Preguntas al azar a raíz del COVID-19

¿Le pregunto al azar acaso porque sé que el azar no responde?
Y así y todo el azar… ¿es realmente un azar?
Mario Benedetti

Silvia Estela Escobar*

Cuando la vida arrasa [arriba] 

Derecho nacido para paliar desigualdades, en el afán desde lo jurídico de nivelar lo que la misma sociedad capitalista naturalmente coloca en estadios desparejos, nuestro Derecho del Trabajo erige como bien jurídico a tutelar al trabajador. Es a él al que la normativa debe asegurar que su único capital para ofrendar, su fuerza de trabajo, se encuentre a salvo de los riesgos que el mercado pudiera deparar.

Ahora bien, cuando ese riesgo excede la previsibilidad propia del mundo de la economía y las finanzas, como es del caso en estos días, aun así, por lógica se entiende que se hallará mejor dotado para enfrentar tal vendaval aquél que posee una infraestructura que le permite brindar puestos de trabajo, comparado al dependiente que es sólo un engranaje dentro de esa maquinaria.

Es precisamente dentro de ese entendimiento que al desatarse la pandemia actual cuando la inquietud se apoderó fieramente de toda la sociedad, cuando cualquier certeza voló por los aires, enfrentando al género humano y los sistemas a un devenir incierto que amenaza por igual a poderosos y desposeídos, es ahí cuando se le exige al Derecho que proporcione una respuesta…

Y también es en este momento en que una vez más debe advertirse que las respuestas no dependen del Derecho, éste es sólo un instrumento de la política económica y de racionalización jurídica del funcionamiento del mercado[1].

En tal orientación, haciéndose cargo de que en estas desafortunadas circunstancias es que se deben generar normas para proteger al trabajador, destinatario primigenio de nuestra disciplina, el derecho no podrá perder de vista que también el empleador como fuente generadora de trabajo humano, ciertamente, y salvo muy contadas excepciones, se ve igualmente golpeado y sorprendido por esta interrupción involuntaria de actividades que responde claramente al concepto de fuerza mayor.

Muy recientemente la OIT en un comunicado ha expresado que

“El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo), 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y acceso a la protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral” (pág. 1).

Y agrega (pág. 2) que diversos países están diseñando políticas para enfrentar la crisis con arreglo a tres pilares de acción “…la protección de los trabajadores en el lugar de trabajo, el fomento de la actividad económica y de la demanda de mano de obra, y el apoyo al empleo y al mantenimiento de los ingresos” (pág. 11)[2].

Obviamente que no es tarea fácil esta conjugación y armonización entre elementos antagónicos que desde casi el principio de los tiempos han oscilado en tensión: capital y trabajo.

El Director General de la OIT, Guy Ryder, ya lo remarca con claridad cuando expresa que todos los aspectos de nuestro futuro se verán afectados con la pandemia, lo que exige una respuesta urgente, coordinada, desde todos los ámbitos y que requiere del diálogo social entre los gobiernos, empleadores y trabajadores, “…Para que 2020 no sea una repetición de los años treinta”.

Cuando no hay respuestas suficientes [arriba] 

Entre nosotros un arsenal de decretos y resoluciones de diferentes fuentes han inundado nuestro horizonte jurídico en pos de capear este rudo temporal; al aislamiento social preventivo y obligatorio le sucedió la prohibición temporal de despidos y suspensiones de trabajadores, de manera que coexisten: la prohibición de concurrencia a los puestos de trabajo presenciales y las licencias obligadas a los trabajadores riesgosos. Para los informales e invisibles del sistema la ayuda especial de emergencia (IFE), sin perjuicio de las disposiciones para la asistencia de emergencia al trabajo y la producción para empleadores y PYMES.

A pesar de ello, nada pudo evitar dejar al desnudo todas las fallas de nuestros mercados laborales y al requerirse de tan urgentes remedios, sólo podemos formularnos preguntas al azar que a su vez también despojen de ropajes las respuestas de ocasión.

Y así interrogarnos acerca de los riesgos de algunos remedios que inevitablemente recaerán sobre los cuidados a considerar en cuanto a la calidad del trabajo en tiempos de pandemia, pues, la prohibición de presencialidad en algunos casos desemboca en la modalidad de home office o teletrabajo, con lo que se pretende sortear el aislamiento obligatorio y preventivo, más esa opción a la vez provoca abusos en las exigencias, al punto tal que su ejercicio transgrede institutos laborales muy preciados como la extensión de la jornada y los descansos; alterando no sólo la convivencia familiar del asalariado, desdibujando los límites entre trabajo y vida personal, sino abrumándolo con respecto a las otras responsabilidades familiares que le atañen, lo que a la larga –como es el caso de aquellos trabajadores incluidos en los grupos de riesgo, que aún no saben cuándo cesará su inhabilidad presencial– hará mella sin duda en su salud psíquica.

