Gordillo, Agustín A. 17-05-2017 - La corrupción como delito de lesa humanidad 01-04-2007 - El Acto Administrativo - Introducción 01-04-2007 - El Acto Administrativo - El Acto Administrativo como parte de la Función Administrativa 01-09-2008 - La Institucionalidad Porteña 01-09-2007 - Palabras de clausura de las “Jornadas sobre Acción de Amparo en la Ciudad de Buenos Aires”
1. Capacidad civil y capacidad administrativa[arriba]
Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: sociedades comerciales, asociaciones, cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo.2 En cualquier caso, la capacidad administrativa3 es no ya solamente igual4 sino mayor que la capacidad civil,5 lo que se aprecia en diversas hipótesis referidas a los menores de edad6 y otros casos que veremos.7
Incluso la capacidad para actuar en el procedimiento administrativo puede también nacer del derecho público, en el caso de las personas jurídicas públicas estatales o públicas no estatales.
En el caso de las personas físicas, a todo evento, no interesa su género, nacionalidad ni domicilio, aunque en este último caso puede requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del procedimiento.
No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se rige por el derecho civil, como hace la legislación española,8 ni tampoco es cuestión de razonar al revés, a partir de una supuesta “autonomía” del derecho administrativo respecto al derecho civil.9 La cuestión es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a la luz del derecho vigente y ver si de allí resultan o no conclusiones susceptibles de ser expuestas con algún rasgo de generalidad. Cabe destacar que aun cuestionándose a un presentante -que invoca la calidad de parte en el procedimiento administrativo- su aptitud legal a los fines de su pretensión de fondo, debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestión controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva definitivamente.10 Su aptitud procesal es condicional.11
2. La regla general: personas físicas o jurídicas, asociaciones, etc.[arriba]
La regla general es amplia y reconoce aptitud para ser parte a toda persona física o jurídica.1 En el caso de las asociaciones y de categorías amplias de personas (usuario actual o potencial;2 afectado actual o potencial; vecino, jubilado, potencial oferente, ciudadano,3 etc.) la cuestión se vincula también a la legitimación.
Ya vimos todo lo referente a estas nuevas categorías constitucionales y a ellas nos remitimos.4 Nos referiremos a continuación a algunos casos especiales de aptitud para ser parte en el procedimiento.
Antiguamente las normas autorizaban a los menores adultos sólo con limitaciones el carácter de parte en el procedimiento administrativo.1 Hoy el principio es categórico: “Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos.”2 No se exige en ningún caso, pues, la autorización paterna o en su defecto la dispensa administrativa que antiguamente se requería. Por supuesto, ello no altera el derecho de fondo y si el menor no está emancipado no puede, por ejemplo, salir del país sin autorización de sus padres: ello es cuestión civil, no administrativa.3
Sin embargo, no todas las legislaciones provinciales, aun las posteriores a dicha norma nacional, contienen igual amplio mecanismo de reconocimiento de capacidad al menor adulto4 para actuar como parte en el procedimiento administrativo; ello obliga a distinguir algunos supuestos:
3.1. Menor adulto funcionario público
En el caso de un menor adulto que se desempeñe en una función pública, parece lógico reconocerle -para toda cuestión referente a su ejercicio- el derecho de intervenir por sí, sin previa autorización paterna, en todo el procedimiento respectivo.5 Cualquier situación referida a sus derechos y deberes como funcionario público, sean que se planteen en la propia dependencia donde revista o en otra, se rige por la misma regla.
Dicha solución se halla reforzada por el art. 283 del Código Civil: “Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio a lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres.” Si bien la ley 23.264, al reformar así la norma, suprimió la referencia al empleo público, no parece que pueda interpretársela restrictivamente: es una solución aplicable al empleo público. Por ello, el peticionar a sus superiores o cuestionar las disposiciones administrativas generales o particulares que lo afecten cae en el ámbito de la norma. El menor adulto puede actuar por sí, sin necesidad de autorización paterna ni de explicación de por qué no la tiene, ya que ella se presume en virtud del art. 283 del Código Civil.6
Igual solución estimamos aplicable, por extensión, a los menores adultos que están sometidos a cargas públicas personales, tales como el servicio militar obligatorio cuando existía. Si bien la distinción entre “función pública” y “carga pública” se suele establecer en el sentido de que en el primer caso el individuo ingresa voluntariamente a los cuadros de la administración y en el segundo su vínculo es obligatorio o legal, de todos modos en ambas hipótesis se trata de un órgano del Estado, con una doble situación jurídica: en cuanto órgano y en cuanto persona.7
Trátese de una persona ingresada a la administración por su voluntad o por disposición de la ley, la situación nos parece sustancialmente igual en cuanto a la necesaria capacidad de esa persona para todos los actos referentes a su empleo o función, tanto en lo que se refiere al procedimiento administrativo como al derecho sustantivo.
3.2. Menor adulto que ejerce “profesión o industria”
Por lo demás, en otra hipótesis contemplada por el art. 283 del Código Civil, la solución debería en principio ser la misma. En efecto, si se presume que el menor adulto que tiene una profesión o industria (p. ej., un taller) está autorizado “para todos los actos y contratos,” concernientes a ésta, resulta lógico considerar que si un acto administrativo lo afecta en esa profesión o industria (p. ej., una orden de clausura del taller, o una multa por malas instalaciones) y el menor desea impugnarlo en sede administrativa, ese acto de impugnación estará comprendido dentro de “todos los actos” concernientes al ejercicio de su industria y por lo tanto él estará autorizado a efectuarlo sin necesidad de especial y expresa autorización paterna.8
3.3. Menor adulto con título profesional habilitante
De acuerdo con la reforma al art. 128 del Código Civil. “El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.” Esta norma consagra, para el menor profesional, capacidad legal para el ejercicio de su profesión, separándolo así del menor industrial, al cual el art. 283 le presume autorización paterna, pero no le confiere legalmente capacidad propia. La capacidad legal del menor puede emerger tanto de un título profesional estatal como no estatal.9 En consecuencia, los menores con título profesional habilitante, con las distinciones efectuadas, tienen plena capacidad para el ejercicio de su profesión y pueden por tanto actuar ante la administración a esos efectos sin necesidad de autorización paterna o ministerial.
La expresión “título habilitante para el ejercicio de una profesión” tiene una clara connotación en el sentido de título obtenido después de cursos o estudios superiores de cierto nivel terciario; esto significa a nuestro juicio que debe tratarse de una carrera como mínimo de cuatro años, por el momento.
En las demás profesiones para carreras de menor duración, por ello, resultaría nuevamente de aplicación el art. 283, que solamente los presume autorizados para el ejercicio de su profesión o industria y admite por ende prueba en contrario.
En el caso de los profesionales stricto sensu, la habilitación es legal.
3.4. Menor adulto que ingresa a la función pública
Los menores adultos de más de dieciocho años tienen capacidad civil para “celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante,”10 lo que sin duda comprende el ingreso a la función pública, pasantías, etc.
En consecuencia, el individuo de más de dieciocho años que se presenta a un concurso para ingresar a la función pública está ejerciendo el acto de oferta de contrato de trabajo,11 encontrándose plenamente capacitado para ello. Se sigue de allí que también tiene capacidad civil para impugnar todos los actos que sean parte del referido concurso.12 Si, en cambio, se tratara de un menor adulto de menos de dieciocho años, necesitaría autorización paterna para ingresar a la función pública. Pero como mínimo y por extensión del art. 283 del Código Civil, si se ha presentado al concurso sin dicha autorización y sin serle ella recabada previamente, podría tenérselo por presuntamente autorizado para seguir interviniendo en el trámite administrativo como parte, sin perjuicio de que la perfección del vínculo requiriera dicha autorización. Destacamos, no obstante, que la nota a este artículo ya dice que la incapacidad de los menores está limitada al derecho privado y no se extiende al derecho público. Por lo tanto, no es terminante la solución de entender que el menor de menos de dieciocho años requiere autorización de sus padres para celebrar el contrato de empleo público, salvo norma expresa en sentido contrario en los regímenes de ingreso a la función pública.
3.5. Menor emancipado por matrimonio o habilitación
Según el art. 131 del Código Civil, los menores de ambos sexos adquieren la emancipación en caso de matrimonio, sin necesidad de formalidad adicional alguna y cualquiera fuese la edad en que se hubieren casado. Esta emancipación es irrevocable.13
Y, salvo algunas limitaciones especiales,14 confiere capacidad plena al menor. Lo habilita enteramente para actuar en el procedimiento administrativo, sin necesidad
de autorización de ninguna especie. Si bien es requisito de la emancipación válida que ella se haya producido con la necesaria autorización, si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.15 O sea, incluso en caso de nulidad del matrimonio, los actos del emancipado mantienen su validez y la declaración de nulidad no los alcanza retroactivamente. Por lo demás, en el caso del matrimonio putativo, subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe.16
El párr. 3º del art. 131 agrega que la emancipación también puede adquirirse por “habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres,” tratándose de menores que tengan dieciocho años cumplidos. La habilitación se inscribe en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,17 y la copia del acta de inscripción acreditará la capacidad para actuar ante la administración pública, como para todos los demás actos de la vida civil para los cuales el menor se halla habilitado. Esta habilitación, a diferencia de la emancipación por matrimonio, es revocable “cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia.”
3.6. Menor adulto como usuario o administrado
Todo menor adulto que se encuentra como usuario de un servicio público tendrá también, en consecuencia, capacidad administrativa para discutir y defender sus derechos frente al concesionario o licenciatario frente a la administración prestadora del servicio.18 Incluso hoy la Ley Nº 26.062 establece en su art. 19 que los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad, comprendiendo tal derecho el de “expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos.” Ello ya así para el menor impúber, como se explica más abajo,19 por lo que con mayor razón aun cabe reconocer su capacidad en tales situaciones siendo menor adulto.20
3.7. Conclusiones
Resulta en definitiva que aun en ausencia de normas categóricas como la del art. 3° del reglamento nacional, la regla es que los menores adultos pueden actuar por sí, sin necesidad de autorización paterna. Dado que “La incapacidad de los menores es limitada al derecho privado y no se extiende al derecho público,”21 no existe ningún fundamento legal para crear incapacidades en el procedimiento administrativo y el criterio de interpretación de la capacidad debe entonces ser amplio.22 Todo menor adulto debe ser considerado con capacidad para intervenir en el procedimiento administrativo, por aplicación analógica, en primer lugar, de la edad legalmente requerida para votar.23
El derecho público a la ciudadanía, en efecto, que permite al individuo interesarse y decidir en los asuntos públicos, comprende a nuestro juicio necesariamente el derecho y la capacidad para intervenir en los asuntos y procedimientos administrativos, que no son sino parte de aquéllos.24
Lo mismo cabe decir del derecho a la participación política que les corresponde a todos los habitantes, sean o no ciudadanos. Es también aplicable analógicamente la regla de los dieciocho años, por la mayor capacidad civil que actualmente confiere el Código de la materia y lo dicho en la nota al art. 128. En los ordenamientos particulares para un grupo de individuos entre los cuales hay o puede haber menores, tales como los establecimientos educativos medios y superiores, debe admitirse la capacidad administrativa de tales menores, a todos los efectos propios del régimen de que se trata. (Especialmente en cuanto a la interposición de recursos contra los actos que puedan afectar sus derechos o intereses.)25 La misma regla se aplica en lo que algunos autores denominan regímenes “de sujeción especial,”26 como los internados en Institutos de Menores. Sólo en los casos restantes, cuando no hay un ordenamiento especial del cual puede resultar una capacidad ad-hoc27 y tratándose no ya de un menor adulto sino de un menor impúber, reaparece la excepción de la incapacidad administrativa salvo autorización paterna o dispensa administrativa.
En suma: a) Tomando las reglas civiles de la capacidad (no de la incapacidad), resulta la plena capacidad administrativa de los menores en los supuestos ya enumerados.28 b) Cuando el menor adulto no tiene capacidad de acuerdo con la legislación civil, a nuestro entender corresponde, por analogía, aplicar las disposiciones sobre la capacidad para votar y debe reconocérsele de pleno derecho capacidad administrativa en todos los casos, inclusive sin norma expresa que lo disponga en el derecho procedimental local. Lo mismo para tener otro tipo de participación política como habitantes.29 (Delegados estudiantiles a los Consejos Universitarios, etc.) c) Existiendo regímenes especiales de derechos y deberes para personas entre las que se encuentran menores, cabe reconocerles una capacidad ad hoc, igualmente sin autorización paterna o administrativa.
Existe en el mundo una tendencia a aumentar la capacidad jurídica de los menores y reducir la edad para adquirir una u otra capacidad civil.1 En el derecho alemán, en el caso de los niños de siete años cumplidos, no se habla de incapacidad civil, sino de capacidad limitada. Los niños impúberes de más de siete años tienen capacidad para actuar en el plano del derecho privado y del derecho público, dentro de determinados límites.2 Así es como se construyen, para el menor impúber, supuestos similares a los ya analizados para el menor adulto en ordenamientos más tradicionales. P. ej., el menor impúber está autorizado expresa o tácitamente por sus padres y el ordenamiento jurídico para actuar en determinadas circunstancias: utilización y contratación de servicios públicos en carácter de usuario (transporte público y privado, teléfonos, correo, ahorro, etc.), regímenes integrales tales como escolaridad, algunos supuestos de relaciones de trabajo cuando ellas pueden ser admisibles, etc. En estos casos ya va siendo regla la admisión de capacidad administrativa para los supuestos derivados de la relación jurídica para la cual se le reconoce, limitadamente, capacidad jurídica civil.3 Por lo demás, el juicio de valor que emerge de la Convención Interamericana de Derechos del Niño es proclive a ese reconocimiento,4 y el art. 2 de la Ley Nº 26.061 de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes establece que dicha convención es “de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad.”
Creemos que cabe admitir, en el menor impúber, la capacidad (que obviamente tienen y practican habitualmente) de solicitar el uso de los servicios indicados, u otras prestaciones normales de la administración. En supuestos que excedan la normalidad de la relación administrativa puede ser admisible que mediando autorización paterna, o en su defecto dispensa administrativa cuando las circunstancias del caso lo justifiquen, el menor pueda actuar con el señalado alcance en el procedimiento administrativo.
La Ley Nº 25.871 de migraciones establece una plena capacidad, limitada sólo por el objeto, a los inmigrantes irregulares, o sea aquellos que no han satisfecho las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia.2 Ellos tienen plena capacidad en todos aquellos procedimientos administrativos y judiciales relativos a su situación migratoria, pero también para el “acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria.”3 Igualmente son capaces para su admisión como alumnos,4 y por ende los demás derechos inherentes a la calidad de tales, en cualquier establecimiento educativo, “público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario” (lo cual incluye entonces doctorado, especialización, post-doctorado, etc.) Ello implica que, a diferencia de otros países en los que ciertos derechos del ordenamiento interno se adquieren recién satisfechos los requisitos migratorios, en el nuestro quien no cumplió la admisión regular o excedió el plazo y condición de permanencia (típicamente, el que ingresa con visa de turista por tiempo determinado y no egresa del país ni pide prórroga o permanencia al cumplirse el término otorgado) tiene, no obstante, el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente. Puede concedérseles residencia precaria por hasta 180 días corridos, renovables hasta la resolución de la admisión,5 con pleno ejercicio de derechos, entre ellos a la reunificación familiar con sus “padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes;”6 a la no discriminación en el empleo.7 Por todo ello, su capacidad para ser parte frente a la administración pública puede decirse que existe con total independencia del trámite que lleve su proceso de admisión o inadmisión definitiva al país. Más aún, la demora en el trámite administrativo no autoriza a que “tengan inconvenientes derivados de tal demora,”8 lo cual implica, de hecho, un reconocimiento de capacidad plena para todos los trámites administrativos.
