La Ley Penal Indígena

Evelio Fabio Vera Brizuela(1)

Introducción [arriba] 

Así como plantea la Dra. Myrna Villegas Díaz, una de las problemáticas más sensibles en nuestro continente latinoamericano son las fricciones entre el Estado y la resolución de conflictos por los pueblos originarios, incluyendo la justicia indígena, especialmente en el área penal. El problema se hace especialmente relevante en nuestro país desde la ratificación del Convenio 169, que reconoce el derecho propio de los pueblos indígenas, además de sus costumbres (Díaz, 2014).

El presente trabajo consiste en un análisis reflexivo respecto a las relaciones entre el sistema de derecho penal indígena y el sistema de derecho penal occidental.

Específicamente se buscará a través de este trabajo analizar la responsabilidad penal indígena en Paraguay, teniendo en cuenta las leyes nacionales y los convenios internacionales.

Para la cosmovisión indígena no existe la separación o especialización por materia, propia de la justicia ordinariajueces civiles, penales, de menores, militares, de tránsito; el sistema legal indígena es un todo y frente a una acción u omisión que altere la armonía interna comunitaria su intervención es inevitable.

La Constitución Nacional, Convenios Internacionales y las Leyes vigentes imponen que para sancionar penalmente a un indígena se debe tener en cuenta su derecho consuetudinario.

La Ley 904/81 en su Art. 6 dispone que en los procesos penales que atañen a indígenas, los jueces tendrán en cuenta también su derecho consuetudinario, debiendo solicitar dictamen a especialista o al INDI.

La Conferencia General de la OIT aprobó el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales. En base a ello, se dan reformas constitucionales en varios países de Latinoamérica que reconocen los derechos colectivos de los pueblos indígenas dentro de los cuales están las funciones jurisdiccionales para la resolución de sus conflictos.

De esta manera, dentro del régimen internacional de los derechos humanos se van configurado los derechos colectivos de los pueblos indígenas con la introducción de una visión que va más allá de la esencia individualista de la dignidad humana propia de la tradición occidental (Ordóñez, 2013).

La ley Penal y la Brujería [arriba] 

Los nativos Mbya Guaraní “Tahekyi – San Luis”, del distrito de Naranjito, del departamento de San Pedro asesinaron a una mujer de 45 años luego de acusarla de hechicera y causar enfermedades a otros miembros de la comunidad (Ultima Hora, 2014).

Partiendo del siguiente caso publicado por el diario Ultima Hora el 5 de noviembre de 2014 en donde informan que: los nativos asesinaron a una mujer tras acusarla de ocasionar enfermedades mediante hechicería.

Los 10 indígenas, fueron imputados por homicidio doloso y habrían sido derivados en la comisaría 18, puesto que deben prestar declaración antes de trasladarse hasta la cárcel de San Pedro, (Ultima Hora, 2014)

El mismo material periodístico indicó que: la investigación se desarrolla como un caso normal de homicidio, pero por tratarse de nativos, los procesados serán asistidos por consultores técnicos de la División de Derechos Étnicos del Ministerio Público.

Teniendo presente el caso expuesto precedentemente, se plantea las siguientes interrogantes: ¿Qué proceso legal se debería aplicar al tratarse de nativos? y ¿cuál es la responsabilidad legal de los nativos participante del hecho?

Esta pregunta se podría responder de acuerdo a lo expresado por el Instituto Paraguayo del Indígena (INDI), al diario Ultima Hora, en el año 2014, donde explica que los Mbya Guaraní tiene como creencia el “paye” (hechicería) y a pesar de que existan leyes que garanticen la autonomía política y social para resolver sus conflictos de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, para la aplicación, la normativa tiene sus limitaciones.

La ley N° 234/93 que ratifica el convenio 169 de la O.I.T. sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes” en su artículo N° 8. 2 dispone: dichos pueblos (indígenas) deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Por otro lado, la misma institución referente (INDI) plantea que de acuerdo al artículo 5 del Estatuto de las comunidades indígenas advierte que podrán aplicar sus normas “en todo aquello que no sea incompatible con los principios del orden público”.

