual es desesperadamente escrito, lento, pesado, burocrático, alejado de la realidad.”
III. Principios procesales que inspiran la audiencia preliminar [arriba]
Principio de inmediación: Este principio establece que debe existir un contacto personal y directo del juez con las partes y con los actos de adquisición de las pruebas a fin de que aquel pueda llegar a conocer adecuadamente los intereses en litigio y la verdad de los hechos alegados. Cuantos menos obstáculos se interpongan entre los sujetos que exponen sus razones, con las pruebas que suministran para abonarlas, y el magistrado que las ha de apreciar, más justa y exacta será la composición de la litis.
Principio de celeridad: se procura abreviar en el tiempo el desarrollo y definición de la causa, la pronta terminación de los litigios. Con la depuración del proceso, el mismo se acorta.
Principio de economía procesal: es principalmente la aplicación de un criterio utilitario, consistente principalmente en la realización del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.En la tramitación de los juicios debe procurarse la mayor economía de gastos (economía financiera del proceso) y de esfuerzos (facilitación de la actividad procesal). Este principio busca la mayor eficacia en la administración de justicia con ahorro de tiempo, erogaciones y energía jurisdiccional.
Principio de concentración: sería una manifestación del principio de economía procesal, buscando reunir la mayor cantidad posible de actividad procesal en el menor número posible de actos procesales o aproximar los actos procesales unos a otros en el más breve espacio de tiempo. A través de la recepción de este principio, puede atacarse frontalmente uno de los graves defectos de que adolece el proceso que no es otra que la dispersión de los trámites que lo conforman. Si el proceso se desmenuza en una serie enorme de diligencias, el juzgador pierde el contacto vivencial con el mismo; con cada solicitud de parte, ocasionará el desgaste inútil de tiempo y esfuerzo, debiendo el juez releer las actuaciones para así apreciar la procedencia del pedido.
Principio de moralidad: es el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes, abogados, procuradores, jueces). Mediante el mismo se proscribe la mala fe, la deshonestidad, la malicia y la inmoralidad. En la audiencia preliminar, se puede concretar perfectamente este principio, ya que se procura evitar que se utilice el proceso para hacer valer argucias, maniobras dilatorias, pruebas inútiles, como medio antifuncional, abusivo o malicioso de complicar el debate judicial.
Principio de saneamiento: busca depurar el proceso y reconoce facultades al juez para disponer desde un comienzo, la subsanación de los defectos u omisiones que pudieren impedir el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo. En la audiencia preliminar debe el tribunal ordenar la corrección de los defectos que subsistan a ese momento.
Principio dispositivo: las partes tienen la carga de la iniciativa del proceso, de la alegación de los hechos, de la producción de las pruebas y de fijar de tal forma, la amplitud del conocimiento del tribunal. En la audiencia preliminar, se procurar lograr una conciliación, y en su caso, ajustar las pretensiones de las partes, precisar los hechos sobre los que existe controversia entre ellas y la prueba que resulte pertinente y conducente a la solución del litigio. Un hecho es conducente cuando tiene relevancia para influir en la decisión del conflicto. Una prueba es conducente, cuando se refiere a un hecho conducente. Por su parte, "pertinencia de la prueba" es la adecuación entre los datos que esta tiende a proporcionar y los hechos sobre que versa el objeto probatorio; se refiere a la idoneidad de la prueba.
Principio de contradicción: también llamado de controversia o bilateralidad, es manifestación del principio de igualdad, que indica que salvo supuestos excepcionales legalmente establecidos, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la contraria para que pueda esta prestar a ella su consentimiento o formular oposición; el tribunal no puede decidir algo sin antes haber dado la posibilidad de manifestarse al respecto, a las partes que puede afectar la decisión. Se debe brindar a los interesados la oportunidad razonable de ser oídos, pero no requiere la efectividad de su ejercicio. En la audiencia se convoca a las partes, se las escucha y se debe resolver cualquier planteo que se formule.
IV. ¿Cuáles son las funciones de la audiencia preliminar? [arriba]
- Función conciliadora: Tiende a lograr el avenimiento total o parcial de las diferencias que separan las recíprocas posiciones de las partes. La conciliación es un avenimiento amigable entre las partes, que arreglando sus diferencias ante un magistrado, a instancia de este, extinguen sus pretensiones antagónicas, produciendo, la resolución que se dicte, el efecto de cosa juzgada. En caso de lograrlo produce el efecto de excluir el proceso o anticipar su fin. Con la Ley N° 24.573, el art. 360 del C.P.C.C.N. preveía que la conciliación se intentase luego de que se han fijado los hechos. Ahora bien, la Ley N° 25.488, se plantea la conciliación como previa, con la finalidad de lograr un resultado favorable para conseguir el objetivo perseguido. Los jueces deben desplegar todos sus recursos persuasivos para lograr que las partes, pese al diferendo que las ha llevado al juicio, alcancen un mutuo entendimiento. La inasistencia a la audiencia preliminar de por sí autoriza a presumir que los hechos alegados y controvertidos sean conducentes y la prueba admisible y necesaria. Está prevista como medio "anormal" de terminar los procesos. No pueden ser objeto de conciliación, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (que están fuera del comercio, los derechos no susceptibles de convención, patria potestad, validez o nulidad del matrimonio, las cuestiones no susceptibles de renuncia). El juez deberá observar que no se produzca lesión. La conciliación se integra con un acto posterior que es la homologación, consistente en una resolución judicial que da firmeza al acto y convierte su solución en cosa juzgada, se dota a dicho acto con la fuerza ejecutoria que tienen las sentencias, a la vez que le permite al juez reflexionar sobre el acto realizado con más tiempo y mayor prudencia.
- Función saneadora: tiene por fin purgar el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto procesal ingrese a la fase probatoria y decisoria, purificado y exento de irregularidades, de todos los obstáculos que entorpezcan, suspendan o interrumpan el debate sobre la fundabilidad de lo pretendido, sin riesgo de nulidades posteriores. Se busca quitar impedimentos procedimentales, para facilitar el rápido y ordenado pasaje a la etapa de juzgamiento. El despacho saneador, originario en el derecho portugués, ha sido una de las fuentes directas de la regulación del anteproyecto de Código Procesal Civil moderno. Tiene el objeto de sanear en profundidad el proceso, regularizarlo y expurgar los vicios, en una misma oportunidad, pronunciándose sobre las nulidades y si se verifican las condiciones de la acción, fijándose la audiencia de instrucción y juzgamiento.