Una jornada laboral sin horarios a los que atenerse, en épocas de hiperconexión, lo que permite al superior demandar en cualquier tiempo y a la vez como contrapartida, impide al dependiente ignorar el llamado, no puede menos que conducir al agotamiento.

Sabido es que la sobrecarga conduce indefectiblemente a una situación de estrés laboral que desencadena en severos trastornos de salud. La Comisión Europea ha definido al estrés laboral como “un conjunto de reacciones emocionales cognitivas, fisiológicas y del comportamiento a ciertos aspectos adversos del contenido de la organización o al entorno de trabajo”[3].

Se trata de un síndrome general de adaptación, con manifestaciones disvaliosas del organismo, entre esos aspectos adversos se encuentra la imposibilidad de interrupción de la jornada laboral.

Y no es tema menor la dificultad harto usual del escaso reconocimiento en los estrados judiciales de estas afecciones y su nexo causal a la hora del reclamo resarcitorio, lo que se traduce a la postre en desprotección.

Entre las medidas ejecutivas al respecto el DNU 367/20 intenta asimilar a la categoría de enfermedad profesional a los fines de la cobertura inmediata a los trabajadores de actividades esenciales y de la salud, contagiados por el virus; más restringe la aplicación a la transitoriedad que significa el aislamiento obligatorio y hasta sesenta días de su cese.

Una vez más la frazada quedó corta…e inevitablemente vienen a cuento algunas preguntas: ¿y el resto de los trabajadores, entre ellos los afectados al teletrabajo? ¿Y las patologías que se deriven de la sobrecarga, que indirectamente se asocian a la pandemia? ¿Y cuándo cese el plazo posterior al aislamiento para el acotado universo de trabajadores esenciales y de la salud? ¿Qué si las consecuencias mórbidas sobrevienen más tarde?

En esos huecos es en donde a futuro los iuslaboralistas se enzarzarán en interminables discusiones.

Cuando deberemos dar las respuestas [arriba] 

Porque una cosa es cierta en este mar de incertidumbre: este flagelo de pandemia pasará, algún día terminará y allí lo que fue una situación temporal y extraordinaria dejará consecuencias tal vez definitivas.

Y ahí sí se le exigirá al derecho una respuesta.

Pues producido el perjuicio o el daño, la restauración de derechos será ante la justicia, último refugio de nuestros derechos, que siempre llega en tiempo diferido y por ende con respuestas tardías.

Ya que los paliativos legislativos de la emergencia no siempre han sido respetados. suspensiones, despidos, ius variandi fuera de sus límites y excesos del capital sobre el trabajo también campearon libremente junto con el virus y seguramente cuando este tiempo ingrese a los anales del recuerdo, allí, al lado de la libertad para transitar, conviviendo con los esperados abrazos y los reencuentros, también vendrá la tarea minuciosa de reparar y restaurar los daños colaterales.

Retomando el exergo del que partiéramos, es el azar realmente azar, o tristemente las normas de la emergencia tratan tan sólo de paliar en algo, años de imprevisión, cultura del proverbio español “la ley se acata pero no se cumple”, inequidades sustanciales de la avidez de un mercado que intenta someter al hombre, olvidando aquello que tan sabiamente nos recordara la CSJN en “Vizzoti” de que

“…resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).”

Cuando retorne la calma que esta convicción sea la que nos de las respuestas que formulamos al azar.

Notas [arriba] 

* Juez de la Primera Cámara del Trabajo Mendoza. Magister en Derecho Laboral y Relaciones Internacionales. Directiva de ANJUT

[1] Cfr. Monereo Pérez, “Las recomendaciones industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, Univ. De Granada, 1988, pág.158.
[2] OIT Nº28, “Covid-19 y el mundo del trabajo: repercusiones y respuestas”, 18/03/2020, www.ilo.org.
[3] Assad, Contrera, Contrera, “Mobbing, hostigamiento psicológico en el trabajo”, Bs.As., Gowwa Digital, 2010, pág.173.