La tecnología, el comercio electrónico y los negocios millenials
Por Daniel Peña Valenzuela
Introducción [arriba]
Es para mí un honor presentar esta ponencia en el XXXIII Congreso Nacional de Derecho Comercial, evento con reconocimiento internacional por la actualidad de los temas tratados así como la excelencia profesional de mis colegas conferencistas y por la audiencia calificada que nos acompaña. Mi agradecimiento por la invitación a la Cámara de Comercio De Medellín para Antioquía, el Colegio de Abogados de Medellín y la Universidad Externado de Colombia por la invitación.
La relación entre la tecnología y el derecho es sumamente atractiva por la diversidad de lenguajes, de perspectivas y de estructuras de conocimiento. Ahora se encuentran en la Sociedad de la Información y en la Economía Digital, de tal manera que el Derecho Tecnológico representa una especialidad práctica y de conocimiento. La información se ha convertido en un bien inmaterial sujeto a las reglas de la propiedad, objeto de la autonomía contractual, bien jurídicamente tutelado por el derecho penal. La información ciudadana representa el nuevo escenario del poder del Estado y la información personal, la savia de nuevos negocios.
Internet, las redes sociales y el ecosistema digital representan la columna vertebral de un nuevo orden mundial, sueño y pesadilla del control cibernético. La información circula más rápido que cualquier otro activo incluyendo los financieros. La nueva riqueza y el nuevo Dorado fueron construidos a partir de una tecnología militar, luego académica y más tarde, convertida en un vehículo cosmopolita de influencia cultural y de transformación de la humanidad.
El Siglo XXI abre su escenario con la digitalización de la sociedad y la transformación digital de las empresas y los gobiernos. La automatización de procesos comerciales e industrial así como el avance de inteligencia informática que complementa la inteligencia natural, eminente en creatividad e ingenio.
El cambio generacional en ciernes y la toma de los poderes reales e institucionales por los nativos digitales, o millenials sugiere una transformación más profunda en el mercado laboral, en las decisiones políticas y empresariales. El ADN informático aparece en esa generación y genera expectativas de los retos, los límites y los atributos de esta nueva visión.
Al ejercicio del derecho y a la administración de justicia también llegan los abogados millenials que vienen cargados de la techlaw, es decir, de las herramientas de las ciencias de la información a la profesión jurídica. La ciencia del derecho es una ciencia de la información, del precedente, de la lógica y de la decisión correcta así que la informática casa bien con la tradición jurídica. El futuro del derecho está vinculado a la tecnología tanto como la sociedad depende de esos avances hacia un mundo datificado.
1. La revolución tecnológica y la economía digital [arriba]
La revolución tecnológica trae efectos económicos fundamentales: desaparece la escasez de recursos, tiene un énfasis particular en compartir y colaborar como nueva forma de explotación de los activos y modelos de negocios con base en las plataformas electrónicas, las redes sociales, las monedas virtuales, el Internet de las Cosas y la Computación en la Nube. Cada paradigma tecnológico crea discusiones jurídicas específicas y sujetas a análisis concreto.[1]
También se derivan cambios jurídicos: nuevas formas de propiedad intangible y colectica, de financiamiento colaborativo y de contratación (informática, de Internet e Inteligente). Se consolidan los bienes comunes, la abundancia de información como objeto de apropiación y análisis en el big data. así como la espontaneidad de los intercambios entre ciudadanos. El financiamiento en el crowdfunding se comparte como recursos colectivos para proyectos específicos o para el emprendimiento en general.
Existe en curso un proceso de desmaterialización de las actividades de las empresas o sea su transformación digital, modificación radical del concepto de moneda como medio de intercambio fundamental y la uberisación de los modelos sociales, culturales y económicos. La economía colaborativa da lugar a una personalización de productos y servicios por demanda que toma el nombre de la plataforma de movilidad Uber. Esta nueva dinámica de los servicios impacta modelos tradicionales centralizados y paquidérmicos que protegidos por regulaciones o en situación de confort dan paso a una descentralización a escala del propio usuario.