V. ¿Cuál es el objeto de la audiencia preliminar? [arriba]
El objeto de la audiencia preliminar resulta múltiple, en tanto posibilita concentradamente el intento, de diversos fines, entre los que se destacan el avenimiento de las partes, y la depuración del proceso, persiguiendo como finalidad lograr el máximo de economía procesal para la resolución del mismo.
Esto lo precisa bien Barrios de Angelis cuando señala que: el sentido general es de “preparar", simplificando, o excluír el resto del proceso.
El sentido de la audiencia preliminar consiste fundamentalmente en preparar el proceso, con las depuraciones que fueran menester, a fin de agilizarlo para obtener una sentencia de mérito, al menor costo de tiempo y esfuerzo posibles; o bien, de no ser ello posible, prepararlo de modo tal de terminarlo directamente, sea por vía de un avenimiento directo entre las partes, o por otras contingencias que luego analizaremos, pero que en definitiva persiguen una más rápida culminación del proceso a través del dictado de una sentencia de mérito que no sea necesario esperar largamente.
El art. 360 del C.P.C.C.N. establecía que: "A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad (los autores coinciden es una nulidad relativa susceptible de subsanación y convalidación).
Es importante advertir la modificación introducida por la Ley N° 25.488 en este encabezamiento, pues reza ahora el precepto: A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto...
Se suprime la nulidad de la audiencia, para el supuesto que el juez no se encuentre presente, con lo cual cabe preguntarse por la posibilidad de acceder las partes –motu proprio- a que la audiencia la tome el Secretario, por ejemplo, pues más allá de facilitárseles la posibilidad de dejar constancia de la ausencia del juez en el libro de asistencia, lo cual da la pauta de que se pretende recorrer un camino distinto al de la nulidad, y entrar dentro de otra órbita como puede ser el incumplimiento de deberes del juez que pueden encontrar sanción por vía de superintendencia, también cabría la posibilidad por la redacción que brinda la norma, que esa audiencia ambas partes accedan a que no sea tomada por el juez, en caso de estar ausente, sea por razones de enfermedad, de viaje, u otra similar.
El art. 360 del C.P.C.C.N. continúa y nos dice:
1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos.
2) Recibirá las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescripto en el art. 361 del presente Código debiendo resolverla en el mismo acto: es decir, precisar cuáles son los verdaderos intereses o reclamo de las partes.
3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba: Fijar los hechos significa establecer los hechos que sean conducentes o útiles para la decisión del juicio, distinguiendo sobre los que existe acuerdo de partes de aquellos sobre los que las mismas mantienen controversia desestimando los demás, para determinar el ámbito del conflicto. Deberá tener en cuenta: a) los escritos que versen sobre la controversia en la etapa instructiva; b) los hechos que tienen que ser articulados, afirmados o controvertidos y ser causa de la pretensión de modo directo o indirecto. La decisión es apelable, ya que no se trata de producción, denegación o sustanciación de los medios probatorios, etapa que viene con posterioridad a la fijación mencionada. Si se apelare la resolución del juez, la audiencia debe suspenderse hasta la resolución final de la Cámara. La fijación de los hechos es un antecedente imprescindible para resolver sobre los medios de prueba y considerar la admisibilidad y pertinencia de la misma.
4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno o de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar.
5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado. La admisibilidad de la prueba se vincula a la legalidad del medio ofrecido o con el tiempo y la forma de ofrecimiento para su agregación. No basta que el hecho sea relatado para que se admita su prueba, sino que debe ser afirmado, articulado, narrado como que sucedió, introducido al proceso y encontrarse controvertido, porque si no ha sido controvertido, pasa a la categoría del hecho confesado, admitido o presumido por la ley cuya prueba no es necesaria. La pertinencia significa que el medio probatorio es el adecuado para el fin propuesto. La improcedencia puede hallarse dentro del mismo medio probatorio, por incongruencia en el mismo o por querer sustituir un medio probatorio por otro no adecuado.
6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.
En el fallo “Sadaic c/ Ducci Alberto, propietario y explotador del peaje y el peaje 2; Cámara en lo Civil y Comercial Sala I; 11/04/2013, San Salvador de Jujuy:
Hechos: Se inaugura ésta instancia con el reclamo ante el Cuerpo incoado por la parte que representa el Dr. GARCIA en contra de la resolución dictada en la audiencia de vista de la causa, por Presidencia de Trámite, en cuanto hace lugar al apercibimiento del Art. 363 del C.P.C. solicitado por la actora, ante la incomparecencia del reclamante. El día 14 de marzo del 2013, el Tribunal se encontraba integrado por el suscripto, la Dra. Maria Rosa Caballero de Aguiar y la Dra. Graciela Arach, siendo que ésta última vino de la ciudad de Perico, y pudo llegar en tiempo y forma a la audiencia, tanto como la secretaria y los auxiliares, en tanto el Dr. García se presentó a las10.00 horas cuando ya había finalizado la audiencia.
Doctrina: Por otra parte, es del caso señalar que las partes son dueñas del pleito y a ellas les afecta directamente la marcha y resultado del proceso; por lo tanto, deben poner toda diligencia necesaria para evitar que se perjudiquen sus intereses en litis por su falta en el procedimiento. Y en ese sentido, es de reconocer que la ley no dispone coactivamente el cumplimiento de los actos de las partes, pero si las obliga a su realización mediante cargas procesales. Es decir, que los preceptos jurídicos no disponen sanciones penales contra los infractores, pero si la obligación de respetar su mandato. Existe y se hace efectiva toda vez que los litigantes se perjudican al transgredirlos desde que deben soportar las consecuencias de su inactividad, omisión y obstruccionismo. Es como enseña Goldscmidt que se deben cumplir con las cargas del proceso a fin de evitar situaciones o actos por los cuales sobrevenga un perjuicio procesal. Con otra palabras, se trata de imperativos del propio interés en una estrecha relación con la posibilidades procesales, puesto que toda posibilidad impone a las partes la carga de ser diligentes para evitar sus pérdidas (Derecho Procesal Civil, L.PIETRO CASTRO pag. 213).
Por todo lo expuesto, se resuelve no hacer lugar al reclamo.