De acuerdo al Juez de Garantía de Amambay-José Gabriel Valiente/ABC Color-2014, ante un hecho de misma naturaleza ocurrido en el Distrito de Gral. Resquín, Departamento de San Pedro, donde miembros de la comunidad de la Etnia Mbya-Guaraní procedieron a ultimar a una mujer indígena por practicar la brujería o Paye Vai, señaló que: debemos tener en cuenta que para los pueblos originarios la brujería es un crimen muy grave y se castiga con la pena de muerte en su derecho consuetudinario, porque afecta la salud pública: esta maligna práctica puede acarrear la ira de los dioses con las consecuencias de plagas, epidemias o desastres naturales, (Valiente, 2014).

Persecución penal por el estado, diversidad cultural y derecho consuetudinario indígena.

La Dra. Teodora Zamudio, en su obra derechos de los pueblos indígenas plantea: que una forma útil de procurar integrar a las comunidades indígenas radicaría en interpretar la conducta antijurídica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta cultural propia de su pueblo. Sería un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor proporción y según Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, esto es, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia o abdicación de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura.

La Constitución Nacional, Convenios Internacionales y las Leyes vigentes imponen que para sancionar penalmente a un indígena se debe tener en cuenta su derecho consuetudinario.

La Constitución de 1992 en su Art. 63 reconoce el derecho no escrito de los naturales y permite su aplicación en forma limitada, no deben atentar contra derechos fundamentales establecidas en la misma Constitución como el derecho a la vida, la integridad física o la libertad y la sujeción a estas normas ancestrales debe ser voluntarias.

Por otro lado, existe el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Ley 234/93 que en su Art. 9º numeral 2 dispone que los tribunales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos para pronunciarse sobre cuestiones penales. Así también el Art. 10 establece que cuando se impone una sanción penal prevista en la Legislación General a indígena se deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

La Ley 904/81 en su Art. 6º dispone que en los procesos penales que atañen a indígenas, los jueces tendrán en cuenta también su derecho consuetudinario, debiendo solicitar dictamen a especialista o al INDI.

El Código Procesal penal en el Título VI, Artículo 433 en adelante regula el proceso penal a miembros de comunidades indígenas y dispone la asistencia obligatoria de perito culturales, especializados en cuestiones indígenas para fiscales y jueces a fin de hacer conocer la cultura y valores de la comunidad, de la cual es miembro el imputado.

El Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez, en el año 2001, en su obra Derecho indígena, sistema penal y derechos humanos plantea que el Derecho Penal indígena es, ante todo, un Derecho de mediación. El delito en las sociedades originarias de Latinoamérica refleja el peligro de descomposición del grupo y de división social. La consecuencia jurídica del delito, la pena, no pretende expresar solamente el castigo representativo de la reprobación social, sino, sobre todo, se busca restaurar el equilibrio de la vida social del grupo y alcanzar la paz rota por el comportamiento del autor. De ahí que la imposición de la sanción no sea tan sólo una cuestión que afecta a la víctima, al infractor y a la autoridad legitimada para impartir justicia, sino que alcanza a la comunidad en su totalidad, pero no entendida como ente abstracto que se encuentra distante y por encima de sus miembros, sino que la sombra del hecho antisocial suele cubrir a cada uno de los miembros, a cada una de las familias y linajes, a cada grupo fundamental del colectivo.

De acuerdo a este planteamiento se puede advertir que el delito en las sociedades originarias de Latinoamérica refleja el peligro de descomposición del grupo y de división social y el camino de la solución al conflicto se realiza en el marco de la mediación teniendo en cuenta que el Derecho Penal indígena es, ante todo, un Derecho de mediación.

Según Víctor Manuel del Cid Lucero, 2011, citando a Stavenhagen indica que el derecho indígena es “un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto de un derecho vigente en un país determinado”. Agrega que, “es un conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos (incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen esas normas) (...) que no ha sido creado por el Estado, a través de los órganos correspondientes, en ejercicio de su propia soberanía”.

