Doble rol de fiduciario y beneficiario en el fideicomiso financiero con oferta pública

Luciano Manuel Antico*

I. Introducción [arriba] 

Una de las innovaciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyC”) en lo que respecta al instituto del fideicomiso, es la posibilidad de coexistencia de roles de fiduciario y beneficiario. Dicha novedad, generada en forma expresa a través de las disposiciones contenidas en los artículos 1671 y 1673 de dicho cuerpo normativo, fue efectuada sin que se realizaran distinciones en cuanto a las especies de fideicomiso. El presente artículo tiene por objeto analizar la cuestión, haciendo foco en la especie del fideicomiso financiero con oferta pública, en el cual, no obstante el silencio que mantenía al respecto la Ley de “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” N° 24.441 del año 1995 (Adla, LV-A, 296), la confusión de dichos roles se encontraba expresamente prohibida por normas reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) (hoy en día dicha coexistencia de roles se encuentra permitida en forma explícita conforme Resolución General (“RG”) N° 671 de fecha 21.07.16 de dicho organismo). Para cumplir con dicho cometido, se tendrán en cuenta los antecedentes de la reforma (Proyecto de Código de 1998), lo opinado por la doctrina y jurisprudencia, así como el régimen reglamentario referido.

II. El cambio producido por el CCyC. Inclusión expresa del doble rol de fiduciario y beneficiario en el fideicomiso [arriba] 

Bajo el régimen de la Ley N° 24.441, no había disposición alguna que literalmente prohibiera que el fiduciario de un contrato de fideicomiso pudiera revestir simultáneamente la calidad de beneficiario. El plexo normativo mantenía un silencio al respecto [1]. Entre la doctrina, había quienes sostenían que la prohibición de revestir el doble rol de fiduciario y beneficiario surgía, implícitamente, del propio pacto de fiducia y de la necesidad de evitar el conflicto de intereses [2], así como también de la propia Ley N° 24.441, cuando prohibía, en su artículo 7° (ahora artículo 1675 del CCyC), que el fiduciario fuera simultáneamente fideicomisario (es decir, destinatario final de los bienes fideicomitidos luego de la extinción del contrato), al establecer la “(…) prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”, como del propio artículo 26 (ahora artículo 1698 del CCyC), al disponer que, “(p)roducida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan” [3].

Ahora, en cambio, existe un pronunciamiento expreso y claro por parte del CCyC respecto a la posibilidad de que el fiduciario cumpla la condición de beneficiario. Expresamente el artículo 1671 de dicho plexo establece, reemplazando lo dispuesto por el antiguo artículo 2° de la Ley N° 24.441, que “(p)ueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario”. Lo mismo surge del artículo 1673 de dicho cuerpo de normas, el cual dispone, sustituyendo lo preceptuado por el antiguo artículo 5° de la Ley N° 24.441, que “(e)l fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.

Obsérvese la reforma:

III. Antecedentes de la reforma. El proyecto de código de 1998 [arriba] 

Como antecedente de la reforma llevada a cabo por el CCyC, se ubica el Proyecto de Código de 1998. En efecto, en los fundamentos del CCyC se precisó que “(l)a propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441”, así como también que “(e)l régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación”, destacando que “(…) proponemos mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios (…)”.

Por su parte, el Proyecto de Código de 1998, si bien prohibía, como regla general, que el fiduciario pudiera revestir simultáneamente el rol de beneficiario, lo admitía, como excepción, en la especie del contrato de fideicomiso de garantía, aunque exigiendo necesariamente la calidad de entidad financiera del fiduciario [4]. Es decir, dos eran los requisitos para que se hiciera lugar a la permisión. Primero, que el fideicomiso fuera de garantía, y segundo, que el fiduciario fuera una entidad financiera.

Así, se establecía, conforme artículo 1459, in fine, de dicho Proyecto de Código, que “(e)l fiduciario no puede ser beneficiario ni fideicomisario, salvo el caso del artículo 1466”. Por su parte, el mencionado artículo rezaba: “Fideicomiso en garantía. Entidad financiera. Si el fiduciario es una entidad financiera, puede ser también beneficiaria”.

Consecuentemente, podemos decir que la fuente de la posibilidad de coexistencia del rol de fiduciario y beneficiario en una misma persona, proviene del Proyecto de Código de 1998. Sin embargo, en éste antecedente solo se preveía ello para el contrato de fideicomiso de garantía, en la medida que el fiduciario fuera una entidad financiera. La regla general era la prohibición implícita para el resto de los fideicomisos (entre ellos, el financiero). Sin embargo, ahora, dicha posibilidad se extendería a todas las especies de fideicomiso, esto es, no solo al de garantía, sino también al financiero, entre otros, pues, la permisión está incluida en la parte referida al fideicomiso en general (artículos 1671 y 1673 del CCyC, antiguos artículos 2° y 5° de la Ley N° 24.441) y no puntualmente respecto a una especie del fideicomiso, además de que las normas no aluden a un fideicomiso en concreto (sino al beneficiario y fiduciario en un sentido lato).