5.1. La asistencia jurídica y lingüística gratuita al inmigrante irregular
Además de la Ley Nº 25.871, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, requiere que las autoridades del Estado receptor informen sin dilación, a todo detenido extranjero, acerca de los derechos que este instrumento le brinda (art. 36.1.b). Como la notificación atiende al propósito de que el inmigrante disponga de una defensa eficaz, ella debe ser oportuna, en el momento procesal adecuado para el objetivo, v.gr. en materia penal, debe ser previa al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante la autoridad.9
El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que todas las personas (inmigrantes o no, regulares o indocumentados) son iguales ante los tribunales, teniendo el derecho de información, de defensa legal y a ser asistidas gratuitamente por un intérprete, si no comprenden o no hablan el idioma empleado por el tribunal. Así también los derechos mencionados en el art. 8.2 de la CADH, aplicables a todos los procedimientos administrativos.10
5.2. Régimen de recursos y acciones
La Corte IDH ha resuelto que “los Estados deben asegurar, en su ordenamiento jurídico interno, que toda persona tenga acceso, sin restricción alguna, a un recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinación de sus derechos, independientemente de su estatus migratorio.”11 El principio de la igualdad y no discriminación alcanza a todos los Estados: pertenece al jus cogens, por lo que “esta obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos tiene un carácter erga omnes, que se impone a los Estados, en beneficio de los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, e independientemente del estatus migratorio de las personas protegidas.”12
Las disposiciones de la Ley Nº 25.871 relativas al régimen de los actos administrativos en materia migratoria, producen una elogiable evolución desde el punto de vista del debido proceso adjetivo13 y claro está que debe generalizarse.
En efecto, si bien el análisis del procedimiento recursivo establecido en la ley demuestra que desde el punto de vista formal es el mismo que el previsto en el Decreto Nº 1752/72, reglamentario del Decreto Ley Nº 19.549/72, presenta diferencias sustanciales que lo ponen en las antípodas del procedimiento general: a) Todos los recursos administrativos y judiciales tienen efecto suspensivo de los actos dictados por la autoridad migratoria;14 y b) la ejecución de los actos administrativos requiere siempre la intervención de un órgano judicial.15
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha reconocido legitimación y ha dado lugar como recurso de amparo a la presentación de un niño internado en un establecimiento asistencial que escribió al tribunal preguntando -en una hoja de cuaderno- por qué no podía ver a su padre. El tribunal abrió la causa, investigó los hechos y concluyó en que el niño estaba internado sin causa fáctica suficiente, ya que su padre no presentaba inhabilidad alguna para ser privado de la tenencia. Los datos del instituto simplemente eran erróneos o falsos.
El sordomudo tiene plena capacidad civil en tanto pueda darse a entender por escrito;2 si no pudiera darse a entender por escrito puede ser declarado incapaz “para los actos de la vida civil.”3 Darse a entender por escrito comprende cualquier otra manera equivalente de expresión. Incluye por ende todos los procedimientos técnicos existentes: manuscritos, con máquina de escribir, computadora u ordenador, etc. Por extensión, abarca igualmente a los más modernos medios de comunicación: traductoras electrónicas de bolsillo en las cuales con un pequeño teclado se puede mostrar en el display o ventanilla cualquier palabra del lenguaje y en consecuencia también poner de manifiesto por escrito, cualquier comunicación que la persona quiera efectuar. Lo mismo ocurre con las máquinas sintetizadoras de voz a partir de información digital que la persona carga en la máquina. Tratándose de una limitación a su capacidad de comunicación y no a sus aptitudes mentales,4 la administración debe admitirle con plena capacidad en tanto exista medio apto para su comunicación.5 Por ello, un sordomudo puede dar poder para que otra persona lo represente en sede administrativa y el representante, que no tendrá dificultades de comunicación, actuará en nombre de una persona administrativamente capaz. Sería éste un caso en que podría distinguirse, a semejanza del derecho alemán, entre capacidad para ser parte y capacidad para obrar como parte en el procedimiento:6 el sordomudo puede ser parte, pero si no se puede comunicar no tiene capacidad para actuar él mismo en el procedimiento, sino que debe hacerlo por medio de un mandatario.
Otra forma de resolver la misma cuestión es prever la designación de un intérprete, como lo hace la ley húngara.7
7.2. Enfermedades mentales
Conforme al art. 143 del Código Civil, corresponde distinguir entre demencia, como carencia de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141) y manía, que podrá ser total o parcial, art. 143. La reforma de 1968 modifica el art. 141 referente a la demencia, que antes no admitía gradaciones8 y hoy en día sí, a través de la declaración de capacidad limitada que prevé el art. 152 bis inc. 2). Se sigue de allí que puede declararse la incapacidad de una persona solamente para algunos aspectos de su vida de relación, pero no necesariamente para todos: sería el caso de la llamada por el codificador “manía parcial.” En tales casos corresponderá estar a los alcances de la sentencia. La incapacidad administrativa no se presume sino que debe surgir del auto declarativo.9 De cualquier modo, en tanto el demente o maníaco no deba estar internado, entra en las mismas relaciones con la administración que los menores impúberes, en particular en lo referente a la utilización de los servicios asistenciales, hospitalarios, de transporte, teléfonos, correos, etc., todo lo cual reafirma su capacidad limitada, pero existente,10 p. ej. para reclamar ante las autoridades administrativas de contralor de los servicios respectivos. Va también de suyo que si quien se presenta como parte en el procedimiento administrativo no ha sido judicialmente declarado demente, sería absurdo que la administración pretendiera cuestionarle su capacidad administrativa con dicha argumentación, ni siquiera pidiendo ella misma la declaración judicial de demencia.11 Puesto que la capacidad se presume, el particular supuestamente enfermo debe ser tenido como parte, en tanto aquella calificación judicial no se produzca.
7.3. Otros casos de capacidad limitada
En el caso de quienes padecen de embriaguez habitual, son pródigos declarados judicialmente, o se encuentran disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la incapacidad por demencia, el art. 152 bis del Código Civil prevé que se les nombre un curador, sin cuya conformidad “no podrán disponer de sus bienes por acto entre vivos.” Con esta excepción tales personas pueden realizar “por sí sólos actos de administración,” salvo los que les sean limitados por sentencia judicial. Mientras la sentencia no contenga expresas limitaciones, ha de interpretarse que la persona tiene plena capacidad administrativa, excepto para disponer de sus bienes frente a la administración. No cabe admitir intervención del curador en tanto la persona actúe dentro de los límites de su capacidad,12 ni tampoco desconocerle su capacidad administrativa.
8. Entes estatales con personalidad jurídica[arriba]1
Nos parece importante que en el Estado de Derecho se promueva el debate jurídico e institucional en el propio seno de las administraciones públicas. Por ello pensamos que deben apoyarse aquellas soluciones que lo favorezcan, p. ej., que los entes estatales puedan cuestionar actos administrativos.2 Sin embargo, nuestra tradicional tendencia a no favorecer el debate también se manifiesta en este punto, si bien con excepciones.3 Es así como en el orden nacional impera la tesis según la cual cabe excluir la posibilidad, para los órganos estatales, tengan o no personalidad jurídica propia, de interponer recursos contra actos administrativos o reglamentos que afecten sus derechos o intereses. Se les permite en cambio enviar notas con peticiones y problemas al superior que serán así meramente graciables; nada impide tampoco las comunicaciones o peticiones horizontales. En tal sentido, el art. 74, 2ª parte, del reglamento nacional establece que “Los organismos administrativos subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior; los agentes de la administración podrán hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir actos administrativos de otros de igual carácter ni de la administración central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera común actúen o del Poder Ejecutivo nacional, según el caso.”
Si bien la norma referida a la supuesta imposibilidad de recurrir actos administrativos, alude solamente a los órganos de la administración central y entes autárquicos, ella ha tenido una interpretación impropiamente extensiva: se ha dicho así que tiene aplicación también para los entes descentralizados en general,4 ninguno de los cuales podría entonces, en esa interpretación, interponer recursos administrativos no obstante tener desde luego personalidad jurídica propia. Esta solución no podría aplicarse, en caso alguno, a las autoridades administrativas independientes;5 ni a entidades estatales regidas por el derecho privado.6 Esta limitación se fundaba inadecuadamente en “la relación jerárquica entre la Administración Central y un ente autárquico”7 o, más propiamente, en la común finalidad que tienen los órganos estatales, tengan o no personalidad jurídica propia, que excluye el planteo de recursos entre ellos y la necesidad de preservar la unidad de acción administrativa.8 Pero ello tampoco parece una fundamentación suficiente para excluir el debate y la sana crítica en los órganos del Estado; el decreto establece así una solución que excede, inconstitucionalmente, lo prescripto en el Decreto Ley Nº 19.983/72. Éste rige las controversias de carácter patrimonial que se produzcan entre entes estatales o entre estos y la administración central, sustrayéndolas de la competencia judicial y sometiéndolas a resolución definitiva, según su monto, de la Procuración del Tesoro de la Nación o del Poder Ejecutivo nacional previo dictamen de aquélla. Pero si el Decreto Ley pudo excluir válidamente los reclamos pecuniarios de estos entes, no puede un simple decreto violar la regla de autonomía y cercenar al ente estatal el derecho a cuestionar actos ilegales. Al no aplicarse la excepción, reencuentra su vigor la norma general.9
Existen normas especiales que han admitido la facultad recursiva de entes estatales, como sucede con la que asiste a las Empresas del Estado respecto de actos de “observación” (vetos) que el síndico destacado por el Poder Ejecutivo en ella haya efectuado a sus actos. En este caso, de acuerdo con el decreto reglamentario, el recurso puede interponerlo “el directorio o la autoridad equivalente de la empresa” (art. 6°), siendo evidente que lo hace en representación de la propia empresa, o sea, quien recurre es la empresa del Estado misma.
Las normas de procedimiento suelen reconocer el carácter de parte interesada a “cualquier persona física o jurídica, pública o privada,” lo cual incluye explícitamente a todos los entes estatales dotados de personalidad jurídica y con mayor razón a los entes públicos no estatales. Estos últimos, desde luego, no están sometidos al régimen del Decreto Ley Nº 19.983/72.10
9. Órganos administrativos sin personalidad jurídica[arriba]
Cabe analizar si los órganos de una entidad administrativa (sea ésta la administración central o un ente descentralizado) pueden interponer, en cuanto meros órganos, recursos administrativos contra actos del superior jerárquico, o de otras autoridades del ente a que pertenecen.1 Así como hay conflictos interadministrativos e interorgánicos, en tal situación nada impide que otros órganos del mismo ente se opongan al progreso del recurso, defendiendo la legitimidad del acto impugnado.
La legislación administrativa argentina provincial omite pronunciarse en forma expresa al respecto;2 la reglamentación nacional toma partido por la negativa,3 pero se trata de una situación disvaliosa. Esa regla tiene excepciones que se derivan de otras normas jurídicas, como es el caso del Defensor del Pueblo de la Nación,4 dentro de los lógicos límites del art. 21, párr. 3º, de la Ley Nº 24.284, o el caso del Defensor de la Ciudad en su ámbito. La legislación extranjera a veces lo admite con carácter general.5 Dejando de lado la hipótesis del Defensor del Pueblo que acabamos de mentar, cabe distinguir varias hipótesis.
9.1. Órganos que defienden atribuciones del ente al que pertenecen.
Hemos visto6 que en base a los derechos constitucionales de incidencia colectiva, tienen legitimación judicial para impugnar la acción u omisión administrativa, el usuario actual o potencial de los servicios, el vecino actual o potencialmente afectado, el jubilado, el ciudadano argentino, etc. Esa amplia categoría incluye por supuesto al funcionario o agente público, sea en su calidad de tal, o como ciudadano afectado, vecino, etc.
No vemos ninguna razón de orden teórico o práctico que permita fundar en el derecho actual la negativa a reconocer igual legitimación a los órganos administrativos, aun carentes de personalidad jurídica. Sea ello así o no, menos razón puede haber para negarles legitimación en el procedimiento administrativo, en el cual incluso no existe condena en costas. Entendemos pues que los órganos administrativos de una entidad determinada, aunque no revistan el carácter de representantes legales de ésta, pueden no obstante interponer recursos administrativos ante la administración central contra los actos que afecten al ente al que pertenecen. P. ej., los miembros de los cuerpos colegiados pueden atacar administrativamente actos que estimen atentatorios a sus prerrogativas,7 las autoridades de un ente intervenido pueden cuestionar el acto de intervención, etc. En este caso, aunque el órgano no ejerza una representación del ente, puede de hecho considerarse que actúa por él mismo y admitirse entonces, para el procedimiento administrativo, la posibilidad de que sea parte en la controversia.
9.2. Órganos que impugnan actos de un superior jerárquico que ha ejercido control de legitimidad sobre ellos.
Si un superior jerárquico tiene por atribución específica revisar la legitimidad de los actos del inferior y esa atribución es suscitada por un particular mediante la interposición de un recurso administrativo contra un acto del inferior, parece lógico considerar que una vez decidido el recurso por el superior, el inferior carece de facultades para impugnarlo a su vez ante un nuevo superior jerárquico.8 El fundamento de esta solución no es en rigor la imposibilidad de trabar relaciones o recursos administrativos entre órganos internos de un mismo ente. Ocurre que es simplemente irrazonable admitir que un procedimiento formal de revisión por vía de recurso jerárquico que pueda ser impugnado por el propio órgano cuyo acto fue objeto de revisión. Cabe interpretar pues que cuando existe una vía formal de revisión y ésta ha sido ejercida por medio de recurso, el orden jurídico no autoriza la impugnación de la revisión a instancias del órgano autor del acto originariamente atacado.
9.3. Órgano interventor que impugna actos de quien lo designa.
En este supuesto9 podría interpretarse que si el órgano interventor actúa en representación de terceros bajo su órbita -por ej., su personal contratado- debería poder plantear los recursos administrativos del caso. De lo contrario, dada la interpretación jurisprudencial que no detecta un caso o controversia cuando el interventor se alza contra el Poder Ejecutivo en razón de un decreto dictado por éste, se operaría una denegación de justicia judicial y administrativa.
9.4. Otros casos
En el resto de los casos podría pensarse que dado que un órgano administrativo carece de personalidad jurídica, mal puede ejercer un derecho. Sería inadmisible la existencia, dentro de un mismo sujeto, de voluntades contrapuestas, como supone la interposición de un recurso por un órgano administrativo contra el acto de otro. Ambos argumentos son insuficientes. Para fundamentar la solución indicada.
El primero, porque si bien es cierto que cada órgano carece por sí de personalidad jurídica,10 ello es en referencia a otros sujetos de derecho, pero no quita que pueda reconocérsele personalidad para sus relaciones con los demás órganos del mismo ente. Parte de la doctrina reconoce que las relaciones entre órganos, si bien no son “jurídicas” respecto al ordenamiento del Estado, sí lo son dentro del ordenamiento interno a que pertenecen los respectivos órganos.11 En lo que hace al segundo argumento, puede recordarse que “En ejercicio de sus atribuciones, los diversos órganos establecen entre sí vínculos de diverso contenido, que pueden ser de cooperación y aun de colisión. El ente, en cuanto ejercita una función, se puede contraponer a sí mismo en cuanto ejercita una función distinta: puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio de actividades diversas.”12 “En esa forma, los actos de voluntad de cada uno de los órganos, cualquiera sea su contenido no pueden dejársele de imputar al ente al que pertenecen.”13 Por ello, si bien en la actualidad todavía no se reconoce a un órgano, como regla general, la posibilidad de accionar o recurrir judicialmente contra el ente al que pertenece, salvo norma expresa,14 parecería en cambio factible admitir la posibilidad, dentro del procedimiento administrativo, de que el simple órgano pueda ser tenido como parte. La conclusión se refuerza aplicando los principios orientadores de los incs. a) y c) del art. 2° de la Ley de ética pública Nº 25.188. Otras hipótesis en que puede ser de aplicación el criterio indicado serían: a) que un interventor designado en una repartición centralizada adoptara decisiones respecto a la oficina y que los órganos afectados recurran de esas medidas en vía jerárquica; b) que un órgano se arrogue competencia que pertenece a otro y éste impugne ese avasallamiento de su competencia, ante un superior jerárquico común; c) que un superior jerárquico carente de facultades para revisar de oficio los actos de algún inferior, pueda sin embargo impugnar sus actos ante el órgano administrativo competente en las escalas jerárquicas superiores.
