El contrato de empleo público frente a la emergencia pública en materia sanitaria
Leandro G. Salgan Ruiz
I.- Introducción [arriba]
Este breve trabajo tiene como objetivo indagar sobre las consecuencias generadas por la emergencia pública en la función pública.
En primer lugar, cómo la emergencia pública en materia sanitaria implica una delegación legislativa del Congreso de la Nación que ofrece herramientas para superar el estado de necesidad por un hecho excepcional.
En segundo lugar, cómo el ejercicio del poder de policía sanitario restringe los derechos fundamentales para proteger la salud colectiva de la población y preservar simultáneamente el sistema sanitario. En tercer lugar, cómo el trabajo conectado remoto, la suspensión de plazos de los procedimientos administrativos y el permiso de circulación de personal esencial transformó el ejercicio de la función administrativa.
II.- Desarrollo [arriba]
2.1.- Emergencia pública: una delegación legislativa como respuesta del Congreso a un estado de necesidad en materia sanitaria generado por un hecho excepcional.
Para proteger la salud del conjunto de la población el legislador declaró la emergencia pública(2) y delegó excepcionalmente en el Poder Ejecutivo el ejercicio transitorio de sus facultades(3) para que adopte las medidas que preserven la integridad del sistema sanitario y eviten la propagación de la pandemia del virus COVID-19.
Ciertamente el 21 de diciembre de 2019 la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva N° 27.541 declaró la emergencia pública(4) por un año de duración en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, social y sanitaria en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional.
Para alcanzar estos fines se autorizó al Ministerio de Salud a realizar las acciones necesarias así como ejecutar los programas pertinentes(5).
Su base de delegación específica(6) obedecía a los siguientes propósitos:
a) Suministro de medicamentos a sectores vulnerables;
b) Acceso a insumos y medicamentos para la prevención de enfermedades;
c) Cumplimiento efectivo de la vacunación prevista en la Ley N° 27.491 y d) Acceso de prestaciones médicas esenciales a los adultos mayores.
Con esa delegación legislativa se protegió el derecho a la salud(7) pública(8) tanto en su dimensión individual(9) como colectiva a través de la prevención, tratamiento y lucha contra las enfermedades(10).
Pero el 12 de marzo de 2020 el Decreto N° 260 amplió por un año(11) la emergencia pública declarada por la Ley N° 27.541.
Así aparece la cuestión acerca de cómo configuramos la emergencia pública sanitaria cuando la Ley N° 27.541 circunscribió sus bases legislativas a una situación de hecho excepcional distinta.
En primer lugar, el instrumento elegido para declarar la emergencia ha sido una ley formal(12) del Congreso(13). En efecto, el instituto de delegación legislativa implementada a través de la Ley N° 27.541 fue la herramienta utilizada para la declaración de la emergencia pública en materia sanitaria.
En segundo lugar, el propósito perseguido procura la satisfacción de un interés público. Ciertamente ello obedeció a una situación de hecho objetiva y verificable reconocida por la Organización Mundial de Salud (OMS) cuando declaró al Coronavirus como una pandemia global.
En tercer lugar, como una respuesta rápida a este estado de necesidad(14) se adoptó la medida de excepción que reviste carácter transitorio. Ciertamente la temporalidad de cada emergencia depende de las circunstancias de época y lugar.
En este caso este requisito queda satisfecho en este acto desde el momento que la delegación legislativa se fijó inicialmente por un año y luego fue extendido por el Decreto N° 260/2020.
En cuarto lugar, la emergencia aparece como razonable(15) frente a los otros institutos regulados en la Constitución Nacional y acorde a los instrumentos de protección de Derechos Humanos(16) con jerarquía constitucional(17).
No parece adecuado el estado de sitio(18) por conmoción interior dado que esa declaración del Congreso suspende aquellos derechos vinculados al origen de sus causas y facultaría al Poder Ejecutivo a disponer arrestos.
En este sentido, se descartó recientemente este instituto toda vez que no media otro recurso para impedir la propagación de la enfermedad(19).
Tampoco la intervención federal(20) que habilita el reemplazo de las autoridades provinciales para asegurar la forma republicana de gobierno, reponer las elegidas o repeler invasiones exteriores.
La razonabilidad de la medida exige que nos detengamos en tres aspectos centrales: primero la necesidad, luego el medio utilizado y finalmente la proporcionalidad.
En cuanto a la necesidad prevalece el juicio de valor de la evolución de la situación epidemiológica que nos revela un notable agravamiento a escala internacional debido a la velocidad de contagio del virus y su impacto negativo en el sistema sanitario que hoy carece de vacuna y de un tratamiento antiviral efectivo. En cuanto al segundo principio la emergencia pública apareció como el medio más idóneo para la tutela de la salud colectiva como obligación indeclinable del Estado.