IV. Opinión de la doctrina [arriba] 

En el marco del silencio mantenido por la Ley N° 24.441, y teniendo en cuenta lo que oportunamente se proyectara a través del Proyecto de Código de 1998, entre la jurisprudencia y la doctrina se sostenía que era admisible el cumplimiento de doble rol de fiduciario y beneficiario en el contrato de fideicomiso de garantía.

Así, la jurisprudencia sostenía que en el fideicomiso de garantía “exista identidad subjetiva entre el fiduciario y el beneficiario del fideicomiso, no impide considerarlo válido en tanto no existe óbice legal alguno al respecto porque la ley 24.441 no impide que ello ocurra, y la única limitación legal que se aprecia radica en la prohibición de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos” [5].

Por el lado de la doctrina, se sostenía, puntualmente respecto del fideicomiso de garantía, que “(e)l beneficio derivado de la doble actuación está a la vista: reduce los costos de constitución y administración de las garantías como un medio eficiente para expandir el crédito a costos más accesibles. Si acreedor y deudor pueden por sí mismos y sin intervención de terceros instrumentar las seguridades que estimen apropiadas, no será necesario pagar comisiones -que no resultan menores- a fiduciarios que habrá que buscar en el mercado. Si el propio acreedor tiene capacidad de actuar como fiduciario estas comisiones serán más reducidas o simplemente no existirán. En suma, se abarata el crédito que obtiene su tomador y disminuyen los costos empresarios. Estas ventajas no son en absoluto despreciables” [6].

Entre la doctrina, también, teníamos a los que se manifestaban en contra, por variadas y distintas razones [7]. Entre ellas, se sostenía que “(…) al establecer el artículo 1° de la ley que el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria recibida en beneficio de quien se designe en el contrato, esto es del beneficiario, ello implica que se obligaría a ejercerla a favor de otro, hipótesis que descarta que sea en beneficio propio (…) Por otro lado, el artículo 2° determina que “si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario”, lo que reafirma que beneficiario es otro sujeto ajeno a los contratantes, por lo que también queda excluida la posibilidad de que pueda serlo el beneficiario. Únicamente en ausencia de beneficiario originario o fideicomisario, podrá serlo el fiduciante, de modo que el único de los contratantes del fideicomiso que podrá resultar beneficiario será el fiduciante, de darse la situación especial normada por la ley” [8].

Actualmente, producida la reforma por el CCyC, entre la doctrina hay quienes ya se han manifestado en contra de la modificación realizada, habida cuenta la necesidad de evitar en el fideicomiso el conflicto de intereses (resultando ineludible la existencia de confianza en el fiduciario [9]), destacándose, además, la falta de sanción para el caso de incumplimiento del límite impuesto por el precepto de “(…) evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”, resultando éste más bien una suerte de “consejo” [10].

Una de las consecuencias, entonces, de acuerdo al nuevo régimen, es que no se admitiría que el fiduciario pudiera ser destinatario final de los bienes (fideicomisario), pero si provisorio en cuanto a sus beneficios (beneficiario).

No todas las visiones son negativas, producida la reforma, en cuanto a la posibilidad de coexistencia de rol de fiduciario y beneficiario. Entre la doctrina, están también los que han señalado posibles puntos positivos. TAVANO, por ejemplo, destaca que “(d)entro del fideicomiso, la circunstancia de que el fiduciario sea a su vez beneficiario puede actuar a favor o en contra del respeto de la fiducia. Es que la posibilidad de obtener ventajas, de ser beneficiario podría generar un conflicto de intereses pero también actuar a favor, pues el fiduciario administrará lo mejor posible para recibir los beneficios de los bienes” [11] (el destacado me pertenece), pudiendo convertirse, entonces, dicha posibilidad de concretarse, en un incentivo para el fiduciario, al beneficiarse del fruto de su gestión como administrador.

V. El caso del fideicomiso financiero con oferta pública [arriba] 

Si bien como dijéramos no existía norma de rango legal que prohibiera en forma expresa, bajo la vigencia plena de la Ley N° 24.441, el doble rol de fiduciario y beneficiario, sí existía una disposición reglamentaria emanada de la CNV que expresamente prohibía, en el caso del fideicomiso financiero con oferta pública [12], la posibilidad de que el fiduciario revistiera simultáneamente el rol de beneficiario (hoy en día de conformidad a lo dispuesto por la RG CNV N° 671, a tenor de lo establecido por el CCyC, explícitamente se admite dicha coexistencia de roles).