La tecnología de cadena de bloque o blockchain es la combinación de avances tecnológicos en el almacenamiento de información así como en el cifrado que configura la amalgama necesaria para que Internet de las Cosas sea una realidad así como para anticipar en la consolidación de la economía de los datos. Las funcionalidades que se atribuyen a blockchain son suficientes credenciales para tomar en serio esta novísima tecnología que ha sido el telón de fondo de bitcoin. Blockchain es una tecnología -una clase de software- representada por una selección ordenada de datos -base de datos- compuesta de registros -bloques de información cifrada-. Los bloques están vinculados o encadenados entre si. Los datos están distribuidos, de tal manera que cada usuario tiene acceso a todos los registros encadenados y a la trazabilidad o historia de la transacción u operación subyacente. Para efectos de lo que han establecido las reglas del comercio electrónico el blockchain es un sistema de información. La tecnología blockchain permite un registro con trazabilidad, es decir, se puede conocer el estado de la cuenta y el histórico de transacciones que se han realizado desde la primera utilización.
Esta tecnología de seguridad informática permite el intercambio directo de los registros entre los usuarios y los usuarios pueden operar como nodos de la plataforma lo cual genera una confianza y seguridad derivada de que la información replicada en cada nodo es autónoma e independiente. Por ende, la alteración de la información en un nodo no afecta a los otros. Cada nodo tiene un administrador autónomo y descentralizado. En el caso de Bitcoin la aplicación más conocida de blockchain, los denominados mineros procesan las transacciones y aseguran la red usando un hardware especializado y obtienen bitcoins a cambio de este servicio. El protocolo Bitcoin está diseñado de manera que los nuevos bitcoins se crean con un ritmo fijado. Esto genera competencia en la minería de bitcoin.
Blockchain es una tecnología que propicia la confianza y la seguridad. Precisamente los dos valores que han sido más difíciles de lograr en el mundo digital. Su aplicación facilita mantener la integridad de la información al hacer prácticamente imposible la alteración de la información replicada en todos los nodos.
La interacción del sistema de información se conoce como contratos inteligentes o Smart Contracts en el sentido de que el sistema permite funciones automáticas predefinidas y consecuencias condicionadas a esos hechos. La palabra contrato con la cual se definen las funciones predeterminadas en su condición y efectos puede ser equivoca ya que no estamos en presencia de actos revestidos de intención voluntaria sino más bien de consecuencias derivadas de un preacuerdo bajo condiciones objetivas. Los contratos inteligentes constituyen un ejemplo de lo que el Profesor Lawrence Lessig refería en la década de los noventa como la regulación del Código. Es decir reglas que no son jurídicas ya que afectan la arquitectura de los sistemas de información y por ende son normativas en el sentido de generar causa (supuesto o condición) y efecto. En la práctica los sistemas automatizados de compras de valores electrónicos o una vending machine reflejan la nueva inteligencia atribuida al negocio jurídico.[2]
2. El comercio electrónico en el nuevo ecosistema digital [arriba]
Entre todas las categorías que ha surgido como consecuencia de la irrupción de las TIC, el comercio electrónico es la más estable ya que de manera simple reúne cualquier actividad mercantil relacionada con bienes y servicios en el ecosistema digital. El comercio electrónico inicialmente vinculado a internet, hoy en día ha evolucionado como consecuencia de la proliferación de plataformas tecnológicas, redes sociales, aplicaciones móviles y en general cualquier avance tecnológico. Como siempre los comerciantes, pragmáticos ocupan cualquier espacio para maximizar sus ganancias y lograr mayor prosperidad de sus negocios. El ciberespacio y la WWW World Wide Web se convierten en los escenarios del comercio. Los modelos de negocio eran definidos inicialmente por los sujetos que intervenían en la transacción como B2C o B2B. La transformación digital ha propiciado la aparición de modelos de negocios relacionados con la economía colaborativa y con la relación que tienen los usuarios generadores de contenidos con las redes y plataformas. La distribución de bienes mediante drones y los asistentes virtuales o bots para el comercio representan una nueva frontera de la relación comercio y tecnología.