Se trata de una medida de orden público para enfrentar un acontecimiento extraordinario que debido a su gravedad y amplitud requiere de un remedio excepcional(21).
En cuanto al tercero la evidente proporcionalidad entre el fin perseguido y el medio utilizado se apoyó en una ecuación sinérgica de costo y beneficio. De un lado, un enorme beneficio que se obtiene con la mitigación de la propagación del virus en la comunidad. De otro, el reducido costo de la restricción temporal más enérgico(22) de algunos derechos y libertades(23).
2.2.- Poder de policía: una restricción de los derechos fundamentales que tutela la salud colectiva de la población preservando el sistema sanitario.
La Constitución Nacional habilitó al Presidente de la Nación(24) a que emita reglamentos de necesidad y urgencia (DNU). Esta potestad normativa se encuentra limitada expresamente(25) por cuanto su ejercicio implica una competencia de naturaleza legislativa(26).
Para superar una situación de grave riesgo social el Poder Ejecutivo dicta coyunturalmente disposiciones reglamentarias de carácter legislativo. El primer límite es la excepcionalidad del presupuesto fáctico.
Desde una perspectiva conceptual, esto es la urgencia entendida como un grave riesgo social(27) que implica una notoria situación de peligro para la subsistencia(28) del conjunto de la sociedad(29).
Precisamente esa excepcionalidad convierte en incompatible o imposible el desarrollo normal del procedimiento ordinario de formación y sanción de las leyes(30).
Para proteger a la salud pública(31) del riesgo sanitario del COVID-19 el Poder Ejecutivo restringió parcialmente la circulación(32) de las personas a través de un aislamiento social, preventivo y obligatorio(33) (ASPO) que exige su permanencia en el lugar de residencia habitual.
El segundo límite veda la materia tributaria, penal, electoral y el régimen de los partidos políticos(34). No podemos pasar por alto que en materia sanitaria las obligaciones que atañen a la Nación no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a cada unidad política dentro de su esfera de actuación.
Esto significa que cada sujeto de nuestro esquema federal tiene responsabilidades semejantes que se proyectan sobre las instituciones públicas y privadas que se despliegan en ese ámbito(35).
Precisamente por esa razón el ejercicio concreto del poder policía de salubridad exige una coordinación(36) de las competencias de diferentes niveles de estatalidad de la distribución territorial acorde a nuestra forma federal de Gobierno.
Cada jurisdicción tiene encomendado implementación del ASPO dentro los lineamientos fijados y dentro de cada esfera de competencia respectiva.
Desde un primer nivel de estatalidad, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el ASPO por el Decreto N° 297/2020 prorrogado sucesivamente por los Decretos N° 325/20, N° 355/20, N° 408/20, N° 459/20, N° 493/20 y N° 520/20.
Desde el segundo nivel de estatalidad, las provincias y sus respectivos municipios adquieren un papel preponderante en la coordinación de las competencias para esta medida.
Así de modo concurrente cada jurisdicción provincial(37) regula los procedimientos de fiscalización para el cumplimiento del ASPO. En su carácter de agente del Gobierno Federal(38) dicta las normas necesarias y propias a ese fin(39).
El artículo 2° del Decreto N° 355/2020 concedió la posibilidad de que cada Gobierno provincial solicite por escrito ante el Jefe de Gabinete de Ministros nuevas excepciones de personas y actividades. Dicha petición debe ir acompañada del asentimiento de la autoridad local y de un protocolo de funcionamiento.
En el tercer nivel de estatalidad también incorporamos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También de modo coordinado y concurrente ésta(40) fiscalizará a través de su procedimiento el cumplimiento del ASPO(41). Ello acorde a los protocolos vigentes y las normas dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria así como sus disposiciones complementarias(42).
El tercer límite de carácter formal se detiene en dos aspectos: de un lado, el acuerdo general de ministros y la vigencia(43) del DNU en perspectiva al control parlamentario posterior(44).
Ciertamente esta limitación temporaria de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional(45) implica el poder de policía(46) de la salubridad durante la emergencia pública en materia sanitaria.
Cuando el Poder Ejecutivo dispensó a los trabajadores privados de la asistencia(47) a su lugar de prestación de tareas, esa restricción limitó el derecho a trabajar(48).
Cuando el Poder Ejecutivo prohibió la concurrencia de personas a eventos culturales, recreativos(49) y deportivos así como su organización, esa restricción limitó el derecho a reunión(50).