Así, el artículo 2°, Capítulo IV del Título V de las normas de dicho organismo establecía que “(n)o podrán constituirse -en ninguna forma- fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrán reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario. Deberán encontrarse claramente diferenciadas las posiciones del fiduciario y del fiduciante como partes esenciales del contrato, de la que pueda corresponder a los beneficiarios” (el destacado me pertenece).

Dicha disposición había sido incorporada al texto ordenado de normas de la CNV por intermedio de la RG de dicho organismo N° 447, de fecha 28.08.2003, la cual en sus considerandos expresamente establecía que “(…) se reconoce con criterio necesariamente restrictivo que el fiduciario no puede ser designado beneficiario del fideicomiso, puesto que el conflicto de intereses que podría presentarse atentaría contra el ejercicio imparcial y objetivo de la función delicada del fiduciario”, así como también que “(…) la confusión de las condiciones de fiduciario y beneficiario en la misma persona se encuentra impedida por el deber de lealtad que caracteriza la conducta del fiduciario, que le impide anteponer su interés personal en detrimento del interés de los beneficiarios”. Por tales motivos se destacaba la necesidad de “(…) extremarse al máximo los recaudos para evitar la mencionada confusión en virtud de constituir el fideicomiso un negocio de “confianza”” [13].

No obstante dicha prohibición expresa (hoy en día permisión, conforme manifestara ut supra), cabe destacar que, en la práctica de nuestro mercado de capitales, al menos provisoriamente, existían supuestos de coexistencia de roles de fiduciario y beneficiario en el contrato de fideicomiso financiero, ello en los casos en los que el fiduciario, asumiendo en forma parcial o total los riesgos la colocación de los valores fiduciarios, suscribía –y suscribe-, mediante un contrato de underwriting en firme, los valores negociables a ser ofrecidos posteriormente a los inversores.

Igualmente, una símil confusión o conflicto de intereses podía –y puede- ocurrir, va de suyo, si el beneficiario era una persona vinculada al fiduciario o bien un subdelegado de éste en cuanto a las funciones de administración u otras inherentes a su calidad; supuestos, cabe destacar, para los cuales las normas no dedicaban –ni dedican- disposición alguna.

V.(i).- Conflictos emisor-inversor y administrador-(organizador)-inversor:

Al ser el fiduciario, en la mayoría de los casos -para no decir en la totalidad-, el emisor de los valores negociables (cfr. artículo 1693 del CCyC [14]), la confusión de roles de fiduciario-beneficiario podría –y puede- traducirse también en una confusión de roles de emisor-inversor. Si bien, a primeras luces, podría decirse que tales roles son antagónicos, no lo es tanto en el caso del fideicomiso financiero, pues, la liquidez obtenida con la emisión de los valores negociables suscriptos es conseguida por el fiduciante (entidad que tituliza activos) y no por el propio fiduciario-emisor, que administra dichos activos titulizados (patrimonio fideicomitido) en beneficio de los beneficiarios-inversores.

Cabe destacar que el fiduciario, asimismo, como fiduciario-emisor, además de los conflictos en los que podría incurrir en el ámbito de una asamblea de beneficiarios o en la administración o cumplimiento de las funciones propias de su carácter de tal, podría incidir en conflictos como administrador-inversor, habida cuenta la información relativa a los valores negociables emitidos y adquiridos con la que podría contar como consecuencia de su propia gestión como fiduciario. Sabido es que la información en el mercado de capitales es sensible al precio de los valores negociables y, en el caso, el fiduciario-emisor (que a su vez podría cumplir la función de organizador u experto en la estructuración del fideicomiso financiero, caso en el que contaría, aún, con más información) tendría acceso a información respecto a los bienes fideicomitidos, la cual podría ser susceptible de influir tanto en la colocación como en la negociación posterior de los valores a emitirse. De ocurrir ello, sin lugar a dudas, el fiduciario debería abstenerse de operar y obtener provecho con dicha información. Va de suyo que lo mismo podría ocurrir con el fiduciante-beneficiario (quien cuenta con información sobre los bienes fideicomitidos también), por lo que éste debería proceder de igual manera.