De la lectura de estos textos legales se concluye que, para procesar y castigar a un indígena por comisión de un crimen, se debe tener en cuenta su propia cultura y al respecto es imprescindible contar con un perito cultural para ilustrar a los investigadores y juzgadores de los valores imperantes en esta comunidad nativa.

Así también tomando la definición del compilador Víctor Manuel del Cid Lucero, el derecho indígena es un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto de un derecho vigente en un país determinado.

Responsabilidad penal del indígena: algunas soluciones legales y doctrinales en Latinoamérica.

De acuerdo a Juan Luis Modolell González, plantea que la doctrina y legislación penales latinoamericanas se han referido tradicionalmente al caso en el que dichas personas realizan un hecho tipificado como punible en la legislación penal. Al respecto, se aprecian dos tendencias que consideran al indígena irresponsable exento de pena cuando existe la imposibilidad de cumplimiento de la norma jurídico-penal. Así, una primera posición considera al indígena inimputable de forma semejante a un enfermo mental o a un menor de edad, mientras que la otra tendencia vincula la irresponsabilidad del indígena al llamado error de prohibición (González, 2006).

En la doctrina penal latinoamericana se tienen dos grandes corrientes que abordan el tema de responsabilidad penal de los aborígenes.

- Un primer criterio se refiere al principio de Igualdad, donde indígenas y no indígenas se someten a la ley nacional.

- Un segundo criterio se refiere al principio de Diferencia, donde los pueblos originarios tienen un trato particular atendiendo a la situación de marginación social y cultural en que se encuentran.

Así mismo el Juez de Garantía de Amambay-José Gabriel Valiente citando a al Dr. Zafaroni sostiene que para establecer la responsabilidad penal en cualquier caso deberán tomarse en cuenta la cosmovisión y los valores culturales del protagonista del conflicto. Nadie debe juzgar el comportamiento de otra persona si no es capaz de colocarse en la situación del infractor para valorar su grado de malicia en cada caso y establecer la irreprochabilidad y su cuantía.

Antes de pasar a otro aspecto es importante conceptualizar el término cosmovisión: de acuerdo a Paredes, 2015 la cosmovisión es la forma de concebir e interpretar el mundo, propia de una persona, pueblo o cultura, a partir de la cual se interpreta la vida y el entorno. En los pueblos indígenas alude a representaciones e interpretaciones que cobran sentido al interior de particulares forma de vida. Así, cada sujeto encuentra en su cultura elementos para interpretar la causa de determinados hechos o fenómenos y ello le asegura la convivencia social

Siguiendo las expresiones del Juez de Amambay Valiente, la legislación vigente nacional sigue el criterio diferenciado, pues permite la aplicación de la ley estatal con especial atención a su costumbre, a fin de evitar la alienación cultural conforme se prevé en los Art. 434 inciso 2 y 435 inciso 2 y 3 del Código de Procedimientos Penales.

Teniendo en cuenta que la legislación vigente da atención especial a la costumbre a la hora de establecer la responsabilidad penal indígena, sería importante abordar qué se entiende por costumbre: de acuerdo a Pedro Paredes Peña, 2015, nombrando a Orrego, plantea que costumbre en derecho constituye la repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. También se ha dicho que es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta, como jurídicamente obligatorio.

En palabras de Ducci, no se trata que se tenga el deseo de crear, a través del comportamiento, normas jurídicas, sino que la intención de obrar jurídicamente. Por otro lado, el mismo autor, señalando a Bullemore y Mackinnon, indica que costumbre: implica una norma jurídica de carácter consuetudinario, creada e impuesta por el uso social a través de la repetición de conductas y que responde a una necesidad de justicia (Paredes, 2015).

De esta forma se concluye, teniendo en cuenta estos autores que la costumbre se trata de un instituto con requisitos objetivos (generalidad, constancia y uniformidad) y uno subjetivo (convicción de obedecer un imperativo jurídico).

