Reflexiones sobre Responsabilidad Contractual, mala praxis y cirugía estética
"Primun non Nocere" (Hipócrates)
Maria R. Romeo Saba
Aristóteles decía que "la belleza es la mejor introducción que ninguna otra carta de recomendación".
La cirugía estética no es “la novedad”, los egipcios realizaban cirugía reconstructiva 2.500 AC. Es muy antiguo el esfuerzo del hombre para tratar las heridas y los defectos infligidos por la naturaleza o por otros seres humanos. En India se realizaban rinoplastías con un colgajo desprendido de la frente, a aquellos que eran castigados por diversos delitos con el cercenamiento de la nariz. Así fue haciendo su largo camino, en Grecia, Roma, Oriente esta rama de la cirugía que comenzó siendo reconstructiva, en el siglo XIX, sucede un resurgimiento de esta cirugía, probablemente asociado a los avances en la anestesia (el siglo de los cirujanos). Von Graefe emplea las técnicas de reconstrucción nasal durante las Guerras Napoleónicas; Dupuytren describe la fibromatosis palmar y clasifica las quemaduras según su profundidad; von Langenbeck desarrolla el tratamiento de la fisura palatina, Sir Astley Cooper realiza el primer injerto cutáneo…sus importantes contribuciones han llegado hasta nuestros días. Es también el momento en que el término "Cirugía Plástica" se populariza y aparece como tal en diversos tratados.
Esta nueva inclinación por la estética de quirófano que poluciona en estos últimos años trajo aparejado una cantidad considerable de causas por daño, que no se daban tanto como reclamos dentro del ejercicio de la medicina; la medicina ha perdido la histórica inmunidad que sostenía, con el eclipse del llamado “médico de cabecera”. Actualmente el galeno ha pasado a ser un prestador de servicios y por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una mera relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones; y en el caso de incumplimiento, surge el derecho del usuario a obtener una reparación por los daños ocasionados. El paciente entonces aparece como un acreedor de la prestación de salud, un consumidor anónimo de servicios médicos.
Cuando se habla de la responsabilidad médica tanto la Jurisprudencia como la Doctrina tratan de encerrar dentro de los diferentes compartimientos de las obligaciones, justamente la relación medico paciente. Entonces en la Teoría de las Obligaciones; ¿qué obligación sería esta que nace al surgir un resultado adverso? En las obligaciones de medios el deudor compromete su actividad diligente que, razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero éste no es asegurado ni prometido. Dicho de otra manera, en estas obligaciones el deudor no garantiza la satisfacción del interés del acreedor. Es el criterio que surge del art. 20 inc 1 y 2 de la Ley Nº 17.132 “Ley del ejercicio de la Medicina”, en cuanto prohíbe " 1) anunciar o prometer la curación fijando plazos..... 2) anunciar o prometer la conservación de la salud".
Jurisprudencia y doctrina se inclinan porque el actuar médico se encuadra dentro de la obligación de medios. Pero en lo que se refiere a Cirugía Estética como el paciente no acude apremiado por una dolencia, sino en aras de mejorar su aspecto e influenciado por la vasta publicidad de los medios, donde se ofrece la panacea de la belleza renovada o el rejuvenecimiento a la vuelta de la puerta del quirófano, aquí estaríamos ante una obligación de resultado. Por lo menos desde el punto de vista de…
Expte. Nº 117.706/2004 - “G. de C., M. G. c/M., H. y otros s/daños y perjuicios” - CNCIV – SALA D - 11/12/2009.
Porque a pesar de que el médico tiene expresamente prohibido en la Ley del Ejercicio Profesional, prometer un resultado. En esta clase de cirugía el paciente espera el resultado prometido. Esta es la realidad, aunque esta realidad no se ve del todo plasmada en la jurisprudencia Cám. Nac. Civil, Sala G, 19/3/99 “S., A. c/Acción Médica ”Jurisprudencia Argentina, semanario del 27 de octubre de 1999.- Cámara Nacional Civil, Sala D, 16/7/98 “Contreras, J. c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires” .