V.(ii).- Adopción de recaudos:

En lo que respecta al contrato de fideicomiso financiero con oferta pública, la CNV, como autoridad reglamentaria (artículo 1690 del CCyC), modificó su normativa mediante RG N° 671 de fecha 21.07.16 [15], admitiendo la posibilidad de que el fiduciario pueda cumplir simultáneamente el rol de beneficiario. Partiendo de la premisa de que, en caso de que el fiduciario sea beneficiario, “éste debe(ra) evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”, se establecieron recaudos que sirven de restricción a la actuación de éste, tal como oportunamente se efectuara en forma similar con respecto al caso de confusión de roles de fiduciante-beneficiario, a través de la RG de dicho organismo N° 530 de 03.07.2008 [16] (coexistencia de roles admisible, hoy en día, conforme prescripción contenida en el artículo 1671 del CCyC).

Uno de los preceptos modificados por dicha RG, es el artículo 2°, Capítulo IV del Título II de las normas de dicho organismo. La nueva letra de dicho artículo, conforme la reforma, dice: “(n)o podrán constituirse –en ninguna forma- fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrá el fiduciario reunir la condición de único beneficiario. Deberán encontrarse claramente diferenciadas las posiciones del fiduciario y del fiduciante como partes esenciales del contrato, de la que pueda corresponder a los beneficiarios. El/los fiduciario/s y el/los fiduciante/s que resulte/n ser tenedor/es de valores negociables fiduciarios podrá/n asistir a las asambleas de beneficiarios del fideicomiso, no pudiendo votar cuando la decisión a adoptarse pueda generar conflicto con el interés del resto de los beneficiarios”.

Así como la redacción anterior del referido artículo establecía que “(e)l/los fiduciante/s que resulte/n ser tenedor/es de valores negociables fiduciarios podrá/n asistir a las asambleas de beneficiarios del fideicomiso, no pudiendo votar cuando la decisión a adoptarse pueda generar conflicto con el interés del resto de los beneficiarios” (restricción en cuanto a la actuación del fiduciante-beneficiario, la cual, véase, persiste), era de esperar que una prohibición idéntica se estableciera con respecto al fiduciario-beneficiario. En efecto, tal como sucede en las asambleas de accionistas de una sociedad por acciones, en donde el artículo 241 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 establece que “(l)os directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa” (el destacado me pertenece), resultaba entendible que se estableciera que, en determinados supuestos, el fiduciario, como beneficiario, se abstuviera de votar sobre temas respecto a los cuales pudiera tener un interés contrario. Sin ser exhaustivo, casos en los que se podría debatir la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, su liquidación y distribución a los beneficiarios, o la reestructuración de los pagos a éstos, aspectos vinculados a la rendición de cuentas, la aprobación de los estados contables y la gestión del fiduciario, la sustitución del fiduciario o de los subcontratantes de éste, la remuneración del fiduciario y sus subcontratantes, la realización de aportes de capital, etc.

Era de esperar, también, el establecimiento de una prohibición y/o restricción en lo que concierne a la posibilidad de que el fiduciario pudiera ser único beneficiario. Así se planteaba en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1997, donde se argumentaba que “(a)un cuando en supuestos excepcionales la autonomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de las calidades de fiduciario y de beneficiario, así en el caso de que su remuneración sea establecida como un porcentaje de los beneficios, el fiduciario nunca puede ser el único beneficiario y como tal exclusivo” [17] (el destacado me pertenece). En dicho caso el conflicto de intereses hubiese sido palmario y habría llevado a que se planteara la inexistencia de fideicomiso financiero, pues, no hubiese existido separación patrimonial y fideicomiso, en sentido estricto, puesto que éste se constituye en beneficio de un interés ajeno y no en interés propio.

Asimismo, si bien la sola suscripción de los valores fiduciarios por el fiduciario en el contrato de fideicomiso financiero con oferta pública bien podría haber sido ser el resultado de la colocación primaria de los valores (mediante subasta pública o bookbuilding), el hecho de que se hubiese podido contemplar en el espectro de posibilidades la adquisición de los valores fiduciarios por un único beneficiario, que, en el caso, podría haber sido el propio fiduciario, podría haber resultado contrario del mismísimo concepto de oferta pública, que refiere a una invitación dirigida al público en general.

No obstante lo mencionado, cabe destacar que para el caso de coexistencia de roles de fiduciante-beneficiario, no se establecía –ni se establece- una prohibición como la del caso. Tampoco se establece una prohibición, en este orden de ideas, si el único beneficiario fuera una persona vinculada al fiduciario o fiduciante.