Cuando el Poder Ejecutivo calificó como esencial a las industrias vinculadas a los alimentos(51), higiene personal, limpieza, medicamentos y otros insumos sanitarios, la exclusión del resto de las otras actividades limitó el derecho a ejercer toda industria lícita(52).
Cuando el Poder Ejecutivo suspendió la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas(53) y priorizó el desplazamiento mínimo de personas hacia los rubros de artículos de limpieza, alimentos y medicamentos, esa suspensión limitó el derecho a comerciar(54).
Cuando el Poder Ejecutivo prohibió el ingreso a la Argentina a personas extranjeras(55), personas residentes en el país(56) y a los argentinos con residencia en el exterior, esa prohibición restringe el derecho a ingresar(57) en el territorio nacional(58).
Cuando el Poder Ejecutivo impidió el desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos(59) en el territorio argentino, esa restricción limitó el derecho a transitar(60).
Cuando el Poder Ejecutivo restringió el transporte fluvial, marítimo y lacustre fijando un protocolo específico(61) de aplicación nacional, esa limitación afectó el ejercicio de derecho a navegar(62).
Cuando el Poder Ejecutivo suspendió los vuelos internacionales hacia las zonas afectadas(63) de aplicación nacional, esa limitación temporaria afectó el ejercicio de derecho a salir del país(64).
Así aparece la cuestión acerca de cómo opera la restricción temporal de los derechos que deriva del poder de policía de la salubridad cuando su ejercicio en una emergencia pública requiere de una mayor intensidad y amplitud en su alcance que en tiempos de normalidad.
Para responder a este interrogante no podemos pasar por alto que cuando la autoridad pública ejerce el poder de policía esa restricción temporal no lo hace de modo indiferente.
Por el contrario, la medida protege especialmente el interés público y con parejo énfasis asegura también el contenido esencial de otros derechos fundamentales frente a la emergencia pública.
De un lado, se tutela la dimensión colectiva e individual de la salud. Nos parece acertado recordar ya desde el año 1887 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina en el precedente "Saladeritas de Barracas"(65) donde categóricamente negó la existencia de un derecho adquirido a comprometer la salud pública y a esparcir muerte en la comunidad.
La protección integral de la salud pública representa la más elevada finalidad legítima para un Estado por cuanto la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos exige en cada medida restrictiva de derechos y garantías que adopte, que se ajuste a ella y se anude a los principios "pro persona", proporcionalidad y temporalidad(66). De otro, se asegura el contenido esencial de otros derechos a través de la implementación de una política pública de transferencia de ingresos a sectores vulnerables de la población.
Para los titulares de algunas prestaciones del Sistema de Seguridad Social se les otorgó un subsidió extraordinario por única vez con el objetivo de reforzar esos beneficios(67).
Para las personas en vulnerabilidad económica por la disminución de ingresos originada en la medida de aislamiento preventivo se les otorgó una prestación monetaria no contributiva para compensar esa situación(68).
Para los usuarios se les garantizó a través de los prestadores el acceso al consumo de los servicios públicos domiciliarios (agua, energía eléctrica, gas y telefonía fija) y otros servicios esenciales (telefonía móvil y TV por cable) frente a situaciones de mora o atrasos en los pagos con posibilidades de financiamiento(69).
Para los usuarios bancarios se les suspendió temporalmente el cierre de sus cuentas bancarias, inhabilitación(70) por cheques rechazados y aplicación de multas(71). Para los usuarios financieros se les congeló el valor de la cuota de los créditos hipotecarios y prendarios, una instancia de negociación de las condiciones y la financiación de la morosidad en esos contratos(72).
Para los locatarios se les congeló el precio del alquiler del inmueble, se suspendió la ejecución de las sentencias de desalojo y se prorrogó la vigencia del contrato(73).
2.3.- Función administrativa: trabajo conectado remoto, suspensión de plazos del procedimiento y el permiso de circulación para las personas y actividades esenciales. Para la satisfacción del interés público de modo directo e inmediato la autoridad pública ejerce su competencia administrativa y una norma jurídica la habilita excepcionalmente y atribuye su alcance.
En efecto, ese rasgo de inmediatez lo constatamos en el nexo que mantiene la continua actividad administrativa con el interés público como fin del accionar del Estado(74).
En primer lugar, esa manifestación deriva de la función administrativa que desarrolla no sólo la Administración Pública -centralizada, descentralizada y desconcentrada- sino también el órgano legislativo(75), pasando por el judicial(76) e incluso en los entes públicos no estatales(77).
Para preservar la relación de empleo público el Jefe de Gabinete de Ministros instruyó(78) a los titulares de las jurisdicciones que integran el Sector Público Nacional(79) para que implementen las medidas preventivas de la autoridad sanitaria nacional.
