La nulidad en el proceso: caracterización y presupuestos

Mauricio Kalejman

I. Caracterización [arriba] 

En primer lugar es dable señalar que la nulidad es la sanción que priva de efectos (eficacia) a un acto procesal en cuya estructura no se han guardado los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos constituyen garantías de los derechos justiciables. De tal modo, la sanción opera no sólo respecto de la simple exteriorización del acto (forma propiamente dicha) sino también en cuanto a sus demás elementos [1].

Ahora bien, sabido es que conforme jurisprudencia imperante en la materia, "las nulidades procesales han sido establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o las coloque en estado de indefensión; pero ello debe interpretarse en consonancia con otro principio en virtud del cual no ha de existir nulidad sin que haya perjuicio que reparar, pues siendo ella de carácter relativo, no es viable su declaración si no reporta una ventaja legítima para quien la alega, toda vez que la invalidez del acto no puede ser admitida en el sólo interés de la ley, en cuanto que las formas rituales no constituyen un fin en si mismas [2].

El principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, implica que no puede decretarse la nulidad por la nulidad misma, debiendo el nulidicente al promover el incidente expresar el perjuicio sufrido y las defensas de que se ha visto privado de oponer, que ponga de relieve el interés jurídico lesionado. Ambos recaudos deben ser demostrados, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no teórica ni abstracta, sino que ha de ser concreta y efectiva [3]; de no hacerse así, cabe presumir que las actuaciones cumplidas no le han causado perjuicio alguno [4], y en igual sentido, que la apuntada carga procesal no se satisface con la mera invocación genérica de que se ha violado el derecho de defensa en juicio, pues ello no da cumplimiento en modo alguno a la norma del art- 172 del Código Procesal [5].

La particular característica del acto procesal hace que no se le apliquen las normas que regulan la nulidad civil y corresponde a la propia ley procesal la regulación del instituto.

En cuanto al carácter de la nulidad, es dable señalar que, en el ámbito del derecho procesal civil no existen las nulidades absolutas y consecuencia de ello es que la nulidad de un acto se decreta en el solo interés de la parte perjudicada y es concurrente con la carga de impugnación que a ella le incumbe [6].

Asimismo, la oportunidad para deducirla es en la misma instancia en que se cometió el vicio de procedimiento.-

En lo atinente a la causa de la nulidad, la misma puede presentarse como nulidad por omisión o defecto de notificaciones y Nulidad por otros vicios de procedimiento.

II. Presupuestos [arriba] 

En virtud de lo normado por los arts. 169 a 174 del Código Procesal surgen los requisitos para la anulación a pedido de parte de los actos procesales viciados:

Los presupuestos son:

1) la presencia de un acto irregular;

2) la existencia de sanción de nulidad específicamente prevista en la ley, conforme al principio de especificidad (art. 169, párr. 1° del Código Procesal).

3) debe presentarse un interés jurídico protegible con fundamento en que el acto ocasiona perjuicio a alguna de las partes. En este contexto, el peticionante debe acreditar el interés jurídico en la declaración de nulidad [7], salvo en los casos en que los recaudos del art. 172 del Código Procesal aparecen evidentes u ostensibles.

Aquí se aplica el "principio de trascendencia", que consagra la improcedencia de la anulación de actos procesales cuando no media perjuicio. Significa que las nulidades no existen en el mero interés de la ley, es decir, no hay nulidad sin perjuicio. Ahora bien, este perjuicio siempre se traduce en una restricción de las garantías del debido proceso, de allí lo señalado para decidir sobre nulidades en el sentido que donde hay indefensión hay nulidad y, si no hay indefensión, no hay nulidad [8].

En virtud del tercer presupuesto es que se indica que este -para prosperar- debe el interesado que propone la nulidad, invocar concretamente la causa que la ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permitan concluir que, por la existencia del vicio procesal, quien invoca la nulidad, ha sido privado del ejercicio de un derecho u oportunidad o que, no ha podido cumplirlo/a cuando era oportuno.-

4) Otro de los presupuestos es que debe mediar petición de parte: así, el lesionado por el acto irregular es quien deber solicitar el requerimiento y éste (el lesionado), debe ser parte en el proceso (conf. arts. 172 y 170, Código Procesal).

