Asimetrías en el derecho a la información bancaria
Federico Daniel Jankilevich
I. Introducción [arriba]
La operatoria de los responsables de archivos, registros y bancos de datos de deudores, se encuentra en observación constante por parte del sistema jurídico, y se podría decir que es importante y necesario que así sea, a los fines de dar cumplimiento a los objetivos de la Ley N° 25.326.
Las diversas interpretaciones y fallos de la justicia al respecto, que a priori podrían parecer el resultado de imprecisiones en dicha ley o en su reglamentación, zonas grises no debidamente aclaradas; en realidad sería el modo conducente de efectivizar su aplicación, dada la constante transformación de la tecnología de los sistemas y las enormes e insalvables asimetrías entre los titulares de los datos y los usuarios o empresas de información y la necesidad de establecer un amplio marco regulatorio que garanticen los citados derechos.
La instancia de los jueces para resolver estas asimetrías esta señalada claramente en el artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando establece en el primero y segundo párrafo que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Y así mismo que: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos…”
La jurisprudencia entonces, desarrollada por los jueces en sus fallos interpretando el espíritu con que los legisladores sancionaron esta ley al resolver las controversias concretas, sustentan el cumplimiento efectivo de los derechos en juego y ordenan así mismo de manera equitativa la potestad de crear y usar estos archivos, registros y bancos de datos por parte de las entidades financieras o de información.
Sobre todo teniendo en cuenta las constantes variables que incorpora la tecnología y la dinámica de las empresas y de sus productos y la obligación de resguardar que ese desarrollo curse conforme a derecho, tanto para los titulares de los datos como para los usuarios responsables de su difusión o acceso.
Si se considera además la importante concentración de poder, de medios y de recursos tecnológicos de unos (las entidades bancarias y empresas de información) y el desvalimiento frente a esta asimetría de los titulares de los derechos de esos datos. Entre usuarios de datos y personas reales o ideales generalmente ajenas a los procesos y comercios que inicia la informatización con la imputación de datos sensibles sobre su honor, intimidad y desarrollo autónomo en la vida civil.
Especialmente teniendo en cuenta que son los responsables de dichos registros, bancos de datos y archivos, quienes califican las posibilidades de cumplimiento de los titulares de datos que toman los servicios bancarios o financieros.
De modo que podríamos aventurar que efectivamente es imposible pensar en una ley ideal que se aplique rígidamente cuando se trata de una materia tan cambiante y sometida a tantas innovaciones tecnológicas y de negocios que exigen una constante interpretación del espíritu y no de la letra literal de la ley, es decir cuando la jurisprudencia debe compensar las señaladas asimetría y no pretender someter rígidamente a los titulares de datos a una suerte de lecho de Procusto.
En este sentido el llamado derecho al olvido o a la exclusión o corrección de datos en estos registros, constituye un factor decisivo para que no se conviertan en una condena de facto por parte de los organismos administrativos, lo que resultaría de su aplicación sin la intervención de la justicia. Por el contrario el fallo de los jueces va asentando la filosofía a seguir en esta materia, e impide se vulneren los objetivos de la Ley N° 25.326, reglamentada por Decreto Nº 1558/01.
II. Desarrollo [arriba]
El llamado “derecho al olvido”, el derecho que tiene toda persona a que sean eliminados de los bancos de datos las informaciones que, si bien fueron ciertas, han caducado por el transcurso del tiempo que asigna la Ley N° 25.326 en su decreto reglamentario, al sostener que a partir de la caducidad de los mismos su persistencia perjudica a las personas reales o ideales titulares de los mismos. También beneficia con un trato equitativo a los usuarios de registros, archivos o bancos de datos que actúan con apego a los objetivos de la ley y sus principios al distinguirlos de aquellos que no lo hacen, lo que implica por cierto una calidad superior de gestión y de servicio.
La controversia que va conformando la jurisprudencia surge necesariamente de casos concretos llevados a la justicia cuando las personas reales o ideales que figuran en listados de morosos, o cuyos datos han trascendido la finalidad con que fueron archivados convirtiéndose en una mercancía informática, intentan lograr la supresión, rectificación, corrección o actualización de lo que consideran datos erróneos, incompletos, caducos o no autorizados por ellos ni por los considerandos de la ley y su reglamentación o bien cuando los usuarios entienden que esa caducidad o derecho al olvido no corresponde o interpretan que les cabe y están comprendidos en el derecho a informar y ejercer su comercio con libertad. De esta forma los fallos van asentando el marco regulatorio más que la literalidad de la misma ley.
