El arbitraje en Brasil

Por Carleane Lopes Souza [1]

El arbitraje ya existía en Brasil, incluso antes de su descubrimiento. La prueba de ello es que en 1494, el Papa Alejandro VI asumió como árbitro, intentando resolver los conflictos entre Portugal y España, referentes a las tierras de la colonia brasileña.

Podemos decir que el arbitraje en Brasil comenzó a tomar fuerza después del juzgamiento del AgravIo Regimental de Sentencia Extranjera (SE 5206 Agr./EP - ESPAÑA), el 12 de diciembre del 2001, publicado en abril del 2004; entre ese período de tiempo, la ley de arbitraje y el juzgamiento del AgravIo Regimental, existía una cierta desconfianza sobre la constitucionalidad de la Ley de arbitraje, y con ello, su utilización hasta el 2004, era muy escasa.

La sentencia mencionada buscó entrar en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con el art. 35 de la Ley Nº 9307/96, la que dice que “para ser reconocida o ejecutada en Brasil, la sentencia arbitral extranjera está sujeta, únicamente, a la homologación del Superior Tribunal de Justicia”.

La homologación será requerida por la parte interesada, debiendo ser la petición inicial instruida con el original de la sentencia arbitral o una copia certificada por el Consulado brasileño, acompañada de la traducción oficial y con el original de la convención de arbitraje o copia certificada, acompañada de la traducción oficial (Ley Nº 9307/96, art. 37).

Ante este pedido, el entonces Ministro Moreira Alves, que hacía parte de la Corte de STF, instancia responsable en la época para la homologación de la sentencia arbitral extranjera, hoy las homologaciones son requeridas al Superior Tribunal de Justicia, propuso que el juzgamiento fuera convertido en diligencia, para que pudiera ser oído en el Ministerio Público y este pudiese manifestar, si la ley de arbitraje contrariaba o no el principio que se infiere entre los derechos fundamentales, con libre acceso al Poder Judicial. Menciona que: “se trata de un problema delicado, pues puede envolver la cuestión de la renuncia de derechos fundamentales que, en principio, son irrenunciables por su naturaleza”. Art. 5. De la Constitución Federativa de Brasil, Subsección XXXV (fls. 14 del Agravio Regimental).

Después de este incidente procesal, la Ley de Arbitraje fue declarada Constitucional, eliminando por tanto, la desconfianza que existía sobre su utilización. Resultaron vencidos los votos de los ministros Néri da Silveira, Sydney Sanches, Moreira Alves y Sepúlveda Pertence, que declaraban la inconstitucionalidad del párrafo único del art. 6, del art. 7 y sus párrafos; art. 41; de las nuevas redacciones atribuidas del art. 267, subsección VII; y el art. 301, subsección IX, del Código del proceso civil; además del art. 42.