Tanto el juez como los letrados deben tener un acabado conocimiento del expediente; para un manejo exitoso de la audiencia preliminar, el juez debe efectuar una atenta y prolija lectura del expediente, ya que cuenta con los hechos expuestos, tanto los coincidentes como los divergentes, las pruebas de ambos contendientes, pudiendo advertir, y consecuentemente sanear todos los defectos, errores y omisiones del procedimiento, aligerando el juicio. El juez debe imponer pautas claras, que lleven a buen puerto el fin buscado. Para ello debe disponer de tiempo disponible suficiente, para no caer en una audiencia formal que se lleve a cabo por delegación en algún funcionario judicial o empleado, desvirtuando de esa manera, el sentido de la institución. La presencia y el protagonismo del juez, con mayores poderes de conducción, de instrucción, de esclarecimiento y de averiguación de la verdad, es muy positiva; pero es imprescindible un contrapeso igualitario, como mayor control y responsabilidad de los letrados de los contendientes.
Los abogados también deben estar preparados y con pleno conocimiento del expediente, para de esa manera, poder evaluar la conveniencia o no de diferentes fórmulas conciliatorias, como también definir qué hechos se encuentran reconocidos, cuáles controvertidos y en consecuencia, qué pruebas son pertinentes, cuáles conducentes.
La posibilidad de expresarse de los justiciables, frente al magistrado, en presencia de la otra parte, sirve para redimensionar el conflicto, poniendo al desnudo las desmesuras e inexactitudes. No habrá una superposición de monólogos como en el proceso tradicional.
VII. Eliminación del auto de apertura a prueba [arriba]
En los sistemas de audiencia preliminar no existe un "auto de apertura a prueba", porque en lugar del mismo, se fija la audiencia preliminar. No puede haber apertura a prueba, pues no se sabe si va a ser necesaria, y siéndolo, la audiencia preliminar cumple la función y fija el momento inicial de la etapa probatoria.
La oposición a la apertura a prueba, o a la producción de medios probatorios, permite a cada parte requerir que no se produzca la prueba, al considerarla innecesaria o superflua. La oposición es verbal y el traslado es en el acto. La contraria tendrá la carga de contestar la oposición y el juez debe resolver en el mismo acto. Esto es lo que hace a la celeridad del proceso. Si el juez resuelve que la producción de prueba no es procedente, la audiencia terminará, pero la otra parte puede apelar. Si la Cámara revoca y ordena la producción de prueba, deberá llamarse a una nueva audiencia complementaria. Si el juez rechaza la oposición, la resolución es inapelable, ya que no hay apelación cuando se tiende a la investigación.
En el proceso sumarísimo, solo son apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. Pero también hay audiencia preliminar en los procesos sumarísimos.
VIII. Comparecencia a la audiencia preliminar [arriba]
El art. 125 C.P.C.C.N. y el art. 122 C.P.C.C.E.R. no establecen como regla la nulidad, en caso de ausencia del juez en las audiencias, a pesar de que el art. 34 inc. 1 C.P.C.C.N. y el art. 31 inc. 1 C.P.C.C.E.R. señalan como deber del juez asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las diligencias que el Código pone a su cargo, con excepción de aquellas en que la delegación estuviere autorizada. El incumplimiento de un deber del magistrado debe seguirse con la correspondiente sanción que será personal y no relacionada al proceso. Ningún acto procesal será nulo, si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado.
En la audiencia preliminar, la presencia del juez se encuentra dentro de los requisitos indispensables para lograr su finalidad, ya que establece que el juez presidirá la audiencia con carácter indelegable, hace a la esencia del acto, porque se busca que la inmediación sea efectiva. Se ha eliminado la nulidad expresa, sustituyéndose por una actividad a cargo de las partes y sus abogados.
La presencia del juez, por el protagonismo en el desarrollo de la audiencia, resulta esencial. Para un resultado exitoso de la misma, no debe desvirtuarse, cayendo en la delegación de funciones, o que la audiencia se convierta en algo meramente formal. Las propias partes y los abogados deben reclamar la presencia del juez y no aceptar ningún tipo de delegación. Los propios interesados deben ser los custodios del sistema: si los jueces no están en las audiencias; si delegan función tan relevante en los secretarios o empleados; si aparecen solo breves minutos en un acto al que deben dedicarle todo el tiempo que las circunstancias exijan, no cabe que asistan impasibles ante tal irregularidad. Las denuncias de nulidad deberán ejercitarse para asegurar la efectividad de la nueva normativa.
Personalmente comparto el hecho de que algunos secretarios, por expresa delegación del juez, puedan llevar a cabo la dirección de la audiencia preliminar, atento a que muchos se encuentran tan preparados, capacitados y comprometidos como aquel. En virtud del proceso escritural, dispositivo, en muchísimas ocasiones, es el Secretario quien lleva un control de las formas y etapas del proceso, recayendo en el juez el dictado de la sentencia como función primordial, pero delegando en el primero la mayoría de los actos procesales. En estos casos, donde juez y secretario tienen una plena confianza, estrecha colaboración, idéntico compromiso judicial e igual conocimiento de la causa, entiendo que podría llevarla adelante también el Secretario, con el debido contralor del juez. La carrera judicial no es estanca, sino dinámica, siendo lógico que ambos -juez y secretario- trabajen con dedicación para lograr una adecuada capacitación, formación, resultados de excelencia, pensando y planificando sus propios ascensos. Si la audiencia la dirige el juez con directa y necesaria participación de su secretario, se está también "preparando y formando" a un futuro juez, otorgándole dinamismo a la experiencia y traspaso de técnicas y conocimientos del manejo de la audiencia preliminar. Por supuesto que las decisiones judiciales o resoluciones que se deban pronunciar en la audiencia, lo serán por el juez, ya que el secretario tiene las limitaciones de sus funciones, perfectamente contempladas en los códigos procesales.
Hay autores que sostienen que en caso de ausencia temporal del juez de la causa -licencia, enfermedad, etc.-, para evitar dispendios temporales que es lo que precisamente se pretende acortar con la instrumentación de la audiencia preliminar, la puede tomar el juez subrogante o interino, con el fin de que no se suspenda. Particularmente considero, en relación a lo manifestado en el apartado anterior, que el secretario de la causa está en mejor posición en relación al conocimiento de la causa que un juez subrogante o interino, resultando, dentro de esa circunstancia coyuntural, más y mejor "preparado" que este último; por otro lado, y conforme la realidad tribunalicia, el juez subrogante solamente va a interesarse por los aspectos formales de la audiencia, sin comprometerse con el resultado de la misma, ni con el fondo ni los hechos de la litis, y consecuentemente, tampoco con la prueba, su ordenamiento y producción. Sabido es que un buen juez siempre cuenta a su lado con un buen secretario.
