El concurso del consumidor sobreendeudado, a la luz del proyecto de reforma a la Ley 24.522

María de las Mercedes Sisterna*

“El triunfo de la Justicia depende, en gran medida del rumbo e interiorización de los valores que anidan en las vivencias, en conjunción con el papel activo y el respeto que se reconozca el Derecho, fiel escudero para asegurar el triunfo de aquellos cuando, sin ideologías deformantes, logra su fascinante acatamiento.”[2]

I. Introito [arriba] 

En un contexto en el cual, de las 100 mayores economías del globo, 51 son corporaciones y 49 países[3], no podíamos los hombres de derecho, continuar ignorando las consecuencias que el poderío de las empresas, ha ocasionado en el diario vivir de nuestra sociedad.

En rigor, la sociedad capitalista vive de y por el consumo. El consumo es fomentado por todos los medios y se incentiva y enaltece cualquiera fuere la capacidad de pago del sujeto consumidor.[4]

Como bien sabemos, no hay consumo sin crédito y con el crecimiento del crédito como el principal motor del crecimiento económico, vino irremediablemente el sobreendeudamiento.

De tal forma, el uso del crédito por parte de particulares para acceder a bienes y servicios seduce y convoca a las economías familiares, resignando ahorro y afectando los ingresos normales del hombre común. En realidad, el sistema capitalista fomenta el consumo sin reparar en cuál sea la capacidad de pago de la persona concreta y es aquí, donde se plantea un fenómeno de notable ambivalencia.[5]

En Argentina, donde un vasto sector de la población no tiene acceso a un crédito formal, ni a los productos bancarios básicos, donde la pobreza y la inestabilidad económica y laboral campean, no fue raro que los consumidores finalmente, resultaran endeudados.[6]

II. El Proyecto de Reforma bajo análisis [arriba] [7]

a. Su caracterización a partir de otros institutos del derecho comparado

En el mundo, la preocupación por la tutela del consumidor es un tópico de estudio y desarrollo corriente. Por tanto, nuestro país no podía ser ajeno a esa tendencia.[8]

El proyecto ahora sometido a debate, haciéndose eco de la previamente esbozada problemática del sobreendeudamiento de los consumidores, incorpora como Capítulo IV del Título IV de la Ley concursal, el “Concurso de las personas humanas que no realizan actividad económica organizada y otros sujetos”.

En primer término, podemos apreciar que nuestro país sigue el ejemplo de la legislación alemana, articulando esta la herramienta procesal, dentro de la legislación concursal.

Con un marcado protagonismo del juez, el mencionado remedio legal, contempla implícitamente a la persona del consumidor, permitiendo la propuesta de reestructuración de los pasivos mediante la participación activa de un conciliador, que facilita el acuerdo entre las partes.

Desde esta perspectiva, cabe señalar la similitud del presente proyecto, con el previsto en el Código del Consumo Francés, en cuanto a su regulación del sobreendeudamiento de los consumidores.

El mentado sistema foráneo, consagra un específico sistema de cooperación entre, la autoridad administrativa representada por la “Comisión de Sobreendeudamiento”, que ejerce un papel conciliador e “invita” a las partes a negociar un plan de pagos y la autoridad judicial, quien posee facultades para ordenar el cumplimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la Comisión, o en su caso, iniciar el procedimiento de recuperación.

A diferencia del proyecto local, en el cual quien podrá relevar de pago ciertas obligaciones es el magistrado interviniente, en el sistema francés luego de la conformación de un plan de pagos, la Comisión es quien podrá recomendar la exoneración del pasivo, con excepción de aquellas deudas que tengan carácter alimentario.

Va de suyo que para obtener la posibilidad de la reestructuración, cuya viabilidad queda en último término a evaluación del juez, la legislación francesa requiere al igual que la legislación vernácula, que se trate de deudas “no profesionales” (es decir no comerciales) y que el deudor sea de buena fe.[9]

Finalmente, se asemeja al proceso anglosajón toda vez que la citada legislación concursal, se concibe con el objetivo de lograr la recuperación económica del deudor y su reinserción en el mercado.