Esa medida no se circunscribió únicamente a la planta permanente sujeta al régimen de estabilidad sino que se extiende a las plantas transitorias, personal de gabinete y toda otra vinculación jurídica de prestación de servicios de carácter laboral o personal(80).
Pero el deber de asistencia del funcionario público exige el desarrollo de tareas en el lugar habitual de trabajo. Especialmente aquellos puestos críticos cuyos servicios esenciales son indispensables para la comunidad puesto que su cobertura permanente impide el avance de la pandemia.
Así aparece la cuestión acerca de cómo asegura la Administración Pública el desarrollo de las actividades esenciales cuando la concurrencia al lugar del trabajo conduce a un riesgo cierto que impactaría en la salud psicofísica del empleado público y la de su grupo familiar.
Para superar esta dificultad la Secretaría de Gestión y Empleo Público diseñó herramientas cuya aplicación ha reconvertido la ejecución del contrato de empleo público: licencia preventiva, licencia por fuerza mayor, trabajo remoto y presencialita para actividades esenciales.
En primer lugar, el otorgamiento de una licencia preventiva(81) con goce de haberes(82) al agente público de zonas afectadas(83), casos sospechosos(84) y grupos de riesgo(85).
Cuando el Estado le concede esta licencia especial previamente recibe la documentación pertinente de respaldo y eventualmente la de su grupo familiar(86). El plazo de uso y goce es susceptible de ser reducido o ampliado según la evolución de la situación epidemiológica(87).
En segundo lugar, a la licencia preventiva se suma otra con motivo de suspensión de clases(88) que se concede a los padres, madres y tutores a cargo de menores que concurran a los establecimientos de nivel primario, secundario, guarderías y jardines maternales(89).
En ese caso, con el otorgamiento a ese responsable se justifica las inasistencias por fuerza mayor(90) y se le asegura el goce íntegro de haberes.
En tercer lugar, la dispensa del deber de asistencia a través de la implementación de Trabajo Conectado Remoto(91)(TCR) para aquellas tareas habituales que pueden ser realizadas desde su lugar de aislamiento cuyas condiciones se rigen por el principio de buena fe contractual con el empleador.
Para el uso de esta modalidad deberá declarar el domicilio(92) donde desarrollará las tareas y contará con la cobertura de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo(93). Asimismo a través del área competente se garantiza las herramientas e insumos tecnológicos para cumplir con las tareas de forma remota(94).
En cuarto lugar, encomendó a cada titular de las jurisdicciones del Sector Público Nacional la identificación de las áreas esenciales(95). Una vez que ha establecido la prestación de servicios críticos, designará un funcionario que será responsable(96) de la implementación de las medidas preventivas(97) y de limpieza(98).
Dicho esto, cada función jurídica del Estado requiere de un cauce para el desarrollo de su actividad. Notemos que el Poder Legislativo lleva adelante el procedimiento deliberativo de formación y sanción de las leyes y el juez quien será quien a través del proceso judicial resuelva conflicto de terceros con fuerza legal.
Cuando el Estado administra, lo que hace es desarrollar la función administrativa como función jurídica del Estado a través del procedimiento administrativo que reconoce derechos individuales y sus respectivas garantías.
En el Decreto Nº 1759/72 se reguló la legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo(99) cuyo grado de tutela exclusiva o concurrente se identifica centralmente con un derecho individual en cabeza del afectado que porta un derecho subjetivo o un interés legítimo respectivamente.
Para tutelar los derechos y garantías del interesado con restricción ambulatoria por la emergencia pública el Poder Ejecutivo suspendió los plazos de los procedimientos generales y el resto de los especiales. Asimismo los procedimientos especiales tales como la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que declaró la feria fiscal extraordinaria(100).
La suspensión del curso de los plazos dispuesta por el Decreto 298/20 fue prorrogada por el Decreto N° 327/20, Decreto N° 372/20, Decreto N° 410/20, Decreto N° 458/20, Decreto N° 494/20 y finalmente el Decreto N° 521/2020.
No se trata de una suspensión indiscriminada y automática de todos los procedimientos administrativos sino que depende de un análisis particularizado en cada ámbito de las jurisdicciones del Sector Público Nacional(101) que conduce a evitar el riesgo en aquellos trámites esenciales para superar la crisis sanitaria.
Como resultado de ese procedimiento, la autoridad pública competente dicta un acto administrativo que esencialmente es una declaración de voluntad de un órgano que ejerce la función administrativa que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros(102).