En todos los casos reseñados nos hemos referido a la hipótesis de que el órgano en cuanto tal defienda o controvierta, al sólo efecto administrativo y en su carácter de órgano público, la legitimidad del acto de que se trate. Pero puede suceder, también, que el funcionario respectivo que desempeña el órgano,1 se considere afectado en sus derechos o deberes de empleado público, caso en el cual él puede desde luego ser parte en el procedimiento, pero a título personal y no como órgano estatal. En tal caso podrá interponer todos los recursos administrativos que sean del caso y también los judiciales: él se encuentra afectado como sujeto de derecho y no como órgano.2 También puede actuar a título de ciudadano o habitante común, pues ninguna inhabilidad o prohibición le impone el ordenamiento.3 Más aun, cabe señalarle especialmente deberes y por ende legitimación para cumplirlos, a tenor del citado art. 2° de la ley de ética pública 25.188, incs. a) o c).4
Los herederos pueden continuar el trámite de la petición del causante. Ello se ilustra en el siguiente dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación: “Durante el trámite del recurso jerárquico que motiva las actuaciones, falleció el interesado Doctor [...] y en tal situación, su esposa Doña [...] y su hijo Don [...] presentáronse ante V.E., a fs. [...] invocando el carácter de herederos de su esposo y padre respectivamente, que acreditan a fs. [...] con el testimonio judicial de la declaratoria expedido en el juicio sucesorio del doctor [...] y toman intervención en este recurso como sucesores de aquél.” “Atento pues, el citado testimonio judicial y lo prescripto por los artículos 3279, 3417 y concordantes del Código Civil, la esposa e hijo nombrados tienen derecho a intervenir en estas actuaciones, por lo que en la primera providencia de V.E. deberá disponerse tenerlos por parte en el carácter que invocan y entenderse con ellos en el ulterior trámite del recurso.”1 A pesar de lo expuesto, en algunos casos en que el acervo hereditario era mínimo, por excepción se reconoció carácter de parte y efectuó pagos al heredero, aun sin declaratoria judicial.2 Parece una solución empíricamente razonable en situaciones de hecho como las invocadas.
Hasta tanto se produzca la sustitución, algunas legislaciones prevén la suspensión del procedimiento si ello es necesario.3
En el procedimiento administrativo la noción de tercero es sumamente amplia y se refiere a una situación dinámica, de personas actual o potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que aun no han sido llamadas a tomar participación en ellas, o no la han pedido todavía.1 El tercero, en este sentido, deja de serlo una vez que se presenta en las actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la pretensión del individuo ya interviniente, sea como contrainteresado.
Una vez incorporado al procedimiento, adquiere plenamente el carácter de parte a todos sus efectos, perdiendo en consecuencia el carácter transitorio de tercero que antes tenía.2
Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo “los sujetos que aparezcan como titulares de una situación jurídica actual o eventual afectada (jurídicamente) por el contenido de otra distinta,”3 aunque puede también tratarse de la misma relación jurídica que afecta de diversa o igual manera a más personas que las involucradas en el trámite del expediente. Por eso la definición procesal de tercero como persona “ajena a una relación o a una controversia suscitada entre partes,”4 no es suficiente en el procedimiento administrativo. En él se debaten tanto los clásicos derechos subjetivos5 e intereses legítimos6 como los nuevos derechos constitucionales llamados de incidencia colectiva;7 todos confieren carácter de parte interesada a sus titulares.
Así, una relación que suponga derechos subjetivos de un particular y la administración, p. ej. la ejecución de un contrato de obra pública, afecta intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva de los destinatarios de la obra y del público en general en cuanto afecta, actual o potencialmente, el medio ambiente urbano. Estos serían terceros en un procedimiento civil en cuanto extraños a la relación jurídica subjetiva, aunque ya vimos la fuerza expansiva de la legitimación por derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva. En el procedimiento administrativo en cambio pueden estar alcanzados por una relación jurídica objetiva, en la cual son plenamente partes titulares de tales derechos.
En concesiones o licencias, la calidad actual o potencial8 de usuarios les da legitimación tanto judicial como administrativa: el carácter expansivo de la noción de parte en el procedimiento administrativo llega también al proceso judicial.
En todo caso el concepto de tercero en el procedimiento administrativo en último análisis se diluye en el concepto de parte interesada que todavía no participa como tal.9 En el proceso civil o comercial, en que las partes discuten derechos subjetivos, es lógico que merezca cuidadoso análisis que otra persona ajena a esa relación jurídica pueda también tener derecho a participar en la controversia.10
En el procedimiento administrativo en cambio, que confiere carácter de parte procesal tanto al titular de derechos subjetivos como intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva, toda relación entre un particular y la administración tiene siempre algún posible alcance sobre cuanto menos intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva de otros sujetos de derecho ajenos aparentemente a la cuestión debatida. Esa afectación de intereses legítimos de otras personas transforma a éstas no en terceros sino en partes, en todo el sentido de la palabra.
La cuestión de si han o no de participar no es materia de decisión discrecional de la administración,11 sino que ella está obligada a admitirla. “El principio de contradicción, que es uno de los principios «formativos» del proceso así lo impone, tanto en el orden judicial como el administrativo. No requiere especial fundamentación este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal [...] En nuestro sistema la aplicación del mismo principio no ha podido ser menos que reconocida [...] pues lo contrario implicaría hollar las garantías constitucionales de la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos y de la igualdad ante la ley (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional.) Debe, pues, en los casos en que existan terceros interesados, darse también vista a los mismos en el trámite de los recursos jerárquicos. Y si esto no se ha hecho, a fortiori, debe reconocerse a dichos terceros el derecho a impugnar las decisiones dictadas sin su intervención.”12 Los derechos que corresponden al tercero en su intervención en el procedimiento seguido por otro particular, son en un todo los mismos que los del interesado original.13 El tercero asume el carácter de parte, con la única limitación de que su intervención no retrotrae el procedimiento,14 a menos que la autoridad administrativa lo disponga.15 La citación de los terceros contrainteresados es, según dijimos, una obligación de la administración16 para mantener la igualdad en el procedimiento y la administración debe cumplir con ella independientemente de cuánta complicación cause en el respectivo expediente; pero también constituye un deber de buena fe17 y lealtad procesal del interesado, que a nuestro juicio debe, bajo pena de nulidad, denunciar el contrainteresado para que la administración lo cite y en ausencia de ello notificarlo él mismo en forma privada, p. ej. por carta documento, copia de la cual deberá agregar al expediente.
También por aplicación del principio de contradicción,18 es igualmente un derecho del tercero potencialmente afectado, quien de otro modo vería lesionada su garantía constitucional del debido proceso al ser colocado en situación de indefensión.19 Es por ello una obligación de lealtad procesal del interesado no ocultar la existencia de terceros contrainteresados.20
Por todo lo expuesto, pensamos que su intervención debe permitirle realizar todas aquellas gestiones probatorias o recursivas sin las cuales quedaría en desigualdad e indefensión, lo cual corresponderá merituar en los casos concretos y en su caso retrotraer a ese solo efecto el procedimiento.21 La obligación de citar a los terceros existe sea cual fuere el tipo de derechos eventualmente afectados, públicos o privados.22 El desistimiento de la parte promotora, existiendo terceros interesados, no obliga a estos ni implica la cesación de su intervención.
II. Representación y patrocinio de las partes [arriba]
Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento.1 Hay quien sostuvo en doctrina, apartándose de tal criterio general, que “cuando se trate de derechos y situaciones de carácter personalísimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos,” no habría posibilidad de actuar por medio de representantes.2 Pero estimamos que esta tesis es infundada.3 El carácter “personalísimo” de una cuestión es algo que, por lo que a la administración respecta, queda salvado con la obligación del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si él quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hipótesis, no hay razón alguna valedera para impedírselo. Sería por otra parte absurdo discutir la representación cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante.4
Por lo demás, si se obliga al funcionario a firmar él mismo todos sus escritos, es obvio que se le coarta sensiblemente su defensa, ya que la continuación de la relación jerárquica que lo vincula a la administración hace que no tenga plena libertad para reclamar o recurrir, argumentar, interponer quejas, etc.
Se han dado casos en que algún superior ha pretendido sancionar al subordinado por haber éste recurrido jerárquicamente de un acto suyo. Tales sanciones son improcedentes y así ha sido declarado por la Procuración del Tesoro. El recurso del funcionario no está interpuesto por él como órgano del Estado, por tanto subordinado jerárquicamente, sino en su calidad de sujeto de derecho lesionado.
Ninguna relación funcional o jerárquica lo liga con la administración en el acto mismo del recurso y en el procedimiento a que dicho recurso dé lugar. Una interpretación diversa pondría al funcionario en un pie de desigualdad frente a los demás particulares, que pueden recurrir de todo acto de la administración, sin que ésta tenga, como es obvio, ninguna potestad disciplinaria respecto de ellos con la cual castigarlos por haber ejercido su derecho.5
13.2. Quiénes pueden ser representantes
Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, etc. en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc.
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte.6 No es necesario que sea un profesional del derecho7 y puede ser cualquier persona física o jurídica,8 profesional o no. Como excepción, en el Tribunal Fiscal de la Nación, a pesar de no exigirse patrocinio letrado la representación debe ser ejercida por “personas autorizadas para actuar en causas judiciales” y por profesionales en ciencias económicas.9
La solución en el derecho positivo argentino, en el orden nacional, pareciera ser la de intentar privilegiar la actuación del abogado, como apoderado y no ya solamente como patrocinante, cuando se discuten cuestiones jurídicas. Sin embargo, pensamos que si bien puede razonablemente requerirse en tales supuestos patrocinio letrado, resulta en cambio absurda la exigencia de representación letrada. En todo caso y como regla general bien se ha resuelto, en el derecho comparado, que no es el caso de establecer un monopolio o privilegio profesional a favor de los abogados en el procedimiento administrativo, como sí se lo hace en el derecho procesal administrativo. Ello es congruente, aunque no necesariamente pacífico, con las demás soluciones adoptadas a fines del siglo XX en materia de desmonopolización de actividades y promoción de la libre competencia. Por todo lo expuesto, el apoderado puede ser un pariente,10 una empresa, un gestor de negocios, un gestor administrativo11 y en definitiva, repetimos, cualquier persona que a su vez tenga capacidad para ser parte.12 La expuesta es la solución general, aplicable en la mayoría de los ordenamientos provinciales; en el orden nacional, en cambio, podría interpretarse a contrario sensu el inc. f, ap. 1) in fine del art. 1° del Decreto Ley Nº 19.549/72, como que éste permite la representación por quienes no sean abogados o procuradores sólo cuando una norma expresa, legal o reglamentaria, lo autorice.13 Pero en todo caso la mención a una norma “reglamentaria” no se refiere necesariamente al Poder Ejecutivo, pudiendo emanar de la repartición.
En el derecho comparado prevalece la opinión de que no se justifica crear un monopolio a favor de la profesión de abogado para la intervención ante la administración pública, ni prohibir o limitar la intervención de gestores legos. En nuestro país, cuando se producen reacciones contra la intervención de gestores, se pretende en algunas reparticiones exigir la actuación personal. Ello es ilegal, pues no se puede negar al interesado el derecho a actuar por representante; a lo sumo se podrá especificar qué tipo de representante es admisible, o exigir directamente representación letrada necesaria, o patrocinio letrado obligatorio.14 Como se advierte, existe mucha incertidumbre en la materia, fruto de los vestigios autoritarios de una administración siempre heredera de las peores tendencias del centralismo y del caudillismo por más de cinco siglos históricos a nuestro país,15 poco propensa por ende a la transformación del procedimiento ante ordenes jerárquicos en proceso ante tribunales administrativos independientes sujetos a control judicial suficiente y adecuado. De allí que hallamos sostenido reiteradamente que la clave en nuestros países no está en reformar el procedimiento como en Europa, sino en reformar al sujeto procedimental.16
13.3. Formas de la representación
La representación puede otorgarse y acreditarse de muy diversas maneras:
13.3.1. Poder notarial
Poder especial formalmente otorgado en escritura pública, acompañando copia auténtica de ésta. Es una formalidad que solamente se exige en algunas licitaciones públicas.
13.3.2. Copia simple de poder, firmada por apoderado o letrado
Si se trata de un poder general o de un poder especial otorgado para varios actos, es de aplicación el art. 32 del reglamento nacional y similares normas provinciales, en el sentido que “cuando se invoque un poder general o especial para varios actos,”17 “se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte interesada, podrá intimarse la presentación del testimonio original.”
Esta norma, tomada del procedimiento judicial, simplifica en el orden nacional el sistema anterior, en el cual se exigía en el proceso ordinario la declaración jurada del letrado patrocinante sobre su fidelidad y vigencia. También la norma actual suprime la responsabilidad que se asignaba al letrado por cualquier falsedad o inexactitud de la copia.18 Con todo, nos parece obvio que la responsabilidad del representante existe siempre. En la medida que invoca un poder del cual acompaña copia, parece claro, al menos en principio, que él y no otro debe responsabilizarse ante la administración tanto por la fidelidad de la transcripción como por la vigencia del poder; no podría ser de otro modo.19 En cualquier caso, cabe tener presente que, como lo ha puesto de manifiesto la Procuración del Tesoro de la Nación,20 el poder, ya sea general o especial, que habilite para representar en sede judicial, no es apto para actuar a nombre del interesado ante la administración. Nos parece una solución excesivamente rigorista. Si el apoderado se halla habilitado para demandar, transar, cobrar, etc., parece exagerado negarle la facultad de recurrir y en general actuar como representante de la parte en sede administrativa. Con frecuencia, en la práctica administrativa se admite correctamente, sin cuestionamientos, el poder general para juicios. Estimamos que es la solución acertada, no sólo empírica sino también teóricamente.21
13.3.3. Otros supuestos de copia simple de poder
Cuando tratándose también de copia simple de un poder general vigente, quien da fe de su vigencia y fidelidad no es apoderado ni figura como letrado patrocinante -p. ej., por no haber patrocinante- la cuestión es más dudosa, pero se ha admitido no obstante su procedencia, si la personería del recurrente “se halla indirectamente acreditada en actuaciones similares.”22 Es decir, cuando hay prueba indiciaria que corrobora dicha personería, o que expresa o implícitamente se lo haya tenido por parte en otro expediente agregado o paralelo a las actuaciones en que se considera el recurso, puede también ser suficiente la copia simple respaldada por la firma de letrado que no sea apoderado ni patrocinante en el recurso. Es una regla sencilla que se aplica en la práctica sin ningún problema. Esta solución, previa a la sanción del reglamento nacional, a nuestro juicio puede ser mantenida por la amplitud de éste en la materia.
13.3.4. Poder apud acta
No existiendo poder otorgado ante escribano público, se admite el mandato en acta levantada en la mesa de entradas de la repartición, previa acreditación de la identidad.23 No es muy frecuente, por la reticencia de los empleados y jefes de mesas de entradas a enfrentar este tipo de labor, y por ello se ha dado en la práctica mayor admisibilidad a la carta-poder, en las variantes que comentamos en los párrafos siguientes.
13.3.5. Carta-poder autenticada
Se admite también acreditar la representación por carta poder cuya firma esté autenticada por escribano público, juez de paz, comisario de policía u otra autoridad policial.24 En los últimos años ha aparecido también una forma sumamente práctica de acreditar la autenticidad de la firma mediante la certificación de entidad bancaria. Es lo que hacen los bancos oficiales y privados respecto a sus clientes de cuenta corriente y también de cajas de ahorro y otras operaciones bancarias. Este sistema es quizá el más cómodo de todos, porque es sencillo y económico, confiere efectiva seguridad a la administración de la autenticidad de la firma y es también de mayor conveniencia para una buena parte de los posibles recurrentes, teniendo la ventaja adicional de gratuidad.25
13.3.6. Carta-poder simple
Incluso se admite con frecuencia en la práctica la carta poder simple, sin ninguna clase de autenticación externa de firmas.26 Esta forma es admisible cada vez que la autenticidad de la carta-poder sea plausible y no haya razones especiales que hagan dudar de ella. Dicha plausibilidad se suele controlar en la práctica con la comparación de firmas por los propios empleados de la repartición con la firma que figura en sus registros y la exhibición de un documento de identidad del mandante por el mandatario. Claro está que nadie puede ser obligado a desprenderse de su documento, pero la práctica no parece haber producido problemas hasta ahora, porque el documento se entrega en definitiva a una persona de nuestra confianza, quien a su vez lo exhibe sin entregarlo.
13.3.7. Representación necesaria. Casos en que se requiere probarla
Los padres que se presenten en nombre de sus hijos, o el cónyuge -marido o mujer- que lo haga en nombre del otro, no necesitan acreditar su personería acompañando o exhibiendo copia de las partidas de nacimiento o casamiento, a menos “que fundadamente le fueren requeridas.”27 El sentido de la norma sugiere una necesaria fe pública de la sola invocación del carácter de cónyuge o padre, implicando el requerimiento de prueba documental de la relación invocada una suerte de menoscabo a ella, motivo por el cual dicho requerimiento no puede ser informal ni casual, sino que debe ser expresa y razonablemente fundado.28 En otros casos de representación necesaria (tutela, curatela) se exige, con razón, acreditar la representación con los instrumentos correspondientes.