En este punto, el proyecto nacional, expresamente consagra que: “el fracaso del procedimiento conciliatorio, por cualquier causa, no determina la quiebra sino que autoriza al juez a disponer la liquidación por el enajenador que designe para la realización de los bienes y por las vías que repute más idóneas para el resultado de la liquidación y el restablecimiento del deudor” (art. 316).

Para la RAE, el término “restablecer” significa: “Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía”; “Recuperarse, repararse de una dolencia, enfermedad u otro daño o menoscabo.”

En consecuencia, asumimos que “restablecimiento” es sinónimo de “rehabilitación”, de “nuevo comienzo”, para al deudor con voluntad de pago.

Por tanto, el sistema de rehabilitación y exoneración de las deudas residuales, receptado por la actual ley, sigue el esquema estadounidense con su “order of discharge”, o “fresh start”, liberatorio de las deudas incluidas en el concurso y consiguiente renacimiento de la aptitud patrimonial.

b. Presupuestos objetivo y subjetivo de acceso al nuevo régimen concursal

Expresa el destacado Dr. Dasso que no existe, en el concurso del consumidor sobreendeudado un estado generalizado de incumplimiento, como sucede en el presupuesto material exigido por la ley de concursos y quiebras, sino por el contrario, un “cumplimiento forzado” de sus obligaciones por vía de la bancarización.

En este entendimiento, y conforme adelantáramos podemos citar como paradigma del fenómeno de la bancarización del consumo, aquel conocido como la “pignoración del salario”.

A través de esta práctica financiera, el consumidor/trabajador que percibe sus haberes a través de una cuenta bancaria, sufre el débito automático del mismo, (a veces en forma total) en pago de las obligaciones contraídas.

Sin pretender agotar el presente punto, corresponde mencionar como ejemplo, el caso de los créditos otorgados a través de mutuales. Estos conforme la ley de contrato de trabajo, pueden ser descontados previamente del salario de los contratantes. De esa forma se burla el límite legal del 20% de embargo, pignorándose el salario por montos que afectan la subsistencia del trabajador y, en consecuencia, de su grupo familiar (art. 132, ley 20.744).

Cuando esto sucede, al no permitir el saldo cubrir las necesidades básicas, comienzan a financiarse los consumos a través de nuevos créditos, a tasas aún más gravosas y en el mercado informal, dado que en el formal, la capacidad de crédito notificada por las bases de información crediticia dan cuenta de su saturación.

En palabras, de Aida Kemelmajer de Carlucci, el sobreendeudamiento “es un fenómeno de la civilización y de una época; el resultado de la conjunción de un comportamiento consumista y de una gran apertura a las facilidades de créditos ofrecidos a los consumidores por los establecimientos bancarios, que terminaron en una explosión de créditos a los consumidores.”.

Una vez delimitado el contexto fáctico, corresponde remitir a la conceptualización jurídica de “sobreendeudamiento” que es base de la presente reforma. El mismo remite a la legislación italiana, que entiende como sujeto sobreendeudado: “a aquel cuyo patrimonio presente un desequilibrio significativo entre su activo ejecutable y las obligaciones por las cuales dicho activo debe responder”.

En consecuencia, el recaudo material está dado por: i) La incapacidad del deudor/consumidor, de hacer frente a su pasivo exigible, (el cual se constituye principalmente por deudas derivadas de la financiación de su propia subsistencia), ii) Con su activo, (es decir, el capital ejecutable) que no es más que su renta futura o salario.

Una vez dicho lo anterior, analizaremos el concepto de consumidor, empleado por la presente reforma.

La misma, comprende específicamente a las personas humanas que: (i) realicen actividad de empleo público privado o dependiente; (ii) ejerzan una profesión liberal o actividad autónoma independiente, incluyendo a aquellas que estuvieran inscriptos como empleadores y tengan hasta 3 trabajadores en relación de dependencia (art. 296).