Sin olvidar que la responsabilidad médica en la obligación de medios debe ser probada por el paciente, mientras que en la obligación de resultados el médico es el que aporta la prueba de su inocencia, invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba.
Sala D de la Cámara Nacional Civil de fecha 16 de julio de 1998 dictado en la causa “Contreras, Juan c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes 1981) señalaron que, en ciertas hipótesis de prestación médica, es exigible el buen resultado de la actividad.
Cada obligación lleva consigo la obtención de un resultado. El distingo entre obligaciones de medios y resultados tiene trascendencia, siquiera como elemento ordenador conceptual, pero no constituye "una summa divissio", ni que sea una varita de virtudes con poderes mágicos para resolver el universo de situaciones (Alterini, Ameal, López Cabana "Derecho de las Obligaciones", ap. 1217).
"...no puede dejar de advertirse que tal distinción obligacional muestra aspectos híbridos en cuanto a la relación médico-paciente pues, si bien es cierto que excede las posibilidades humanas prometer la salud o la curación total, también lo es que el vínculo se acuerda en la inteligencia de un resultado-que puede o no darse- pero que se incluye en las previsiones precontractuales…" (CNac.Civ., Sala B, 11/9/85 in re "O. de A, A. M. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", ED 116-281). Y ello por cuanto todo proceso de curación o intervención contiene medios y se dirige a un resultado. De allí que el medio y el resultado se entrelazan, sin que se pueda establecer entre ambos límites precisos (CNCiv. Sala H, 7/6/95, causa nº 151722).
Es así que tanto la cirugía reparadora como la cirugía estética están sujetas a criterios comunes. A lo sumo, se sugiere que la obligación del médico podría ser apreciada con un criterio de mayor severidad, pero es inapropiado calificarla genéricamente como de resultado, puesto que al igual que cualquier cirugía, está expuesta a fracasos (Alterini, Ameal, López Cabana "Derecho de las Obligaciones", ap. 1865) En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa ("Derecho de daños", Atilio Alterini, Roberto López Cabana, pág. 279).
La responsabilidad del médico es generalmente lo que en Doctrina se conoce como responsabilidad de “medio”, o “diligencia” o de “atención” y por ello se trata de colocar al médico al abrigo de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas, bastándose a favor del profesional con acreditar que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título profesional habilitante y de acuerdo con las reglas de su ciencia. (CONF. SALVAT, R.M., "TRATADO DE DERECHO CIVIL-FUENTES DE LAS OBLIGACIONES", T. 3, PS. 148/149, N. 2987, ED. LL. 1946), y ello debe ser así, por cuanto la Ley N° 17132 prohíbe como norma a los profesionales de la medicina, asegurar el resultado al paciente ( art 20) excepto en casos puntuales, por ejemplo , el resultado de cierta Cirugía estética, no necesaria para la salud, sino por simple “coquetería” . También los autores señalan como encuadre dentro de la excepción médica de “resultado” el caso de los análisis; pero va de suyo que por tales debe entenderse cosa menor , como análisis de orina, pequeñas extracciones de sangre etc. Consecuentemente, no pueden incluirse situaciones que exigen para los estudios intervenciones invasivas, por ejemplo una operación profunda para extraer muestras de una visera para una biopsia, o de carácter invasivo y cruento. MORENO FERNANDEZ MARTIN DARDO C/OBRA SOCIAL PER DE ESTACIONES DE SER GARAGES Y PLAYAS Y OTRO S/CUMPLIMIENTO PRESTACION OBRA SOCIAL. CAUSA N° 2674/91. CAMARA CIVCOMFED: 3 VAZQUEZ 09/03/94.
"Integran el cuadro de la actividad médica las intervenciones quirúrgicas con fines estrictamente estéticos o reparadores, es decir, que no tienen por fin curar o restablecer la salud del paciente. El médico compromete allí seriamente su responsabilidad en una obligación de resultado y ello es tanto más grave en cuanto el paciente no adolece de enfermedad alguna y se somete sin embargo, al riesgo quirúrgico"( Cód. Civ.il y Com. Rio Cuarto, 31/8/88, J.A. 1989-III-617.)