En cuanto a la presencia de las partes, puede establecerse que ello sea un deber para ellas o una simple carga procesal. En general, se ha regulado la asistencia de las partes como una carga procesal, con consecuencias desfavorables para el supuesto de inasistencia injustificada, de manera que el evitarlas constituya un incentivo para su concurrencia. Mientras la carga procesal es un imperativo del propio interés y su incumplimiento solamente implica la pérdida de una ventaja para la parte a quien se impuso la carga, la obligación es un imperativo impuesto en interés "ajeno" que origina un derecho a favor del beneficiario. Por su parte, el deber es un imperativo, no en interés propio o de otro particular, sino en interés de la comunidad, cuyo incumplimiento apareja una sanción.
Muchas veces, el fracaso del resultado de la misma es debido a la falta de concurrencia de alguna de las partes (por lo general la demandada). Resulta preferible la presencia personal de las partes, que son las principales interesadas en el litigio, asistidas por sus letrados. Bajo determinadas circunstancias se podría autorizar la comparecencia a través de representantes cuando, por ejemplo, la parte se encuentre a una distancia de 200, 300 o más km o cuando la misma se refiera exclusivamente a cuestiones de derecho, o también por cuestiones debidamente fundadas que le imposibiliten acudir a la misma.
Pero la falta de concurrencia a la audiencia preliminar en muchos supuestos se debe al deliberado propósito de retardar el trámite, con el fin del desgaste emocional y el incremento de los costos de la contraria, lo que desvirtúa la finalidad del acto. Se propone la imposición de cargas procesales severas a cumplir en el acto de la audiencia preliminar, cuya inobservancia genere consecuencias tan desfavorables que le hagan desistir de todo propósito malicioso o que superen los inconvenientes de acercarse al tribunal, por ejemplo, tomar la audiencia confesional en la audiencia, proveer toda la prueba en la misma, lo que significa juzgar sobre su admisibilidad, quedando notificadas las partes en el mismo acto, concentrar la oposición, sustanciación y resolución de todos los incidentes o incidencias que puedan suscitarse desde la demanda y contestación hasta la producción de la prueba, afianzar la obligatoriedad del ofrecimiento de prueba.
Algunos autores señalan que para asegurar la presencia de las partes en la audiencia, podría advertirse a los interesados al formularse la convocatoria sobre la presunción desfavorable que importará la conducta omisiva injustificada. Otros consideran que la inasistencia a la audiencia preliminar, si no hay norma expresa que así lo señale, no puede considerarse como un hecho a partir del cual pueda inferirse o deducirse el hecho objeto de la prueba, pues la incomparecencia de la parte no guarda relación con la materia o sustancia de la prueba y el vínculo entre la inasistencia y los hechos objeto de la prueba sería notoriamente artificial.
A simple modo de comparación con otras legislaciones, nos interesa hacer referencia a la forma en que Venezuela trata el caso de que las partes no comparezcan a la audiencia preliminar. De acuerdo el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar, se considera desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos efectos por ante el tribunal superior del trabajo competente, dentro de los cincos días hábiles judiciales.” Ahora bien, el desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda hasta tanto no transcurra el plazo de 90 días continuos.
IX. ¿Cómo trata la reforma la resolución alternativa? [arriba]
Una de las cuestiones que plantea esta norma, es la inconveniencia del orden de tratamiento de los temas que se deben abordar en esa audiencia, conforme lo preveía la redacción de la Ley N° 24.573, toda vez que ahora la Ley N° 25.488 pone en primer lugar como tarea a cargo del juez en esta audiencia preliminar, llevar a cabo una negociación con las partes.
Como lo sostuvo parte de la doctrina, carece de sentido invitar a los litigantes a una conciliación, luego de haberse avanzado en todos los otros aspectos que tienen que ver con el desarrollo del proceso, como por ejemplo, la fijación de los hechos de la causa, o bien el tratamiento de la oposición de la apertura a prueba, entre otros.
Del mismo modo, se ha sostenido la inconveniencia de tener que resolver si la cuestión es de puro derecho en la audiencia preliminar, cuestión en parte resuelta con la nueva redacción brindada al art. 359.
Sin embargo, doctrina especializada entiende, que estas pautas no han sido puestas por el legislador en forma rígida, ni menos aún, que deban cumplirse solemnemente en el orden en que han sido desarrolladas por la norma. Compartimos esta tesis, teniendo en cuenta que llevar de manera estricta la letra de la ley a la práctica, genera absurdos. Sobre todo, cuando por medio de la audiencia preliminar se intenta facilitar y agilizar los procesos. Entiendo que la resolución alternativa aparece como una opción del juez, de la cual puede hacer uso o no según lo que observe y escuche de las partes en la ejecución de la audiencia.
Puede resultar interesante advertir, en este sentido, que del mismo modo que podría pensarse en la conveniencia de tratar de avenir a las partes como primera medida, intentando el juez una conciliación (Alvarado Velloso señala que la voz conciliación proviene del latín, conciliatio, conciliare: componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. De tal modo, el instituto conciliatorio supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses en juego, haga propuestas de solución o, más aún, desate el conflicto existente con un acto de decisión), resulta dable suponer que habiendo fracasado la mediación que las mismas habrían llevado a cabo -de tratarse de alguna cuestión que no quede excluida en los términos del art. 2 de la Ley N° 24.573- y, teniendo el juez la posibilidad de fijar los hechos del proceso, sobre los cuales versará la prueba que deberán ofrecer las partes, y ajustadas sus posibilidades únicamente a esos medios que han sido admitidos por el juez, quizás resultara también conveniente llevar a cabo una actividad conciliatoria por parte del juez, que se podría desarrollar, tal como la norma lo indica, al final de la audiencia, pero con un panorama nuevo y distinto del que tuvieron en miras las partes anteriormente, pues ahora deberían tener en cuenta, el margen dentro del cual desplegarían su actividad, que es señalado por el propio juez.
Es cierto que esta tarea requiere un esfuerzo mayor, pero no es menos cierto, que quizás también resulte útil para hacerlas reflexionar sobre la conveniencia de un acuerdo conciliatorio.
Obsérvese que existe una reforma importante a tener en cuenta en la segunda parte de este primer inciso, que es la no limitación al juez para encontrar junto a las partes, otra forma de solución del conflicto que se ha suscitado.
Y esta otra forma, que queda al margen de la conciliación nos debemos preguntar ¿cuál es?, pues la norma no la señala, con lo cual puede ser cualquiera que las partes, y el juez, estimen conveniente y procedente a los fines que se persigan.