Usualmente son requeridas gestiones múltiples de los interesados ante diversas reparticiones públicas por cuestiones no siempre trascendentes. Se trata de las solicitudes, trámites o reclamos ante los entes reguladores por los servicios públicos privatizados, sean telefónicos, de electricidad, agua, gas, correos, transporte ferroviario, aeropuertos, etc. Se trata de las denuncias y reclamos contra la defectuosa prestación o no prestación del servicio, errores de facturación o sobre facturación, etc. Ello, más la usual distribución de las cargas laborales en cualquier familia, hace indispensable avanzar más. La práctica administrativa ha progresado en los últimos años, admitiendo la representación de otros familiares (hermanos, hijos adultos en lugar de sus padres y viceversa, etc.), con el sólo requisito de la coincidencia de los apellidos en el documento de identidad y la credibilidad prima facie de la relación, o de una explicación razonable de otro vínculo familiar y la exhibición del documento de identidad del representado. Cabe reafirmar esa práctica y presumir la representación de cualquier persona para las gestiones de mero trámite,29 o de cualquier miembro de la familia, o dependiente del interesado.30 Es la hipótesis de las gestiones verbales que tan convincentemente expusiera, a otros efectos, la Procuración del Tesoro de la Nación.31 Va de suyo que coincidimos totalmente con esos criterios simplificadores y flexibilizadores del procedimiento administrativo, aunque sea de lamentar que la doctrina argentina frecuentemente no sólo no acompañe esos progresos sino que incluso se dedique a combatirlos. Más aún cuando los que propugnan esas doctrinas llegan al poder, logran el dictado de normas que rigidizan el procedimiento y disminuyen todo el informalismo que se había podido avanzar.32
13.3.9. Mandato tácito
La relación mandante-mandatario es de derecho civil, por lo que le es aplicable la legislación común, que admite el mandato verbal y el tácito.33 Autoriza “a las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro [...] (incluso) [...] cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado.”34 No requiere documentación alguna.35
Aplicando la legislación civil, resulta en consecuencia que si no estamos en presencia de una de las hipótesis en que se requiere poder especial36 y se trata tan sólo de gestiones de mero trámite, debe ser perfectamente admisible la presentación ante la administración de una persona, sea bajo la regla del mandato tácito, sea bajo la regla de la gestión hecha por personas dependientes.37 En buen número de casos la práctica ha tendido a aceptar este tipo de representación en el procedimiento administrativo, sin justificación de personería, sobre todo para trámites comunes. La cuestión no ha sido objeto de pronunciamiento alguno expreso que conozcamos, ya que por cierto la persona a quien no le permiten actuar en cierto caso informalmente, elige entonces el camino más fácil de formalizar la representación, antes que discutir el punto a través de todo un procedimiento tendiente a que se admita su representación informal. Pero debería al menos denunciar el hecho al Defensor del Pueblo. En algunas mesas de entradas a veces impera la práctica de la exigencia de mandato expreso con firma autenticada, o incluso de actuar personalmente. No siempre, pues, se tiene la seguridad de ser admitido para una gestión de trámite de manera informal en nombre de un tercero.
13.3.10. Gestión de negocios. Casos de urgencia
En forma similar y por aplicación de la figura civil de la gestión de negocios, Mendoza admite que “mediando urgencia y bajo la responsabilidad del representante, podrá autorizarse a que intervengan a quienes invocan una representación, la que deberán acreditar en el plazo de diez días de hecha la presentación, bajo apercibimiento de desglose del expediente y su devolución;”38 Tucumán tiene similar norma en su art. 12, agregando que “La urgencia deberá resultar de la misma petición o de las constancias del expediente.” A nuestro juicio, también en los ordenamientos administrativos que carecen de esta previsión expresa, debe admitirse la aplicación supletoria de la similar norma usual en los códigos procesales civiles: “En casos urgentes podrá admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no fueren presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de cuarenta días, será nulo todo lo actuado por el gestor:” art. 48 del CPCCN.39 En el procedimiento administrativo la nulidad de lo actuado por el gestor que no acredite su personería en el término legal no es absoluta y el individuo a cuyo nombre se ha hecho la gestión puede confirmarla incluso después de vencido el plazo legal, con efecto retroactivo.40
13.4. Intervención del representante y representado
La representación convencional puede ser dejada sin efecto por la parte con una simple presentación administrativa haciendo manifestación expresa en tal sentido, pero también es admisible que actúe personalmente sin revocar el mandato;41 aclarándolo así expresamente o no. En tal sentido el inc. a) del art. 34 del reglamento nacional establece que la intervención del interesado en el procedimiento no importará revocación si al tomarla no lo declara expresamente.
La necesidad de aclarar expresamente en su presentación que no se revoca el mandato otorgado al representante, surgió del art. 1972 del Código Civil, según el cual “Interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al mandatario, y poniéndose en relación con los terceros, queda revocado el mandato, si él expresamente no manifestase que su intención no es revocar el mandato.” Sin embargo, entendimos en su momento42 que esta disposición no es aplicable al presente caso, por ser de necesaria aplicación supletoria el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo art. 53, inc. 1° in fine dispone que “La sola presentación del mandante no revoca el poder,”43 lo que implica que el poder sólo se revoca expresamente y no en forma tácita como pretendía la ley civil.
La solución de referencia, consagrada legalmente para el proceso civil y aplicable según exponemos al procedimiento administrativo, se compadece por otra parte mucho más adecuadamente con el carácter informal de este último, en el cual cabe entonces admitir también la actuación promiscua del representante y del interesado. Así lo han aceptado expresamente la Nación y varias Provincias.44 Con todo, cabe recordar que en algún caso ha imperado en el pasado la norma contraria, por expresa disposición legal;45 queda de cualquier manera dicho que estimamos más adecuada la regla establecida en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en las nuevas legislaciones citadas, en lo que hace al procedimiento administrativo. Admitida (como lo hace la norma administrativa y procesal nacional) la intervención del mandante sin revocar poder expresa o tácitamente, o incluso, como en el Código Civil, con la aclaración expresa de que no se revoca el poder, es necesario resolver a qué atenerse en caso de contradicción o incongruencia entre las peticiones y afirmaciones del representante y el representado. No soluciona la cuestión recordar que los actos del apoderado “obligan al mandante como si personalmente los hubiere practicado,”46 si de todos modos aparecen escritos contradictorios, sea sucesiva o incluso simultáneamente. En estas situaciones, las posibles contradicciones entre las afirmaciones de la parte y su representante, deben ser resueltas dando prioridad a las primeras;47 pero desde luego si la representación es legal, no convencional, estas reglas son inaplicables,48 por lo que el interesado no puede actuar directamente ni sus afirmaciones primar sobre las de su representante legal.
13.5. Extinción
Las demás formas de extinción son las generalmente establecidas.49
13.6. Representación unificada y su revocación
Cuando varias personas formulan un petitorio del que no resultan intereses contrapuestos, pueden unificar per se la personería en su primera presentación, o hacerlo o pedirlo luego durante el trámite. También puede la administración exigir la unificación de la representación, “bajo apercibimiento de designar un apoderado común entre los peticionantes,”50 o sus respectivos apoderados. Consideramos que la unificación del mandato es excepcional, de aplicación restrictiva y cuando no existe otra salida para que el procedimiento pueda continuar su normal trámite.51
Una vez designado el mandatario común, su revocación en algunas legislaciones requiere unanimidad de los poderdantes o decisión administrativa que admita -si existen motivos fundados- la petición de uno sólo de ellos de revocar el mandato unificado.52 Buenos Aires y Córdoba, con mejor criterio, admiten en cambio que cualquiera de las partes podrá por sí sola y en cualquier estado del trámite revocar el mandato unificado, “cesando para él la representación común.”53 Creemos preferible este principio, que evita entrar en el análisis de las “causales” de revocación del mandato común, tramitar la solicitud, dictaminarla, resolverla, notificarla, etc., con la consiguiente economía procesal, además se aproxima más a la libre determinación de la voluntad de las partes y a un más efectivo respeto a la garantía de defensa de cada individuo.
13.7. Separación administrativa del mandatario
Algunas normas autorizan a la administración a “separar” al mandatario del trámite, cuando a juicio de ella “entorpeciera” el procedimiento, actuando irregular o incorrectamente.54 En tal supuesto el administrador suspende el trámite e intima al mandante para que designe nuevo apoderado o actúe personalmente, bajo apercibimiento de continuar el procedimiento sin su intervención.55 Otras provincias no tienen esta previsión, a nuestro juicio inútil y conflictiva:
a) Inútil, porque siendo el procedimiento escrito, el único resultado práctico de aplicar esta “sanción,” será que aparecerá una firma distinta al pie de los escritos, y la conducción del asunto que haya disgustado al funcionario no se verá afectada por el cambio de firmante.
b) Superflua, porque si existe comportamiento irregular del apoderado no letrado, más conveniente es exigir entonces patrocinio letrado, pues respecto del profesional existen otros medios disciplinarios más idóneos y cabe sumarles el propio control de los respectivos colegios profesionales.
c) Es también conflictiva sin utilidad alguna, pues implica un injustificado desgaste administrativo de informes, dictámenes, vista para defensa y prueba, decisión fundada, eventuales recursos contra la decisión, etc..
d) Es además un intento de la administración de pretender limitar la defensa del administrado, confesando su incapacidad de gobernar el procedimiento.
En efecto, no existe duda a nuestro juicio de que si las solicitudes son improcedentes, se rechazarán; si son inútiles, repetitivas o numerosas, se agregarán al expediente y se dispondrá lo pertinente. Si tergiversan hechos, ello se aclarará con la prueba producida de oficio y por el principio de instrucción y de verdad material, con lo cual la verdad administrativa quedará esclarecida; si son agraviantes, sus términos lesivos serán testados, etc. Admitir la separación del apoderado por inconducta, pues, no es más que partir de la suposición de que el administrador no será apto para manejar el procedimiento. Además, una medida de esas características, puede entorpecer el trámite y es violatoria de la garantía del debido proceso o defensa de la parte y del ejercicio profesional del mandatario.
Por ello sugerimos la derogación de tales normas o al menos su no aplicación. Esto último es perfectamente posible, puesto que la aplicación de tal sanción es potestativa para la administración.56 De hecho en la práctica no se hace aplicación de esta tan dubitable como ilegal facultad de los funcionarios que en cada caso tienen a su cargo el trámite del cual se trata. En relación a lo expuesto cabe también tener presente, en efecto, que en el procedimiento administrativo, a diferencia del judicial, no hay un sólo órgano que se ocupe de instruir el procedimiento en cada instancia. A todo ello cabe agregar que la relación de mandato entre la parte y su representante es de derecho privado y no puede una reglamentación pretender interferir en la esfera contractual privada.57 Un contrato entre particulares no puede ser extinguido sino en sede judicial y con base legal formal, no con mero sustento administrativo. La extinción de un contrato entre terceros dispuesta por la administración, solamente con fundamento reglamentario, es peligrosa para el sistema de división de poderes y sienta un precedente que violentaría todo el sistema legal existente.58 Existe un evidente exceso reglamentario en el Decreto Nº 1759/72 respecto del Decreto Ley Nº 19.549/72. Cuando este último faculta al PE a regular el régimen disciplinario, se ocupa de regular la potestad de aplicar multas, incluso de fijar su monto; no hay allí ninguna discrecionalidad para la administración.
Si la fijación de una multa de naturaleza disciplinaria ha seguido la regla constitucional de contar con sustento legal suficiente,59 una sanción mayor carece de fundamento normativo suficiente, en ausencia de previsión expresa en el Decreto Ley. Por ello a nuestro juicio el inc. e) del art. 6° del reglamento es inválido en esto. Si bien alguno podría pensar que esto constituye una suerte de preciosismo jurídico, no ha de olvidarse que es la suma de “desprolijidades” como esta -o sea lisas y llanas violaciones de la ley y del principio de legalidad- las que han llevado al estado de generalizada violación al derecho en el que nos encontramos.
En el procedimiento administrativo no se requiere patrocinio letrado para recurrir o intervenir en un expediente; es una aplicación más del principio del informalismo a favor del administrado.2 Por supuesto, el derecho del interesado a hacerlo, si lo desea, es absoluto e insusceptible de limitación alguna, sea que actúe por representante o personalmente.3 Incluso en aquellos casos excepcionales en que puede válidamente exigirse por norma expresa, con debido sustento fáctico, la actuación personal del interesado, él tiene derecho a hacerse patrocinar por letrado en su presentación.4
Este principio, con todo, ha sufrido confusión en el Decreto Ley Nacional N° 19.549/72, art. 1°, inc. f), ap. 1°. Esta norma, en ocasión de reconocer el indiscutido derecho del particular de hacerse “patrocinar y representar profesionalmente,” agrega un párrafo poco feliz: “Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio.”5 ¿Qué se ha querido significar principalmente? a) Que es obligatorio el patrocinio letrado en los casos en que el apoderado no sea abogado6 o b) que como principio está prohibido ser representado por no abogado o procurador salvo norma reglamentaria expresa y que, como excepción, cuando ocurre esa permisión, es “con cargo” de tener patrocinio letrado. ¿Puede interpretarse esta norma razonablemente como prohibiendo por implicancia la representación por un no profesional del derecho en toda cuestión que signifique debatir derechos o intereses de las partes? Pensamos que, aun a título de interpretación de la norma, no estaríamos en esa tesitura ante una razonable deducción del contexto del inciso, que trata de garantizar tutela al individuo antes que imponerle restricciones. A su vez, una norma prohibitiva de esa índole, de existir claramente, sería inconstitucional por arbitraria. Son muchas las minúsculas cuestiones diarias que un padre o madre de familia tiene que tratar con la administración, por los servicios que el Estado presta, los recaudos administrativos que debe cumplir para cada actividad, las variadas cuestiones previsionales, tributarias, de tránsito, municipales, de sanidad, etc., que debe atender.7 En todas hay de por medio el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber y por lo tanto un potencial o actual debate o planteamiento de cuestión jurídica. Si interpretáramos la norma como que en todos esos casos, aun de reducido monto patrimonial, prohíbe al individuo hacerse representar por no abogado, o que si se lo permite es a condición de obtener patrocinio letrado, le impedimos de hecho defenderse. Le convendrá más no plantear debate o cuestión jurídica alguna, no discutir ni defender lo que crea su derecho, que asumir la pesada carga de profesionales del derecho que la ley en tal caso le estaría imponiendo, en desproporción a sus intereses patrimoniales en juego, lo cual es absurdo. Esa ley así entendida sería inconstitucional; y como el texto glosado no es categórico, interpretamos como potestativo para el individuo hacerse representar por abogado o no. Sólo excepcionalmente puede caber la exigencia de obligatoriedad de patrocinio letrado.8 La práctica ha hecho caso omiso de la norma, y jamás se exige al particular contar con patrocinio letrado cuando actúa por intermedio de un representante no letrado. Incluso, a la inversa y ya equivocadamente, a veces se obstaculiza la intervención del abogado.9 Una variante intermedia de encarar el problema es exigir el patrocinio sólo en cuestiones que superen determinado monto y crear mecanismos no estatales adecuados para el asesoramiento y defensa de los particulares y de la sociedad misma en las múltiples cuestiones diarias de poco monto económico pero significativa trascendencia social.10
14.2. Patrocinio no letrado
Así como hay derecho a hacerse patrocinar por letrado, también lo hay a tener el patrocinio de cualquier otro tipo de profesional: p. ej. contador, ingeniero, etc.,11 e incluso personas no profesionales; o tener más de un patrocinante o asesor conjuntamente, p. ej., un abogado y un ingeniero, etc.
