Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley N° 2.451)

Aplicación Práctica

Cuestiones problemáticas

Marcelo Bartumeu Romero*

En la aplicación práctica del Régimen Procesal Penal Juvenil, un problema que se ha advertido tiene que ver con la determinación del tiempo que puede permanecer privado de su libertad un presunto menor de edad, detenido en una situación de flagrancia (art. 78 CPPCABA.), a la espera de ser intimado del hecho (art. 161 CPPCABA).

El art. 2 RPPJ establece que en las causas seguidas contra personas de entre 16 y 18 años de edad no cumplidos al tiempo de ocurrencia del hecho objeto de investigación, debe aplicarse, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en adelante CPPCABA- en todo aquello que no haya sido modificado por el RPPJ y en la medida que no restrinja derechos reconocidos por la Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -ley 114-. La detención en situación de flagrancia, no aparece regulada en el RPPJ, por esa razón, de conformidad con las previsiones del art. 2 de la ley 2451, debe regirse, por las normas del CPPCABA. No obstante, corresponde señalar desde ya, que sí han sido previstas en el RPPJ algunas normas vinculadas con la acreditación de la edad (art. 44) y con las consecuencias que se derivan de la imposibilidad de lograr esa acreditación de modo fehaciente (art. 3).

Ahora bien, dado lo antes expuesto, es ineludible recordar cuánto tiempo autoriza el CPPCABA a mantener detenido a un mayor de edad, sorprendido en flagrancia, a la espera de ser intimado del hecho por el fiscal.

En el caso de los imputados adultos, la cuestión aquí analizada, se encuentra regulada por los arts. 78, 152, 172 y 173 del CPPCABA.

Del juego armónico de esas normas surge: 1) Que la policía tiene la obligación de detener a quien sorprende en la flagrante comisión de un delito. 2) Que luego de ello, sin demora, debe consultar al fiscal. 3) Que el fiscal puede ordenar el cese de la aprehensión y la inmediata puesta en libertad del detenido. 4) Que el fiscal puede ratificar la detención, debiendo en este caso, dar aviso al juez en forma inmediata (arts. 152 del CPPCABA reglamentario del mandato del art. 13 inciso 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -a partir de ahora CCABA-), ajustando su proceder posterior a las previsiones del art. 172 CPPCABA. A esta altura, es necesario precisar, que cuando el fiscal ratifica la detención, la autoridad de prevención, debe proceder, a la identificación del imputado por los medios técnicos disponibles o por testigos y debe recabar sus antecedentes penales en el menor tiempo posible a partir del momento de la detención e informar al Fiscal inmediatamente (art. 157). Las actividades de identificación y averiguación de antecedentes penales (capturas/condenas) que se tendrán en cuenta para decidir la soltura o el pedido de prisión preventiva se concretan a través de la obtención de huellas dactilares del imputado (medio técnico disponible) y su remisión al Registro Nacional de Reincidencia. 5) Que de conformidad con lo estipulado, en la parte pertinente, por el art. 172 CPPCABA, el fiscal debe intimar luego al imputado por el hecho, en el menor tiempo posible dentro de las 24 (veinticuatro) horas. 6) Que finalmente, al concluir ese plazo de 24 horas contado desde la detención en situación de flagrancia, deberá resolver sobre la libertad del detenido (en alguna de las formas allí establecidas) o solicitar al tribunal la fijación de una audiencia (art. 173 CPPCABA) para que resuelva sobre la prisión preventiva.

Es una cuestión a evaluar, si la posibilidad de prolongar la detención del imputado, hasta por 24 horas, a fin de concretar la intimación del hecho (art. 161 CPPCABA), es de posible aplicación automática por los fiscales, es decir, si se encuentra exenta de toda posibilidad de impugnación por la defensa y si admite o no el control jurisdiccional de oficio.