Por ese motivo, quizás la solución puede provenir no ya de un arbitraje, o de una conciliación, o de una mediación, que podrían darse sin ningún inconveniente, sino por ejemplo por una pericia arbitral si se tratara de una cuestión excesivamente compleja y técnica, que podría constituir la prueba fundamental que marcaría la “suerte” de un proceso, o bien, dejar las partes sujetas sus pretensiones al resultado de un determinado medio probatorio, que podrían acordar con el juez producirlo con carácter excluyente o prioritario.
Estas formas que tienden a acercarse a una negociación de carácter ya netamente procesal, podrían constituir alternativas interesantes a tener en cuenta, sobre la base del objeto y finalidad que persigue la audiencia preliminar.
En conclusión, de acuerdo al análisis de los artículos y a raíz de las modificaciones que estas han sufrido comprendo que no existe rigorismo técnico alguno en la tarea a desplegar por el juez en la audiencia preliminar, sino por el contrario un marco de trabajo que le permite manejarse en cada caso según las distintas situaciones que se planteen.
X. ¿Cuál es la modificación introducida por la ley en lo que hace a las posiciones? [arriba]
Describe el inciso segundo del art. 360 la oposición que pueden manifestar las partes, en los términos del art. 361, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar.
Sobre este punto también se ha producido una modificación al procedimiento establecido en el sistema anterior regulado por la ley 24.573, toda vez que ahora la reforma solo permite sustanciar verbalmente la oposición que manifieste alguna de las partes con respecto a la apertura a prueba de la causa, por ejemplo, por entender que la cuestión puede tramitar como de puro derecho, o bien por entender que previamente es necesario resolver algunas cuestiones que han quedado pendientes de la etapa anterior.
En el supuesto que ahora la norma contempla, el juez debe decidir sobre la oposición en el mismo acto de la audiencia preliminar, siendo esto clara consecuencia de la conjunción de los principios de inmediación y economía procesal (Chiovenda lo define como la aplicación de un criterio utilitario en la realización empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional), manifestándose este último a través de algunas de sus variantes, como el de concentración y saneamiento.
De la nueva redacción dada por la reforma de la Ley N° 25.488, a los arts. 359 y 360 del C.P.C.C.N., vemos que el juez, luego de cerrada la etapa introductoria, de existir hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba, con la diferencia de que no ordenará nada en relación con ella, sin recibir antes a las partes y oírlas en la audiencia preliminar como lo establece el inc. 3 del art. 360.
Se han superpuesto dos mecanismos que se enfrentan, toda vez que dentro de la mecánica escrituraria que mantiene el Código Procesal, se introduce como cuña, un subsistema, como el de la audiencia preliminar, que es esencialmente oral.
Los hechos articulados, para ser fijados por el juez, por un lado debieron ser invocados por las partes (luego de articulados, controvertidos por la otra, quitándoles el efecto de veracidad a partir de la carga que impone el art. 356, inc. 1ro. del C.P.C.C.N.) y, por otro lado, deben resultar conducentes a los fines de la demostración de la pretensión perseguida, con lo cual se compadece lo expuesto con la norma prevista en el art. 364 del C.P.C.C.N., que previene que los medios probatorios a utilizar deben ser pertinentes y admisibles, habiendo señalado que la pertinencia indica, el sentido de corresponder (pertenecer) esos hechos al objeto de la litis, y no ser ajenos a ella, es decir, no ser inconducentes a los fines de la demostración de lo pretendido, y la admisibilidad apunta a la utilización de los medios probatorios, por resultar expresamente previstos en nuestro ordenamiento ritual, ya que si no lo hubieran sido, podrían enfrentarse a la valla que establece el artículo 378 del Código Procesal, salvo su adaptación a otro medio.
Es una novedad que introduce la modificatoria. En los incs. 2 y 3 de esta norma, por un lado el juez debe oír a las partes sobre su posición con respecto a la eventual oposición que tengan sobre la recepción de la causa a prueba, y por otro lado luego de oírlas sobre los hechos de la causa, deberá fijarlos para determinar aquellos que resulten conducentes.
Por ende, desde un punto de vista estrictamente técnico-procesal, la decisión sobre la apertura a prueba se toma en la audiencia preliminar, y además en ese mismo momento se deben fijar los hechos sobre los cuales versará la prueba, la preparación que debe tener el operador jurídico deberá ser muy versátil para tener preparado el pliego de posiciones, también en ese acto, a fin de que se produzca la prueba confesoria. Es posible que se haga verbalmente, lo que no significa que la preparación deberá ser lo suficientemente adecuada para tener todo elaborado para ese acto. Esto puede significar un avance en la agilización del proceso, pero como todo mecanismo ágil, importa un riesgo, por su celeridad, extremo que deberá tener presente el litigante, para no ser sorprendido en la audiencia preliminar sin, la preparación adecuada.
Existe una duda que puede suscitarse en la realidad, en el caso que contempla el art. 419 del C.P.C.C.N., esto es la imposibilidad de asistencia de alguna de laspartes, si se toma igual la audiencia preliminar, la pregunta sería si se deberá fijar una audiencia deabsolución de posiciones por separado, a raíz de su justificada inasistencia.
Parece como que el principio de amplitud probatoria así lo amerita, pero al margen de ello, esdable observar que esta situación que describimos revela un apego a formalismos estériles paraesquivar muchas veces responsabilidades insoslayables, con lo cual entendemos que la efectividadde la actuación jurisdiccional, requiere entre otras cosas una preparación cívica adecuada de partedel justiciable, para conocer el alcance de sus responsabilidades, pues de lo contrario, como sucedehoy en día, la prueba confesoria prácticamente va camino al “desuetudo” por su manifiesta esterilidad.
El legislador dispuso la oportunidad de la declaración por parte del juez de cuáles medios de prueba resultan admisibles.
Esto importa un papel protagónico sumamente importante para el juez, pues debe conocer de antemano la causa, y fundamentalmente, las pretensiones, medios defensivos de las partes, y los presupuestos de hecho en los que las mismas se apoyan, en cuya virtud debe concluir en dos resoluciones fundamentales: la primera de ellas -a la que ya aludimos antes- es determinar cuáles de esos hechos se tendrán fijados para el proceso, y ahora, cuáles son los medios probatorios de los que pueden valerse las partes para la acreditación de esos hechos.
Aquí radica un aspecto esencial de la actividad jurisdiccional, de cara a la correcta interpretación y operatividad de la audiencia preliminar, que va a rendir sus frutos en la etapa conclusional del proceso, pues éste va a llegar mucho más depurado al juez, y con un conocimiento previo de su parte que redundará en un menor esfuerzo, y por ende dispendio laboral, para la construcción de la sentencia de mérito.