La monetización de los contenidos y de los datos es una característica distintiva de la mayoría de los negocios de la era digital. La economía digital como nuevo entorno de los negocios trae consigo el debilitamiento de las políticas públicas tradicionales y de las políticas corporativas para privilegiar los intercambios individuales (generalmente con contenido patrimonial) sin mayor control social o estatal. Estos intercambios aparentemente libres y autónomos son en su mayoría el resultado de la recolección y tratamiento de datos personales mediante algoritmos basados en la analítica de grandes datos (big data), sistemas expertos y autónomos (robótica e inteligencia artificial) bajo el control de los nuevos gigantes del ecosistema digital.
Las plataformas electrónicas que sirven de escenario para la economía digital no son ya start-ups sino empresas todopoderosas que expanden los mercados tradicionales con servicios de información transfronterizos o sin mayor localización física, jurídica o tributaria. La satisfacción del cliente como eje central, ratifica la importancia de quien decide qué servicio requiere y su oportunidad, sin mayor costo para las aplicaciones que no deben asumir costos laborales o de seguridad social ni asumen cargas tributarias significativas más allá de lo que concierne al pago de comisiones o márgenes de utilidad. El autoservicio entre pares con variedad de alternativas en lugar de un menú centralizado y definido por la lógica empresarial tradicional.
Compartir es el nuevo paradigma de la economía digital. Sin descartar el impulso bélico y el deseo de predominancia, de la naturaleza humana se infiere la pulsión posmoderna por colaborar, compartir y lograr objetivos comunes: un mundo aparentemente más solidario y menos liberal. Entre los sistemas económicos, el capitalismo siempre ha aparecido como el que propende por la competencia y la emulación de los agentes económicos, despunta el logro individual, el lucro como motor y la riqueza o al menos la ganancia particular como paradigma. Frente a tal realidad, la economía colaborativa aparece como una etapa del capitalismo que ha tenido como catalizador la madurez de los mercados tecnológicos y el hecho de que el tratamiento de la información de manera masiva e industrial ha propiciado la disminución de costos en la prestación de servicios así como la elusión de las barreras de entrada a los mercados tradicionales.
La uberisación como forma de personalización de los bienes y servicios en la economía digital borra las fronteras de los mercados nacionales y de la ley soberana como expresión de una ley nacional. La nueva ley proviene de los designios de los amos de Silicon Valley, sea como modelo de negocio omnipresente o como la ley del Estado de California, dominante como la ley aplicable en los términos y condiciones concernientes a las actividades de los nuevos titanes de la apps economy.
La idea central que define la economía digital es la ampliación del alcance de las relaciones individuales con un alto grado de coordinación mediante herramientas tecnológicas usualmente plataformas robustas, dinámicas, interactivas cuya funcionalidad oculta un desconocimiento generalizado de su lógica y de su base tecnológica sometida a las reglas de algoritmos. No sabemos nada de las razones del incremento exponencial de sus tarifas en la hora pico o en la temporada alta de vacaciones. La circulación de información permite que los intercambios directos ahorren costos, tiempo y sean más eficientes. Es el predominio del mercado, de la oferta y de la demanda. Como plataformas tecnológicas, los protagonistas de la economía colaborativa se pueden definir como redes sociales o las aplicaciones móviles que permiten la interacción entre individuos, prestadores de servicios y usuarios.
El reto para el derecho desde el punto de vista de su función como estructura deontológica que permite el correcto desarrollo de los mercados es adaptarse a nuevos modelos económicos propios de la colaboración individual. El derecho se ha adaptado a las distintas etapas del capitalismo a través de la contratación en masa y a contratos particulares como la franquicia o el leasing. Ahora enfrente el reto de una economía de intercambios simultáneos, en tiempo real, entre millones de usuarios de plataformas alrededor del mundo.
