Contrato de Publicidad
Por Germán C. Campi*
1. Historia [arriba]
1.1 La antigüedad
Los orígenes de la publicidad se remontan a la antigüedad. Uno de los primeros métodos de publicidad consistía en pintar los anuncios en los muros. Los arqueólogos han encontrado numerosas muestras de esta técnica, en especial en la antigua Roma y en Pompeya.
1.2 La edad Media
Durante la edad media se desarrolló una técnica simple pero muy efectiva, que consistía en anunciar de viva voz eventos y productos, gracias a los pregoneros, personas que leían noticias en público, o comerciantes que anunciaban sus productos.
Aunque hay anuncios gráficos desde la antigüedad, la publicidad impresa no se desarrolló en realidad hasta la aparición de la imprenta. La marca registrada mediante un signo bidimensional o tridimensional que simboliza una empresa o un producto apareció por primera vez en el siglo XVI, cuando los comerciantes y los miembros de los gremios empezaron a disponer estos símbolos a la entrada de sus tiendas.
1.3 Los siglos XIX y XX
A finales del siglo XIX muchas empresas estadounidenses empezaron a vender sus productos en envases que llevaban impresa la marca. Este hecho marcó un hito en la historia de la publicidad, puesto que antes los productos domésticos como el azúcar, el jabón, el arroz, la melaza, la mantequilla, la leche, la manteca, los caramelos y dulces y los alimentos en escabeche se vendían a granel, por lo que los consumidores no habían conocido hasta entonces al productor.
Los primeros en utilizar esta técnica fueron los vendedores de jabones y detergentes. Entre los primeros (que datan de 1880) destacan Ivory, Pears y Colgate. Pronto siguieron su ejemplo otras empresas, como la Royal Baking Powder, la Quaker Oats y los bolígrafos Waterman. A principios del siglo XX surgieron marcas tan conocidas como Wrigley y CocaCola.
Tras la I Guerra Mundial, la industria publicitaria estadounidense creció hasta el punto que se convirtió en la marca registrada de los propios Estados Unidos. Este crecimiento se vio impulsado por numerosos avances tecnológicos; el crecimiento de la industria estadounidense provocó nuevos inventos y mejoras técnicas que beneficiaron a otras industrias.
La aparición de la electricidad contribuyó a la creación de anuncios luminosos; el fotomontaje y otras mejoras en las técnicas de impresión ayudaron tanto a editores como a los departamentos de publicidad de periódicos y revistas. La publicidad empezó a contratar a especialistas en relaciones públicas. La aparición de la radio en la década de 1920 estimuló una nueva técnica de venta que utilizaba la voz como reclamo.
El invento más significativo de la posguerra fue la televisión, un medio que forzó a la industria publicitaria a mejorar sus técnicas comerciales utilizando medios visuales y sonoros. En la década de 1990 destaca la generalización del uso de reproductores de vídeo y de mandos a distancia para éstos y para las televisiones. Las agencias de publicidad consideran una amenaza esta generalización porque algunos espectadores pueden borrar los anuncios cuando graban programas o pasarlos a alta velocidad cuando ven una cinta grabada; además, la existencia del mando a distancia también es una amenaza porque los espectadores pueden cambiar de cadena o quitar el sonido en tanto se emitan los anuncios. Por ello, las agencias de publicidad han cambiado de técnica y ahora intentan esponsorizar los espacios de la programación. La generalización de redes internacionales de informática, como Internet, compensa estas dificultades al ofrecer un nuevo medio específico para publicar y difundir anuncios.
2. Breve reseña de los principales aspectos relativos a la publicidad en general [arriba]
2.1 ¿Que dicen los publicistas sobre la publicidad?
"La publicidad es comunicación pagada para conseguir un objetivo concreto que es vender. Es un instrumento de un sistema llamado sociedad de consumo que a su vez forma parte del sistema capitalista"
2.2 ¿Qué entendemos por publicidad?
La publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación de productos o servicios.
Respecto del bien protegido en la publicidad, el enfoque ha variado históricamente:
1. En un principio se apuntaba a la protección de la competencia leal entre las empresas, con lo cual era necesario restringir todo lo que resultare lesivo de la imagen empresaria y la competencia en el mercado. Es desde este punto de vista que debe restringirse la publicidad comparativa.
2. Por otro lado, entendiendo a la publicidad como uno de los aspectos de la libertad de expresión, reconocida constitucionalmente, lo cual favorece la ausencia de límites en el mensaje publicitario.