De aquella fórmula, llama la atención el recaudo, permítasenos definirlo respetuosamente como “caprichoso”, que limita el acceso al concurso a aquellos empleadores que posean hasta tres empleados.

Y es que se torna evidente, que tal restricción dejará fuera del presente régimen a quienes tengan cuatro o cinco empleados, o incluso más, y que obtengan una renta mensual, tal vez menor o igual que quien ejerza la profesión liberal o autónoma, (valga el caso de un abogado exitoso o todo aquel profesional que en razón de activos intangibles supere los ingresos de un “pequeño empleador”).

Asimismo, la citada distinción permitiría definir a la PyME como aquel emprendimiento que cuenta con más de 3 empleados, y en consecuencia, deberá remitirse al régimen general del pequeño concurso (arts. 288/289), mientras que el de menos de 3 trabajadores, ingresaría como una especie de “cuentapropista”, en el sistema específico bajo estudio.

Entendemos que tal diferenciación puede resultar arbitraria, privando del acceso a un procedimiento jurisdiccional abreviado y protectorio a quienes detenten igual padecimiento económico que el sujeto a quien por su especial vulnerabilidad, se ha pretendido tutelar.

Por último, el proyecto consagra que durante el proceso, el deudor conserva sus facultades para su actividad artesanal, profesional o en relación de dependencia (art. 304). Concebimos lógica y necesaria tal previsión, toda vez que la renta futura constituye su único, (o al menos, más significativo) activo ejecutable.

Asimismo, incluso en etapa liquidatoria, el deudor no se encontrará inhabilitado, toda vez que expresamente la norma consagra con gran atino que en caso de fracaso del acuerdo, se dictará inhabilitación y no quiebra, excluyendo los efectos del artículo 238 de la LCQ.

III. Observaciones desde la lógica del Principio Protectorio [arriba] 

Si bien es cierto que el bloque normativo de consumo no prevé mecanismos específicos para el sobreendeudamiento de los consumidores, sí sienta un “Principio Protectorio” de rango constitucional del cual no puede apartarse la solución concursal.

En este sentido, nuestra nueva legislación fondal, viene a completar lo dispuesto en los artículos 42 de la Constitución Nacional y 3 de la ley 24.240, consagrando en el artículo 1094, que: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”

Por tanto, las soluciones encaminadas al tratamiento de aquella problemática, requieren de un micro sistema autónomo, que como en el presente proyecto, resulte derogatorio o sustitutivo de las normas generales que se aplican en los procesos falimentarios, en pos de la tutela específica del sujeto tutelado por el legislador.

a) Procedimiento abreviado:

Conforme expusiéramos, los fenómenos de la realidad actual, referidos a la significación creciente del consumo en la economía moderna, marcan que el exceso de rito no brinda el mejor y más eficaz tratamiento a esos fenómenos. [10]

En este orden de ideas, la rigidez del proceso concursal cede, se transforma, y abandona el tradicional trámite ordinario, dando lugar a un método rápido y elástico, que enarbola como norte la preservación del valor dignidad de la persona humana.

En consonancia con las sentadas previsiones, el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 predica e impone la abreviación del proceso siempre que se trate del ejercicio de derechos derivados de la relaciones de consumo. Sin lugar a dudas y según adelantáramos, el sobreendeudamiento de los particulares, se gesta en el marco de los vínculos negociales amparados por la citada regulación local.