El derecho comercial en el siglo XXI es el derecho de los nuevos esquemas de financiamiento, de la tributación internacional, de la protección de los activos intangibles y de la contratación en línea. El Comercio Electrónico va mucho más allá del reconocimiento legal de los mensajes de datos y se aproxima en el campo legal a un entendimiento de la transacción electrónica como expresión del intercambio desmaterializado de bienes y servicios. Las reglas del comercio electrónico y sus principios fundantes de interpretación son el antecedente de la relación constructiva entre lo jurídico y las tecnologías de la información. En las normas relacionadas con las transacciones electrónicas se establecen principios como la equivalencia funcional, la inalterabilidad del derecho preexistente y la buena fe que han marcado el paso de la economía análoga a la economía digital. En el comercio electrónico tradicional la oferta y la aceptación se hacían precisamente a distancia, sin presencia física y con preocupación y falta de confianza respecto de la identidad de los participantes. Los mecanismos de autenticación e integridad buscan suplir esa deficiencia inherente a la transacción electrónica. La economía colaborativa reviste de una nueva perspectiva al comercio electrónico como la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios. Los servicios de transporte, la prestación de servicios profesionales, de alojamiento temporal en inmuebles o de espacios como parqueaderos cambia de forma de intermediación.
3. Los millenials, la economía colaborativa y la uberisación [arriba]
La generación de los Millenials, compuesta por los nacidos después de 1984 es el primer conjunto de seres humanos que son nativos digitales o sea que han usado internet desde su nacimiento y no conocieron el mundo sin la presencia de lo digital. Su inserción en el mercado laboral ha generado reacción de las generaciones anteriores que los catalogan como dispersos, poco comprometidos, sin foco en los asuntos ni deseo de permanencia en las organizaciones. Además se cuestiona su adicción a la tecnología e incluso se plantea una baja autoestima combinada con una obsesión por el reconocimiento de sus pares en las redes sociales.
Lo cierto es que los Millenials han contribuido de manera preponderante a la revolución digital y como creadores y consumidores de los modelos de negocios de las economía colaborativa han forjado un mundo con una visión de tiempo y espacio diferente.
La economía colaborativa ha dejado de ser un escenario de intercambio altruista de bienes y servicios sin ánimo de lucro. Más bien, la prestación de bienes y servicios como actividad comercial y profesional es el eje de la economía compartida.
En la economía de la colaboración, las relaciones contractuales reflejan una intensificación en número e importancia de los contratos intuito personae en los cuales los sujetos de derecho se identifican de manera plena en cuanto a unas características y condiciones que son determinantes. Las plataformas permiten la identificación de los sujetos que intervienen en la transacción precisamente con el fin de que exista certeza de que la persona con quien se contrata genera la suficiente confianza derivada de las cualidades o características controladas, supervisadas o verificadas por la plataforma. Es importante tener certeza de quien es el chofer y el propietario del inmueble aparece en el perfil electrónico del inmueble que se va a arrendar. La calificación de la eficacia y buena disposición del sujeto de derecho se convierte en elemento decisivo para otorgar confianza en la transacción. Cada usuario se identifica con las plataformas en e momento del registro y los colaboradores también tienen el deber de entregar información completa e integra. En la economía colaborativa los datos personales, su recaudo, tratamiento y explotación son fundamentales en los modelos de negocios ya que la identidad del sujeto define su capacidad efectiva de prestar el servicio.