3. Finalmente, desde un tercer punto de vista, se considera a la publicidad como un aspecto de la protección del consumidor, restándole importancia a la competencia, para otorgársela a la información disponible en el mercado. En otras palabras, y a diferencia de lo mencionado en el punto 1º, se incentiva la publicidad comparativa.
En nuestro país, la doctrina mayoritaria se ha inclinado por entender a la publicidad como un aspecto integrador de la libertad de expresión “Que de acuerdo a las disposiciones constitucionales [...] los ciudadanos [...]gozan del derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa [...] y tienen el derecho a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección; a cuyo fin las autoridades deben proveer lo necesario para la defensa de la competencia y al control de los monopolios naturales y legales”[1]
Sin embargo, reconocerle la autoridad de “libertad de expresión”, no implica que la publicidad constituya un aspecto esencial de la democracia, tal como es el caso de la libertad de prensa, por ejemplo. En realidad, la publicidad se ejerce con una finalidad comercial, y en consecuencia se ofrece como un servicio de valor pecuniario.
Dicha finalidad es la que permite nuestro estudio del derecho subjetivo a la publicidad, y en consecuencia, la existencia de un contrato específico en esa materia.
Por otro lado, la finalidad comercial del mensaje publicitario es la que permite introducir diversas limitaciones, que de lo contrario vulnerarían la constitucionalidad de la libertad de expresión. Esas limitaciones pueden revestir distinto carácter:
1. Prohibiciones expresas: por ejemplo, la Ley Nº 24.788 prohíbe toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas que sea dirigida a menores de 18 años, o que no incluya de forma visible la leyenda “beber con moderación”, etc.
2. Restricciones basadas en interés público: siendo el orden público una cláusula general que puede ser integrada de diversas maneras, y habiendo una colisión entre un interés de orden público y el derecho a difundir una publicidad basada en un interés privado, podrá restringirse dicha publicidad siempre que se cumpla con los siguientes recaudos taxados por la Corte:
a. La expresión publicitaria debe referirse a una actividad lícita y no engañosa
b. La restricción debe basarse en un interés sustancial del gobierno
c. La restricción debe tender, directamente, a la satisfacción del interés alegado
d. La regulación restrictiva no debe ser más extensa de lo necesario para alcanzar el interés estatal
e. El Estado debe probar que cualquier otro medio menos restrictivo hubiera sido ineficaz
2.3 Publicidad Ilícita
“...Puede decirse que la publicidad ilícita es la que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, económica o cultural de los sexos, explota la confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidor...”[2].
Dentro de la categoría de publicidad ilícita, esta comprendida la publicidad engañosa, que es aquella que de alguna manera induce a error a las personas a las que se dirige, y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones perjudica a un competidor.
Asimismo, comprende la categoría de publicidad subliminal, entendida como aquella que actúa sobre el inconsciente del individuo mediante técnicas de producción de estímulos, pudiendo actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida, vulnerando así el principio de la recogniscibilidad el mensaje publicitario.
Por otro lado, no existe una opinión doctrinaria totalmente formada acerca de la publicidad comparativa, que es aquella que se caracteriza por hacer referencia a productos propios y a los de otro competidor (de la misma naturaleza), persiguiendo la finalidad primordial de entablar una comparación entre ellos, resaltando diferencias de forma tal de mostrar las ventajas del producto propio frente al del competidor (la publicidad comparativa puede manifestarse como publicidad personal, cuando hace referencia a las circunstancias personales del competidor; publicidad adhesiva, en la que el anunciante equipara sus productos a los de un competidor aprovechándose de su renombre; publicidad de tono excluyente, en la que se resalta la posición de preeminencia que tiene el anunciante; invitación a comparar, mediante la cual el anunciante invita al público a comparar entre los distintos productos; y explotación publicitaria de mediciones, en la que una organización neutral realiza mediciones de cantidad o calidad de bienes y el anunciante las difunde).
Si bien el art. 159 del Código Penal dispone que: “Será reprimido [...] el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”; hoy en día, la tendencia hacia la sobreprotección del consumidor inclina la balanza hacia la licitud de la publicidad comparativa, dado que incrementa la información, favoreciendo la competencia; siempre y cuando se respeten una serie de requisitos que apuntan a la lealtad y buena fe en las relaciones comerciales (por ejemplo: debe comparar características objetivas, esenciales, verificables; no debe causar descrédito en las marcas; no debe tener por objeto la personalidad del competidor, etc). Sin embargo, la opinión no es absoluta, subsisten aun algunas diferencias: por ejemplo, Claudia I. M. López entiende que, dado que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la propiedad de la clientela y no el consumidor (dado que si el consumidor fuere el bien protegido, el ilícito debería incluirse en la Ley de Defensa del Consumidor), la publicidad comparativa no solo no favorece la información de éste, sino que perjudica gravemente al competidor, quien se ve en la obligación de responder mediante otra publicidad las comparaciones efectuadas por el oponente, debiendo realizar una gran inversión de dinero.