Observamos que si bien lógicamente, se ha enfatizado en una flexibilización de los recaudos procesales característicos de la ley falencial, al consagrar por ejemplo que el procedimiento culminará a falta de acuerdo, con un plan judicial de repago, o de remisión del pasivo (obviando la clásica condición del acuerdo mayoritario), se ha omitido la exclusión de los informes individuales, que podrían haber sido reemplazados por la denuncia del deudor, los pretensos acreedores y el posterior control del conciliador, acelerando el camino hacia la eventual homologación judicial.

b) Acceso gratuito a la justicia:

Se presentan como contradictorio con la Ley de Defensa del Consumidor (específicamente en lo atinente al beneficio de gratuidad consagrado en el artículo 53) las imposiciones económicas que según el texto propuesto, deberá soportar el deudor concursado. [11]

Y es que como adelantáramos, resulta verdaderamente imposible, escindir la problemática del sobreendeudamiento, de los vínculos negociales celebrados entre usuarios y proveedores, por lo que cada uno de los créditos que conformen el pasivo, no serán más que deudas contraídas en el marco de sucesivas relaciones de consumo, caracterizadas por la estructural asimetría entre las partes.

Por tanto, no resulta acorde al principio de progresividad y no regresividad del derecho, y a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que el deudor (sujeto vulnerable) deba abonar los gastos de la publicación edictal, honorarios y demás costos y costas del juicio.

Deviene ilógico que si el presupuesto subjetivo de procedencia al sistema concursal bajo estudio, es que se trate de un consumidor/trabajador, no dedicado a la actividad económica organizada, por presumirse causa de ello una vida suntuaria, se cargue a quien vive únicamente de su salario de tamañas imposiciones económicas.

Lo antes dicho, se ve respaldado a su vez con lo dispuesto en el último párrafo del art. 53, el cual dispone que “la parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.”

Deviene doblemente ostensible entonces, la procedencia de dicho beneficio adjetivo toda vez que, no sólo la reforma limita el carácter de consumidor a aquellos con menor capacidad económica (tornando evidente su dificultad de acceso a la justicia) sino que a su vez los mismos, se encuentran en estado de insolvencia.

En consecuencia, las previsiones de la mentada regulación, no solo se cumplen con amplia soltura, sino que también, se descarta de forma automática la operatividad de tal excepción incidental, no siendo acorde a derecho, desvirtuar el espíritu del legislador, en la situación de mayor vulnerabilidad del consumidor.

Consideramos que lamentablemente tales costos, resultan un enorme valladar a la hora de garantizar el necesario alcance y efectividad de la reforma propuesta.

A fines de evitar tal limitación, entendemos conveniente proponer la creación de un Fondo de Financiamiento que solvente las erogaciones que irrogue el trámite del presente proceso. Su integración podrá constituirse como en otras legislaciones locales[12] a través de sumas previstas en las partidas del presupuesto nacional, las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito hecha en beneficio del fondo y los aranceles administrativos que se establezcan reglamentariamente por los servicios que se presten en virtud de la presente reforma, entre otros.

c) Interpretación a favor del consumidor:

En este sentido, citábamos en forma precedente el artículo 1094 de nuestra legislación fondal.

En este entendimiento, si bien destacamos la figura de un funcionario conciliador que tiene como misión promover y facilitar acuerdos con los acreedores[13], advertimos que su rol no debe desatender la garantía de interpretación a favor del consumidor sobreendeudado.

Enfatizamos por el contrario, el rol protagónico que se le ha asignado al juez interviniente[14] en el proceso concursal.

Entendemos que aquel, podrá perfeccionar la tutela jurisdiccional del consumidor, toda vez que goza de amplias facultades para integrar el acuerdo, aumentar o reducir plazos y/o adecuar los montos, en protección de la subsistencia decorosa del deudor y su familia (art. 309 incs. 3 y 4).

Desde esta perspectiva, entendemos que si bien hubiera sido favorable que el propio interesado formule el plan de repago dentro de su capacidad salarial (en consonancia con la garantía de consumo sustentable) la reforma[15] contempla con acierto el descargo simplificado de las obligaciones, y fija un plazo razonable para obtener la consiguiente rehabilitación del deudor.

Planteamos como interrogante cuál será el destino de las deudas abusivas, los créditos predatorios y los títulos de crédito que no cumplan con el artículo 36 de la ley de defensa del consumidor. Esperamos con confianza que su rechazo se encuentre dentro de las causales de inadmisibilidad de los créditos, y no resulten en ningún supuesto verificables.