Ahora, si bien las medidas señaladas son plausibles, a fin de extremar recaudos (con el objeto de evitar abusos como maniobras fraudulentas susceptibles de generar daños tanto a los inversores como al sistema en su conjunto), hubiese resultado interesante también:

1) Que se estableciera que en el documento concreto de la oferta pública (prospecto en una emisión individual o suplemento de prospecto en el marco de un programa global de emisión, en su caso), se informara la posibilidad de que los roles de fiduciario y beneficiario se confundan, ello con fundamento en los principios rectores de transparencia y de suficiencia de la información, en atención a que el asunto podría resultar relevante para los terceros inversores al momento de suscribir los valores fiduciarios. Del mismo modo, se podría haber encomendado al respecto asesoramiento por parte de los agentes colocadores y otros intermediarios que participen del ofrecimiento público. Una norma sobre la cuestión se encuentra receptada en el artículo 5°, Capítulo IV del Título V de las normas de la CNV, respecto a los roles fiduciante-beneficiario.

2) Que se indicara que se debiera informar en el llamado aviso de “colocación” o de “resultados” de la colocación primaria, el porcentaje de valores negociables suscriptos por el fiduciario en dicha colocación (o bien, en todo caso, que se informara simplemente si suscribió algún porcentaje de aquellos), ello a fin de que el organismo de contralor de los mercados de valores pudiera efectuar una fiscalización de la prohibición de único beneficiario, la restricción que impide poder votar en asambleas en temas en los que podría tener un interés contrario o bien simplemente monitorear la situación en atención a la eventual existencia de conflictos de intereses en cualquier momento del tracto contractual, y puedan, a su vez, los inversores efectuar una suerte de control (o contar con una advertencia) en igual sentido. Asimismo, al momento de cada rendición de cuentas o bien en los estados contables, hubiese resultado sugestivo que se requiriera que se informara la totalidad de los valores fiduciarios que se encontraren en cartera del fiduciario.

3) El establecimiento, en forma expresa y como deber del fiduciario, de evitar conflictos de intereses y de obrar privilegiando el de los restantes sujetos intervinientes en el contrato (tal como se expresa en el artículo 1673 del CCyC), asegurando un ejercicio imparcial, prudente, objetivo, diligente y leal de la función de fiduciario, anteponiendo ante todo el interés de los beneficiarios por sobre todo otro interés que pudiera atentar contra la “confianza depositada en él”.

4) Atento a la posibilidad de existencia de más de un fiduciario en un fideicomiso (conforme artículo 1674, in fine, del CCyC), una opción, hubiese sido permitir la confusión de roles, en la medida de que existiera una pluralidad de fiduciarios [18]. La responsabilidad solidaria imperativa dispuesta para casos de pluralidad de fiduciarios (el artículo arriba mencionado dice: “(e)n caso de designarse a más de un fiduciario (…) su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso”), hubiese generado que aquellos extremaran recaudos para evitar conflictos de intereses y, con ello, posibles abusos o daños tanto a los inversores como a la integridad y transparencia del mercado.

VI. Reflexiones finales [arriba] 

En relación a la posibilidad de confusión de los roles de fiduciario y beneficiario en el instituto del fideicomiso, se alzan distintas voces, tanto a favor (principalmente en relación al fideicomiso de garantía, asumiendo determinados recaudos concretos) como en contra (ya entonces bajo el régimen de la Ley N° 24.441, donde no había una prohibición expresa, como actualmente bajo la vigencia del CCyC, en el cual se permite en forma manifiesta).

Por mi parte, me posiciono en contra de la coexistencia de ambos roles en una misma persona, no solo por los posibles conflictos de intereses que podrían existir, sino por el propio concepto de fideicomiso, que refiere a la administración del patrimonio fideicomitido en beneficio de un interés ajeno más que propio. En todo caso, sería atendible la coexistencia de dichos roles en el contrato de fideicomiso de garantía y en el caso de que el fiduciario sea una entidad financiera, en atención a los fundamentos brindados en cuanto a la reducción de costos en la concesión de créditos.

Sin embargo, dicha posibilidad de coexistencia de ambos roles en una única persona, cabe reconocer, es lo que existe de lege data y, como tal, debe ser acatado. Pero tal como ello ocurre, también debe respetarse la locución que continúa a dicha permisión: “En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato” (véase artículo 1673 del CCyC).

En ese camino, la CNV, en ejercicio de facultades reglamentarias (cfr. artículo 1691 del CCyC), modificó su normativa, admitiendo, con ciertas restricciones (prohibición de único beneficiario y abstención de votar en asambleas donde se tuviera un interés contrario), el doble rol de fiduciario y beneficiario (como en su oportunidad se realizara de igual manera con el fiduciante-beneficiario).