14.3. El patrocinio letrado como garantía constitucional
En lo que hace al derecho a hacerse patrocinar por letrado, es más rigurosa la obligación administrativa de respetarlo, porque afecta en forma esencial a la defensa del administrado, por lo que toda limitación a dicho derecho debe considerarse inconstitucional.12 La acción de amparo es la vía apta para hacer valer el derecho a hacerse patrocinar o representar por letrado ante la administración,13 ya que aquí se viola tanto la garantía constitucional de defensa del patrocinado, como la garantía del ejercicio de su profesión por el patrocinante o letrado apoderado, ambas cosas de modo claro y manifiesto; ello, sin perjuicio de la procedencia en sede administrativa de la queja.14
14.4. Conveniencia de exigir el patrocinio letrado
En la actualidad es necesario exigir el patrocinio letrado en el procedimiento administrativo, en todo asunto que supere una suma determinada, como así también crear organismos dedicados a la asesoría jurídica y defensa en sede administrativa de los derechos de los particulares que no tengan medios.15
No ignoramos que la experiencia de los profesionales que actúan ante la administración no asegura aquellos derechos, por muchas razones.16 Pero es mejor la intervención del profesional -que tiene otras armas psicológicas y legales a emplear-17 que la pura y simple indefensión del particular. En el presente se avanza hacia exámenes de habilitación profesional para ciertas carreras, lo que luego habrá de extenderse a la rehabilitación. En efecto, también debe mejorarse en forma permanente la capacitación profesional para lo cual es necesario otorgar carácter provisional a la habilitación profesional, como hace tiempo propiciamos para todas las profesiones bajo el control de los colegios profesionales o de órganos mixtos con diversa representación (magistrados, profesores, colegios profesionales, etc.) La supuesta habilitación actual ad vitam ha devenido totalmente irrazonable: no existe conocimiento humano alguno, técnico o científico, que sea eterno; todo debe ser constantemente reactualizado pues todo queda constantemente superado. El diploma de nuestras universidades, por lo demás, no certifica realmente idoneidad profesional ni siquiera a la fecha de su emisión, todos lo sabemos.18
14.5. Patrocinio y representación
El patrocinante no requiere ser al mismo tiempo representante del interesado;19 en tales casos, cuando se trata de simple patrocinio y asesoramiento, no se requiere mandato expreso.20 Si el letrado actúa sólo como patrocinante, sus afirmaciones no obligan a la parte.21
En suma el interesado:
a) puede actuar por sí, con patrocinio letrado;
b) por representante, y éste a su vez con o sin patrocinio letrado;
c) por representante que sea a la vez patrocinante letrado;
d) por sí, sin representación ni patrocinio;
e) por sí, con patrocinio no letrado;
f) por representante no letrado, que en el procedimiento impositivo también puede ser patrocinante.22
14.6. Patrocinio letrado obligatorio y costas
En aquellos casos en que en virtud de norma expresa se obliga al particular a actuar con patrocinio letrado, como admite el Decreto Ley nacional que se puede hacer,23 parece razonable concluir que deja de ser de aplicación la regla conforme a la cual el administrado no puede pedir condena en costas en caso de triunfar en el recurso. Si la administración impone al particular este costo especial del ejercicio de su derecho de defensa, es lógico que sea ella quien cargue con las costas cuando finalmente se resuelve, en sede administrativa o judicial, que le asistía razón al particular y no a ella en el problema debatido. Por ello no compartimos la tesis según la cual las costas no serían regulables en los llamados recursos directos.24 A la inversa, si el administrado ha optado libremente por hacerse patrocinar por letrado, o representar y patrocinar por letrado cuando ninguna norma lo obligaba expresamente, entonces se mantiene en pie la regla de que no procede pretender la condena en costas de la administración aun cuando el recurso sea resuelto favorablemente25 a sus pretensiones en cuanto al fondo.26
14.7. Patrocinio letrado en el procedimiento impositivo
En el procedimiento impositivo en algunos casos queda expedita directamente la vía judicial27 y en otros puede ocurrirse previamente al Tribunal Fiscal de la Nación, quedando luego abierto un recurso de apelación ante la Cámara Nacional en lo Contenciosoadministrativo federal.28 En aquella parte que se tramita ante el Tribunal Fiscal, la ley 11.683 exige patrocinio profesional, como regla, pero tanto de profesionales del derecho como de ciencias económicas, imponiéndose además costas al vencido.29 Si bien la actuación de profesionales no letrados parece ser admisible en punto a representación de los contribuyentes, resulta sin embargo ligeramente anacrónico y asistemático no exigir simultáneamente patrocinio letrado, sobre todo considerando que sustitutiva30 o posteriormente31 de dicha actuación ante el Tribunal Fiscal, puede producirse la exclusiva intervención de los profesionales del derecho. Otra variante, la de admitir la actuación de los profesionales de ciencias económicas ante la justicia en asuntos tributarios, ha sido rechazada por la jurisprudencia en el estado actual de la legislación.32
En el estado de bienestar,1 máxime en estado de emergencia2 crece la importancia de la asistencia oficial de las personas carentes de recursos3 en materia jurídica. En el caso del inmigrante irregular,4 la ley le reconoce el derecho a recibir “orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”5 También tiene derecho a ser asistido “por empleadores, sindicatos u otros órganos o instituciones”6 y por ende la administración pública, respecto a “Los requisitos establecidos para su admisión, permanencia y egreso”7 y “Cualquier otra cuestión que le permita o facilite cumplir formalidades administrativas o de otra índole en la República Argentina.”8 Quienes “carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial.”9
Notas:
1.1 Ver también GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Manual de Procedimiento Administrativo, Madrid, Civitas, 2000, 1ª ed. y 2002, 2ª ed.; Manual de práctica forense administrativa, Madrid, Civitas, 2001, 6ª ed.; Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2ª ed.; El procedimiento administrativo, Madrid, Abella, 1964; BOSCH, JORGE TRISTÁN, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América, Montevideo, 1953; HUTCHINSON, TOMÁS, Ley nacional de procedimiento
administrativo. Ley 19.549, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1985; t. II, Buenos Aires, Astrea, 1988; Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1991; COMADIRA, JULIO RODOLFO, MONTI, LAURA (colaboradora), Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2002; LINARES, JUAN FRANCISCO, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1974; ABERASTURY (H.) PEDRO y CILURZO, MARÍA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1998; CANOSA, ARMANDO, Los recursos administrativos, Buenos Aires, Ábaco, 1996; REVIDATTI, GUSTAVO A. y SASSÓN, JOSÉ, Procedimiento administrativo en la Provincia de Corrientes. Ley 3460 comentada, Corrientes, Cicero Ediciones, 1987; REVIDATTI, GUSTAVO A., “Las partes en el procedimiento administrativo,” en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, p. 100; BEZZI, OSVALDO M., Ley de
procedimiento administrativo, anotada y comentada, La Plata, 1971; BOTASSI, CARLOS, Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Platense, 1988; UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1998; BREWER CARÍAS, ALLAN RANDOLPH, Principios del procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1990; BACACORZO, GUSTAVO, Ley de procedimientos administrativos, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1996, 11ª ed.; QUIRÓS CORONADO, ROBERTO, Ley general de la administración pública, San José, 1996, pp. 137 y 148; CÓRDOBA ORTEGA, JORGE, Ley general de la administración pública, San José, IJSA, 1998; ARAUJO JUÁREZ, JOSÉ, Tratado de derecho administrativo formal, Valencia, Venezuela, Vadell, 1998, 3ª ed. 1.2 Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 155 y 2ª ed., p. 157; nuestro Proyecto de Código Administrativo de 1964, art. 269, publicado en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, 2ª ed., p. 266. 1.3 No vemos necesario distinguir entre “capacidad jurídica procesal (capacidad para ser parte)” y “capacidad de obrar procesalmente (capacidad procesal),” como GONZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo español en la doctrina científica, Madrid, Presidencia del Gobierno, Secretaría General Técnica, 1972, pp. 270-4; ley alemana de procedimiento administrativo de 1976, arts. 11 y 12. La ley alemana reconoce la capacidad para ser parte y para obrar procesalmente a las autoridades u órganos administrativos [arts. 11, inc. 3°) y 12, inc. 4°)], no obstante que ello ocurre así a pesar de su carencia de personalidad jurídica genérica: MEYER, HANS y BORGS-MACIEJEWSKI, HERMANN, Verwaltungsverfahrensgesetz, Frankfurt am Main, Metzner, 1976, p. 82; WOLFF, HANS J. y BACHOF, OTTO, Verwaltungsrecht, III, Munich, Beck, 1978, 4ª ed., p. 326 y ss. Señala MARTENS, JOACHIM, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, Munich, C.H. Beck, 1975, p. 39, que la cuestión de la capacidad para ser parte no es “muy transparente,” aunque sí es indubitablemente más amplia en el procedimiento administrativo. 1.4 En el clásico reglamento de procedimiento administrativo peruano, p. ej., se reconocía capacidad administrativa a quienes la tienen civil: BACACORZO, op. cit., arts. 4° y 22. Pero con el nuevo régimen se lo sustituyó por el D.L. 25.035: BACACORZO, El procedimiento administrativo en el Perú, en AA.VV., Derecho administrativo. Libro de homenaje al profesor Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 566. Se trata de la solución más tradicional que entre nosotros sigue La Pampa, art. 5°. En cambio la tendencia predominante y a nuestro juicio correcta es reconocer mayor capacidad administrativa que civil. La Ley General de la Administración Pública de Costa Rica, año 1978, sigue la solución tradicional en su art. 282, inc. 1°; a la inversa, la Sala Constitucional de ese país ha admitido capacidad para interponer un amparo a un menor impúber. El art. 30, tít. III de la ley de procedimientos administrativos española (ley 30/1992, de 26 de noviembre) establece que “Tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte el ejercicio y defensa de los derechos de que se trate.” También en el derecho español, la capacidad para actuar en el procedimiento administrativo es más amplia que la capacidad civil ordinaria. 1.5 En el sentido apuntado, en cuanto a que es mayor que la civil, ver también GORDILLO, AGUSTÍN y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., p. 339, tanto para el orden nacional como para el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y no podría ser menor porque entonces estaría afectando principios de la legislación nacional en materia sustantiva. Ver REVIDATTI, “Las partes...,” op. cit., p. 100. Dicen SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., que “puede hablarse de una verdadera capacidad específica de derecho público,” mayor que la civil. En igual sentido la ley alemana de procedimiento administrativo de 1976, art. 12, inc. 1º, ap. 2 in fine; MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84, explican algunos casos de capacidad de menores de más de siete años, cuando “pueden actuar con efectos jurídicos en determinados alcances.” 1.6 Que analizamos a partir del § 3, “El caso del menor adulto.” 1.7 A partir del § 7, “Adultos con capacidad limitada.” 1.8 Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 155 y 2ª ed., p. 157. 1.9 Abuso éste que ya criticamos en teoría general a partir del cap. I, “El método en derecho,” del t. 1 y que desarrollamos en el cap. VIII, “Relaciones del derecho administrativo” del mismo t. 1, § 2, “Relaciones con el derecho privado.” 1.10 MARTENS, op. cit., p. 39, parte 2ª, cap. 4, § 3. 1.11 BLOMEYER, citado por MARTENS, op. loc. cit. 2.1 Esta solución es obviamente universal; la encontramos p. ej., en nuestro Proyecto de 1964, art. 269; Bolivia, 11 inc. I); Brasil, 9º inc. I); Perú, 52. Ampliar, asimismo, en GORDILLO y DANIELE (dirs.), Procedimiento Administrativo..., op. cit., pp. 334-5. 2.2 Ver CAPLAN, ARIEL, “La participación de los usuarios en materia de servicios públicos,” en MILJIKER, MARÍA EVA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 171-5. 2.3 Ver CAPLAN y SCHEIBLER, GUILLERMO M. (coords.), Manual de Ciudadanía Activa, Buenos Aires, Asociación Civil Carlos Sánchez Viamonte, 2005. 2.4 Supra, t. 2, cap. II, “Derechos de incidencia colectiva,” cap. III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva,” y cap. IV, “El interés legítimo.” 3.1 Explicamos dicho régimen en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1971, 2ª ed., p. 124 y ss. 3.2 Art. 3°, segunda parte, del reglamento de procedimiento administrativo, Decreto Nº 1759/72 (t.o. 1991) que reglamenta el Decreto Ley Nº 19.549/72. Respecto de la terminología que impide llamar “ley” a un Decreto Ley de los gobiernos de facto, ver supra, t. 1, cap. I, § 5, “Las «Leyes» que no son leyes.”