Deberá entonces el magistrado a la luz de los principios rectores de la 24.240, realizar un profundo análisis de cada uno de los créditos, buscando así garantizar la tutela del consumidor sobreendeudado, débil estructural en el mercado crediticio.

Por último, el juez interviniente deberá dar intervención al Ministerio Público Fiscal (art. 309). Entendemos que la mentada intervención, se realizará en los términos de los artículos 52 y 54 de la ley 24.240, lo cual de ser así, entendemos por demás correspondiente a efectos de dotar de plena eficacia el presente proceso concursal.

IV. Corolario [arriba] 

“El fenómeno del sobreendeudamiento no debe centrarse sólo en las conductas desarrolladas por deudores irresponsables o poco previsores, sin contemplar la conducta desplegada por algunos proveedores que mediante publicidades engañosas, promociones agresivas, ventas realizadas sin una adecuada verificación de las posibilidades reales de pago –a menudo, impulsadas por el afán de incrementar comisiones y cumplir cupos- coadyuvan al agravamiento del fenómeno contemplado”.[16]

Si bien celebramos que el proyecto de reforma a la ley concursal resulte un claro avance en pos de la tutela de los vulnerables, no desconocemos que resulta a su vez eminentemente necesario, sentar bases firmes, que generen un mercado crediticio sustentable.

Abordar el tratamiento preventivo del sobreendeudamiento privado debe ser una constante política de Estado toda vez que el art. 42 de la Constitución Nacional, impone a las autoridades proveer la protección los intereses económicos de los consumidores y fomentar la educación para el consumo.

Una de las vías idóneas es, como en el presente caso, recurrir al legislador. En términos del Dr. Juyent Bas, el primer aspecto que deberá contemplarse, es “articular un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito. Desde esta perspectiva, no deja de llamar la atención la permanente queja en contra de la conducta del consumidor, mientras que nada se dice de los dadores de crédito que, indudablemente, son el eje central de la problemática.”[17]

Y es que si bien es fundamental, la incorporación de instrumentos procesales paliativos, son precisas medidas eficaces que actúen en la fase previa de la concesión de créditos[18], haciendo realidad la noción de consumo sustentable, enfocado no solo en el deber de información y consejo al usuario financiero, sino también en una adecuada evaluación de la solvencia del deudor, en protección de los sectores sociales más desprotegidos.[19]

Por ello, la elaboración legislativa no puede quedar sin revisar las condiciones del actual sistema de mercado.

La prioridad legislativa entonces, deberá también orientarse a que toda política de estímulo crediticio se encuentre acompañada de un régimen de educación, concientización y prevención, que consolide un mercado sostenible y transparente y, finalmente equilibre el derecho con la realidad.

Como conclusión, resuenan las palabras del siempre vigente Dr. Augusto Morello: “El Derecho es el factor o componente ordenador de la convivencia y responde a una lógica interior que debe conducir a dar primacía a la realidad sobre la ficción, con lo que la trama de las relaciones humanas gana certeza, transparencia y seguridad jurídica. Igualmente, las derivaciones que para el Derecho debían originarse del curso de las cosas que ocurren en el proceso. Si la interpretación de las normas jurídicas debe adaptarse a las realidades y exigencias de la Vida, la de ahora, la lectura de las circunstancias comprobadas de la causa, ponen en evidencia que el proceso y el Derecho son para la Vida.”[20]

Notas [arriba] 

[*] Abogada. Magister en Derecho Empresario: Universidad Austral – Facultad de Derecho, Ciudad Autónoma de Bs. As. Maestrando en Derecho Judicial y Magistratura de la Universidad Austral, Ciudad Autónoma de Bs. As.