4. Las plataformas colaborativas [arriba]
Las plataformas tienen diversas funciones y por ende, diversos públicos participantes. La colaboración o intercambio entre los sujetos se presenta como un elemento determinante y presente en todos los modelos. Las plataformas tienen destinación comercial para desarrollar actividades de comercio electrónico de bienes y servicios entre pares (P2P) o del internet social como intercambio de opiniones, ideas o información personal.[3]
4.1. Plataformas de comercio electrónico entre consumidores
En Colombia, la definición de las plataformas se encuentra, desde la óptica del comercio electrónico en el Estatuto del Consumidor en con la categoría de los Portales de contacto. El artículo 53 de la Ley 1480 de 2011 establece que el proveedor de comercio electrónico que ponga a disposición una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo, debe exigir a todos los oferentes la información que permita su identificación. Las plataformas deben contar con un registro en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos. A esta información debe tener acceso el consumidor que haya comprado un producto o recibido un servicio con el fin de presentar una queja o reclamo. También esta información debe ser suministrada a la autoridad competente cuando lo solicite.
4.2 Plataformas de las redes sociales y protección de datos
Como génesis de las comunidades virtuales se cita tradicionalmente a los grupos creados bajo la égida de prestadores de servicios de comercio electrónico que habilitaron herramientas de colaboración para tal fin. Algunos de esos grupos o comunidades incipientes eran abiertos a cualquier usuario y otros exigían una autorización para compartir y recibir información. Estos grupos no tenían en su origen propósitos comerciales como si eran evidentes en las tiendas virtuales o en las empresas puntocom sino más bien la posibilidad de compartir intereses comunes, En las grandes urbes, especialmente entre los jóvenes de esa generación se crearon grupos o “tribus” urbanas que compartían gustos, modas, formas de vestir, pensamientos, ideologías o hábitos cotidianos.
La construcción de comunidades obedece a la naturaleza social del ser humano y a la conformación de grupos sociales con afinidades culturales, económicas, políticas, entre otras. No obstante, en el origen de las redes sociales se evidencia una influencia más próxima en las confraternidades de estudiantes de las Universidades norteamericanas las cuales obedecen a la idea de grupos cerrados de estudiante. Estos grupos de élite de los estudiantes se constituyen en “clubes” con ingreso restringido de miembros para interactuar en diversas actividades. Por ejemplo, la historia de Facebook proviene de ese germen de confraternidades universitarias y de la materialización del principio de mimesis que había sido llevado ámbito académico norteamericano por el intelectual francés René Girard[4]. Este concepto antropológico trae consigo sea la tendencia de repetición de los actos de unos individuos por parte de otros que es natural al ser humano y que va a ser el sustento filosófico de la idea de una red social universal materializada por Mark Zuckenberg, el fundador de Facebook.
Las redes sociales MySpace y Hi5, previas a Facebook, permitían presentar perfiles de los participantes en su mayoría adolescentes con su identificación, gustos y hábitos. Con cierta similitud a las páginas web de las empresas en estos perfiles los individuos hacían referencia a sus actividades cotidianas las cuales podían ser seguidas por amigos o conocidos. Eran una red de amigos que en lugar de comunicarse de manera individual, uno a uno, por medio del correo electrónico más bien publicaban información personal para ser apreciada y revisada por su grupo de conocidos o amigos.
Estas primeras redes sociales fueron reemplazadas por nuevas comunidades como Facebook con plataformas más robustas y completas que permitían más funcionalidades como “Me gusta” y mayores posibilidades de compartir contenidos como por ejemplo destacar o publicar fotografías en las que aparecían otros miembros del grupo de amigos. La especialización de esas funciones permite clasificar las redes sociales con criterios como el mayor contenido de comunicación de contenidos (Twitter) o si la fuerza radica en la construcción de la comunidad virtual como tal (Facebook). Así mismo el elemento visual de las redes sociales ha permitido que redes como Pinterest sean populares.