Los legisladores, según testimonios de sus debates, buscaron con esta ley establecer un equilibrio entre la no afectación a la intimidad del individuo, su honor y libertad y el derecho de informar que les asiste a los usuarios, empresas públicas y privadas, en especial aquellas que se dedican a informar. Pero teniendo especialmente en cuenta la asimetría entre unos y otros y la necesidad de proteger al deudor de una inhabilitación traumática con la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial, que establecería de ese modo una condena que solo puede establecer el sistema judicial, es decir un juez, y que de no existir dicha sanción, el usuario no puede vulnerar, puesto que una disposición administrativa ni ninguna otra puede oponerse a una garantía Constitucional (art 43 de la Constitución Nacional) como la que protege la intimidad y el honor de las personas y su derecho a no ser injustamente discriminadas por ningún usuario de esta clase de datos.
Informar la calidad de insolvencia de una persona más allá de ciertos plazos y restricciones de accesibilidad a dicha información puede convertirla “...en un muerto civil”, y la puede “...condenar, de esa forma, a un estado de miseria y pobreza permanentes”.
La misma Ley N° 25.326 en su art. 26 (Prestación de servicios de información crediticia) determina quienes podrán archivar, registrar o ceder datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados (titulares de los datos) estableciendo un límite de tiempo para esa exposición, que abarca los últimos cinco años desde que se produce la obligación. Plazo que se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o extinga de otro modo la misma, debiéndose hacer constar dicho hecho. Es decir que de no existir cancelación de la obligación la misma morosidad no puede exponerse más allá de los señalados cinco años.
El Decreto N° 1558/01 que reglamenta el inc. 2 del art. 26 de la Ley N° 25.326 establece como datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida.
Y agrega que en el caso de archivos o bases de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la difusión al público en general, se tendrán por cumplidas las obligaciones que surgen del art. 26, inc. 3, de la Ley Nº 25.326 en tanto el responsable de la base de datos, las entidades financieras que califican a sus clientes según el grado de cumplimiento de sus obligaciones y/o sus posibilidades de hacerlo remitan dicha información al Banco Central de la República Argentina habiendo comunicado previamente al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los últimos seis meses.
La Procuración del Tesoro de la Nación en su Dictamen Nº 338/06 interpreta que el plazo de los cinco años que establece la normativa aplicable al caso, debe computarse desde que la obligación se tornó exigible, por considerarse que esta es la última información adversa que revela que dicha deuda era exigible
Por su parte la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, según extracto que surge del Dictamen de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales Nº 150/07) opinó que: “….a) Si se trata de obligaciones con vencimiento único o en cuotas, el plazo del denominado derecho al olvido comienza a correr a partir de la fecha en la que la deuda se tornó exigible, es decir, con prescindencia de la prescripción. b) En los casos de obligaciones con vencimiento único la mora se configura en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligación y la información susceptible de ser incluida en la central de deudores sería la relacionada con el total de lo adeudado. c) En los casos de obligaciones en cuotas, la mora y, consecuentemente, el inicio del plazo del derecho al olvido se produce con el vencimiento de la primera cuota impaga y se interrumpe y reinicia con cada nuevo vencimiento en tanto el banco acreedor no haga uso de la facultad de dar por decaídos todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de la deuda. Dentro de ese plazo y en virtud del principio de integridad del pago, se puede informar la totalidad de la deuda existente desde el inicio de la obligación. Al respecto, entiende esta Dirección Nacional que el criterio esbozado con respecto a las deudas de pago en cuotas se adecua al temperamento analizado. En efecto, no cabría darle otro sentido a la frase “la última información adversa que revela que la deuda era exigible” ya analizada, en tanto que mientras se sigan sucediendo los consecutivos vencimientos de las cuotas, habrá distintas fechas de exigibilidad parciales correspondientes a cada cuota vencida, siempre y cuando el acreedor no exija el pago de la totalidad de la deuda, momento desde el cual la obligación se tornará exigible en su totalidad y dará comienzo al plazo del derecho al olvido….”
El llamado “derecho al olvido” fue receptado por la C.S.J.N. en los casos CSJN, 8/11/2011, N.112, “Napoli, Carlos c/Citibank NA s/Habeas Data” y “Catania, Américo M. c/BCRA - (Base Datos) y Otros s/Hábeas Data, en los que el Alto Tribunal remarcó que en el cómputo de los plazos para conservar la información la ley distingue entre las obligaciones exigibles y aquellas que se hubieren cancelado o extinguido. En el primer caso el plazo corre desde la última información adversa archivada, y en general la interpretación respeta la voluntad del legislador y por lo tanto evitar que implique postergación sine die o una tardanza excesiva en el inicio del cómputo del plazo que sea contrario al derecho concedido por el legislador (que según el caso “Catania” son claramente cinco años). El plazo comienza con la fecha de la última información adversa archivada que revele que la deuda era exigible. La Corte explica que esto es el último dato en su sentido cronológico que ha ingresado en el archivo en la medida en que es significativo para evaluar la solvencia patrimonial. Y aclara que la mera repetición de la misma información no es un nuevo dato que justifique extender el plazo o comenzar a contarlo nuevamente. Por ende, aquí cabe entender que la Corte establece que debe tomarse para el cómputo de deudas financieras, el primer mes de ingreso del dato y no el último. Esto acorta significativamente el plazo del derecho al olvido de la forma en que era contado en ciertos sectores de la industria donde se consideraba que cada nuevo mes que se informaba al BCRA era de por si un nuevo dato.