2.4 ¿Qué dice la jurisprudencia?
En el fallo Rolex SA c/Orient SA la Cámara se pronunció a favor de la aceptabilidad de la publicidad comparativa para los casos en que se destaquen los méritos de una mercadería frente a las demás, pero no en aquellos en que se individualicen designándolas por sus marcas y características.
En el caso E. Navarro Correas SA c/Agro Industrias Cartellone SA, expandió el criterio enunciando que “...la mera invocación de una marca ajena o incluso una publicidad comparativa no se encuentran vedadas en nuestro ordenamiento, en tanto no se lesionen legítimos derechos de su titular”.
Sin embargo, en el caso Axoft Argentina SA c/Megasistemas SA, cambió su postura entendiendo que la publicidad comparativa es contraria a los usos honestos del comercio puesto que promueve el valor-disvalor, prestigio-caída.
En nuestra opinión, concordante con la del Dr. O’ Farell así como con la del Dr. Craviotto, si bien nuestra legislación no prohíbe la publicidad comparativa designándola como tal, lo hace implícitamente al otorgarle a su titular la “exclusividad de uso” y castigar al que use “una marca perteneciente a un tercero sin autorización”. En consecuencia, hasta tanto no se reglamente dicha publicidad no debería permitirse su utilización, ni siquiera invocando el beneficio que acarrea la información comparativa para el público consumidor, pues “...necesariamente quien gasta en publicidad no va a ser neutral.”
Finalmente, en materia de interpretación del mensaje publicitario, no interesa la intención del autor, como en los contratos, sino la interpretación que le da el consumidor medio.
3. Concepto [arriba]
Entendida la publicidad como una forma de comunicación producida por una persona con el fin de promover productos o servicios, el instrumento legal a través del cual se lleva a cabo dicha actividad es el contrato de publicidad que Spotadefine como “...aquella convención por la cual una de las partes, el anunciante, se obliga a pagar un precio cierto en dinero, y la otra parte, el avisador, se obliga a ejecutar una obra material e intelectual, a su riesgo técnico y económico, siendo el destino de esa obra la propaganda mercantil o de cualquier otra especie”; o más simplemente, según dice Borda “Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios publicitarios encargados por un comitente a cambio de una retribución en dinero”.
Se desprende claramente de las definiciones dadas que en el contrato de publicidad intervienen dos partes, por un lado el anunciante, es decir, quien esta interesado en efectuar el anuncio de un producto, de un acto público, de una representación teatral, deportiva, etc.[3] y el avisador (empresario o agente de publicidad), que asume una obligación de resultado material e intelectual[4] consistente en esa obra que implica todo anuncio publicitario, y ello a su riesgo técnico y económico, mediante el precio que ha de satisfacer el anunciante.
Sin embargo, la especialización técnica que requieren los tiempos actuales ha dado lugar a la existencia de personas físicas y jurídicas dedicadas con exclusividad al negocio de la publicidad. Sin perjuicio de que el contrato de publicidad pueda celebrarse en la forma tradicional, es decir entre el dueño del producto o servicio a promocionar y el dueño del medio por el cual se intente promocionarlo, estos agentes de publicidad pueden intervenir en la celebración del contrato en cuestión sin alterarlo de ningún modo. Es decir, los agentes de publicidad pueden actuar como representantes de las empresas de publicidad para las cuales buscan anunciadores, o como técnicos de propaganda, encargados de hacer una campaña publicitaria; pero en ambos casos se mantiene la bilateralidad del contrato de publicidad, que se celebrará entre el anunciante y el agente de publicidad, quien a su vez subcontratará con el empresario que haga la publicidad.
4. Naturaleza Jurídica [arriba]
A pesar de la vital importancia que ha cobrado el contrato de publicidad en la actualidad, éste carece de legislación específica, sin embargo la analogía con el contrato típico de locación de obra es más que evidente, pues para la doctrina mayoritaria el empresario de publicidad (por ejemplo, el propietario de un diario) puede equipararse al locador de obra, y el anunciante al locatario.