La participación actual en las redes sociales es masiva y global –más de 3500 millones de personas participan habitualmente en las mismas- y se prevé un crecimiento aún mayor en los próximos años. Probablemente algunas de las redes sociales que actualmente están de moda disminuirán en el interés y la participación de los usuarios pero serán reemplazadas por otras formas de comunidades virtuales. A su vez estas redes sociales se configuran bajo distintas perspectivas para responder a nuevas necesidades sociales de generaciones nativas digitales. Desde la expresión de opiniones hasta la comunicación de experiencias vitales y la interacción con amigos, seguidores o colegas de trabajo o de intereses de cualquier índole como la consecución de trabajo (linkedin) o en el conocimiento colectivo (Quora).
Las redes sociales como plataformas no surgieron con la estructura corporativa ni con la forma de empresas pero de manera paulatina se convirtieron en organizaciones con estructuras corporativas formales, con ánimo de lucro y con líneas de negocio diferentes y complementarias. Las principales redes sociales: Facebook, Twitter, GooglePlus, Pinterest, YouTube, Quora y FourSquare suman más de 3500 millones de usuarios activos que participan de las mismas e interactúan de manera cotidiana durante varias horas al día. Estas redes sociales se convirtieron en el punto de entrada a otros contenidos de la red global internet y complementan a la WWW (world wide web o porción comercial de la red) y a los buscadores de información como la columna vertebral de la era digital.
La Corte Constitucional ha señalado, en lo que atañe a las redes sociales, que “a pesar de que las redes sociales digitales –generalista o de ocio y profesionales- se consolidan como un espacio en el que rigen normas similares a las del mundo no virtual, el acceso a la misma acarrea la puesta en riesgo de derechos fundamentales, pues el hecho de que algunas de ellas se manejen a través de perfiles creados por los usuarios, por medio de los cuales se pueden hacer públicos datos e información personal, puede traer como consecuencia la afectación de derechos como la intimidad, la protección de datos, la imagen, el honor y la honra” Más adelante, la Corte concluye en el mismo fallo que “[l]a afectación de los derechos fundamentales en redes sociales como Facebook puede generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participación en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el servicio”[5]
La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional en materia de protección de datos personales se expresó de la siguiente manera en concepto de 2014 respecto de la protección de datos en las plataformas colaborativas del internet social cuando las mismas no tienen domicilio societario en Colombia[6]:
“(…) el tratamiento de los datos personales registrados en las redes sociales no encajan dentro del ámbito de competencia de la Ley 1581 de 2012, pues la recolección, el uso, la circulación, el almacenamiento o supresión de los datos personales no se realiza dentro del territorio Colombiano, puesto que las redes sociales no tienen domicilio en Colombia. (…) esta Superintendencia de Industria y Comercio no tiene competencia respecto del tratamiento de la información personal registrada en la página de www. Facebook.com, por cuanto dicha compañía en la actualidad no tiene domicilio en Colombia”.
En el 2016[7], la SIC amplió el ámbito territorial de aplicación de la Ley 1581 de 2012 a las plataformas cuando recolectan datos personales en Colombia:
Con el fin de alcanzar ese nivel de cumplimiento, el artículo 2 de la Ley 1581 de 2012, sujeta toda operación de tratamiento de datos personales en el territorio colombiano al ámbito de aplicación de la norma, extendiendo dicho ámbito de aplicación a responsables o encargados no establecidos en el territorio colombiano, que les sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales. En efecto, el artículo 2 dispone lo siguiente:
“Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.
La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales.”
Sin duda alguna, el precepto jurídico citado extiende el ámbito de aplicación de la ley estatutaria de protección de datos personales a un sinnúmero de escenarios de tratamiento de información personal en Colombia, verbigracia, de manera ilustrativa, el tratamiento de datos personales efectuado por proveedores de servicios de redes sociales establecidos fuera del país, a través de un “medio” situado en territorio colombiano. Con el fin de otorgar mayor claridad en el tema, esta Superintendencia se permite referir lo expuesto en el Informe de Trabajo No. 56, del grupo de trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, relativo a la aplicación internacional de la legislación comunitaria sobre protección de datos al tratamiento de los datos personales en Internet por sitios web establecidos fuera de la UE, el cual indicó que “(...) los PC, los terminales y los servidores, que se pueden utilizar para casi todos los tipos de operaciones de tratamiento de datos, son ejemplo de medios.”21. Interpretación conforme con el entendimiento que ha tenido la Corte Constitucional sobre el asunto en Colombia, dado que en Sentencia C-748 de 2011, manifiesta que dentro de los medios informáticos de divulgación o comunicación masiva, se encuentran las redes sociales y la internet, otorgándole gran importancia a la determinación de los medios de tratamiento utilizados, toda vez que es uno de los parámetros que contribuye a la identificación del responsable del tratamiento de datos personales22.