Si bien dichas medidas son plausibles, en mi opinión, a fin de asegurar un ejercicio imparcial, prudente, objetivo, diligente y leal de la función de fiduciario (quien debe anteponer el interés de los beneficiarios por sobre todo otro interés que pueda atentar contra la “confianza depositada en él”, conforme artículo 1674 del CCyC), principios por sobre los que recae la integridad del sistema, habrían resultado interesantes también medidas adicionales que fortificaran los recaudos establecidos, ello en miras de garantizar el sorteo de abusos como maniobras fraudulentas susceptibles de generar daños tanto a los inversores como al sistema en su conjunto.

Máxime, si tenemos en cuenta la actualidad fáctica de los fundamentos que en su momento sustentaban la mentada prohibición en dicho ámbito (véanse los Considerandos de la RG CNV N° 447 ut supra mencionados), no obstante el cambio normativo realizado por el CCyC. Además de que las voces que se enrolaban a favor del doble rol de fiduciario y beneficiario (tanto en forma previa como actual), se efectuaban -y se efectúan- en relación al contrato de fideicomiso de garantía y en la medida que intervenga una entidad financiera como fiduciario (supuesto recogido por el Proyecto de Código de 1998, que sirvió de principal fuente para la reforma producida por el CCyC), donde el argumento de coexistencia de roles (acreedor-fiduciario-beneficiario) podía -y puede- ser admisible en esta modalidad de fideicomiso, en todo caso, en miras a la reducción de costos como un medio eficiente para expandir el crédito de forma más accesible, evitando el pago de comisiones a fiduciarios que habría que buscar en el mercado; razonamientos, claramente, inherentes a ésta modalidad de fideicomiso y que no serían trasladables a la especie del fideicomiso financiero. En efecto, en el contrato de fideicomiso de garantía tendríamos un beneficiario (acreedor de la relación crediticia) que asumiría simultáneamente el rol de fiduciario para evitar –según como esgrime parte de la doctrina- costos de contratación. En cambio, en el caso del fideicomiso financiero, tendríamos un fiduciario (una entidad financiera o una entidad especialmente autorizada al efecto por la autoridad reglamentaria) que adquiriría valores fiduciarios, no para reducir costos de transacción, en el caso, sino como objeto de inversión, que podría resultar útil, visto desde cierta óptica, como incentivo para una eficiente administración.

El asunto debe ser tratado con sobriedad y en forma rigurosa, en comparación a otra especie de fideicomiso, habida cuenta que se encuentran en juego, en el caso, el ahorro público y la transparencia e integridad del mercado de capitales.

Notas [arriba] 

* Abogado UBA (2012). Diplomado en “Derecho de las Finanzas Corporativas” (Facultad de Derecho - Universidad Austral) (2014/2015). Auxiliar docente (Ayudante de Segunda) de la materia “Derecho Comercial” de la Facultad de Derecho de la UBA, Cátedra Dra. Ana PIAGGI.