En igual sentido Salta, Decreto Ley 5348/78, art. 115. Comp. Entre Ríos, art. 4º, párr. 5º: “Los menores adultos pueden actuar directamente, sin necesidad de autorización del padre o tutor, cuando el trámite administrativo resulta de una relación jurídica que vincula directamente a la administración y al menor.” Para el orden nacional ver HUTCHINSON, Ley nacional..., op. cit., p. 41; CANOSA, op. cit., p. 85; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 64 y ss. 3.3 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit, p. 65, nota 24 in fine; PTN, Dictámenes, 132: 92; 201: 159. 3.4 “Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos,” art. 127 del Código Civil. Carecen de una norma similar a la nacional las provincias de Buenos Aires, Corrientes, Chaco, La Pampa, Mendoza, etc. 3.5 Conf. REVIDATTI, op. cit., p. 100; GONZÁLEZ PÉREZ, Los recursos..., op. cit., p. 57; VILLAR y ROMERO, JOSÉ M., Derecho procesal administrativo, Madrid, 1944, 1ª ed., p. 46; Rev. Der. Priv., s.d., 2ª ed.; ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Milán, Giuffrè, 1958, p. 60; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, p. 686; Buenos Aires, 1995, 5ª ed., p. 798; comp. BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, La Ley, 1957, p. 156. 3.6 Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de procedimiento..., op. cit. p. 159. Entre Ríos, art. 4°, párr. 5º: “Los menores adultos pueden actuar directamente, sin necesidad de autorización del padre o tutor, cuando el trámite administrativo resulta de una relación jurídica que vincula directamente a la administración y al menor.” 3.7 Ver supra, t.1, cap. IX, “Las funciones del poder,” § 3, “Distintos criterios para conceptuar la función administrativa. Crítica.” 3.8 Comp. MARIENHOFF, op. cit., p. 686; 5ª ed., p. 798. 3.9 Actualmente, están equiparadas tanto las instituciones universitarias como las instituciones de educación superior no universitarias estatales o privadas reconocidas, que cumplen los requisitos establecidos para ello –que no distinguen entre institutos estatales o no estatales (ley 24.521, arts. 1°, 24 y 40 a 43.) 3.10 Art. 128 del Código Civil, que agrega: “quedando a salvo al respecto las normas del Derecho laboral.” 3.11 Se trata, en efecto, de la misma situación jurídica de los oferentes en una licitación pública: supra, t. 2, cap. XII, “La licitación pública.” 3.12 Conf. HUTCHINSON, op. cit., p. 41; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 65, nota 24. 3.13 Art. 133, primera parte: “La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos.” 3.14 Arts. 134 y 135. Algunas limitaciones existentes anteriormente, v.gr. “para estar en juicio en pleito civil,” han sido suprimidas con la reforma de 1968. 3.15 Art. 132, párr. 1º. 3.16 Art. 132, in fine (párr. agregado por el art. 1º inc. 18 del Decreto Ley Nº 17.711/68.) 3.17 Art. 131, párr. 3º. 3.18 No hace falta, al efecto, recurrir a nociones tales como las de relaciones de “especial sujeción” del particular con la administración. Ver también nuestro art. “Las facultades normativas de los entes reguladores,” RAP, 212: 120, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996. Ver, desde ángulos opuestos, PAREJO ALFONSO, LUCIANO, “La categoría de las relaciones especiales de sujeción,” en MUÑOZ, GUILLERMO A. y SALOMONI, JORGE L. (dir.), Problemática de la
Administración contemporánea, Buenos Aires, Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, 1997, p. 131 y ss. y SALOMONI, “La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público argentino,” ídem, p. 151 y ss.; LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, Las relaciones de sujeción especial, Madrid, Civitas, 1994. 3.19 Ver infra, § 4, “Menor impúber.” 3.20 Entendemos que la misma solución se aplica, mutatis mutandis, cuando la legislación administrativa sólo tiene una previsión genérica respecto a la capacidad administrativa. 3.21 Nota al art. 128 del Código Civil. 3.22 Comp. PEARSON, MARCELO MARIO, Del recurso jerárquico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1954, p. 29; MARIENHOFF, op. cit., p. 687; 5ª ed., p. 799. 3.23 Que es por otra parte el ejemplo, tomado del derecho romano, que da el mismo VÉLEZ SARSFIELD en su nota al art. 128 para demostrar cómo no pueden aplicarse al derecho público las limitaciones privadas a la capacidad. Esa es también la solución del derecho alemán; MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. 3.24 Si se piensa bien, es irracional admitir que una persona tiene el derecho y el deber de decidir los asuntos del país, que sin duda son más trascendentes que los suyos propios, pero no tiene derecho a decidir los exclusivamente suyos. Dado que un menor puede ser funcionario público y decidir en nombre del Estado, no puede pretenderse imponerle limitaciones a su actuación en nombre propio ante ese Estado. 3.25 En sentido similar PUCHETTI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua, CEDAM, 1938, pp. 226-227, expresa que la capacidad de actuar está dada por “la existencia de una relación actual y directa entre el individuo y la Administración Pública” (p. 226), lo que hace que el menor sea admitido ipso jure al procedimiento, p. 227. GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 260, admite de antaño la capacidad del menor para utilizar los servicios públicos — y por ende, agregamos nosotros, para cuestionarlos— o percibir los beneficios de la acción de fomento, etc. En sentido análogo su Manual de procedimiento..., op. cit., pp. 155-6. 3.26 Ver supra, nota 3.18. 3.27 Según la expresión de ANDREOZZI, MANUEL, La materia contencioso-administrativa, Tucumán, 1947, p. 153. 3.28 Supra, § 3.1, “Menor adulto funcionario público,” § 3.2, “Menor adulto que ejerce «profesión o industria»,” § 3.3, “Menor adulto con título profesional habilitante,” § 3.4, “Menor adulto que ingresa a la función pública,” § 3.5, “Menor emancipado por matrimonio o habilitación.” 3.29 Ver supra, t. 1, cap. II, “Pasado, presente y futuro del derecho administrativo,” § 4.2.2.3, “La participación administrativa” y sus referencias. 4.1 En nuestro país la mayoría de edad comienza a los 21 años; en otros a los 18. Algo parecido ocurre con los menores impúberes: 14 años entre nosotros, hasta la mitad en otros países. 4.2 MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. 4.3 MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. Comp. GÓMEZ SANCHÍS, DANIEL, “Principios, sujetos y actos del procedimiento administrativo,” en ISMAEL FARRANDO (H.) y PATRICIA R. MARTÍNEZ (Directores), Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 591-630, 608. 4.4 No desoigamos los dictados axiológicos de una convención internacional, como ocurrió en E., F.E., en GORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed., cap. IV, “Filosofías y técnicas de interpretación,” pp. 1-15. 5.1 Ampliar en nuestro art. “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino,” LL, 2004-B, 1123-33. 5.2 Art. 5°. 5.3 Art. 8°, 1ª parte. 5.4 Art. 7°. 5.5 Art. 20. 5.6 Art. 10. 5.7 Salvo la responsabilidad de sus empleadores, conf. art. 16. 5.8 Art. 26, 2º párr. in fine. 5.9 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, OC-16/99, del 1º de octubre de 1999, párr. 106. 5.10 Los derechos y garantías del párr. 2º del art. 8º son aplicables a todo tipo de procedimiento, sea civil, administrativo, fiscal, y no sólo al penal: Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revorero Marsano c/ Perú), 31 de enero de 2001, Serie C: No. 71, párr. 70; Baena Ricardo y otros (270 trabajadores c/ Panamá), 2 de febrero de 2001, Serie C: No. 72, párr. 125; Ivcher Bronstein c/ Perú, 6 de febrero de 2001, Serie C: No. 74, párr. 103; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, OC-11/90, Serie A: No. 11, párr. 28. 5.11 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los inmigrantes indocumentados, OC-18/ 03, del 17 de septiembre de 2003, párr. 107. 5.12 Idem ant., párr. 109. 5.13 CARRILLO, SANTIAGO R., “El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871.” en preparación. 5.14 Art. 82. 5.15 Ampliar en CARRILLO, “El procedimiento migratorio...,” op. loc. cit. San José, Costa Rica, Universidad Autónoma de Centro América, 1999, esp. ARMIJO SÁNCHEZ, GILBERT, “Tutela de los menores en el ámbito constitucional,” p. 127 y ss. 6.1 Ver PIZA ESCALANTE, RODOLFO E. y otros, La Sala Constitucional. Homenaje en su X Aniversario, San José, Costa Rica, Universidad Autónoma de Centro América, 1999, esp. ARMIJO SÁNCHEZ, GILBERT, “Tutela de los menores en el ámbito constitucional,” p. 127 y ss. 7.1 Nuestro código habla de “incapacidad” o “inhabilidad,” pero es más correcto el concepto de capacidad limitada del derecho alemán: MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. loc. cit. 7.2 Código Civil, art. 153. 7.3 Código Civil, art. 153. 7.4 Pues no se cometerá ciertamente el viejo error de suponer que porque no se comunica del mismo modo que las personas que hablan y escuchan, tiene disminuidas sus facultades mentales. Como dice el actual art. 155 del CC, el sordomudo puede o no tener alguna incapacidad mental, cosa que determinarán los médicos que lo examinen en caso de duda al respecto. 7.5 Coincide con esta apreciación CANOSA, op. cit., p. 85. 7.6 Supra, nota 1.1 y sus remisiones. 7.7 Ampliar infra, cap. VI, “Apertura a prueba. Medios de prueba,” § 22.6, “Intérpretes.” 7.8 Este art. decía: “Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.” 7.9 Comp. CANOSA, op. cit., p. 85. 7.10 La cuestión tiene a veces importancia práctica, cuando los hospitales de enfermos mentales se limitan a la atención de los casos graves, dejando con tratamiento ambulatorio a los que no resultan peligrosos. Siendo esto una falencia de la administración a través de su rama hospitalaria, mal puede ella negarle capacidad de actuar administrativamente, que viene de hecho siendo reconocida por la no internación del enfermo mental. 7.11 Salida fácil que algunos han querido encontrar en el caso de denunciantes especialmente molestos o persistentes. 7.12 MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. loc. cit. 8.1 Ver y ampliar MAIORANO, JORGE LUIS, “Analogía y conflictos interadministrativos,” LL, 1989- D, 324, nota a fallo de la CNFed. CA, Sala III, Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Estado Nacional (Secretaría de Agricultura y Ganadería), conf. plenario Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Administración Nac. de Aduanas, LL, 1988-A, 264; CSJN, Fallos, 269: 410; 272: 299, LL, 133: 219. Admite la controversia judicial CSJN, Fallos, 242: 489; 275: 279; 295: 651. 8.2 PUCHETTI, Il ricorso gerachico, op. cit., p. 228; Costa Rica, art. 43 inc. 1º. GARCÍA TREVIJANO FOS, J.A., Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 198 y ss., expresa que el integrante del cuerpo colegiado puede atacar el acto ilegal, en cuanto individuo; podría admitirse que no como administrado sino como funcionario, tiene interés legítimo en la invalidación del acto. Formula la impugnación no como órgano del Estado ni como particular, sino como agente del Estado. En Perú se admite la calidad de parte aduciendo “el interés de la comunidad,” a las “entidades de derecho público interno,” incluyendo estatales y no estatales: BACACORZO, op. cit., comentario al art. 7º. La solución señalada en el texto es la que propiciamos desde 1964 en el art. 269 del Proyecto de Código Administrativo, en Introducción al derecho administrativo, op. cit. p. 266. 8.3 Ver ABERASTURY, PEDRO, “La legitimación del tercero en el procedimiento administrativo,” en Universidad Austral, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Rap, 2006, pp. 161-72, esp. pp. 170 y 171. 8.4 HUTCHINSON, Ley…, op. cit., t. II, p. 324; CANOSA, Los recursos…, op. cit.; PTN, Dictámenes, 220: 143; 216: 1 y 51; 210: 156; 201: 184; entre muchos otros. 8.5 Supra, t. 1, cap. XII, “Los órganos del estado,” § 14, “Autoridades administrativas independientes.” 8.6 Sin embargo esta norma ha sido considerada aplicable a sociedades anónimas cuyas acciones se encontraban en poder del Estado y a obras sociales “constituidas como entes autárquicos:” Dictámenes, 210 2ª Parte: 155; 166: 39; 159: 150; 168: 369; 199: 97; 207 1ª Parte: 222, entre otros. CSJN, Elma, ED, 74: 245, año 1977; BARRA, RODOLFO C., “Conflictos interadministrativos, competencia del Poder Judicial y naturaleza jurídica de las sociedades estatales,” ED, 79: 324. Por lo expuesto no es parece una solución recomendable. 8.7 PTN, Dictámenes, 127: 5. Por cierto, no hay relación jerárquica. Ampliar supra, t. 1, cap. XII, § 12, “La jerarquía.” 8.8 CANOSA, op. cit., p. 82. 8.9 En Corrientes, art. 243, el principio general es “cualquier persona física, pública o privada” y como aclaran REVIDATTI y SASSÓN, op. cit., p. 249, “estatal,” tiene capacidad para ser parte; salvo, por excepción, la “reclamación pecuniaria,” art. 281; REVIDATTI y SASSÓN, op. cit., p. 277. 8.10 En igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 76, aunque nos atribuyen la opinión contraria en la nota 68. Más allá de una eventual imprecisión en la p. I-20 de la anterior edición, nuestra opinión ha sido siempre la expuesta en el texto. No existe pues divergencia en el punto. 9.1 Lo niega PUCHETTI, op. cit., pp. 228-9, fundándose en la falta de personalidad jurídica y en un criterio de organización administrativa. También GÓMEZ SANCHÍS, op. cit., p. 604, niega carácter de parte a la autoridad pues ello implicaría reconocerle igualdad procedimental. En el derecho francés se lo admite, e incluso un ministro puede recurrir el acto de otro: DE LAUBADÈRE, ANDRÉ; VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YVES, Traité de droit administratif, t.I, Droit administratif général, París, L.G.D.J., 1999, 15ª ed., § 692, p. 562. 9.2 Chaco, art. 12, admite el carácter de parte a “cualquier persona física o entidad pública o privada, con personería jurídica o no” (obviamente debió haber dicho “personalidad” y no “personería.”) En contra, La Pampa, art. 85 del reglamento, que transcribe el art. 74 nacional. 9.3 Reglamento nacional, art. 74; Ciudad de Buenos Aires, art. 92; REVIDATTI, “Las partes...,” op. cit., pp. 100-1. 9.4 Lo desarrollan ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 78-9, quienes también recuerdan la injustificada restricción que la jurisprudencia le ha impuesto para actuar judicialmente. 9.5 Ley alemana, art. 11 inc. 3° y art. 12 inc. 4°. Comparar WOLFF y BACHOF, op. cit., pp. 326- 7. En Costa Rica un miembro del órgano colegiado puede interponer recurso de revisión contra un acto del órgano (art. 55, inc. 1°), incluso si éste es el Consejo de Gobierno: art. 43, inc. 1°. Ver QUIRÓS CORONADO, op. cit., pp. 137-48; CÓRDOBA ORTEGA, op. loc. cit. 9.6 Supra, t. 2, caps. II, “Derechos de incidencia colectiva,” III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva,” y IV, “El interés legítimo.” 9.7 Conf. GABOLDE, CHRISTIAN, Traité pratique de la procédure administrative contentieuse, París, Dalloz, 1960, p. 148; DEBBASCH, CHARLES, Procédure administrative contentieuse et procédure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, p. 287. La solución francesa es todavía más amplia: admite el recurso también cuando el acto que afecta al cuerpo colegiado proviene de la misma administración a la que el cuerpo pertenece (op. loc. cit.), solución que compartimos por las razones que a continuación se exponen en el texto. 9.8 Conf. ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Milán, Giuffrè, 1958, pp. 62- 3 nota; desde luego, si el inferior resulta lesionado en sus derechos o intereses como agente del Estado por el acto del superior, puede recurrirlo: pero en tal caso a título personal y no como órgano del Estado; DE LAUBADÈRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., 15ª ed., § 691, pp. 560-2; PEARSON, op. cit., pp. 47-8; reglamento nacional, art. 74; Ciudad de Buenos Aires, art. 92. 9.9 Ampliar en NIELSEN, FEDERICO, “Los conflictos interadministrativos en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,” en RDA, Buenos Aires, vol. 2005, pp. 646-56, anotando el caso Inadi c/ EN-Mrio. del Interior, pp. 641-6. 9.10 Para ciertos supuestos de órganos carentes de personalidad jurídica se ha admitido su capacidad de estar en juicio. Ver CNFed. CA, Sala III, E.N. - Mº Público de la Nación c/ E.N. (Resol. 121/03 del Consejo de la Magistratura) y otro s/amparo ley 16.986, del 27-II-04; BARRA, RODOLFO C., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ábaco, 2003, t. 2, p. 275. Las Universidades estatales, desde luego, tienen plena capacidad para estar en juicio, sobre todo desde la última reforma de 1994 que les reconoce autonomía. Ver CSJN, Poder Ejecutivo Nacional c/ Universidad de Buenos Aires (Resol. 2314/95), Fallos: 319: 562, año 1996. 9.11 Conf. SAYAGUÉS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 183 y sus referencias; MARIENHOFF, “Actividad interorgánica. Relaciones interadministrativas,” JA, 1962-III, 77; SILVESTRI, ENZO, L’attività interna della pubblica Amministrazione, Milán, 1950, pp. 15-23; SANDULLI, ALDO, Il procedimento amministrativo, Milán, 1959, pp. 107-9. 9.12 MARIENHOFF, op. cit., p. 78, SILVESTRI, op. cit., pp. 17-8. 9.13 MARIENHOFF, op. cit., p. 79; SILVESTRI, op. cit., p. 18. Cabe recordar en igual sentido, en el ámbito judicial, la hipótesis que recordamos en “El órgano institución y no la persona Estado como parte demandada en el amparo por mora,” reproducido en nuestro opúsculo Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 74, p. 163. 9.14 Así ocurría con la D.G.I. respecto a la facultad de recurrir ante la Cámara Federal contra las decisiones del Tribunal Fiscal, cuando ambos eran organismos administrativos sin personalidad jurídica propia. La ley 23.495 otorgó autarquía a la D.G.I. en 1987 al modificar el entonces art. 53 de la ley 11.683, t.o. El decreto 618/97 instituye a la A.F.I.P. como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y el Tribunal Fiscal de la Nación goza de autarquía en el orden administrativo y financiero desde 1993 cuando el decreto —de necesidad y urgencia— 1684 sustituyó el entonces art. 140 (actual art. 154) de la ley de procedimiento fiscal. Ver ley 11.683, t.o., art. 192; GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE, SUSANA C., Procedimiento tributario, Buenos Aires, Depalma, 2001, 8ª ed. por SUSANA CAMILA NAVARRINE, pp. 775-80; IBAÑEZ FROCHAM, MANUEL, La jurisdicción, Buenos Aires, Astrea, 1972, p. 187.