Sobre este punto, entiendo es donde se refleja con mayor claridad la importancia de la audiencia preliminar, ante la economía procesal que, se ve reflejada no sólo por la aceleración de los trámites del proceso, en virtud de la concentración que produce, sino además, por la depuración que la misma importa para la tramitación de la causa, mostrando así su real valía.
De esta manera, existirán hechos que quedarán exentos de prueba, como los reconocidos, los notorios o los evidentes, entre otros, por lo cual el juez no deberá reparar en ellos, del mismo modo que lo hace con aquellos que son verdaderamente controvertidos y conducentes para la solución del litigio, y aquí es donde se aprecia la tarea de saneamiento que puede hacer el juez -desde luego conociendo previamente la causa- en relación a aquellos medios de prueba que resulten superfluos, sea por aludir a hechos que no requieran prueba, o estén exentos de ella, o bien porque resulten inconducentes, distinguiéndolos de aquellos otros medios que realmente son útiles y apropiados para resolver las pretensiones esgrimidas por las partes.
La reforma introducida en este inciso, implica la posibilidad de que en mérito al sub-principio de concentración, como manifestación del de economía procesal, en una sola audiencia se concentre la producción de la prueba testimonial.
XII. ¿Cómo se resuelve la cuestión de puro derecho? [arriba]
El sexto inciso del art. 360, dispone que el juez debe declarar en esta audiencia si la cuestión es de puro derecho, con lo cual la causa quedará conclusa para definitiva.
Esta norma trasuntaba cierta incongruencia que ahora ha quedado despejada merced a la nueva redacción brindada al art. 359.
No se podría entender la razón de recibir la causa a prueba, para designar luego una audiencia preliminar, y en ella declarar que la cuestión es de puro derecho, si lo que tenemos en miras es la agilización del proceso.
Arazi sostiene que la redacción dada al (ahora viejo) art. 359 no era feliz, pues al prever el art. 360 que uno de los fines de la audiencia es la declaración de puro derecho de la causa (inc. 4º), no se advertía con claridad si en el caso de que el juez estimase antes de la audiencia que la cuestión es de puro derecho, deba fijarla igualmente a así declararlo, quedando concluida la causa para definitiva. Considera este autor que la intención del legislador fue que igualmente se designe la audiencia para intentar una conciliación; sin embargo no sería desacertado que los jueces limitaran la audiencia preliminar a los supuestos en que hubiese hechos controvertidos ya que el fin principal de ella es precisar esos hechos y los medios de prueba admisibles para acreditarlos; de esa forma considera que se aliviaría en algo la actividad del juez frente al cúmulo de audiencias que debe atender un mérito al número elevado de expedientes en trámite.
Es importante distinguir tres situaciones muy puntuales y concretas que la norma subsume en una sola, y que indiferenciadamente trata como cuestión de puro derecho:
a) En primer lugar, ahora el art. 359 se ocupa de resolver cuando una cuestión es de puro derecho, el trámite que debe seguir, debiendo aclarar en el sentido que nos ocupa que una cuestión es de puro derecho, cuando aquello que es objeto de debate en la litis, no son los hechos, sino el derecho aplicable a la cuestión.
b) En segundo lugar cuando existen hechos controvertidos y las partes manifiestan su voluntad de que no se reciba la causa a prueba, pues no tienen más que producir, sino que se sujetan a la ya agregada a la causa (vgr. Prueba documental), o bien a la ya producida (vgr. Prueba anticipada), la norma suprimió esa alternativa de la audiencia preliminar, aunque la sigue contemplando en el art. 362, lo cual consideramos un error, pues en aquella debió tratarse, y se sostiene que en este inciso que ahora nos ocupa, la cuestión tramitará como de puro derecho, cuando en verdad lo que se quiere señalar que se asimilará el trámite al de aquella cuestión, aunque técnicamente no lo es, por eso preferimos llamarla causa de trámite directo.
c) La tercera alternativa, es que sin que se produzca técnicamente una cuestión de puro derecho, por existir hechos controvertidos, las partes se reconozcan recíprocamente por ejemplo algunos de esos hechos controvertidos, y manifiesten la innecesaridad de abrir la causa a prueba, en ese caso también la cuestión se asimila a una que tramita como de puro derecho, aunque técnicamente no lo sea, por ello algunos autores, como por ejemplo Falcón proponedenominarla causa de trámite directo por tratarse de dos realidades procesales distintas.
XIII. ¿Cuál es la contradicción que tiene el actual C.P.C.C.N. respecto la homologación? [arriba]
La reforma mantuvo el art. 360 bis, el cual en su primer párrafo señala que sin perjuicio de las facultades que el artículo 36, inciso segundo otorga al juez, ahora tanto él como las partes pueden proponer fórmulas conciliatorias.
Si se arribare a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada, y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia, consagrando el principio de confidencialidad que era exclusivo de la órbita de la mediación.
Ahora este articulo presenta una grave contradicción con la letra de la Ley N° 24.573 y su actual decreto reglamentario 91/98, ya que si se realiza un acuerdo conciliatorio, el juez además de levantar un acta con su contenido, debe proceder a su homologación, mientras que sí el acuerdo es celebrado por el mediador no se requeriría homologación alguna, según la contradictoria letra del artículo 12, tercer párrafo del decreto 91/98.
Es claro el art. 832 del Cód. Civ. cuando señala que “la transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”, y no podemos dejar de concluir que dentro de este marco el convenio celebrado en mediación, por lo cual si la actividad conciliatoria llevada a cabo por el juez conforme al artículo 360 bis requiere de su propia homologación, no admite explicación racional alguna que aquella que es extraprocesal y cae dentro de la órbita señalada, contradictoriamente con lo dispuesto por los artículos 307 y 308 del Código Procesal, no deba ser homologada por el juez.
IVX. ¿Podemos encontrar la audiencia preliminar en otros procesos? [arriba]
El art. 35 de la Ley N° 24.573 introdujo un nuevo artículo, el 360 ter, que la reforma de la Ley N° 25.488 mantuvo, y que señala: "En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos".
Como lo sostuvimos la extensión que hace el art. 360 ter se refiere a los procesos de conocimiento y a los especiales, cuyo trámite en forma supletoria se apoye en aquellos, por lo que quedan excluidos los procesos de ejecución
La última reforma alcanzó también al art. 498 que contempla al proceso sumarísimo, señalándose ahora en forma expresa en ese precepto, que se debe celebrar la correspondiente audiencia preliminar, en los términos previstos en los arts. 359 y 360.