En otras palabras, la SIC se encuentra completamente facultada para garantizar el tratamiento de datos personales de los colombianos que, a través de las redes sociales en internet compartan información personal; todo en observancia de los principios, derechos, garantías y procedimientos establecidos por la Ley 1581 de 2012.“
En relación con el concepto de 2014, la Superintendencia reconoce su plena competencia para investigar los casos de violación al régimen de protección de datos personales que se llevan a cabo mediante plataformas digitales ubicadas fuera del territorio colombiano. Estas plataformas tratan datos personales y por ende deben cumplir los deberes como responsables de ese tratamiento.
5. La responsabilidad jurídica en la era de los millenials [arriba]
El ecosistema digital reúne alrededor de Internet una serie de avances tecnológicos y modelos de negocio novísimos como la computación en la nube, los objetos conectados, la computación cognitiva, la robótica y la inteligencia artificial. Este ecosistema ha adquirido preponderancia en sus diversos roles y funciones: medio de comunicación social y vehículo de expresión, columna vertebral de la economía digital así como factor preponderante de la construcción de la sociedad de la información y el conocimiento. Por su parte, en un ámbito temporal sucesivo se puede reconstruir el proceso histórico de Internet como una serie etapas sucesivas, 1.0, 2.0 y 3.0 las cuales reflejan el proceso de transformación de la red digital, primero como un producto de una estrategia militar, luego como una red para transmitir información científica y académica. Un nuevo término que define la etapa del internet industrial es la Industria 4.0 como proceso de convergencia entre los objetos conectados, la robótica y la inteligencia artificial.[8] El ecosistema digital, de manera simultánea aparece como el escenario del creciente comercio electrónico en diversas plataformas y como telón de fondo del Internet Social. Este último caracterizado por una mayor interacción de los usuarios generadores de contenidos en redes sociales organizadas.
Las aplicaciones móviles son una experiencia combinada de la red digital con las comunicaciones móviles, Son programas de computador con funciones determinadas que permiten potenciar casi de manera ilimitada las alternativas de los dispositivos móviles “inteligentes” y el usuario a partir de su utilización puede interactuar con información digital a su medida. Muchas de las descargas de aplicaciones son gratuitas pero su explotación por el usuario implica la entrega de información personal a los almacenes de aplicaciones o a los titulares de derechos respecto de las mismas. Las aplicaciones móviles tienen influencia en sectores transversales distintos a las TIC como la movilidad, la geolocalización de rutas y el alojamiento.
La seguridad jurídica de las plataformas depende de una definición concisa respecto de la responsabilidad legal de los sujetos de la economía colaborativa. La responsabilidad permite determinar la distribución de riesgos entre los sujetos y tener certeza sobre las consecuencias en caso de incumplimiento de los derechos contractuales y de aquellos que provienen del deber de cuidado o de insatisfacción de las expectativas propias del interés general. Las plataformas son el elemento central de la responsabilidad en la economía de la colaboración por el control que tienen respecto de las actividades de los usuarios y por la manera como disponen los sistemas de información para que se lleven a cabo los intercambios de acuerdo con las funcionalidades y modalidades determinadas.