[2] Bobbio Norberto. Citado en: Morello, Augusto M. “La vida y el proceso. Una lección de Ortega y Gasset desde la mirilla del derecho procesal”. Publicado en: Acad.Nac. de Derecho 2004 (abril), 11/06/2004, 1.
[3] Sartelli Eduardo. La Cajita infeliz: Un viaje Marxista a través del capitalismo. Editorial RyR. Buenos Aires, 2013. Pág. 97.
[4] Junyent Bas, Francisco A. Izquierdo, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Publicado en: Sup. CyQ 2009 (octubre), 01/10/2009, 1 – LA LEY2009-F, 991. Cita Online: AR/DOC/3539/2009.
[5] Junyent Bas, Francisco A. Izquierdo, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores.ob. cit.
[6] Anchaval, Hugo Alberto. El nuevo sujeto concursal. Sup. CyQ 2010 (diciembre), 01/12/2010, 1 – LA LEY2010-F, 1079. AR/DOC/7282/2010.
[7] Dr. Ariel A. Dasso. El concurso del consumidor (y otros sujetos). Diario Consumidores y Usuarios Nro 83 – 02.08.2016.
[8] Alegria, Hector. El derecho comercial y sus principales problemáticas. Publicado en: Sup. Act. 12/03/2013, 12/03/2013, 1. Cita Online: AR/DOC/1054/2013.
[9] Cfr. Junyent Bas, Francisco A. Izquierdo, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Ob. Cit.
[10] Cfr. DASSO, Javier A. Estudios de Derecho Empresario. “La insolvencia del consumidor.” ISSN 2346-9404 81. Cita online. https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/article/download/12991/13209.
[11] Ver artículos 302 y 320 del Proyecto bajo análisis.
[12] Ley 27
[13] En caso de no lograr el acuerdo el conciliador tiene a su cargo formular la propuesta de repago o cualquier otra solución que estime pertinente (art. 306 incs. 6 y 7). Vencido el período de impugnación existiendo acuerdo o, en su caso, propuesta del conciliador o impugnaciones, el juez realiza el control de legalidad formal y sustancial atendiendo a la buena fe del deudor y evitando el abuso del derecho. A su vez, aún en el caso de existir impugnaciones el juez puede (i) homologar el acuerdo o (ii) habilitar un nuevo periodo de conciliación por 30 días para que el conciliador intente superarlas (art. 309 inc. 1).
[14] En la hipótesis de no existir acuerdo el juez podrá imponer un plan de reorganización que considere razonable atendiendo a las circunstancias referidas a los créditos, su origen, el contexto social y familiar del deudor y su conducta durante el proceso.
[15] El fracaso del procedimiento conciliatorio, por cualquier causa no determina la quiebra sino que autoriza al juez a disponer la liquidación por el enajenador que designe para la realización de los bienes y por las vías que repute más idóneas para el resultado de la liquidación y el restablecimiento del deudor.
Producida la distribución el juez declara extinguida las deudas, salvo los gastos de justicia, alimentos, daño moral a la persona humana y daño material derivado de lesiones psicofísicas.
[16] cfr. Bersten, Horacio L “La regulación del sobreendeudamiento de los consumidores”, La Ley, Suplemento Actualidad, 30/8/11, 1
[17] Junyent Bas, Francisco A. Izquierdo, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Ob. Cit.
[18] “Dictamen sobre la protección de los consumidores y tratamiento adecuado del sobreendeudamiento para evitar la exclusión social” del Comité Económico y Social Europeo, 29 de abril de 2014.http://eescopinions.eesc.europa.eu/viewdoc.aspx?doc=ces/int/int726/es/eesc-2014-00791- 00-00-ac-tra-es.doc
[19] En esta inteligencia, resulta destacable la potestad del jurisdiccional a cargo del nuevo proceso concursal, de imponer al deudor cursos dirigidos a la educación para el consumo y evaluación alternativas eficientes en orden a evitar situaciones futuras análogas.
[20] Morello, Augusto M. “La vida y el proceso. Una lección de Ortega y Gasset desde la mirilla del derecho procesal”. Ob. Cit.