La Ley N° 25.488, modificó el régimen de los hechos nuevos que ahora pueden ser invocados hasta cinco días después de notificada la audiencia preliminar, mientras que antes la existencia de esos hechos nuevos podía invocarse hasta cinco días después de celebrada la audiencia preliminar.
Esta situación hace que luego de sustanciado el incidente sobre hechos nuevos, de admitírselos, las partes contarían con la posibilidad de incluir el tratamiento de las pruebas que hubieran ofrecido a su respecto, en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar.
Por lo tanto, la modificación central de la norma apuntó a evitar un desdoblamiento en la celebración de la audiencia preliminar como sucedía antes, permitiéndose ahora, a partir de la restricción temporal para su invocación, un solo trámite para la fijación de la audiencia en cuestión, al margen de la duración de la misma.
XVI. Mecanismos impugnativos en la audiencia preliminar [arriba]
El funcionamiento de los mecanismos impugnativos que prevé nuestro ordenamiento adjetivo, también tiene vida en la audiencia preliminar, aunque cabe hacer algunas salvedades toda vez que se trata de una etapa del proceso que es oral, y que tiene algunas limitaciones por la letra del art. 379 (“Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.”).
Ahora, no toda la audiencia preliminar gira en torno de ese aspecto, que si bien es central, existen otros de suma importancia, como la oposición a la apertura a prueba, o la fijación de los hechos de la causa, extremos éstos que si serían susceptibles de ser apelados.
El primer mecanismo impugnativo que encontramos es el replanteo de prueba que regulan los arts. 379 y 260, inc. 2, del C.P.C.C.N.. En este sentido, deviene fundamenta dejar constancia en el acta que se levante al momento de celebrarse la audiencia preliminar, en tanto, es la que facilitará y aclarará el camino al futuro replanteo de prueba en segunda instancia, pues allí debe quedar manifiesta la posición del juez respecto a la desestimación de los medios probatorios que considere improcedentes, dándole la posibilidad a la parte afectada de impugnar el decisorio. La deducción de esta impugnación, no requiere de términos sacramentales de ningún tipo, sino que debe ser interpuesta en oportunidad de la apelación de la sentencia definitiva.
De tratarse de una reposición, debe ser deducida contra una providencia simple, cause o no gravamen irreparable (art. 238) y en el mismo acto de la audiencia preliminar (art. 240), debiendo ser sustanciada, en su caso, y resuelta por el juez en la misma audiencia.Este mecanismo impugnativo (recurso de revocatoria o reposición), es necesario diferenciarlo del que prevé el nuevo art. 38 ter introducido por la reforma de la ley 25.488, que se denomina “revocación”, al solo efecto de señalar su similitud con el mencionado en primer término, del que se distingue pues se persigue que se dejen sin efecto las decisiones tomadas por el secretario o el prosecretario administrativo, requiriéndole al juez la revocación de la providencia de que se trate.Sin perjuicio de que se prevé en esta norma, como antes lo hacía el viejo art. 38 in fine, que esa decisión del juez será inapelable, hemos visto hasta aquí que no es improbable que la audiencia preliminar la tome el secretario, por ende tampoco es improbable que enfrentemos una situación como la que aquí nos ocupa. En ese caso, la jurisprudencia ha entendido que si la resolución cae dentro de la órbita del art. 242 inc. 3, será susceptible de ser apelada, es decir cuando se trate de una providencia simple que cause gravamen irreparable.
Respecto al recurso de apelación, hay que tener en cuenta dos situaciones. Por un lado lo establecido en el art. 379. Pero por otro, es dable hacer referencia a otras situaciones que pueden ser objeto de apelación en el curso de la audiencia preliminar, para lo cual se generan algunas dudas interpretativas a raíz de los defectos que presentó tanto la reforma introducida tanto por la Ley N° 24.573, como la reciente Ley N° 25.488 que nos los ha mejorado.En este sentido es importante advertir por ejemplo en punto a las previsiones del artículo 361 que se suprimió el párrafo que aludía a la posibilidad de deducir apelación si la decisión del juez dejaba sin efecto la apertura a prueba de la causa. Por ello, que estas cuestiones van a tener que ser resueltas teniendo en miras aspectos centrales que conforman principios liminares del proceso judicial, como por ejemplo, el legítimo derecho de defensa en juicio de la parte, el principio del favor probationem, la regla de la apelabilidad que campea a lo largo del proceso ordinario en atención a la supresión del juicio sumario; por oposición al sumarísimo (art. 498), pues de antemano determinar la procedencia o no, de un medio impugnativo, teniendo en cuenta si la resolución impugnada constituye una providencia simple que cae dentro de la esfera del tercer inciso del artículo 242, o bien si es viable una revocatoria en los términos del artículo 238 implicaría un casuismo que no permitiría despejar todas las dudas que puedan surgir.
XVII. Ejemplo de una notificación de la Audiencia Preliminar [arriba]
Notificación de Audiencia Preliminar.
“Buenos Aires, Abril de 2006.”
AUTOS Y VISTOS:
Atento el estado de autos y de conformidad con lo dispuesto por los arts.359, 360, 360 bis, 360 ter, 362 y concordantes del Código Procesal (texto ordenado según leyes 24.573 y 25.488), cítese a las partes a la audiencia que se celebrará el 12 de mayo de 2.006, a las 11.30 hs.
En la misma, se los invitará a una conciliación por la que deberán concurrir teniendo determinado de manera precisa el límite máximo de su pretensión. De no arribarse a una conciliación, se fijarán los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio, pudiendo las partes, en razón de los términos en que quedará planteada la litis, manifestar respecto de las pruebas ofrecidas que ya no tuvieren interés en producir, sin perjuicio de las facultades conferidas al Suscripto por el art. 364 y concordantes del Código Procesal. Decidido que se recibirá el juicio a prueba, se fijará el plazo para su producción, el que comenzará a correr a partir de la fecha de la presente audiencia.
En caso de incomparecencia de las partes al acto, se procederá de conformidad con lo preceptuado por los arts. 359, 360, 367 y conc. del Código citado, decayéndoles en lo sucesivo la posibilidad de ejercer los actos que prevé el art.360 del ritual. Hágase saber que en el mismo acto de la audiencia las partes deberán absolver posiciones, de conformidad con lo previsto en los arts. 404 y 360, inc. 4to. del Código Procesal, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 417 del cuerpo legal citado.
Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles.