En el considerando 9° del fallado mencionado la Corte hace alusión al principio de finalidad mencionando la reglamentación de la ley y sostiene que el dato prescripto es un dato que ha perdido finalidad y debe ser eliminado sin necesidad de que lo requiera el titular del dato.
Como se podrá apreciar, el plazo de cinco años está íntimamente ligado al comienzo de su cómputo porque dependiendo desde cuando se lo cuenta serán más o menos de cinco años de información sobre mora disponible. Por ejemplo, actualmente la reglamentación del BCRA establece que la calificación 5 tiene comienzo luego de 366 días de mora. Es decir que cuando el titular del dato invoque el derecho al olvido sobre la calificación en categoría 5, la información ya llevará un año publicada. Sin embargo el estadio anterior también es información de morosidad. Una alternativa para evitar esto es que se cuestione el dato de mora en forma general, y que es éste el que está sujeto al derecho al olvido, y nos los sucesivos cambios establecidos reglamentariamente por el BCRA. Es decir que el dato atacado es la mora, y se cuenta desde el comienzo de la mora.
Por supuesto, aquí no acaba el dilema porque la Corte no sacó ni podría sacar una fallo omnicomprensivo de toda la problemática detrás del derecho al olvido.
En los casos de datos sobre procesos judiciales cabe preguntarse cuál es la última información relevante en materias de juicios relacionados con una deuda financiera. ¿Este dato queda subsumido dentro del dato de calificación o se trata de un dato independiente? Asimismo, el BCRA podría cambiar su reglamentación y crear nuevas categorías como 6 ó 7 (irrecuperable plus), pero si ello extiende el plazo de los cinco años, sería contrario a la ley de protección de datos personales que fijó claramente un plazo de 5 años en materia de información financiera, sin perjuicio de que el BCRA guarde el dato con fines de supervisión bancaria como claramente lo autoriza el párrafo 7 del considerando 8° del caso “Napoli”.
La jurisprudencia ha establecido así, de modo concluyente que es una incorrecta interpretación de la norma que una entidad financiera se niegue a la aplicación de la Ley N° 25.326, sobre la base de considerar que las deudas en la actualidad son exigibles por no haberse cumplido con el pago respectivo y no haber transcurrido el plazo de prescripción que pudiera liberarlo de su carácter de deudor.
Y que también que es incorrecto sostener que el plazo no debe comenzar a computarse desde el primer informe producido cuando la deuda comenzó a ser exigible, es decir la mora, sino que debe computarse a partir de la extinción de la obligación. Desestimando la pretensión de que resultaría altamente nocivo para la transparencia del tráfico mercantil ya que el Registro de Deudores del Sistema Financiero tiene como finalidad informar acerca de la solvencia económico-financiera de los participantes de las operaciones comerciales puesto que implicaría un privilegio injustificado para los deudores.
De esta forma el marco regulatorio establecido por la jurisprudencia a través de sus fallos, ampliando con sus interpretaciones el espíritu de la ley 25.326 y su reglamentación y procurando salvaguardar las garantías constitucionales establecidas en el articulo 43 párrafo tercero que es incorrecta la pretensión del banco informante postergar sine die el transcurso del plazo de caducidad a través del simple recurso de repetir mensualmente la información registrada.
III. Conclusión [arriba]
Como se deja ver la jurisprudencia o los fallos dictados por los jueces, productos de las controversias suscitadas por la ley constituyen en sustancia el corpus de antecedentes que efectivizan sus objetivos y principios y la efectiva garantía de protección la filosofía de protección de los datos personales.
En principio los alcances de esta ley no tendría el efecto de impedir al Banco Central la preservación de esos datos fuera del acceso público, así como su utilización para el cumplimiento de sus deberes de supervisión y control sobre las entidades financieras. Ni tampoco interferiría en la observación de las directivas técnicas concernientes a la previsión que deben hacer las entidades financieras en respaldo de sus activos. En tanto no se susciten controversias por afectaciones al derecho del afectado a exigir que —transcurrido los plazos legales los datos significativos para evaluar su solvencia económica financiera no sean mantenidos en las bases de datos ni difundidos, en cuyo caso una vez más la jurisprudencia será la encargada de salvar esas nuevas cuestiones de asimetría.
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