En el ámbito civil, en el cual se tiene en cuenta principalmente el interés privado en el entuerto, que se requiera la petición de parte como presupuesto de la declaración de nulidad es sumamente coherente, sumando a la circunstancia que el magistrado no actuará de oficio salvo que exista caso de desprotección del perjudicado. Así, en principio la nulidad es declarable sólo a petición de parte y, en alguna oportunidad, puede declararse de oficio por el juez.

Por otro lado, se encuentra legislado el llamado principio de protección, el cual se halla consagrado en el art. 171 del Cód. Procesal de la Nación cuando se prescribe que "La parte que hubiera dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado".

Otros principios son el del llamado subsanación, el que se halla legislado en el art. 169 del Código Procesal, prescribiéndose que "No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado". A su vez, el art. 170 del Código Procesal indica que "La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto". En este contexto, la subsanación implica la posibilidad de reparar o remediar el defecto que vicia el acto.

Así las cosas, la subsanación se podría plasmar en la realidad práctica del derecho como una cédula de notificación con irregularidades (muchas o pocas) y que, al llegar al destinatario, le permite enterarse (más allá de las irregularidades) de lo que se le debía anoticiarse en el caso.

Finalmente, para que un acto sea nulo debe existir la declaración judicial, pues no hay nulidad procesal sin resolución que la declare.-

5) Figura -también- como presupuesto, la circunstancia de que se debe acreditar el daño que le causa al supuesto perjudicado el mantenimiento del acto viciado. Este presupuesto encuadra en el principio de trascendencia, el cual se encuentra regulado en el art. 172 del Código Procesal.

6) El acto irregular no debe ser consentido, ni expresa ni tácitamente [9].

7) El acto no debe haber sido cumplido, toda vez que si tal evento acaeció, pese a su carácter de irregular, no puede ser anulado. Este es el llamado principio de conservación, el cual se encuentra regulado en el art. 169, último párrafo del Código Procesal.

8) El acto no debe haber alcanzado su finalidad, dado que si así fuere, pese a la irregularidad, no puede ser anulado. Aquí entra en juego el principio de conservación, legislado en el art. 169, último párrafo del Código Procesal.-

9) La nulidad debe plantearse en la instancia en que se produjo el vicio [10].

10) El peticionante no debe haber causado la irregularidad en que se funda la impugnación (principio de conservación: art. 171 del Código Procesal).

11) Por último, debe existir una situación de indefensión [11].

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[1] Alvarado Velloso, Adolfo, Presupuestos de la nulidad procesal, La Ley 1986-C, 885.-
[2] MORELLO-SOSA BERIZONCE: “Códigos Procesales....", T ° II-C pág. 370 y sgtes.-
[3] CNCiv., Sala C, 21/11/74, ED 60-372; idem., idem., 24/6/83, LL 1984-A-490, 36.546-S; idem, Sala D, 23/2/84, LL 1984-B-473, 36.623-S; idem, Sala E, 10/12/84, LL 1985-B-333; idem. Sala F, 11/4/84, LL 1984-D-89; idem. Sala G, 3/11/80, LL 1980-D-641.-
[4] CNCiv. Sala F., 18/12/74, LL 1975-B-938, sum. 1105.-
[5] CNCiv. Sala A, 28/12/79, ll 1980-C-486; idem Sala B, 5/7/76, ED 73-197; idem. Sala C, 22/2/83 LL 1983-D-87; idem. Sala D, 14/5/80, LL 1980-D-188; idem. Sala G, 3/11/80, 1980-D-641.-
[6] CNCiv., sala G, junio 1-988. - Soares, A. c. Rodríguez de Saavedra, A.-
[7] cfr. CSJN, Fallos: 125:640.-
[8] ALSINA, Tratado, t. I, p. 652.-
[9] CNCiv., sala F, setiembre 9-987, LA LEY, 1989-B, 611.-
[10] CSJN, Fallos: 259:362 y CNCom., sala D, marzo 24-988, LA LEY, 1989-B, 611.-
[11] CNCiv., sala E, ED, 87-600, núm. 32; CNCiv., sala A, julio 7-989-. DJ, 1990-1-70.-