Sin embargo, esta locación de obra reviste dos aspectos:
1. Es locación de obra material porque el empresario o avisador ha de ejecutar tal obra (sea imprimiendo el anuncio en su periódico o recurriendo a otro medio de publicidad).
2. Pero es también locación de obra intelectual, puesto que tal obra material también requiere, según nos explica Spota, un proyecto de obra y una dirección técnica.
Como excepción a la correspondencia entre el contrato de publicidad y el contrato de locación de obra, puede ocurrir que el anunciante corra con la ejecución de la obra, obligándose la otra parte (el avisador) sólo a suministrar el lugar objeto de ese uso publicitario, mediante una contraprestación de dinero. En este supuesto se trata de una locación de cosa, asumiendo el anunciante la función de locatario y la otra parte la del locador de cosa.
A pesar de la analogía con la locación de obra, el contrato de publicidad posee características propias, como por ejemplo lo referente a su calificación civil o comercial:
Mientras la locación de obra puede ser civil o comercial, el contrato de publicidad se reputará siempre comercial, puesto que el empresario tendrá carácter de comerciante (art.5º Código de Comercio: “los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario”), y por lo tanto, según dispone el art.7º del Código de Comercio “si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil” [5].
Según nos enseña Alterini, en la obligación de medios el deudor sólo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin que su producción integre el objeto obligacional; por el contrario, en la obligación de resultados, el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus). A partir de esta diferenciación podemos caracterizar la obra que el empresario se compromete a realizar en el contrato de publicidad, es decir, el anuncio, como una obligación de medios, puesto que es solo esto lo que él garantiza. De ningún modo podrá exigírsele que garantice los efectos esperados y en consecuencia, salvo negligencia u omisión de su parte, no incurrirá en responsabilidades por la ineficacia del anuncio.
5. Caracteres [arriba]
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal y conmutativo.
Lorenzetti, así como el resto de los doctrinarios, entiende quees intuito personae, en razón de que la obligación del publicista es relevante para este contrato, lo que impide la cesión de la parte contractual constituida por el publicista. En otras palabras, "...no será lo mismo para el anunciante que el anuncio se publique en un diario determinado que en otro, o en un canal de TV que en otro, ya que la elección ha sido hecha en base a las características del medio"[6]. Sin embargo, lo mencionado no obsta a que el empresario subcontrate parcialmente su obra, siempre y cuando éste mantenga la responsabilidad total frente al anunciante (pudiendo ir contra el subcontratante en caso de incumplimiento).
6. Efectos [arriba]
Como hemos visto, el contrato de publicidad es un claro contrato sinalagmático; de ello se deriva que tanto las obligaciones como los derechos que surgen del mismo son de carácter recíproco. A continuación, detallaremos dichas obligaciones y derechos, comparando las que surjan para cada una de las partes:
1.
a. El empresario o agente de publicidad esta obligado a ejecutar el anuncio en las condiciones pactadas, es decir, respetando el tiempo, forma, lugar, número y demás especificaciones que se hayan estipulado en el acuerdo[7]. Para los casos en que no se hayan convenido dichas condiciones, el empresario deberá ejecutar el anuncio de acuerdo a los usos del lugar y las prácticas en casos similares, siempre respetando los principios de buena fe y lealtad de las relaciones comerciales.
b. Para que el empresario pueda cumplir con lo explicado en “A”, el anunciante deberá cumplir con su deber de cooperación, entregado al empresario oportunamente todos los elementos para producir el anuncio (por ejemplo, puede ser el caso de que el texto del anuncio deba ser suministrado por el propio anunciante).
2. Por otro lado, el empresario deberá comprometerse a “no destinar el aviso publicitario a otro fin que el acordado y no desvirtuar el mensaje con otro similar con destino opuesto”[8]; y a ejecutarlo por sí mismo, sin delegar en un colega su ejecución (sin el consentimiento del anunciador).
3. Por su parte, el anunciante deberá cumplir con su obligación principal: pagar en tiempo y forma el precio convenido en el contrato[9], o en caso de que éste no hubiese sido estipulado, un juez ejercerá dicha facultad estableciendo la retribución correspondiente de acuerdo a la costumbre.[10]
Están exceptuados de esta obligación, los contratos de publicidad que contengan anuncios publicitarios efectuados por el avisador gratuitamente; sin embargo, en rigor de verdad, en dichos casos no nos encontraríamos frente a un contrato de publicidad, sino que entraríamos en el “...campo de la atribución gratuita patrimonial”.