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Menú: 1. Sentencia extranjera: laudo arbitral que dirimió el conflicto entre dos sociedades comerciales sobre derechos incuestionablemente disponibles, la existencia y el monto de créditos a título de comisión por representación comercial de la empresa brasileña en el exterior: compromiso firmado por la demandada que, en este proceso, presta anuencia al pedido de homologación: ausencia de sello, en origen, de autoridad judicial u órgano público equivalente: homologación negada por el Presidente del STF, en los términos de la jurisprudencia de la Corte, entonces dominante: agravio regimental que se otorga, por unanimidad, teniendo en vista la edición posterior de la Ley Nº 9307, del 23.09.96, que dispone sobre el arbitraje, para que, homologado el laudo, tenga validez en Brasil como título ejecutivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologación: Ley del Arbitraje: control incidental de constitucionalidad y el papel del STF. La constitucionalidad de la primera de las innovaciones de la Ley del Arbitraje. La posibilidad de ejecución específica de compromiso arbitral no constituye, en la especie, cuestión prejudicial la homologación del laudo extranjero; a esta le interesa solo, como premisa, la extinción, en el derecho interno, de la homologación judicial del laudo (arts. 18 y 31), y su consiguiente dispensa, en su origen, como requisito de el reconocimiento, en Brasil, de sentencia arbitral extranjera (art. 35). La completa asimilación, en el derecho interno, de la decisión arbitral a la decisión judicial, por la nueva Ley de Arbitraje, ya bastaría, en rigor, para autorizar la homologación, en Brasil, del laudo arbitral extranjero, independientemente de su previa homologación por la Justicia del Estado del país de origen. Aunque no es esencial para la solución del caso concreto, no puede el Tribunal -dado su papel de "guarda de la Constitución"- negarse a enfrentar el problema de constitucionalidad suscitado incidentalmente (v. gr. MS 20.505, Néri). 3. Ley de Arbitraje (Ley Nº 9307/96): constitucionalidad, en tesis, del juicio arbitral; la discusión incidental de la constitucionalidad de varios de los tópicos de la nueva ley, especialmente sobre la compatibilidad, o no, entre la ejecución judicial específica para la solución de futuros conflictos de la cláusula compromisoria y la garantía constitucional de la universalidad de la jurisdicción del Poder Judicial (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidad declarada por el Plenario, considerando el Tribunal, por mayoría de votos, que la manifestación de la voluntad de la parte en la cláusula compromisoria, en la celebración del contrato y el permiso legal dado al juez para que sustituya la voluntad de la parte recalcitrante en firmar el compromiso, no ofende el art. 5, XXXV, de la CF. Votos vencidos, en parte -incluido el del relator-, que entendían inconstitucionales la cláusula compromisoria -dada la indeterminación de su objeto- y la posibilidad de la otra parte, habiendo resistencia en cuanto a la institución del arbitraje, recurrir al Poder Judicial para obligar a la parte recalcitrante a firmar el compromiso, y en consecuencia, declaraban la inconstitucionalidad de dispositivos de la Ley Nº 9307/96 (art. 6, párrafo único, art. 7 y sus párrafos y en el art. 41, de las nuevas redacciones atribuidas al art. 267, VII y art. 301, inc. IX del C.P.C. y art. 42), violación de la garantía de la universalidad de jurisdicción del Poder Judicial. Constitucionalidad - ahí por decisión unánime, de los dispositivos de la Ley de Arbitraje que prescriben la irrecurribilidad (art. 18) y los efectos de la decisión judicial de la sentencia arbitral (art. 31).

Hubo una gran trayectoria hasta llegar a este momento. Fueron innumerables las tentativas para instituir el arbitraje. No es que no existiera, existía, pero era necesaria la homologación del Poder Judicial, lo que inviabilizaba o desmotivaba su utilización.

La Constitución del Imperio de 1824 abordaba el arbitraje. En la “Constitución del Imperio”, el arbitraje fue acogido en el art. 160, que facultaba a las partes para el nombramiento de árbitros, para la resolución de sus conflictos, en los siguientes términos: “En las causas civiles y penales civilmente interpuestas, podrán las partes nombrar sus árbitros. Sus sentencias son ejecutadas sin recursos, si así lo acordaron las mismas partes”. (BRASIL, 1824).

Lo que no ocurre hoy, la sentencia arbitral es inapelable (art. 18 de la Ley de Arbitraje). El árbitro es el juez de facto y de derecho, y su sentencia no queda sujeta a un recurso u homologación por el Poder Judicial, independiente del acuerdo de las partes.

En el Decreto Nº 737 de 1850, había dos tipos de arbitraje: voluntario y obligatorio; lo que fue extinguido con el Decreto Nº 3900 de 1867, que eliminó la cláusula arbitral obligatoria.

Avanzando un poco más en el escenario del arbitraje en Brasil, en 1916, el Código Civil reglamenta el arbitraje, en sus arts. 1037 a 1048, revocando las demás normas que trataban sobre el asunto. Con todo esto, mantiene la obligatoriedad de la homologación judicial, excepto cuando haya acuerdo de las partes. Estos artículos hoy están derogados por la Ley de Arbitraje.

Con el Código Civil de 1973, los arts. 1072 a 1977 fueron derogados por la Ley de Arbitraje que regula el tema.

Con la promulgación de la Constitución Federal de 1988, art. 5, XXXV, como ya se ha mencionado en el Agravio Regimental, había un cuestionamiento latente con la garantía constitucional del acceso al Poder Judicial. Vale resaltar, que el “acceso al Poder Judicial” no puede confundirse con el acceso a la justicia.

Hablando un poco sobre esas ondas de renovación de acceso al Poder Judicial, podemos decir que la primera fue en 1950, con la Ley Nº 1060, que trata sobre la justicia gratuita, buscando garantizar el acceso al Poder Judicial “a todos aquellos que no tengan condiciones de soportar los costos judiciales, sin perjuicio propio y de su familia”.

Delante de esa nueva garantía, el arbitraje pasó a ser menos atractivo, ya que no existe esta garantía de gratuidad para aquellos que optan por el arbitraje.

Lo que tenemos hasta el momento y está en el art. 5, XXXV, derecho constitucional de acceso al Poder Judicial, nos hace volver a lo expresado precedentemente: el acceso al Poder Judicial no significa acceso a la justicia; con los números en crecimiento de procesos en Brasil, ese acceso a la justicia cada día queda más distante.