Brujería y Ley Penal [arriba] 

Con relación al tema que se ha planteado las posturas son varias: Algunas Cortes y Tribunal aplican:

– Error de prohibición: el reproche es reducido porque el desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta le era evitable. Pena atenuada.

– Exceso por confusión o terror: realizaron el hecho antijurídico excediéndose por error o confusión en los límites de un estado de necesidad justificante. No es antijurídico y no castiga.

– Inexigibilidad de otra conducta: a los miembros de una comunidad indígena no se le puede exigir inobservancia de su cultura que hace parte de su identidad. Exime de pena atenuada (Valiente, 2014).

Se concluye como parte final que el caso de los indígenas Mbya-Guaraní de San Pedro, es necesario y justo tener en cuenta su cultura al momento de juzgar sus conductas no solo para cumplir el mandato Constitucional y Convenios Internacionales, sino también en estricta equidad. Abog. José Valiente González, Juez Penal de garantía del Amabay que desde hace 10.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

En este apartado se amplía sobre la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas fue adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Esta declaración tiene como predecesoras a la Convención 169 de la OIT y a la Convención 107. Sus considerandos y 46 artículos conforman un instrumento de derechos humanos que hace hincapié en el derecho de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, su cultura y tradiciones, a la pervivencia cultural, (Blackstock)

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas constituye el nuevo estándar mínimo para la protección de los derechos humanos de los pueblos y las personas indígenas, y representa un cambio de paradigma con respecto a la visión tradicional de los derechos humanos.

Desde una visión tradicional, los derechos humanos incorporados en los tratados se centran principalmente en el individuo y su relación con el Estado. Tal vez por ello, cuando se adoptaron estos instrumentos no incluyeron derechos específicos de los pueblos indígenas –excepto en la Convención sobre los derechos del niño, que incluye específicamente a las niñas y los niños indígenas en su artículo 30–. De ahí que la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas como tales resultara dificultosa en la práctica, pues el disfrute de muchos derechos individuales de los indígenas sólo es posible en la medida en que los derechos de su pueblo estén garantizados. Esta situación motivó que los líderes indígenas impulsaran la adopción de una Declaración que reconociera sus derechos específicamente en el seno de las Naciones Unidas, como un instrumento de derechos humanos. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas incluye ambos aspectos.

Por un lado, reafirma los derechos individuales, como personas indígenas, ya consagrados en los tratados de derechos humanos y, por el otro, reafirma los derechos colectivos de los pueblos indígenas establecidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

Los tratados internacionales sobre los derechos humanos Entre los tratados internacionales se encuentran [arriba] 

- La Convención Americana sobre derechos humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica).

- El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

- El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo.

- La Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio.

- La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.

- La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

- La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

- La Convención sobre los derechos del niño.

- El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

- La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

- La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

Referencias [arriba] 

Ordóñez, M. P. (2013). El derecho penal indígena: entre la diversidad y los derechos humanos. Revista de Derecho Internacional de la Universidad Americana 28 Nº 4, 943 974.

González, J. L. (2006). Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados (casos del indígena y costumbres de origen afroamericano). Venezuela: Derecho penal y pluralidad cultural Anuario de Derecho Penal.

Díaz, M. V. (2014). Sistemas sancionatorios indígenas y derecho penal. ¿Subsiste el Az mapu? Política criminal. Scielo-versión on-line ISSN 0718-3399, 1.

Última Hora, (5 de noviembre de 2014). Hay una psicosis en la comunidad MbyaGuaraní. Ultimahora.com.

Valiente, J. G. (5 de diciembre de 2014). La ley penal y payé vai. ABC Color.

Blackstock, D. C. (s.f.). Derechos de los Pueblos Indígenas para adolescentes indígenas. Canadá: UNICEF, la Secretaría del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas, SPFII.

1 Profesor Asistente de las materias: Medicina Legal 4° semestre, Civil Contratos 10° semestre turno mañana – Central y Filosofía del Derecho 3° semestre –Filial Caacupé –Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Asunción.