Sobre la cuestión aludida en el párrafo precedente, siempre en relación a personas mayores de edad únicamente, se ha señalado: “… Conforme se desprende claramente del texto de la ley, la facultad de decidir sobre la libertad inmediata o mantener la privación de libertad hasta el requerimiento de la audiencia para la prisión preventiva es del fiscal y la intervención judicial en contrario solamente podrá admitirse en el marco de una audiencia de excarcelación. Ello fue previsto de ese modo porque al ser el Ministerio Público Fiscal el titular de la acción, es quien deberá resolver, en el breve lapso acordado por la ley la estrategia del caso, es decir, si concederá la libertad irrestricta, bajo caución en acuerdo con la defensa o requerirá la prisión preventiva u otra medida cautelar. En ese contexto, una decisión judicial que dispusiera la libertad anticipada implicaría una intromisión en las facultades propias de la Fiscalía, que debe cumplir con una serie de recaudos, como determinar el hecho, intimar al imputado, chequear sus antecedentes y arraigo. Y cabe destacar que este concepto no importa ninguna violación constitucional, porque el art. 18 de la C.N. habla de “autoridad competente” a los fines del arresto, sin mencionar a los jueces, y los fiscales son, en la actual estructura, magistrados dotados de todas las garantías de imparcialidad y estabilidad iguales a las de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual la ley procesal les otorgó la facultad de decidir al respecto, aunque acotada al estrecho margen temporario señalado…” -CEVASCO, Luis J. “Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ad-Hoc, 2009, págs. 246 y 247-.

Ahora bien, desde que la constitución local, exige, la inmediata comunicación al juez de la detención del imputado (art. 13 inciso 1 CCABA que resulta reglamentado por el art. 152 CPPCABA), se hace evidente, que el juez es responsable de controlar esa afectación a la libertad ambulatoria, tanto en cuanto a su legalidad de origen como respecto de la racionalidad de su extensión. En refuerzo de la postura señalada, hago notar, que el art. 172 del ordenamiento de rito, destaca, que la intimación al imputado detenido por el hecho atribuido, deberá ser concretada por el fiscal “en el menor tiempo posible dentro de las veinticuatro horas (24) horas” -textual-. En la gran mayoría de los casos, la necesidad de colectar un mínimo de pruebas de cargo, de practicar las diligencias de identificación, de constatar el domicilio, de obtener el informe de antecedentes, justifican, que los magistrados del ministerio fiscal, demoren la concreción del acto de intimación, por el plazo máximo que la norma autoriza (24 horas). A eso se suma, que en caso de delitos, que tienen prevista pena de prisión, tal nivel de afectación a su libertad ambulatoria, resulta proporcional al fin perseguido (avance del proceso).

Sin embargo, en algún caso, puede resultar, que ese plazo de veinticuatro horas, no aparezca justificado por resultar irracional y desproporcionado. A modo de ejemplo: frente a la flagrante comisión del delito de exhibiciones obscenas (figura básica prevista por el art. 129, primer párrafo, del Código Penal), que solo prevé pena de multa, cuando ya han sido colectadas las pruebas mínimas que habilitan la intimación, se ha logrado la identificación del imputado, se ha constatado su domicilio y se ha descartado que posea capturas pendientes, carecería de sentido, habilitar la utilización del plazo máximo para concretar el acto procesal a que alude el art. 161 CPPCABA. En esos casos, más aún frente a un reclamo del imputado y su defensa, parece poco probable, que pudiera aceptarse la prolongación de la detención. Eso exigiría la adopción de una de dos alternativas, o se lo intima sin más demora o se lo libera pudiendo dejarlo citado bajo apercibimiento para concretar ese acto procesal en otra jornada. La importante carga de trabajo que tienen los fiscales en los turnos, no puede ser ignorada, pero no puede habilitar la prolongación de detenciones de modo innecesario, pues ello podría constituir una retención arbitraria.