…Cabe dar respuesta a la argumentación genérica con que inicia el recurrente su queja, señalándole que contrariamente a lo que afirma es dable reconocer en doctrina una más que importante concepción académica que aprecia la prestación del cirujano estético como una obligación de "resultado"."MUZUPAPA, MARGARITA JULIA C/RODRIGUEZ, ROLANDO JAVIER Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda.
Para encuadrar la cuestión, el magistrado destacó que “en el campo de la cirugía plástica el profesional médico no tiene plenas seguridades de éxito en la aplicación de su ciencia, técnica y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las reacciones del organismo son abarcables y controlables por ella. En las operaciones plásticas no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino más bien, a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducentes para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberán valorarse con mayor rigor, pero ello no cambia el carácter de la obligación, de medios y no de resultados...” - "Monicci de Huespe Miriam M. y Ot. c/Carignani Jorge Alberto y Ot.- Ordinario- Recurso de Casación (Expte. M-44-05)" - TSJ DE CORDOBA - SALA CIVIL Y COMERCIAL - 22/05/2007.
"Integran el cuadro de la actividad médica las intervenciones quirúrgicas con fines estrictamente estéticos o reparadores, es decir, que no tienen por fin curar o restablecer la salud del paciente. El médico compromete allí seriamente su responsabilidad en una obligación de resultado y ello es tanto más grave en cuanto el paciente no adolece de enfermedad alguna y se somete sin embargo, al riesgo quirúrgico"(Cód. Civ.il y Com. Rio Cuarto, 31/8/88, J.A. 1989-III-617.)
La obligación del facultativo, por su naturaleza consiste en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera, resultando fuera de discusión, el hecho de no configurarse impericia o negligencia ante la sola aparición del daño. Esta responsabilidad del galeno no es una obligación de resultado, sino de medios, ya que se funda en el servicio que su ciencia debe brindar a los pacientes y porque les está vedado, tanto ética como legalmente, asegurarle a los pacientes un resultado, esto es, la garantía de la curación, salvo excepciones como los de cirugía estética, análisis, etc. Esta responsabilidad médica trata de colocar al profesional al abrigo de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas, bastándole al mismo con acreditar que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título habilitante, y de acuerdo con las reglas de su ciencia" (Conf. CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/05/1996, in re: "C. D. c. Hospital Nac. de Oftalmología Dr. Lagleyze".
Afirma el Dr. Bustamante Alsina, en general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz el paciente no se sometería al acto quirúrgico - o tratamiento. Trigo Represas, expresa en corolario de ello, que en estos supuestos ha de juzgarse con un criterio más estricto no sólo el fracaso sino la frustración del mejoramiento buscado. Asimismo apoyándose en Acuña Anzorena, expresa que la responsabilidad del especialista estético es de igual naturaleza que la del cirujano en general, pero difiere en extensión, dado que aquella se aprecia con más severidad que la última.
II. La prueba del incumplimiento contractual [arriba]
La controversia se ha dado también en cuanto a quien incumbe la carga de la prueba. Por un lado al paciente le resultará bien difícil acreditar los hechos, primero por desconocimiento del tema, y segundo por la imposibilidad de acceso a las mismas. Por lo tanto deberá demostrar la concurrencia de aquellos elementos como daño, culpa, y nexo casual, que condicionan la responsabilidad civil del médico.
Y el médico muchas veces tampoco llega a comprender el desenlace de su actividad, ya que el puso todo su conocimiento y dedicación y aún así se obtuvo un resultado nefasto, por lo tanto deberá acreditar y probar que el hecho dañoso no configuró una mala praxis. La prueba estrella es sin lugar a dudas la Pericia Médica, sobre ella gira la demanda y su contestación más allá de la jurisprudencia en que la fundemos. Trabajar bien la pericia es la clave de éxito.
"Normalmente el médico ya tiene en sus manos la historia de la enfermedad, sabe lo que hizo, los remedios que aplicó, los profesionales que intervinieron; conoce los hechos sucedidos. De ahí que cuando resulta difícil, inexplicable, o directamente no se sabe lo que ocurrió en el caso, los jueces dicen que quien está en mejores condiciones probatorias es el médico y que éste debió explicar; ello es razón suficiente para imponerle la carga probatoria" (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, T. II, pág. 196).”