[1] CARREGAL, Mario, “Fideicomiso. Teoría y aplicación a los negocios”, ed. Heliasta, Buenos Aires, 2008, págs. 136/137; MOLINA SANDOVAL, Carlos, “El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, ed. B de F, Buenos Aires, 2009, pág. 41.
[2] Cfr. TAVANO, María José “El contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial (Ley 26.994)”. El Dial – 16.03.2015; Cfr. RAISBERG, Claudia E. “Apuntes sobre algunos aspectos relevantes del código civil y comercial de la nación unificado y el contrato de fideicomiso”, Erreius on line, diciembre 2014.
[3] Se destaca que “el argumento principal para negar que el beneficiario pudiera ser el fiduciario era (…) la ley misma, que se denominaba de "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", por lo cual se suponía que se administraba y se ejercía la propiedad en beneficio de otro, no en el propio”. También se hace referencia a la aplicación de los principios del mandato al fideicomiso. En tal sentido, se dice que la “(…) aplicación analógica del principio establecido en el Código Civil para el mandato; un contrato similar en cuanto a la necesidad de la confianza, la buena fe y la diligencia y en el que también se deben proteger posibles intereses contradictorios entre las partes. En tal sentido el art. 1.908 establece que "el mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos". Especificando en el art. 1.918 que "no podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa" El sistema parte de la idea de no poner a mandante y mandatario en una situación de conflicto de intereses” (TAVANO, op.cit., 2015).
[4] Similar solución encontramos en la legislación uruguaya (Ley N° 17.703), la cual establece “Artículo 9º. (Prohibiciones). Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: (…) b) El fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario salvo en los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera”. Lo propio, conforme CARREGAL, aplica en la legislación mexicana (CARREGAL, op.cit., 2008, pág. 136). Asimismo, pueden consultarse las distintas regulaciones permisivas o prohibitivas, en el derecho comparado, de la coexistencia de dichos roles en el contrato de fideicomiso de garantía, en DEHEZA, Santiago Ferrer, “De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garantía y la cuestión en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado”, Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios - Número 5 - Octubre 2012, Fecha: 10-10-2012, cita: IJ-LXVI-230.
[5] In re “Donolo, Darío Domingo c. Banco Hipotecario S.A.”, CNCivil, sala B, 05.09.2006, publ. en L.L. on line AR/JUR/8846/2006 (apud. TAVANO, op.cit., 2015); Del mismo modo se “(…) se defendió la superposición de roles, con apoyo en la fuerza vinculante de la autonomía de la voluntad y las eventuales herramientas de defensa que tendría el damnificado (CSJN, “E.C.G. S.A. c Banco Hipotecario”, 04/11/2003, publicado en LL Online)” (DEHEZA, op.cit., 2012).
[6] CARREGAL, op.cit., 2008, pág. 232; a favor de una posición permisiva, se encuentran, asimismo, conforme José Francisco LOPEZ RAFFO, los doctrinarios KIPER y LISOPRAWSKI, Teoría y práctica del fideicomiso, Buenos Aires, Depalma, 2002, p. 22 y ss.; FREIRE, El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos Aires, Ábaco, 1997, p.148 y ss. y TORRES CAVALLO, “Fideicomiso de garantía”, en MAURY (Dir.) y GRZONA (Coor.) Tratado teórico practico de fideicomiso, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 329 y ss. (Apud. LOPEZ RAFFO, Francisco M., “El problema de las posiciones jurídicas en el fideicomiso de garantía”, en CABANELLAS DE LAS CUEVAS (Dir.) y DE REINA TARTIÈRE (Coor.) “El fideicomiso de garantía”, Buenos Aires, Edit. Heliasta, 2008, pág. 329).
[7] Pueden consultarse distintas posturas en contra de la coexistencia de roles, así como posturas a favor, puntualmente respecto al contrato de fideicomiso de garantía, en DEHEZA, op.cit., 2012.
[8] Cfr. BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Fideicomiso de garantía”, en Bancos y Empresas n° 5 (2006), pág. 114 (Apud. LOPEZ RAFFO, Francisco M., op.cit., 2008, pág. 330).
[9] Se ha dicho que “(e)n nuestro entender, no nos ha parecido razonable la incorporación de esta superposición de funciones, ya que afecta la neutralidad e independencia con la que debería actuar un fiduciario, en todo momento, como administrador de un patrimonio separado, en interés de un tercero, como lo es un beneficiario, durante su vigencia, y el fideicomisario al momento de su extinción. Será la jurisprudencia, como fuente de derecho, la que deberá interpretar sobre la base del caso concreto bajo cuáles modalidades y ámbito de aplicación se entenderá como sustentable la superposición de funciones de fiduciario y beneficiario, aunque nos parece que tal coexistencia solo podría circunscribirse a los casos de fideicomisos con fines de garantía, en los que el fiduciario se haya posicionado como acreedor y se haya optado por la constitución de un vehículo fiduciario para asegurar el repago de su crédito, vía afectación del emprendimiento en marcha, el cual sería liquidado, a partir de las previsiones contractuales, ante el incumplimiento del fiduciante-deudor a su obligación de pago” (PAPA, Rodolfo G. “La regulación del fideicomiso en el código civil y comercial unificado”. Erreius on line. Diciembre 2014).