10.1 Nos remitimos al efecto a la distinción explicada supra, t. 1, cap. XII, § 1, “Concepto de órgano,” y § 3, “El órgano y el funcionario” y sus remisiones. 10.2 Reglamento nacional, art. 74; Ciudad de Buenos Aires, art. 92; PEARSON, op. cit., pp. 47-8. 10.3 Ley 25.164, art. 24. 10.4 Sin olvidar, desde luego, lo establecido al mismo efecto en los tratados internacionales vigentes: la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, ley 25.319, la Convención Interamericana contra la Corrupción, ley 24.759 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ley 26.097; ver CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, La ética pública, Buenos Aires, Depalma, 2000; supra, t. 1, cap. XIII, “Agentes públicos;” ver nuestro art. “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención Interamericana Contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091. 11.1 PTN, Dictámenes, 51: 19. 11.2 Decr. 6773/67, B.O. 26-X-67, p. 5. 11.3 Tucumán dispone en su art. 10 la suspensión del procedimiento en caso de fallecimiento o incapacidad sobreviviente del presentante, “cuando su intervención fuera necesaria para la regular prosecución del mismo;” Buenos Aires prevé la suspensión en igual caso, art. 12. 12.1 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 67. El primer precedente de lo expuesto proviene de nuestro Proyecto de 1966, art. 272; en sentido similar, desde 1972, el art. 3º del reglamento nacional. 12.2 En igual sentido GÓMEZ SANCHÍS, op. cit., p. 611; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 67; CANOSA, “Los recursos,” op. cit., p. 99 y ss.; ABERASTURY, “La legitimación del tercero...,” op. cit., pp. 161-72, esp. p. 165; SACRISTÁN, ESTELA B., “El reglamento general de audiencias públicas para el Poder Ejecutivo Nacional,” en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo..., op.cit., pp. 229-64, esp. p. 254, nota 100. 12.3 MOSTAFÁ PAOLINI, HADEL JOSÉ, Interesados y terceros en el ámbito administrativo, Caracas, EJV, 1973, p. 83: “lo cual hace surgir en ellos la cualidad suficiente para oponerse a su efectiva vigencia en cuanto relación decidida, o los inviste con derecho a ser oídos o a intervenir en los procesos en los cuales mantengan vínculos de pendencia con el objeto de los mismos.” 12.4 PODETTI, RAMIRO, Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1949, p. 32 y ss. 12.5 Ver supra, t. 2, cap. III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.” 12.6 Ver supra, t. 2, cap. IV, “El interés legítimo.” 12.7 Ver supra, t. 2, cap. II, “Derechos de incidencia colectiva.” 12.8 En España se distingue entre interés directo e indirecto: GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 152 y 2ª ed., p. 154; distinción que no consideramos aplicable en el derecho argentino. Ver también NIETO, ALEJANDRO, “La discutible supervivencia del interés directo,” REDA, 12, Madrid, Civitas; JIMÉNEZ MEZA, MANRIQUE, La legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, San José, LIL, 1998, 2ª ed. 12.9 MASTROPASQUA, citado por MOSTAFÁ PAOLINI, op. cit., pp. 64-8, concluye en sentido similar que son terceros en el procedimiento administrativo “todos los sujetos que pueden tener un interés jurídico, o lo que es lo mismo, que pueden llegar a asumir la cualidad de titulares de un interés jurídico frente al negocio en cuestión;” “todos aquellos sujetos a los cuales el acto no se dirige; pero que sin embargo, pueden estar respecto de él interesados, pueden hallarse frente a él en una relación jurídica de interés. Sólo cuando nos encontramos en presencia de sujetos que sin ser partes de un negocio jurídico ni destinatarios de sus efectos se hallen en condiciones de poder actuar o virtualmente asumir un interés jurídico frente al negocio, se podrá hablar de tercero en el sentido más objetivo y jurídico deseable.” Para una completa revisión de los distintos conceptos de terceros en el proceso ordinario y administrativo, ampliar en MOSTAFÁ PAOLINI, op. cit., pp. 1-79; FERRAZ, SÉRGIO, Assistênsia litisconsorcial no direito processual civil, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1979, p. 20 y ss., p. 43 y ss., p. 51 y ss. 12.10 Así, puede verse MORELLO, AUGUSTO M., “El tercero en el proceso ¿es un supuesto excepcional y de interpretación estricta?,” en LL, 2005-D, 728-30. 12.11 PTN, Dictámenes, 57: 264; en el mismo sentido, 172: 220; 210: 57; uniforme. 12.12 PTN, Dictámenes, 57: 264. Es solución hoy en día pacífica. En sentido similar LOPES MEIRELLES, HELY, Direito administrativo brasileiro, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1966, 2ª ed., p. 88; ley alemana, art. 13, inc. 2°), MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90; ley uruguaya, art. 10: “Si de la petición resultara que la decisión puede afectar derechos o intereses de otras personas, se les notificará lo actuado, a efecto de que intervengan en el procedimiento reclamando lo que les corresponde;” BACACORZO, Ley..., op. cit., comentario al art. 24. 12.13 VILLAR Y ROMERO, op. cit., p. 50; ley alemana, art. 13, inc. 2°); MARTINS, DANIEL HUGO, “La regulación jurídica del trámite administrativo,” en el libro de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE y CAJARVILLE PELUFFO, Procedimiento administrativo, Montevideo, ACALI, 1977, p. 71. Sin perjuicio de ello, el tercero también “podrá deducir pretensiones propias a condición de que sean acumulables,” como dice la ley de Costa Rica, art. 280, inc. 3°. 12.14 Así lo disponen algunos ordenamientos: Prov. de Buenos Aires, art. 23; Corrientes, 244; Mendoza, 118; Salta, 114; Tucumán, 20. 12.15 Córdoba, art. 24 (t. o. en 1981 por Decreto Ley 6658.) En el sentido apuntado, ampliar en GORDILLO y DANIELE (dirs.), Procedimiento Administrativo..., op. cit., p. 336. 12.16 Conf. art. 3º del RDLNPA; Corrientes, 244; Uruguay 10; HUTCHINSON, op. cit., p. 46; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 68-9; MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90. 12.17 La buena fe es principio expreso en Brasil, art. 4º; Perú, art. IV, 1.7 y 1.8, art. 42; Uruguay, art. 6º; Venezuela, arts. 9º a 20. Ha sorprendido su omisión en la reciente ley chilena, “ya que es de los [principios] que con más generalidad recogen las leyes hispanoamericanas:” GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, “Principios del Procedimiento Administrativo en la Legislación Hispano- Americana,” Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, 3/3: 39, § III.3, p. 47 y nota 28 (San José, 2003); “La ley chilena de procedimiento administrativo,” Revista de Administración Pública (española), 162: (2004), § IV.1 y nota 25. 12.18 El principio de contradicción se da en el interés de la administración pública. Y de la justicia, pues, la exposición ab initio y continua de los argumentos contrapuestos de partes con interés diverso permite a la administración y posteriormente a la justicia apreciar mucho mejor las diferentes facetas de cualquier problema. Ampliar supra, t. 2, cap. IX, “El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales,” § 12, “Principio de contradicción” y 12.1, “Contenido y alcance del principio de contradicción.” Esto tiene también que ver con el concepto de interés público, que por cierto no es el interés de la administración pública: ampliar en el mismo vol., cap. VI, “Servicios públicos,” § 5.2 a 5.5. 12.19 Supra, t. 2, cap. IX, § 10, “Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa.)” Ver ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativos t. I, Madrid, Tecnos, 1979, 6ª ed., p. 291, nota 9: “La falta de audiencia de los terceros interesados en la tramitación de un recurso administrativo determina la indefensión de aquellos y comporta la nulidad de las actuaciones aunque la resolución de dicho recurso fuere desestimatoria.” 12.20 En Corrientes, art. 244, si la no citación del tercero se debiera a dolo del interesado o de la administración, se anulará todo lo actuado, para iniciar de nuevo el procedimiento. 12.21 El fundamento constitucional que señalamos, prima sobre eventuales normas reglamentarias adversas. 12.22 MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90. 13.1 RN, arts. 31 y ss.; CABA, art. 51; Prov. de Buenos Aires, 13 y ss.; Corrientes, 245 y ss.; Chaco, 14 y ss.; Mendoza, 119 y ss.; Salta, 115 y ss.; Tierra del Fuego, 15 y ss. 13.2 VILLAR y ROMERO, op. cit., p. 50. 13.3 Lo expuesto es reproducción textual de lo que venimos sosteniendo desde la 2ª ed., Buenos Aires, Macchi, 1971, p. 143, § II, 9 a). 13.4 Todo esto lo venimos diciendo desde la 1ª ed., 1964, op. cit., p. 43, § 9.2 a). Posteriormente otros autores han expresado la misma opinión, que puede ya considerarse generalizada. 13.5 Ver supra, § 10, “Funcionarios o empleados públicos.” 13.6 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t. II, 9ª ed., 1ª ed. argentina, con notas de AGUSTÍN GORDILLO, Thomson/Civitas- La Ley, Buenos Aires, 2006, cap. XXII, § V-3, pp. 494-6; SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 180; GÓMEZ SANCHÍS, op. cit., p. 609. A su vez, la capacidad de ser parte existe para el procedimiento administrativo; no es la capacidad común. En cambio Costa Rica remite enteramente al derecho común, art. 282. 13.7 Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 164 y 2ª ed., p. 167; GÓMEZ SANCHÍS, op. loc. cit. 13.8 Conf. ARAUJO JUÁREZ, op. cit., p. 235. Es la solución mayoritaria. Por excepción, en Austria, algunos precedentes niegan capacidad para ser representante a las “personas jurídicas:” HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, Manzsche, 1953, p. 139; pero ello no resiste la crítica, ya que ambas participan de la misma característica de ser sujetos de derecho y pueden actuar en nombre propio o en representación. La ley alemana de 1976, art. 17, inc. 1°, in fine sigue en algunos casos especiales la solución austríaca: MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 106; con todo, no es la regla: art. 12, inc. 3°. 13.9 Ley 11.683, t.o. 1998, art. 161; GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., pp. 501 y 505; 6ª ed., pp. 665 y 674; 7ª pp. 678-81. 13.10 El caso más típico y frecuente es el de los cónyuges entre sí y el de los ascendientes y descendientes en forma recíproca. Del mismo modo, nada impediría acordar a los demás parientes para gestiones de trámites. Así, un menor de edad puede incluso hacer gestiones de mero trámite para sus padres, en la práctica, exhibiendo el documento paterno o materno. 13.11 A favor de los cuales sería inválido tanto crear monopolios (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, op. loc. cit.) como prohibiciones absolutas. Ver también GONZÁLEZ PÉREZ, “La representación de los interesados en la ley de procedimiento administrativo,” en RAP, 52: 19-21, Madrid, 1967; Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 193 y ss. 13.12 Doctrina uniforme. 13.13 “Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.” El Decreto Ley 951/79 de la Prov. de La Pampa transcribe la misma fórmula en su art. 12 inc a), in fine. 13.14 Ver y comparar VILLAR Y ROMERO, op. cit., p. 48; VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, pp. 74-5; SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 180. Ver BOSCH, op. cit., pp. 134-136; F. TROWBRIDGE VON BAUR, “Representation before Administrative Agencies,” New York University Law Review, vol. 30, § 7, Nueva York, 1955, p. 1927 y ss.; SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, 1991, 3ª ed., p. 316; Administrative Law. A Casebook, Boston, 1994, p. 523; DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3ª ed., p. 204 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE JR., RICHARD J., Administrative Law Text, I, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 3ª ed., p. 379. Dice la ley federal norteamericana de procedimiento administrativo (APA), 5 U.S.C. § 555 (b): “Una persona que deba comparecer ante una agencia [...] tiene derecho a ser acompañada, representada y asesorada por un abogado o, si la agencia lo permitiere, por otro representante calificado.” 13.15 Como lo explicamos en “La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. ¿Después parlamentarismo y sistema de partidos políticos moderno,” Res Publica Argentina, RPA, 2006-2: 59-104, Buenos Aires. Ver también PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO, “La postergación institucional,” LL, Suplemento Administrativo, Octubre de 2006, pp. 1-15. 3.16 Tal como lo resumimos en el punto “XXII.2 El problema no es el procedimiento sino el órgano,” en GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, op. cit., t. 2 pp. 524-B a 524-D; lo hemos desarrollado en “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, COMADIRA, JULIO (dir.), Organización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962; “El control jurisdiccional en el mundo contemporáneo,” en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la República Mexicana, Toluca, México, 2003, pp. 19-32; “Simplification of Administrative Procedure: The Experience of the Americas,” European Public Law Review, en prensa. Una variante menos innovadora en nuestro libro Problemas del control de la administración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981, cap. II. 13.17 Prosigue la norma: “o un contrato de sociedad civil o comercial otorgado en instrumento público o inscripto en el Registro Público de Comercio.” 13.18 Decía el art. 14 de la ley 14.237 que “cuando se invoque un poder general vigente, se lo acreditará suficientemente con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante, con declaración jurada de éste sobre su fidelidad. El letrado será legalmente responsable de cualquier falsedad o inexactitud.” Sobre el régimen bonaerense ver BOTASSI, Procedimiento administrativo..., op. cit., p. 96. 13.19 La administración puede, en efecto, si considera que su conducta es maliciosa y perturbadora del procedimiento, recurrir al mecanismo sancionatorio que se encuentra previsto en el art. 6º, inc. e) de la reglamentación nacional y en el art. 1, inc. b) del Decreto Ley Nº 19.549/72. Sin embargo, nos parece una facultad cuyo ejercicio es más propio del ámbito forense que del administrativo. 13.20 PTN, Dictámenes, 226: 156; 210: 57; 199: 130. 13.21 Pues la facultad de estar en juicio como actor o demandado es claramente de mucha mayor entidad que la de ser parte en un trámite administrativo en el que ni siquiera existe posibilidad de incurrir en erogaciones por tasa de justicia, costas de la contraria, etc. 13.22 PTN, Dictámenes, 84: 43. 13.23 RN, art. 33; Ciudad de Buenos Aires, 53; Provincia de Buenos Aires, 15; Córdoba, 16; La Pampa, 33 del reglamento; La Rioja, 117; Mendoza, 121; Salta, 117; Tucumán, 13. 13.24 RN, art. 32: “carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial, o por escribano público.” La autenticación puede serlo por una comisaría, destacamento, delegación policial, etc., PTN, Dictámenes, 78: 116. Algunas provincias sólo admiten “carta-poder con firma autenticada por la justicia de paz, o por escribano público:” art. 14 de Buenos Aires; 15 de Chaco; 120 de Mendoza; 11 de Tucumán; Salta, 116; Corrientes, 246, que agrega “o por el funcionario a cargo del procedimiento;” sobre esto último ver infra, cap. VIII, § 1.2, “La inexistencia de un responsable del procedimiento.” En Costa Rica el art. 283 admite la autenticación “por un abogado que podrá ser el mismo apoderado.” 13.25 Así Córdoba sólo requiere “carta-poder con firma autenticada” (art. 16) sin exigir una forma determinada. El RN no lo contempla, pero en la práctica se lo acepta. DOCOBO, JORGE JOSÉ, “La actuación administrativa,” JA, 1975: 519, 526, señala esta omisión del reglamento nacional. 13.26 Lo admite por lo demás el art. 1873 del Código Civil, al aceptar el mandato expreso tanto “por instrumento público o privado, por cartas.” 13.27 Reglamento nacional, art. 31; encontramos similares normas en la Ciudad de Buenos Aires, art. 51; Prov. de Buenos Aires, 13; Córdoba, 15; Corrientes, 246; La Pampa, 34 del decreto reglamentario; Mendoza, art. 119; Neuquén, 117; Río Negro, 27 inc. f); Salta, 115. Este distingo a favor de los padres y cónyuges en sede administrativa se correspondía con la norma similar que contenía la anterior redacción del art. 46 del CPCCN, el cual ha sido modificado por la ley 25.624, manteniendo actualmente la falta de obligación de presentar las partidas correspondientes, solamente en favor de los “padres que comparezcan en representación de sus hijos,” quedando excluidos del alcance de dicha disposición, en sede judicial, los cónyuges que se presenten en nombre del otro. Esa desconfianza hacia la representación legal del cónyuge, sea o no razonable en sede judicial, no parece serlo en sede administrativa. 13.28 En contra DOCOBO, JORGE JOSÉ, “La actuación administrativa,” JA, 1975: 519, 526, para quien basta alegar que en la actuación no está acreditado el vínculo. 13.29 Ley española, art. 24; VIVANCOS, op. cit., pp. 71-2; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, op. loc. cit.; ley alemana, art. 14, inc. 1º. 13.30 Ley austríaca, art. 10, inc. 4°. 13.31 Dictamen 11/99, que resume, aunque no comparte, SEIJAS, GRACIELA, “El art. 26 de la ley n° 24.447 y la posibilidad de impulsar los procedimientos administrativos mediante actos verbales de los administrados,” en RAP, 249: 37, Buenos Aires, 1999. 