Es precisamente de un acto administrativo que opera la circulación de personas(103) vinculadas a algunas actividades(104) y servicios(105) esenciales por cuanto configura una excepción a esa prohibición genérica(106) y se formaliza en un certificado(107) expedido por autoridad competente que habilita ese desplazamiento.
A este acto administrativo estrictamente particular y concreto lo denominamos técnicamente unilateral. Desde este marco conceptual la noción restringida favorece la consolidación de un régimen jurídico homogéneo que regula de modo previsible las reglas en materia de publicidad(108); impugnación(109) y extinción(110) del acto administrativo. Con la ejecución del acto administrativo se materializa el hecho administrativo.
Dentro de esta noción no sólo se encuentran aquellos actos que son unilaterales sino también los implícitos y los bilaterales.
A los que derivan lógica y secuencialmente de un acto expreso y previo que legitima una actuación administrativa posterior que remiten a esa declaración los identificamos como implícitos(111).
A los contratos administrativos alcanzados por la aplicación directa de las disposiciones del Título III de la Ley Nº 19.549 los denominados bilaterales. Entre ellos nos interesa especialmente el acceso al consumo a los usuarios del servicio público ya que facilita la instrumentación del derecho a la salud durante la emergencia económica.
Para proteger los derechos del usuario de servicios públicos receptado en el artículo 42 de la Constitución Nacional las autoridades públicas controlan los monopolios naturales y legales.
Ciertamente el mandato constitucional impone al Estado el deber de asegurar no sólo la continuidad sino también la universalidad y especialmente la accesibilidad en el servicio público.
Pero el impacto de la medida de poder de policía de salubridad adoptada excepcionalmente por el Estado sobre el conjunto de la población reduciría de hecho, el pleno acceso a los servicios públicos por la limitada capacidad de pago del usuario.
En el marco de la emergencia pública una restricción a los servicios públicos impide que el ciudadano ejerza sus derechos a la salud, educación y alimentación.
Esto adquiere una mayor relevancia y centralidad en aquellos usuarios residenciales(112) y no residenciales(113) que pertenecen a sectores vulnerables donde la asimetría inherente a la relación de consumo se potencia todavía más con los prestadores de servicios públicos.
Así aparece la cuestión acerca de cómo garantizamos el acceso a los servicios públicos cuando el usuario vulnerable carece de capacidad de pago de la tarifa debido al impacto negativo de la emergencia pública en su nivel de ingreso familiar.
Es central que la tarifa represente una puerta de acceso amplio a un servicio público universal y continuo que brinde un trato igualitario y digno en la medida que su incremento sea gradual en la medida que se pondere el nivel de ingreso del usuario.
El Máximo Tribunal consagra el principio de gradualidad(114) como una expresión concreta de una tarifa razonable. Se trata de una condición de validez que vincula la capacidad de pago del usuario con el costo global de la prestación.
Su operatividad supera la problemática que plantea el acceso puesto que respeta los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y refuerza las notas del servicio público.
Promueve un trato igualitario y digno del usuario cuyo acceso al servicio pondera especialmente su nivel de ingreso en el escenario de una vivienda digna. Así implementamos la observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda digna.
Con el Decreto N° 311/2020 el Poder Ejecutivo dispuso la suspensión de corte de servicios por mora o falta de pago. Complementariamente se dispone financiación de esos atrasos.
Esto significa que desde la publicación de la medida las empresas prestadoras deben asegurar por 180 días la prestación normal y habitual de los servicios públicos(115). Esto fue prorrogado por un plazo idéntico a través del Decreto N° 543/20.
En primer lugar, la medida garantiza el acceso a los usuarios y usuarias(116) al consumo de energía eléctrica(117) incluso aquellos con sistema prepago con recargas.
Ciertamente se trata de un servicio básico(118) categorizado como actividad esencial durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio durante la emergencia pública.
Ello coincide con la revisión integral tarifaria(119) con equidad distributiva del sistema energético(120) a hogares, comercios e industrias con encuadre en el marco regulatorio aprobado por la Ley N° 24.065 de la energía eléctrica.
Así el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) instruyó a las concesionarias para la continuidad de la prestación esencial del servicio público de distribución de energía eléctrica en los aspectos técnicos y operativos de sus respectivas redes(121).
En segundo lugar, la medida asegura el acceso a los usuarios y usuarias(122) al consumo del gas(123) por redes incluso aquellos con aviso de corte.
De hecho, se trata de un servicio básico(124) categorizado como actividad esencial durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio adoptado por el Poder Ejecutivo durante la emergencia pública.