[10] Se manifiesta que “(e)l cargo requiere de objetividad, imparcialidad, profesionalidad y prudencia. Sin embargo, estimo que si el fiduciario es también el beneficiario, esos estándares de conducta exigidos por la naturaleza de su gestión no podrán ser cumplidos (…) Hubiera sido aconsejable, a mi modo de ver, mantener la separación de esos roles en distintas personas. En el hipotético supuesto de que aquellos pudieran recaer en la misma persona, me inclino a considerar más acertada la regulación propuesta en el proyecto de reforma de 1998, el que solamente lo admite para un subtipo de fideicomiso y de fiduciario: el fideicomiso de garantía cuando el fiduciario es una entidad financiera o sociedad autorizada. Solo en este caso podrían, quizás, evitarse conflictos de intereses o controlarse más acabadamente los posibles excesos. Es que la limitación propuesta por el proyecto actual que indica que el fiduciario debe priorizar el interés de los restantes beneficiarios antes que el propio, además de estar ínsita en la función de todo “fiduciario”, sea o no también beneficiario, es, en mi opinión, insuficiente para otorgar la objetividad que el cargo requiere para un buen funcionamiento del contrato. La ausencia de sanción expresa torna más alejada la posibilidad de cumplimiento de la limitación impuesta” (RAISBERG, op.cit., 2014).
[11] TAVANO, op.cit., 2015.
[12] El nuevo régimen es más preciso respecto a qué contrato de fideicomiso se encuentra bajo el contralor de la CNV. El artículo 1691 del CCyC, luego de hacer referencia a que los títulos valores podrán ser ofrecidos al público (1er párrafo de dicho artículo, antes dicho precepto se encontraba previsto en el artículo 19 de la Ley N° 24.441), establece que “(e)n ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario”, dejando bien en claro que la CNV es autoridad de control del contrato de fideicomiso financiero cuando éste es vehículo de valores negociables que se ofrecerán al público mediante oferta pública.
[13] http://www.cnv.gov.ar/leyesyreg/cnv/rgcnv447.html (consulta del 25.07.2016).
[14] Artículo 1693 del CCyC.- “Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros”. (el destacado me pertenece).
[15] Mediante Considerando de dicha RG se dijo que “(…) corresponde receptar la posibilidad de que la calidad de fiduciario y beneficiario recaiga en una misma persona, estableciendo ciertos lineamientos en cuanto al deber del fiduciario de “evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”, conforme lo dispuesto en los artículos 1.671 y 1.673 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”. Véase http://ww w.cnv.g ob.ar/Le yesyReg/C NV/esp/ RGCRGN671.htm (consulta del 25.07.2016).
[16] Mediante dicha RG se establecían las siguientes restricciones: “El/los fiduciante/s que resulte/n ser tenedor/es de valores negociables fiduciarios podrá/n asistir a las asambleas de beneficiarios del fideicomiso, no pudiendo votar cuando la decisión a adoptarse pueda generar conflicto con el interés del resto de los beneficiarios. El prospecto y/o suplemento de prospecto correspondiente a los fideicomisos financieros que se encuadren en las disposiciones del artículo 4° del presente Capítulo deberá contener, en su portada, una leyenda en caracteres destacados advirtiendo la adjudicación de los roles de fiduciantes y beneficiarios a los suscriptores de valores negociables fiduciarios; ello sin perjuicio del asesoramiento que se encomienda a los agentes colocadores y otros intermediarios que participen del ofrecimiento público, tendiente a que los consumidores financieros alcancen una adecuada y real comprensión de la operación y los riesgos asociados a la misma”. Por su parte, en los Considerandos de dicha RG se manifestaba “(…) por no desconocerse la facultad del fiduciante de adquirir valores negociables fiduciarios, se pondera como propicia la oportunidad para determinar restricciones a su actuación, ello en atención al conflicto de intereses que pueda presentarse en cuestiones que resulten sometidas a la consideración de asambleas de beneficiarios (…) a efectos de suministrar a los consumidores financieros una adecuada, efectiva y correcta comprensión de las operaciones, en los prospectos y/o suplementos de prospecto correspondientes a fideicomisos financieros (…) debe advertirse a los consumidores financieros “la adjudicación de los roles de fiduciantes y beneficiarios a los suscriptores de los valores negociables fiduciarios”; ello sin perjuicio del asesoramiento que cabe encomendar al respecto a los agentes colocadores y otros intermediarios que participen del ofrecimiento público”), así como también que “(…) de acuerdo con el significado conceptual, el fideicomiso constituye uno de los contratos de más acentuada confianza (…) en los supuestos de fideicomisos financieros, en cuyo marco se emiten valores negociables fiduciarios para ser ofertados públicamente, corresponde extremar la calidad de la información, para excluir la posibilidad de erradas interpretaciones por los consumidores financieros que pudieran afectar sus “intereses económicos”. (el destacado me pertenece). Véase:
http:// www .cnv.gob.a r/LeyesyR eg/CNV/es p/RGC53 0-08.htm (consulta del 25.07.2016).
[17] Comisión N° 4 de dichas Jornadas, Punto I “Fideicomiso”.4). http://jndcbah iablanca20 15.com/wp-conte nt/uploads /2014/01/Ed-ant eriores-20-XVI-Jor nadas-1997.pdf (consulta del 25.07.2016).
[18] Al respecto se ha dicho que “(…) es justo poner de resalto que, para ciertos autores que admiten esta confusión de roles (…), sólo podría -o debería- configurarse en la medida en que haya más de un fiduciario, de la misma manera que lo dispone el Código Civil de Québec, y lo sugieren las legislaciones de Chile, Panamá y Puerto Rico” (DEHEZA, op.cit., 2012).