13.32 Es lo ocurrido con la denuncia de ilegitimidad, que parte de la doctrina logró finalmente destruir. Ya hemos visto en otra parte de este volumen que también se alzan desde la administración voces que critican que una notificación en disconformidad pueda valer, como lo sostiene la Procuración del Tesoro de la Nación, cómo válida interposición de un recurso administrativo. Este drama argentino no se limita, cómo es obvio, al procedimiento administrativo. Es general ver nuestro artículo “La constitucionalidad formal del eterno retorno,” Res Publica Argentina, RPA 2006-2: 59-104, Buenos Aires, Rap 2006. Ver también PÉREZ HUALDE, “La postergación institucional,” LL, Suplemento Administrativo, Octubre de 2006, pp. 1-15. 13.33 El art. 1873 prescribe: “El mandato puede ser expreso o tácito” y el art. 1874: “El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio.” 13.34 Art. 1870 del Código Civil. 13.35 Al igual que en el supuesto explicado supra, § 13.3.8, “Representación presunta. Gestiones verbales.” 13.36 Art. 1881 del Código Civil. 13.37 Ver art. 1870 del Código Civil. 13.38 Buenos Aires, 14; Corrientes, 246; Salta, 116. Comp. GÓMEZ SANCHÍS, “Principios, sujetos y actos del procedimiento administrativo,” op. cit., p. 610. Ha de recordarse que el mandante debe ratificar la gestión, pero se ha interpretado que no es suficiente la presentación ulterior del gestor acompañando poder: CNFed. CA, Sala I, Platamar S.A., LL, 1999-E, 228, año 1998, lo que nos parece excesivamente riguroso. 13.39 Ver posteriormente DOCOBO, “La actuación administrativa,” op. cit., p. 526; en contra BEZZI, op. cit., p. 43. En el procedimiento impositivo, aún en ausencia de norma específica expresa, se lo ha admitido: GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 503; 6ª ed., p. 673, caso Coelho de 1974 y posteriores. 13.40 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 69, nota 38. En cambio no se ha admitido, a nuestro juicio con excesivo rigor formal, que esa ratificación pueda hacerlo el mismo presentante acompañando poder de su instituyente. Ver nota 13.35, in fine. 13.41 Ley austríaca, art. 10, inc. 6°, ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, Springer, 1954, 5ª ed., p. 221. RN, art. 34, inc. a): “La intervención del interesado en el procedimiento no importará revocación si al tomarla no lo declara expresamente;” CABA, 54; Buenos Aires, 15, inc. 1°; La Pampa, 37, inc. a) del reglamento; La Rioja, 118, inc. a); Mendoza, 122, inc. a); Salta, 118, inc. a); Tucumán, 14, inc. a). 13.42 Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Macchi, 1971, 2ª ed., p. 150. 13.43 Esta norma representa el criterio contemporáneo de la mayor informalidad posible no sólo en el procedimiento administrativo sino también en el judicial. 13.44 Cuyas normas citamos supra, nota 13.41. 13.45 En Misiones la ley 2970/92 (ADLA, LVII-A, 1243) dispone en su art. 55 inc. a): “Cesará la representación en las actuaciones: a) Por revocación del poder. La intervención del interesado en el procedimiento no importará revocación, si al tomarla no la declarara expresamente.” 13.46 Reglamento nacional, art. 35, que recoge igual criterio del art. 49 del CPCCN; Ciudad de Buenos Aires, art. 55; Prov. de Buenos Aires, art. 17; Córdoba, 19. 13.47 HELLBLING, op. cit., p. 141. 13.48 HELLBLING, op. loc. cit. 13.49 RN, art. 34 (revocación, renuncia, muerte o incapacidad del poderdante o del mandatario); Corrientes, art. 249, se remite más lógicamente en forma directa al código procesal. En cambio reglan las causales en forma similar, Ciudad de Buenos Aires, art. 54; Prov. de Buenos Aires, art. 16; Córdoba, 18; La Pampa, 37 del reglamento; Mendoza, 122; Salta, 118. 13.50 RN, art. 36; Ciudad de Buenos Aires, art. 56; Prov. de Buenos Aires, 19; Córdoba, 20; Corrientes, 250; La Pampa, 38; La Rioja, 119; Mendoza, art. 123; Salta, 119; Tucumán, 17. 13.51 Conforme con lo expresado para el proceso judicial, por DE GREGORIO LAVIÉ, JULIO A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t.1, Buenos Aires, Ediar, 1985, p. 154. Comp. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 72. En caso que la unificación afecte el derecho de defensa, es cuestión a debatir si cabe impugnarla por la acción de amparo o procede directamente otra vía como pareciera desprenderse de la obra citada, p. 72 y nota 48. 13.52 Reglamento nacional, art. 37; Ciudad de Buenos Aires, art. 57; Corrientes, 251; La Pampa, 39; La Rioja, 120; Mendoza, art. 124; Neuquén, 122; Salta, 120. 13.53 Art. 21 de Córdoba; Prov. de Buenos Aires, art. 20. Comp. DOCOBO, “La actuación administrativa,” op. cit., p. 528 y sus referencias. 13.54 Reglamento nacional, art. 6°, inc. e); ley de procedimiento administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 27, inc. e); Provincia de Buenos Aires, art. 18; Córdoba, art. 11; La Pampa, art. 11, inc. e) del reglamento; Tucumán, art. 16. 13.55 Igual referencia. Ver DOCOBO, “Facultades disciplinarias en el procedimiento administrativo,” JA, Doctrina, 1974: 280, 282, quien aclara que es sólo el apoderado, no el letrado patrocinante, el que puede ser separado del procedimiento por esta disposición. 13.56 Comp. DOCOBO, op. loc. cit. 13.57 Por eso no podrían las Provincias incorporar normas de esa índole, ni siquiera con base legal formal. Es así inconstitucional el art. 18 de la ley de la Provincia de Buenos Aires. En igual sentido BOTASSI, Procedimiento administrativo..., op. cit., p. 105. 13.58 Ese precedente se ha expandido tan vertiginosa como destructivamente para todo el sistema económico y financiero, además de jurídico, del país. Ver ALONSO REGUEIRA, ENRIQUE, “¿Es necesario un fallo incondicionalmente pesificador? El estado de la jurisprudencia posterior a Bustos,” LL, 2005-F, 927. Todo esto ha llevado a la degradación del derecho público que denuncia MAIRAL en “Los contratos administrativos, en el marco de la emergencia pública argentina,” en ALANIS, SEBASTIÁN D. (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, III, FDA, 2003, pp. 129-35; “La teoría del contrato administrativo a la luz de las recientes normativas,” en AA.VV., El contrato administrativo en la actualidad, La Ley, Buenos Aires, 2004; “El efecto de la crisis económica en el derecho,” RAP, Doctrina Pública, XXXVI-2, pp. 239-45; “La degradación del derecho público argentino,” en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 17-32; y recientemente, del mismo MAIRAL, su magnífico libro “Las raíces legales de la corrupción,” Buenos Aires, Cuadernos RPA, 2006. 13.59 Nos referimos a la multa que el Decreto Ley autoriza imponer y que comentamos infra, cap. II, § 11, “Facultades disciplinarias.” La necesidad de norma legal expresa ya fue señalada por la CSJN en el caso Mouviel, Fallos, 237: 654, 656, año 1957: “La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la Constitución.) De ahí la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18.)” Ver supra, t. 1, cap. VII, § 13.1, “El principio tradicional,” y ss. 14.1 GONZÁLEZ PÉREZ, Los recursos..., op. cit., p. 64; Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 164 y 2ª ed., pp. 167-8; ADAMOVICH, op. cit., p. 222; uniforme. Comp. BACACORZO, op. ult. cit., art. 64; CREO BAY, “El abogado en el procedimiento administrativo,” JA, 1977-II, 794, § III. 14.2 Supra, t. 2, cap. IX, “El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales,” § 11, “Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado.” La CSJN in re Lewkowicz, Fallos, 315-2: 2762, año 1992, prefirió un más modesto “formalismo moderado;” conf. COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario al art. 1º, § 2.4, p. 58; Derecho Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, 2ª ed., cap. V, § 3.4, p. 138, nota 427. Es una cuestión de filosofía del derecho, como surge del libro coordinado por TANZI, ARISTIDE, L' antiformalismo giuridico, Milán, Cortina, 1999. 14.3 CSJN, Maulhardt, 1993 y De Soto, Fallos, 316-2: 1133 y ED, 154: 238. En Salgán, Fallos, 312-2: 1998, año 1989; con nota de BIDART CAMPOS, GERMÁN, “La corte nulifica sanciones penales impuestas en sede administrativa y debido a la indefensión absuelve a los procesados,” ED, 136: 531, se declaró la invalidez del procedimiento, porque no se le hizo saber a los sumariados su derecho a contar con asistencia letrada, que una norma especial imponía. Conf. Giménez, CNFed. CA, Sala IV, ED, 140: 577, cons. 6°. La CSJN en Lewkowicz, Fallos, 315-2: 2762, año 1992, dijo que “en nuestro sistema no existen estructuras sacramentales para los reclamos efectuados por la vía administrativa sino que, por el contrario, se admite el principio del formalismo moderado en que el particular puede actuar sin patrocinio letrado, de tal modo que el propio ordenamiento jurídico es el que ofrece mecanismos de protección para garantizar la defensa en juicio y el debido proceso.” 14.4 El derecho al patrocinio letrado es parte fundamental de la defensa en juicio, prevista en el art. 18 de la Constitución nacional y existe pese a toda prohibición que pudiera establecerse. Así, la Procuración del Tesoro se pronunció en el sentido que dicho derecho debía ser respetado por las reglamentaciones internas de una fuerza de seguridad, no pudiendo ser considerada una prohibición que lo desconociera, debiendo todo ordenamiento jurídico, incluso el militar, estar subordinado en este aspecto a la Constitución. Dictámenes, 212: 90. Doctrina uniforme: ver entre otros ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 51 y ss. 14.5 Sólo “en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.” 14.6 Una interpretación parecida en CNFed. CA, Sala II: “La obligación de recurrir al patrocinio letrado la ley lo impone cuando el administrado opta, por su exclusiva voluntad, por actuar ante la Administración por intermedio de un representante en lugar de hacerlo directamente. Sólo ante ese supuesto y cuando se planteen o debatan cuestiones jurídicas, es obligatorio el patrocinio letrado, pero si el interesado actúa personalmente en el procedimiento puede hacerlo sin necesidad de asistencia jurídica alguna:” Vialco S.A., 1980, JA, 1981-II, 292. 14.7 Y no se crea tampoco que la gestión personal es tan fácil. Pues puede acudir la mujer acreditando el vínculo y en los servicios públicos le exigen que sea “el titular” personalmente, o una carta poder de él autorizando a su esposa, más la exhibición del documento de identidad del titular... En un caso se exigió a la esposa dotada de poder formal, que además llevara una carta-poder y la cédula del titular. Todo esto ocurre por culpa de los órganos de control que nunca se ponen firmes con la administración y sus funcionarios o concesionarios. 14.8 Conf. GÓMEZ SANCHÍS, op. cit., pp. 610-1; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 52. Comp. CREO BAY, op. cit., § III; DOCOBO, “La actuación…,” op. loc. cit.; HUTCHINSON, Ley Nacional..., op. cit., p. 126. Ver también GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1977, pp. 19-25; Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 164 y 2ª ed., p. 167. 14.9 CREO BAY, op. cit., § III. Uno de los tantos ejemplos es negarles el acceso a las actuaciones, como en el caso Sibura, fallado correctamente por la Sala II, en 1992, ED, 152: 264, con nota. 14.10 Infra, § 14.4, “Conveniencia de exigir el patrocinio letrado.” 14.11 En sentido similar VILLAR y ROMERO, op. cit., p. 47. 14.12 Conf. PADILLA VELASCO, RENÉ, “Documento de Trabajo,” n° 14, Seminario de la UN en Buenos Aires, p. 2; MORELLO, AUGUSTO M. y BIDART CAMPOS, “La defensa en sede administrativa,” ED, 142: 705, nota al caso Calzada, CSJN, ED, 142: 707, año 1991. 14.13 Supra, t. 2, cap. XIII, “La tutela judicial,” § 8, “Las vías de tutela urgente. El amparo.” Ver también nuestro art. “Un día en la justicia: los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Constitución nacional,” LL, 1995-E, 988, reproducido en Derechos Humanos, op. cit., cap. XVII. 14.14 Reglamento nacional, art. 71; Ciudad de Buenos Aires, art. 89. 14.15 CREO BAY, op. loc. cit. El antecedente en Estados Unidos de las Public Law Firms o Public Interest Law Offices podría ser útil: estudios jurídicos privados o públicos no estatales dedicados a la defensa jurídica de sectores o personas subrepresentadas. Ver GARCÍA TORRES, TRISTÁN, “La creación de servicios jurídicos gratuitos (Una etapa que debemos cumplir en nuestra patria en la lucha por el acceso a la Justicia sin discriminaciones económicas),” LL, 1985-B, 771; BOTASSI, Procedimiento..., op. cit., pp. 21-2, nota 27; LÓPEZ FAURA, NORMA, “Objetivos y funcionamiento del consultorio jurídico gratuito para niños y adolescentes del Colegio de Abogados de Pergamino,” en la Revista Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, vol. 18, pp. 281-5. 14.16 Una, la falta de efectivo cumplimiento por la administración a las normas del procedimiento, lo que favorece la arbitrariedad; otra, que la impulsión del procedimiento y todo el control del procedimiento lo hace la administración, sin que el abogado tenga las facultades procesales que tiene en su actuación ante los tribunales; que no siempre son suficientemente conocidos por todos los abogados los principios del derecho administrativo, etc. 14.17 Ver supra, t. 2, cap. X, “El procedimiento administrativo en la práctica,” § 6, “La impulsión personal de las actuaciones.” 14.18 Como bien lo señalara GENARO CARRIÓ en “Funciones de las Facultades de Derecho en la República Argentina,” Discrepancias, FACA, 1: 7, año 1983, quien recuerda en igual sentido a COSSIO y ORTEGA Y GASSET. Ver también nuestro libro El método en derecho, Madrid, Civitas, 1988, 4ª reimpresión 2001, pp. 68-9. 14.19 HELLBLING, op. cit., p. 141; CREO BAY, op. loc. cit. 14.20 HELLBLING, op. cit., p. 141. 14.21 HELLBLING, op. loc. cit. 14.22 Ley 11.683, t. o. 1998 y modificaciones, art. 161; GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 505; p. 674 de la 6ª ed.; ampliar infra, § 14.7. 14.23 Decreto-ley nacional, art. 1°, inc. f), ap. 1°; en igual sentido Ciudad de Buenos Aires, art. 22, inc. f), ap. 1º, La Pampa, art. 12, inc. a) del Decreto Ley 951. 14.24 CNFed. CA, Sala I, Banco de Ultramar S.A. c. Resolución 24/85 del BCRA, ED, 121: 661, año 1985, que critican con razón ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 53, nota 33. 14.25 Es distinto el caso de los licenciatarios de servicios públicos. Ver CNFed. CA, Sala III, Lecuona, con nota de SCHAFRIK, FABIANA H., “Reflexiones acerca de la legitimación activa procesal y los alcances de la sentencia,” RDA, Buenos Aires, 2003, pp. 189-196. 14.26 En tal sentido CNFed. CA, Sala II, Vialco S.A., JA, 1981-II, 292, año 1980, con nota de YMAZ COSSIO, ESTEBAN RAMÓN, “Costas en el procedimiento administrativo.” 14.27 Según el art. 74 del D. 1397/79, si el contribuyente interpone recurso de reconsideración ante el Director General, con ello agota la vía administrativa y queda expedita solamente la vía judicial; no cabe por tanto en tales casos ocurrir posteriormente ante el Tribunal Fiscal. 14.28 Ampliar en GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 587 y ss.; 6ª ed., p. 758. 14.29 Ley 11.683, t. o. 1998 y modifics., arts. 161 y 184 in fine. Las costas se regulan conforme el arancel profesional de abogados y procuradores, aún tratándose de no profesionales del derecho. Ver GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 570; 6ª ed., p. 741. Sin perjuicio de su dudosa constitucionalidad, en la Prov. de Buenos Aires, para presentarse ante el Tribunal Fiscal con patrocinio letrado, se requiere pagar el 2 por mil del valor cuestionado, por imposición del art. 12 inc. g) de la ley 6.716 (ley previsional para abogados) y por el art. 9º inc. 6º del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Fiscal de Apelación. 14.30 El caso del art. 74 del decr. 1397/79. 14.31 En el recurso de apelación ante la CNFed, art. 86 y ss. de la ley 11.683, t. o. 1998. 14.32 CSJN, Fallos, 271: 200, S.R.L. Bertolo, 1968; GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 505; 6ª ed., p. 676. 15.1 Ampliar supra, t. 1, cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo,” sección III, “Bases sociales del derecho administrativo. Estado de derecho y estado de bienestar.” 15.2 Ver nuestro art. “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” LL, 2001-F, 1050, reproducido en LORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia pública y reforma del régimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64; “«Corralito», Justicia Federal de Primera Instancia y contención social en estado de emergencia,” LL, 2002-C, 1217; AHE, DAFNE SOLEDAD, “El desamparo del amparo,” LL, 2002-C, 1226; “La realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal: El desamparo del amparo,” en MILJIKER (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, op. cit., pp. 41-51, reproducido en RAP, 288: 191. Ahora la ruina es perpetua, como lo explicamos en “La constitucionalidad formal del eterno retorno,” Res Publica Argentina, RPA 2006-2: 59-104. Ver PÉREZ HUALDE, “La postergación...,” op. loc. cit. 15.3 Ver t. 1, cap. III, § 24, “La libertad en el Estado de Bienestar,” nota 24.11. En la Provincia de Buenos Aires el art. 15 de la Constitución garantiza la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes; el art. 39.3 asimismo la garantiza en materia laboral y de seguridad social, siguiendo la misma línea el nuevo Código del Consumidor y del Usuario, ley 13.133. 15.4 Cuyo régimen analizamos en “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino,” op. cit., pp. 1-4. 15.5 Art. 8°, in fine. 15.6 Art. 9°, in fine. 15.7 Art. 9°, inc. b). 15.8 Art. 9°, inc. c). 15.9 Art. 86.