En sustento de la postura expuesta, cabe señalar, que en la sentencia del caso “Gangaram Panday c. Suriname”, dictada el 21/1/94, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación al art. 7 de la CADH, estableció: “Esta disposición contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (ver párrafo 47). En este sentido, se pronunció la CIDH, en “Juan Humberto Sánchez c. Honduras”, en el año 2003 (ver Martín, Adrián Norberto, “Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal”, Editorial Del Puerto, año 2010, págs. 41 y 46; en igual sentido, puede consultarse, Bovino, Alberto, “La libertad personal en el sistema interamericano” en Justicia Penal y Derechos Humanos, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, págs. 75 y 76).

En cuanto a las personas menores de edad, es cierto, como ya se precisó, que el RPPJ, no prevé normas específicas referidas a las detenciones en situaciones de flagrancia, a excepción de lo vinculado con la identificación y acreditación de la edad del presunto menor (arts. 3 y 44 RPPJ) y que por eso, por imperio del art. 2 de ese mismo cuerpo legal (RPPJ), debe recurrirse, a lo previsto en el CPPCABA (arts. 78, 152 -reglamentario del mandato constitucional del art. 13 inciso 1 CCABA-, 157, 172 y 173 del ordenamiento de forma).

Sin embargo, por lo que se explicará más adelante, lo normado por los arts. 3 y 44 del RPPJ, resulta especialmente relevante, en relación al tiempo que puede aceptarse que permanezca detenido a la espera de ser intimado del hecho atribuido un presunto menor de edad.

A eso, debe agregarse que toda la normativa procesal aplicable debe interpretarse de modo compatible con la Convención sobre los Derechos del Niño -en adelante CDN-, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inciso 22 CN) y los demás instrumentos internacionales vinculados a la materia (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores -en adelante Reglas de Beijing-; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (también conocidas como Reglas de La Habana) -Resolución 45/113- y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil -Directrices de Riad-); que han sido incorporados al ordenamiento local y que por ende tienen fuerza normativa (art. 8, segundo párrafo, RPPJ).

Del mismo modo, debe tenerse presente que el control jurisdiccional respecto de esas detenciones (las de adolescentes en flagrancia) está definido aún con más contundencia, en el art. 31 del RPPJ que dispone que deberá ser el juez quien decida sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental (inciso 1) y quien dicte, revoque o modifique las medidas cautelares (inciso 2).

Esta situación no ha pasado desapercibida para la doctrina, tanto es así, que incluso el destacado autor antes citado, ha admitido: “… El aspecto señalado sobre el rol del juez y el fiscal no es exactamente igual en el procedimiento de menores, porque la ley penal juvenil otorga al primero de ellos la facultad de hacer cesar las medidas cautelares sin mayores aclaraciones, de manera que una interpretación en favor del imputado admite que el órgano jurisdiccional actúe de oficio para restituir la libertad si considera que la medida es excesiva aún en tan corto lapso (art. 31, incs. 2º y 3º, ley 2451)…” –CEVASCO, Luis J. “Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ad-Hoc, 2009, pág. 247-.

Ahora bien, en cuanto a los parámetros constitucionales aplicables a la cuestión analizada, cabe recordar, que el art. 37 de la CDN establece: “Los Estados Partes velarán por que: “… b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda: …”. La terminología utilizada, detención (alude a los casos de flagrancia), encarcelamiento (se corresponde con el dictado de la prisión preventiva) y prisión (refiere a la imposición de una pena), parece haber respondido, a la preocupación por abarcar las injerencias sobre la libertad ambulatoria que pueden producirse durante las distintas etapas del proceso.

Por otro lado, en el mismo art. 37 de la CDN pero en el inciso d) se precisa que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y el derecho de impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal.

A su vez, las Reglas de Beijing, que entre nosotros cabe reiterar tienen fuerza normativa (art. 8 segundo párrafo del RPPJ y 12 de la ley 114) se dividen en seis partes, en la segunda “Investigación y Procesamiento”, más precisamente, en el punto 10. 2 establecen “El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor”.