Especificadamente este código establece una cuantía para permitir llevar a cabo el procedimiento oral el cual no es totalmente una audiencia preliminar. Así mismo accidentes de tránsito es uno de los ítems que tramita por este tipo de procesos (artículo 859)
El procedimiento oral lo llevara a Cabo el juez, quien establecerá día y horario (artículo 870)
Las disposiciones y formas del procedimiento no pueden renunciarse por convenio de las partes ni por disposición del Juez (artículo 860)
En esta instancia se procede a llevar a cabo las pruebas que puedan realizarse, y el juez podrá llevar acabo todas las aclaraciones que estime convenientes (artículo 862)
La prueba solo puede producirse oralmente; solo se permitirán lecturas; solo para el caso en que se trate de prueba en autos y se procederá a leerla.
El juez producida la prueba de una de las partes procederá a permitir que la contraparte realice las observaciones o pida las aclaraciones pertinentes (artículo 873)
El juez podrá establecer que se agote el debate en esa instancia o podrá fijar una nueva fecha para continuar la exposición y debate (artículo 874)
Para el caso en que considere agotado el debate se retirara por treinta minutos y al volver a la sala; estando presentes las partes, dictara el fallo, su parte dispositiva y una breve reseña delos motivos de hecho y derecho (artículo 875,876)
Se dejara un registro o grabación de la audiencia (artículo 872)
URUGUAY
Bajo pena de nulidad el juez presidirá la audiencia (artículo 100)
Con respecto a la fecha de la misma deberá ser con la mayor continuidad posible del proceso (artículo 101)
Al finalizar la audiencia se labra acta a modo de resumen con todo lo actuado durante ella (artículo 102 y 103)
PERU
Es imprescindible al igual que en las legislaciones anteriores la presencia del juez para llevar a cabo esta “audiencia de pruebas” como es llamada.
Deben comparecer las partes con sus respectivos representantes; ante la falta deuno de ellos la audiencia se realiza de igual manera pero para el caso en que ambas partes no se presenten se fijara nueva fecha; si ambas no se presentan se dará por finalizado el proceso (artículo 202 y 203)
Al finalizar se concluye con un acta firmada por los presentes y las rectificaciones correspondientes.
Para el caso en que no pueda una de las partes comparecer se prevé la posibilidad de realizar la audiencia en el domicilio de esta (artículo 205)
En el momento de la audiencia se procederá a exponer las pruebas siempre antes de la declaración de las partes y en el orden establecido en el código aartículo 208)
El juez podrá pedir la confrontación de las partes; del mismo modo cuando estime expresara que el proceso esta expedito y fijara fecha para dictar sentencia (artículo 211)
CHILE
Introducen no solamente el acto mismo de la audiencia, sino también los medios alternativos de resolución de conflictos, intra-procesales, y el saneamiento de la causa.
BRASIL
La legislación Brasileña es similar en esta materia a las mencionadas; con una marcada diferencia en cuanto al orden y decoro que debe procurar mantenerse en la audiencia, aunque para ello se necesite la fuerza policial. El juez mantiene su postura suprema y de mero organizador de la sesión; dando la posibilidad al tiempo que estime conveniente de actuar a cada parte.
PARAGUAY y BOLIVIA
No presentan este tipo de procedimiento.
Actualmente se está creando la conciencia colectiva en cuanto a los países integrantes y asociados al MERCOSUR para la unificación del procedimiento en cuanto a la audiencia preliminar tratada en algunas legislaciones e inexistentes en otras.
Entre las legislaciones hispanas encontramos como éste movimiento se fue dando en:
México, reforma del Código Procesal del Distrito Federal de México (1985); Código Procesal Modelo para Iberoamérica.(1988), Código Judicial de Panamá y Regla 37 de las reglas de Procedimiento Civil para el tribunal General de Justicia de Puerto Rico.
Formación profesional: la implementación de la oralidad, con el otorgamiento de facultades y poderes a los jueces y cambio de roles de los letrados, implica una mejor y mayor formación y preparación para el ejercicio pleno de dichas facultades.
Cambio de mentalidad: debe existir una real toma de conciencia de las innovaciones, con el consiguiente cambio en las pautas culturales, y adoptadas por todos los operadores del derecho. El proceso por audiencias requiere necesariamente contar con la implementación de medios técnicos y humanos y estructurales que aseguren su vigencia real y efectiva, pero mucho más difícil es modificar la cultura de sus protagonistas. La modernización es en primer lugar una transformación de la actitud mental. Si los operadores jurídicos no cambian de mentalidad, ningún "aggiornamento" únicamente legal traerá beneficios.
La abogacía debe servir a la justicia y quienes se consagran a ella deben ejercer la defensa de los derechos públicos y privados conforme a las normas legales, principios de legitimidad, legalidad y equidad, pero fundamentalmente apego a las normas morales.
Los sistemas se van perfeccionando con el tiempo. Existen aportes permanentes que hacen a la preparación y mejor ejercicio de los operadores jurídicos. A veces se derrumba el modelo de proceso escrito, pero las causas pueden ser las mismas que para un modelo de proceso oral. El límite de la atención, la fatiga, la memoria, el razonamiento veloz, la coordinación, la conducción de la audiencia, son todos factores que deben ser tenidos en cuenta. Las universidades tienen que cambiar la estructura de enseñanza, preparar a los universitarios de otro modo si queremos la oralidad. No bastan cursos aislados o la preparación de algunos operadores jurídicos. Se trata de toda una estructura orientada al efecto. Todos los intervinientes requieren una nueva formación, con ciencias de la administración, cuotas de informática.
La consagración de la oralidad en un sistema de proceso por audiencias constituye una radical transformación evolutiva del enjuiciamiento común. La implementación del sistema oral, en un esquema mixto, donde se mantenga la expresión escrita en los actos postulatorios e impugnativos, es el único método de asegurar la virtualidad y operatividad de los principios cardinales del proceso: inmediación, concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad, flexibilidad y desacralización de las formas, libre convicción judicial. La oralidad constituye el mecanismo de enjuiciamiento idóneo para satisfacer el fin primordial transpersonal, social del proceso, que persigue la justa decisión de los conflictos y la tutela efectiva de los derechos sustantivos a través de una sentencia justa.
Los apoyos y los medios técnicos, la calidad de las personas intervinientes, el ser humano, tiene un límite en sus realizaciones. El flujo de causas debe ser el adecuado para que puedan resolverse las que entran. Si la entrada de causas es superior, de manera permanente, a las posibilidades de resolverlas, el sistema naufragará sin remedio.