7. Responsabilidad [arriba]
En un caso fallado en la jurisprudencia[11], un cartel publicitario, deficiente y endeblemente colocado, se cayó de la pared a la que estaba adherido causando la muerte de un transeúnte. Se condenó por los daños y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el déficit en el control de la seguridad del sistema de instalación del cartel (por lo que percibía una tasa) y a la empresa que lo colocó, la que, a su vez, era su propietaria. En cambio se eximió de responsabilidad al dueño del inmueble en el que se lo instaló y al anunciador. Respecto de este ultimo sujeto pasivo resolvió el decisorio que no es responsable toda vez que la locución “servirse de la cosa” del art. 1113 del Cód. Civ.[12] no comprende al contrato de publicidad en el beneficio para el anunciante es puramente intelectual por la lectura que realizan los terceros del anuncio. El responsable es el que materialmente se sirve de la cosa como sucede con los automotores, los animales y otras cosas con las que materialmente se puede causar daño a otro cuando están “al servicio material” de determinada persona.
8. Extinción [arriba]
La analogía que hemos mencionado previamente con el contrato de locación de obra, extiende su alcance en cuanto a la extinción del contrato de publicidad, aplicándose entonces, los principios generales; tales como:
1.Cumplimiento del contrato
2. Incumplimiento de alguna de las partes: “En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes [...] La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolución”.
3. Imposibilidad de cumplimiento por muerte o incapacidad de alguna de las partes, siempre que sea previo a la ejecución del contrato (de lo contrario sería irrelevante).
4. Quiebra del anunciante o del empresario. Según la ley de quiebras y concursos, “...el empresario no podrá ser obligado a ejecutar una obra cuyo cobro será dudoso o al menos complicado; tampoco el anunciante seguir adelante con un contrato cuya ejecución no esté asegurada...”[13]
5. Una última posibilidad puede estar dada por la rescisión unilateral del anunciante. Dado que la naturaleza del contrato de promoción publicitaria responde a la locación de obra, donde se tiene en cuenta el opus prometido, deviene aplicable el art. 1638 Cód. Civ. “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador (empresario) todos sus gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener por el contrato...”
* Abogado (UBA), Postgrado en Derecho Financiero y Bancario (UCA) y Master en Finanzas (UCEMA)
[1] Lorezetti, Ricardo L., “Tratado de los Contratos” Tomo III. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe, 2000. p.104
[2] Lorezetti, Ricardo L, Ob. Cit., pag.107
[3] Limitar el contrato de publicidad únicamente al que se realiza por medio de la prensa, implica no tener en cuenta que la publicidad se la efectúa tanto en diarios, revistas y otros periódicos, como recurriéndose a otros medios de comunicación, tales como la televisión, la radio, las autopistas informáticas, etc
[4] Spota, que afirma que el avisador asume una obligación de resultado, lo hace entendiendo a tal obligación como la de cumplir con la obra material e intelectual de publicidad, pero de ninguna forma pretende afirmar que el avisador tiene una obligación de resultado en cuanto a los efectos que pueda producir dicha obra publicitaria
[5] Sin perjuicio de que la regla para los contratos de publicidad es que poseen regulación comercial, pueden excepcionalmente revestir carácter civil, cuando por ejemplo “...una institución pública o privada sin fines de lucro o un partido político contrata con un no comerciante, la difusión por alto parlantes o la locación del frente de un edificio o un espacio determinado para publicitar un candidato político o una actividad de beneficencia” (Borda, G., “Tratado de Derecho Civil. Contratos” Tomo II, Nº 1268, Buenos Aires, 1997 p.245.).
[6] Gregorini Clusellas Eduardo L., Locación de Obra, La Ley Bs. As. 1999, p.211
[7] Según la teoría de las bases del negocio jurídico, “...para la celebración de un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propia del negocio jurídico en cuestión [...] De esta manera, si esas circunstancias básicas no se dan o si ulteriormente resultan modificadas [...] el acto adviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron...” (Alterini, Atilio Aníbal, Contratos: Teoría General, Abeledo-Perrot Bs. As. 1999, p.445)
[8] Gregorini Clusellas Eduardo, Ob. Cit., p.211
[9] art. 1636 CC “El precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella, si no hay plazos estipulados en el contrato”.
[10] art. 1627 CC “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinados por árbitros...”
[11] L. L. 1998-C 1049
[12] art. 1113 CC “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”
[13] Gregorini Clusellas Eduardo L, Ob. Cit., p.212
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