“Desde otra óptica, se ha sostenido que `… la prueba de hechos complejos incumbe a quien está en mejores condiciones de demostrarlos´ (Lorenzetti, op, cit, pág. 211).”
“En materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa (“Derecho de daños”, Atilio Alterini, Roberto López Cabana, pág. 279).”
Por su parte el maestro Agusto Morello con proverbial exactitud considera que nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en las mejores aptitudes de conocimiento técnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posición para satisfacer la demostración pertinente ((La Responsabilidad civil de las profesiones liberales y la prueba de la culpa, Rev. La Ley T 1988-E-pág. 896, apart. III), en igual sentido Lorenzetti Ricardo (La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial en Rev. La ley T 1988-B, pág. 904, apart. V).
La determinación de la carga probatoria -salvo casos especiales- es una facultad privativa de los jueces de mérito, a quienes no puede sustituir esta Sala para señalar cuál de las partes debe asumir dicha carga y sufrir las consecuencias por la ausencia de prueba. Consecuentemente, si el decisorio se hace o no eco de las modernas tendencias jurisprudenciales que propician la implementación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas resulta ser un ítem no revisable en esta Sede. Por lo demás, no parece ocioso señalar que el Tribunal de mérito sí ponderó y aplicó al sub lite la citada tesis probatoria, pero asignándole a la misma un alcance claro, y distinto al pretendido por las recurrentes. Así, en el primer voto se aclaró que la teoría de la prueba dinámica "...dista mucho de imponer una inversión de la carga de la prueba. La regla subsiste, el actor debe probar la culpa del médico, aunque es dable inferir dicha culpa ante la ausencia total de prueba por parte del profesional" "Monicci de Huespe Miriam M. y Ot. c/Carignani Jorge Alberto y Ot.- Ordinario- Recurso de Casación (Expte. M-44-05)" - TSJ DE CORDOBA - SALA CIVIL Y COMERCIAL - 22/05/2007
En estos tiempos ha caído la inmunidad ostentada por la medicina, el no cuestionar, el resignar, el atenerse a veces a las consecuencias emanadas del actuar médico errónea o acertada pero con un final inesperado. Hoy todo el mundo plantea el porqué de cada acontecimiento y se levanta contra la sumisión históricamente aceptada. Esto no quiere decir que se ha revelado el paciente contra el médico, sino que ha caído el mito y es necesario saber e investigar el actuar médico ante un resultado negativo, no queremos una persecución a tal punto que las manos del profesional y su actuar se entorpezcan y este tenga la necesidad de estar al cubierto siempre. El auge de los juicios por mala praxis, derivará en una suerte de "medicina defensiva" tal como lo afirma el Dr. Ginés González García, como ocurre en países desarrollados.
Reflexiono entonces, ¿el paciente o sus allegados persiguen una indemnización monetaria? un castigo ejemplar ¿una forma de que a otro no le pase lo mismo? Pueden ser todas o solo alguna de ellas. El galeno perdió su aura, el médico de familia ha desaparecido, el enfermo es un número más, un síntoma, una suma de dinero, uno de los que ese día deberá atender en veinte minutos, solo hay que corroborar los listados diarios de las Obras Sociales o de la Medicina Prepaga, y lo peor de todo, los listados de los hospitales públicos. Ante una mala praxis entonces debemos requerir el secuestro de la Historia Clínica, que en realidad puede ser cambiada, adulterada, extraviada y vaya uno a saber cuánta cosa antes de llegar a buen puerto. Luego el paciente debe recorrer médicos a fin de que estos constaten la mala praxis, cosa no muy fácil, el perito oficial también es médico, y todos ellos en mayor o menos medida se enfrentan con poderosas empresas de medicina que pueden catapultarlos al olvido laboral. De todo esto extraigo que: sigue siendo arduo y desgastante llevar adelante con éxito un juicio de mala praxis. El mito no ha muerto, el paciente quizás sí.