Ello es acorde y coincide con la revisión integral tarifaria(125) con equidad distributiva(126) a hogares, comercios e industrias del gas natural con encuadre en el marco regulatorio aprobado por la Ley N° 24.076.
Así el Ente Nacional Regulador del Gas dispuso que las prestadoras de los servicios públicos de transporte y distribución movilicen aquellos recursos humanos necesarios para la continuidad y seguridad de los servicios en sus aspectos técnicos y operativos respectivos(127).
En tercer lugar, la medida asegura el acceso a los usuarios y usuarias(128) al consumo del agua corriente(129) incluso aquellos con aviso de corte.
Ciertamente se trata de un servicio básico(130) categorizado como actividad esencial que configura una excepción a medida de restricción del Poder Ejecutivo durante la emergencia pública.
En cuarto lugar, la medida asegura el acceso al consumo a los usuarios y usuarias(131) de telefonía fija(132) incluso aquellos con aviso de corte.
En este sentido, el Decreto N° 297/2020 lo declaró actividad esencial(133) y la excluyó de la medida de la restricción dispuesta del Poder Ejecutivo en el marco de la emergencia pública.
Así el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM)(134) instruyó a las empresas de telefonía fija a la prestación efectiva de los servicios frente a clientes y usuarios(135).
En quinto lugar, la medida asegura el acceso al consumo a los usuarios y usuarias(136) de telefonía móvil(137) incluso aquellos con sistema de prepago con recargas. En este caso, la garantía de la conectividad tutela una prestación de servicio reducido.
El Decreto N° 297/2020 lo declaró como una actividad esencial(138) y la excluyó de la medida de aislamiento dispuesta del Poder Ejecutivo en el marco de la emergencia pública. Así el ENACOM instruyó a las empresas de telefonía móvil a la prestación efectiva de los servicios frente a clientes y usuarios(139).
En sexto lugar, la medida asegura el acceso al consumo a los usuarios y usuarias(140) de TV por cable(141) por vínculo radioeléctrico o satelital incluso aquellos con sistema de prepago con recargas. En este caso, la garantía de la conectividad tutela una prestación de servicio reducido. III.- CONCLUSIONES.
En primer lugar, la emergencia pública en materia sanitaria se encuadra en el supuesto de la delegación legislativa con encuadre en el artículo 76 de la Constitución Nacional.
Con esa transferencia transitoria de las facultades legislativas el Congreso de la Nación reconoció el estado de excepción provocado por el COVID-19 y facilitó herramientas al Poder Ejecutivo para superar un estado de necesidad a través de una legalidad de recambio.
En segundo lugar, el ejercicio del poder de policía sanitario restringió la libertad de circulación prevista en el artículo 14 de la Constitución Nacional y otros derechos conexos. Ello con el objetivo de tutelar la salud colectiva de la población a través de mitigar la propagación del virus y fortalecer el sistema sanitario.
En tercer lugar, el trabajo conectado remoto, la suspensión de plazos de los procedimientos administrativos generales y especiales y el permiso de circulación de personal esencial ha transformado el ejercicio de la función administrativa frente a una ciudadanía que requiere de respuestas rápidas y eficaces.
En este contexto de crisis es prioritario garantizar el acceso al consumo a los servicios públicos básicos (energía eléctrica, agua, gas natural y telefonía fijas) así como las actividades esenciales (telefonía móvil, TV por cable y otras comunicaciones) a los usuarios especialmente los vulnerables para proteger el derecho a la salud durante la emergencia económica.
Notas [arriba]
1) Abogado (UBA) con Posgrados de Especialización en Derecho Procesal y Defensa del Estado (ECAE) , Contratos Administrativos (ECAE) y Abogacía del Estado (ECAE) ; Magister en Derecho Administrativo (U. AUSTRAL) y Magister en Abogacía del Estado (UNITREF) . Docente Investigador (UBA) , integrante del Proyecto DECYT sobre "Naturaleza y límites de la interpretación jurídica: desafíos en el Estado Constitucional de Derecho".
2) Ver el artículo 76 de la Constitución Nacional.
3) Ver la Ley N° 27.541.
4) Ver el artículo 1° de la Ley N° 27.541.
5) Ver el Titulo X de la Ley N° 27.541.
6) Ver el inciso f) del artículo 2° de la Ley N° 27.541.
7) Cfr. CSJN; "Saguir y Dib, Claudia Graciela"; Fallos 302:1284 (1980) .
8) Ver los incisos 1° y 3° del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) . Asimismo el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
9) Ver el artículo 42 de la Constitución Nacional.
10) Ver el apartado c) del inciso 2) del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
11) Ver el artículo 1° del Decreto N° 260/2020.