A lo antes indicado, cabe agregar, que el Comité de los Derechos del Niño (órgano que monitorea que los estados cumplan las previsiones de la CDN conforme lo estipulado por el art. 43 de ese mismo tratado), en las Observaciones finales referidas a los informes presentados, a tenor del art. 44 del pacto, por la Argentina, que fueran aprobadas en la 1541 sesión, el 11 de junio de 2010, le recomendó a nuestro país, velar por la aplicación de los arts. 37 inciso b), 39 y 40 de la CDN; de las Reglas de Beijing; Directrices de Riad y Reglas de la Habana –Resolución 45 /113- y teniendo en cuenta la Observación General nro. 10 /2007, relativa a los derechos del niño en la justicia de menores, en particular que: “… d) Adopte todas las medidas necesarias, incluido el reforzamiento de la política de sanciones alternativas y medidas de reintegración para los menores infractores, a fin de garantizar que los niños sean privados de libertad únicamente como último recurso y durante el menor tiempo posible; (…)” (párrafo 80 apartado d).

En el mismo sentido, corresponde asentar, que para interpretar las normas procesales en cuestión (arts. 78, 152, 157, 172 y 173 del CPPCABA; 2,3 y 44 RPPJ), también debe atenderse a lo estipulado por el art. 26 del RPPJ, que establece, que todas las normas que coarten la libertad personal deben interpretarse restrictivamente (conforme art. 29 CADH principio Pro-Homine) y que la analogía solo está permitida cuando favorezca la libertad y al art. 27 que prevé que las medidas restrictivas de la libertad sólo pueden imponerse de modo excepcional, como último recurso y por el menor tiempo posible (conforme art. 37 b) CDN).

Ahora bien, el art. 44 del RPPJ, en orden a la acreditación de la edad, establece, que puede concretarse: 1) Mediante la presentación de la partida de nacimiento o del DNI; 2) Por cualquier otra forma judicial o administrativa fehaciente o 3) Por la realización de las pericias necesarias efectuadas por funcionarios públicos designados al efecto que tendrán un plazo improrrogable de 6 (seis) horas desde la notificación de la resolución que lo ordena. Todo parece indicar, que en esa norma, se pretendió aludir a la realización de pericias médicas tendientes a intentar determinar si puede contar el detenido con una edad igual o mayor a aquella a partir de la cual se posee responsabilidad penal (16 años) -ver párrafo 39 de la “Observación General nro. 10 del 2007 del Comité de los Derechos del Niño-.

El rendimiento que es posible extraer de la norma antes aludida (art. 44 RPPJ), es que establece, un estándar temporal (seis horas), que debe entenderse aplicable a todo otro medio de identificación que pueda utilizarse. Siendo así, cuando se recurra a la extracción de huellas dactilares y a su remisión al Registro de Reincidencia a esos mismos fines (identificación e información sobre eventuales capturas y condenas), esa actividad, debe ser completada en su totalidad, en ese mismo plazo (seis horas).

A su vez, debe determinarse, el momento a partir del cual debe comenzar a computarse ese plazo de seis horas, ahora bien, la respuesta a ese interrogante viene dada por el texto del propio art. 157 del CPPCABA, que prevé que los antecedentes penales deben ser recabados en el menor tiempo posible a partir del momento de la detención. De interpretarse de otro modo, toda demora del personal policial, en el traslado del imputado presuntamente menor edad detenido en situación de flagrancia al Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, que administra el GCBA, donde deberán serle extraídas las fichas dactilares, habilitaría la prolongación de su detención.

A lo expuesto se suma que tal interpretación habilitaría consecuencias inaceptables a la luz del bloque federal de constitucionalidad (art. 40.3 -primer párrafo- CDN), dado que implicaría para el adolescente un trato peor al que se dispensa a los imputados mayores en igual situación, para quienes su plazo (el de 24 horas), comienza desde la detención (art. 157 CPPCABA).