Este artículo fue muy bien debatido en Agravio Regimental (5206), donde este es obligatorio para el Estado y no para el ciudadano, que no está obligado a accionar ante el Poder Judicial; con todo, si así lo hiciera, el Estado deberá considerarlo.

El arbitraje no estaría impidiendo su derecho constitucional, donde, al firmar la cláusula de arbitraje, estaría renunciando a ese derecho que le fue garantizado.

Conforme al art. 5: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizando a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos:

(...)

XXXV.- La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial la lesión o amenaza a los derechos”.

Fueron hechas diversas tentativas en los decretos, en el Código Civil y en el Código de Proceso Civil para motivar el arbitraje en Brasil, pero todas sin éxito, debido a su burocracia e inviabilidad.

En 1981, hubo un anteproyecto que no avanzó, porque a pesar de ser dispensada la homologación, la sentencia arbitral era equiparada a un título extrajudicial.

En 1986, hubo nuevamente una tentativa del Ministerio de Justicia que tampoco avanzó, porque el arbitraje solo estaba instituido después de la firma del convenio o por instrumento público. El informe arbitral extranjero sería equipado al título ejecutivo extrajudicial, lo que dificultaba su utilización.

En 1988, otra tentativa, a partir de la Ordenanza Nº 299 del Ministerio de Justicia, invitaba a la sociedad a discutir otro anteproyecto de la Ley de Arbitraje, pero tampoco prosperó. Se buscó la obligatoriedad para el árbitro de tener un bachillerato en derecho y la obligación de que conste el objeto del litigio.

Solamente en 1991, el Instituto Liberal de Pernambuco tomó el frente de los trabajos, con apoyo de varias instituciones de derecho, estudios de abogados y grupos de trabajo. Fue con la unión de muchos esfuerzos que hoy tenemos la Ley de Arbitraje Nº 9307/96, que después de 19 años de existencia, ha pasado por pocas modificaciones, como se observa en la Ley N° 13.129/15.

Aún hoy podemos decir que el arbitraje es mucho más utilizado por un público selectivo, debido al costo que envuelve el proceso de arbitraje. Pero el costo elevado no es el único inconveniente para la utilización del arbitraje: la falta de divulgación también es un factor de peso.

El arbitraje es practicado por grupos cerrados, a pesar de ser una forma altamente eficaz de resolución de conflictos. Su divulgación e incentivo son factores muy importantes para que gran parte de la población pueda hacer uso de este instituto.

Y aún así, conforme consta en la materia publicada en la página web de AMAERJ - Associação dos Magistrados Brasileiros, Brasil es el quinto país con más números de casos de arbitraje realizados en el mundo.

Las innovaciones de la ley de arbitraje son el arbitraje, alcanzando el Poder Público y ratificando algunas prácticas ya existentes.

El arbitraje en Brasil continúa creciendo y no existe la menor duda de que es uno de los más importantes métodos de resolución de conflictos, que puede contribuir de forma contundente, como instrumento pacificador y de mejoramiento para las relaciones humanas, empresariales y sociales.

Referencias [arriba] 

AMAERJ. Rio de Janeiro. Disponível em Acessoem 18/03/2019.

BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824. Disponível em < http://www. planalto.g ov.br/ccivil _03/Consti tuicao/Constitu icao2 4.htm>Acesso em 18/03/2019.

BRASIL. Senado Federal. Secretaria Especial de Editoração e Publicações. Subsecretaria de Edições Técnicas. Constituições Brasileiras. Vol. VI - 1967. 2012. Acesso em 18/03/2019.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.plan alto.gov.b r/ccivil_03/ constituic ao/constit uição.htm> Acesso em 18/03/2019.

BRASIL. Decreto Nº 3900, de 26 de junho de 1867. Regula o Juízo Arbitral do Comercio. Presidência da República. Casa Civil. Disponível em Acesso em 18/03/2019.

BRASIL. Lei Nº. 9.307, de 26 de setembro de 1996. Dispõe sobre a Arbitragem. Presidência da República. Casa Civil.Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em Acesso em 18/03/2019.

BRASIL. Decreto Nº 737, de 25 de novembro de 1850. Determina a ordem do Juízo no Processo Comercial. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em Acesso em 18/03/2019.

[1] Carleane Lopes Souza, Abogada, Mediadora, Arbitro, Docente Universitaria en Universidades e Instituciones de formación en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en San Pablo, Brasil.