12) Ver los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
13) Ver las Leyes N° 23.680, 23.982, 23.696, 23.697, 24.146, 25.344, 25.413, 25.414, 25.466, 25.561, 25.596, 26.204, 26.339, 26.456, 26.563, 26.729, 26.896 y 27.519.
14) Cfr. CSJN; "Ghiraldo, Héctor c/ Pacho, Samuel"; Fallos 202:456 (1945) .
15) Ver el artículo 28 de la Constitución Nacional.
16) Ver el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
17) Ver el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
18) Ver artículos 23, 75 (inciso 19) y 99 (inciso 16) de la Constitución Nacional.
19) Ver autos "Kinston Patricio s/ Habeas Corpus" del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 14.
20) Ver los artículos 6°, 75 (inciso 31) y 99 (inciso 20 de la Constitución Nacional 21) Cfr. CSJN; Fallos 238:76 (1957) .
22) Cfr. CSJN; Fallos 200:450 (1944) .
23) Ver los artículos 14, 18, 19, 28 y 33 de la Constitución Nacional.
24) Ver inciso 3) del artículo 99 de la Constitución Nacional.
25) Ver Dictámenes PTN 270:169. En igual sentido, Dictámenes PTN 274:64 y 279:297.
26) Ver Dictámenes PTN 236:273. En igual sentido, Dictámenes PTN 177:76, 225:209, 237:341; 238:140; 238:427; 241:321; 242:438; 242:504; 243:89; 244:673 y 246:617 entre otros.
27) Cfr. CSJN; "Peralta"; Fallos 313: 1513 (1990) .
28) Cfr. CSJN; "Risolía de Ocampo"; Fallos 323:2059 (2000) .
29) Cfr. CSJN; "Leguizamón"; Fallos 327:5559 (2004) .
30) Cfr. CSJN; "Verocchi"; Fallos 322:1726 (1999) ; Considerando 9°.
31) Ver el apartado 1) del artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
32) Cfr. artículos 12 (inciso c y apartado 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) .
33) Ver el artículo 1° del Decreto N° 297/2020.
34) Cfr. CSJN; "Consumidores Argentinos" Fallos 333:633 (2010) .
35) Cfr. CSJN; Fallos 341:214.
36) Ver el artículo 10 del Decreto N° 297/2020.
37) Ver el artículo 3° del Decreto N° 297/2020.
38) Ver el artículo 128 de la Constitución Nacional.
39) Ver el artículo 3° del Decreto N° 297/2020.
40) Ver el artículo 10 del Decreto N° 297/2020.
41) Ver el artículo 3° del Decreto N° 297/2020.
42) Ver el artículo 3° del Decreto N° 355/2020.
43) Ver el artículo 80 de la Constitución Nacional.
44) Ver la Ley N° 26.122.
45) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
46) Ver los artículos 14, 18, 19, 28 y el inciso 30 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
47) Ver el artículo 2° del Decreto N° 297/2020.
48) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
49) Ver el artículo 5° del Decreto N° 297/2020.
50) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional .
51) Ver el inciso 12 del Decreto N° 297/2020.
52) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
53) Ver el artículo 5° del Decreto N° 297/2020.
54) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
55) Ver el Decreto N° 274/2020.
56) Ver el Decreto N° 313/2020.
57) Ver el inciso 1) del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
58) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
59) Ver los artículos 2° y 3° del Decreto N° 297/2020.
60) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
61) Ver Protocolo dictado el 20 de marzo de 2020 por la Secretaría de Gestión de Transporte del Ministerio de Transporte.
62) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
63) Ver el artículo 9° del Decreto N° 260/2020.
64) Ver el artículo 14 de la Constitución Nacional.
65) Cfr. CSJN; Fallos 51:274 (1887) .
66) Ver el punto f) de la Recomendación 3° de la Resolución N° 1/20 de la CIDH emitida el 10/04/2020.
67) Ver el Decreto N° 309/2020.
68) Ver el Decreto N° 310/2020.
69) Ver el Decreto N° 311/2020.
70) Ver el artículo 1° de la Ley N° 25.730.
71) Ver el Decreto N° 312/2020.
72) Ver el Decreto N° 319/2020.
73) Ver el Decreto N° 320/2020.
74) Cfr. COMADIRA, Julio R.; "Las bases constitucionales del procedimiento administrativo", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N° 309, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2003; pp. 229-244.
75) Cfr. CSJN; Fallos 311:260.
76) Cfr. CSJN; Fallos 315:2990. En igual sentido, Fallos 331:536.
77) Cfr. CSJN; Fallos 315:1830.
78) Ver el artículo 13 de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
79) Ver el artículo 8° de la Ley N° 24.156.