Para finalizar, debe destacarse, que en la actualidad los avances tecnológicos hacen posible incluso que las fichas dactilares se remitan por correo electrónico (que sean escaneadas), circunstancia que puede acortar los tiempos necesarios para completar toda la actividad de identificación (extracción de huellas, remisión de las huellas al registro, envío del informe).

Es cierto que el estado tiene el deber de mantener el orden público, de atender al interés general, de brindar seguridad, de propiciar el bien común, pero esos objetivos legítimos no pueden ser perseguidos, atropellando las garantías individuales que amparan a los adolescentes.

A lo expuesto, se agrega, respecto de aquellos a quienes no se alcance a identificar en el término de 6 horas (arts. 3 y 44 RPPJ), que no es posible descartar, al menos de modo certero, que no resulten menores no punibles (de menos de 16 años), por eso, es posible sostener que en esos casos se impone su inmediata soltura (por la posible aplicación de los arts. 4 y 12 RPPJ).

En cuanto a los que hayan sido debidamente identificados en el plazo legal y resultaren punibles (16 a 18 años no cumplidos), estimo, que deben ser inmediatamente intimados de los hechos, siempre que así lo decida el fiscal o puestos en libertad en la medida, que así lo disponga el juez.

Desde un punto de vista práctico, forense, cabe ponderar, que si el adolescente ya fue identificado, es perfectamente posible, a pedido de la fiscalía, notificarlo en forma personal y bajo apercibimiento de que el acusador público pueda requerir al juez su rebeldía y captura en caso de inasistencia injustificada, de una convocatoria a una audiencia de intimación del hecho (art. 161 CPPCABA) y para escucharlo si esa fuera su voluntad (arts. 15 y 45 RPPJ).

Siendo así, no se advierte la razón para justificar que se prolongara la afectación de su libertad ambulatoria al solo fin de intimarlo del hecho y de recibirle declaración en caso que quiera prestarla. De lo contrario, se estaría sometiendo al adolescente, al mismo procedimiento que a un mayor, tornando letra muerta el dictado del RPPJ y lo estipulado por el art. 40.3, primer párrafo, CDN en cuanto establece la necesidad de prever procedimientos específicos.

A modo de cierre, cabe asentar, que tolerar la prolongación de la detención de un presunto menor de edad, sorprendido en flagrancia, a la espera del resultado de su identificación, más allá del plazo de seis horas computado desde su arresto, para permitir concretar la intimación del hecho por parte de la fiscalía, aun cuando pudiera intentar sostenerse su legalidad por la existencia de una causa -la situación de flagrancia- (aspecto material) y un procedimiento legal -el fijado por los arts. 152, 157, 172 y 173 CPPCABA y 2 del RPPJ- (aspecto formal), resultaría arbitrario por irrazonable (demoras en identificación e intimación atribuibles a las falencias del estado a las que resulta ajeno el joven) y muy probablemente falto de proporción en orden a la respuesta penal que en el peor de los casos puede esperarle (se trata de un sujeto que incluso puede ser objeto de una remisión conforme el art. 75 RPPJ; que puede ser absuelto luego de ser considerado responsable por entenderse no necesaria la pena y que puede en última instancia ser condenado a una pena reducida de acuerdo a la escala de la tentativa) y en consecuencia vulneraría el art. 37 inciso b) CDN, el art. 7.3 CADH y 9.1 segundo párrafo PIDCyP.

* Juez Penal, Contravencional y de Faltas, con competencia Penal Juvenil CABA. Docente de la Facultad de Derecho UBA (Jefe de Trabajos Prácticos interino, “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal”, Cátedra Dr. Gustavo Garibaldi) y del ISSP (Adjunto en “Derecho Procesal Penal y Contravencional”, Cátedra Dr. Martín Ocampo). El presente trabajo se corresponde con el comentario al art. 44 del RPPJ en: Bartumeu Romero, “Régimen procesal penal juvenil de la CABA”, en Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Marcela De Langhe – Martín Ocampo (dirs.), Hammurabi, Buenos Aires, en prensa.