80) Ver el artículo 1° de la Decisión administrativa N° 390/2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
81) Ver el artículo 1° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
82) También comprende premios, adicionales y todo otro concepto remunerativo.
83) Ver los incisos a) , b) , c) y d) del artículo 7° del Decreto N° 260/2020.
84) Ver el artículo 2° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
85) Ver el artículo 1° de la Decisión Administrativa N° 390/2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
86) Ver el artículo 5° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
87) Ver el artículo 7° de la Decisión Administrativa N° 390 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 88) Ver la Resolución N° 108/20 del Ministerio de Educación.
89) Ver el artículo 1° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
90) Ver el inciso c) del artículo 14 del Decreto N° 3413/79.
91) Ver el artículo 8° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
92) Ver el inciso a) del artículo 4° de la Decisión Administrativa N° 390 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 93) Ver el inciso b) del artículo 4° de la Decisión Administrativa N° 390 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 94) Ver el artículo 1° de la Decisión Administrativa N° 390 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 95) Ver el artículo 8° de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
96) Ver el artículo 16 de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
97) Ver el artículo 11 de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público.
98) Ver el artículo 14 de la Resolución N° 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público 99) Ver art. 3º del Decreto Nº 894/17.
100) Ver la Resolución General N° 4.682/2020. En igual sentido, la Resoluciones Generales 4692/2020 y 4695/2020.
101) Ver el artículo 8° de la Ley N° 24.156.
102) Cfr. SAMMARTINO, Patricio Marcelo; "La noción de acto administrativo en el estado constitucional"; El Derecho Administrativo, Buenos Aires, El Derecho, 2007; pp. 639- 659.
103) Ver los incisos 1) , 2) , 3) , 4) , 5) , 6) 7) , 8) , 9) y 10) del Decreto N° 297/2020.
104) Ver los incisos 11) , 12) , 16) , 17) , 18) , 19) y 23) del Decreto N° 297/2020.
105) Ver los incisos 20) , 21) , 22) , 23) y 24) del Decreto N° 297/2020.
106) Ver el artículo 6° del Decreto N° 297/2020.
107) Ver la Resolución N° 48/2020 del 29/03/2020. Asimismo la Decisión Administrativa N° 429/2020.
108) Ver art. 11 de la Ley Nº 19.549.
109) Ver art. 23 de la Ley Nº 19.549.
110) Ver arts. 17, 18 y 21 de la Ley Nº 19.549.
111) Cfr. Muratorio; Jorge I.; "¿Actos administrativos tácitos? En "Acto Administrativo y Reglamento", Buenos Aires, RAP, 2002; pp. 369-380.
112) Ver beneficiario de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y Embarazo; pensiones no contributivas, seguro de desempleo, inscripto en el Régimen de Monotributo Social; jubilado; trabajador en relación de dependencia por debajo de los dos salarios mínimos vitales y móviles; electrodependientes (Ley N° 27.351) y el Régimen Especial de Seguridad Social de trabajadores de casas particulares (Ley N° 26.844).
113) Ver micro, pequeñas y medianas empresas (Ley N° 25.300) ; Cooperativas de Trabajo, Empresas Recuperadas, instituciones de salud y entidades de bien público.
114) Cfr. CSJN; "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/Amparo Colectivo"; Fallos 330:1077 (2016) ; Considerando 22 del voto del juez Rossatti.
115) Ver el artículo 1° del Decreto N° 311/2020.
116) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
117) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
118) Ver el inciso 17 del artículo del Decreto N° 297/2020.
119) Ver el inciso b) del artículo N° 2 de la Ley N° 27.541.
120) Ver el artículo N° 5 de la Ley N° 27.541.
121) Ver la Resolución ENRE N° 3/2020.
122) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
123) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
124) Ver el inciso 17 del artículo del Decreto N° 297/2020.
125) Ver el inciso b) del artículo N° 2 de la Ley N° 27.541.
126) Ver el artículo N° 5 de la Ley N° 27.541.
127) Ver la Resolución ENGARGAS N° 2/2020.
128) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
129) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
130) Ver el inciso 17 del artículo del Decreto N° 297/2020.
131) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
132) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
133) Ver el inciso 14 del artículo del Decreto N° 297/2020.
134) Ver el Decreto N° 267/2015.
135) Ver Resolución ENACOM N° 303/2020.
136) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
137) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
138) Ver el inciso 14 del artículo del Decreto N° 297/2020.
139) Ver Resolución ENACOM N° 303/2020.
140) Ver el artículo 3° del Decreto N° 311/2020.
141) Ver el artículo 1 del Decreto N° 311/2020.
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