La responsabilidad de las plataformas se puede encuadrar en dos alternativas dependiendo del rol que se les atribuya: a) como meros alojadores de información sin control alguno respeto de las actividades de los particulares que las utilizan y b) como editores en el sentido de intervenir, coordinar y seleccionar los contenidos sea a priori cuando ejercen un control efectivo o a posteriori cuando pueden tomar medidas para mitigar el posible daño.
Como ejemplo de la atribución de roles y funciones a las redes sociales, el Gobierno alemán ha aprobado una ley en abril de 2017 para combatir los llamados delitos de odio y las noticias falsas en las redes sociales y que obliga a eliminar contenidos a estas plataformas. Esta ley obliga a las redes sociales a borrar en 24 horas los contenidos que presuntamente incurran en delitos de injurias, amenazas, incitación a cometer delitos o actos de violencia, delitos de odio y pornografía infantil. El plazo se extiende a siete días para la eliminación de otros mensajes considerados contrarios a la ley. La ley atribuye responsabilidad a las redes sociales de la diseminación de esos contenidos delictivos y prevé multas económicas de hasta 50 millones de euros para las empresas que no cooperen con la administración.[9]
La obligación de lealtad respecto de las condiciones de uso de las plataformas debe ser efectiva para los usuarios. La actividad de las plataformas está enfocada a los modos de clasificación de la información de la cual son repositorios y el referenciamiento que son la materia prima para la explotación económica de la información bajo su custodia. Como contenido específico de esta obligación, las plataformas deben revelar de manera clara y transparente el potencial conflicto de interés derivado de la relación con las personas, bienes o servicios que están referenciando y si reciben remuneración, contraprestación o pago de las personales que están referenciando.
La lealtad es una proyección del principio general de buena fe que se refuerza por la distancia propia de las relaciones en la uberisación. En la economía de la colaboración despunta el riesgo de competencia desleal frente a sectores tradicionales con prácticas inveteradas que se enfrentan a la disrupción de los modelos de negocios. La disminución de las barreras de entrada para la prestación de servicios que no son establecidos por las plataformas sino por los estados permite la expansión de los mercados pero también cambios en las tarifas de los servicios y en las condiciones de prestación de los mismos que pueden afectar a los primeros. En cada caso concreto se debe evaluar la razón de la lógica económica y racionalidad de esas barreras de entrada y los efectos de su elusión por el uso de las plataformas.
La competencia desleal como parte del derecho de los mercados y como expresión de la responsabilidad comercial por actos contrarios a la lealtad comercial se ha convertido en una materia fundamental en el entorno digital uberisado para delimitar intereses y derechos de los participantes de la economía digital. En las organizaciones aparece un nuevo cargo el de community manager[10] que es la persona encargada de gestionar, construir y moderar a los usuarios de las redes sociales y las plataformas en torno a una empresa. Este cargo tiene un perfil dentro de las empresas que pretenden obtener reconocimiento y reputación con base en las conversaciones sociales y la comunicación con los consumidores, usuarios y seguidores en línea. A nivel micro, es el encargado de manera dinámica de generar los contenidos de las redes sociales y la estrategia digital corresponda a los mensajes de publicidad, imagen corporativa y valores empresariales y que permita una coherencia entre los contenidos móviles en las distintas plataformas así como evitar que la información pueda afectar la imagen, buen nombre reputación de terceros. Tiene el papel de observar a la competencia, generar publicidad a favor de las marcas propias pero sin generar competencia desleal o infracciones marcarias.
5.1 Las plataformas como establecimientos de comercio virtuales
Por la influencia italiana, en el Código de Comercio se introdujo el concepto de establecimiento de Comercio en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de bienes de los que dispone empresario para sus actividades mercantiles. La lista incluye tanto bienes materiales como inmateriales y contratos como el de arrendamiento del local.
En la era de Facebook, Instagram, Uber, Airbnb, YouTube, Twitter y similares se experimenta una transformación creciente de las actividades mercantiles circunscritas al espacio digital. Sin necesidad de local ni mucho menos la inscripción del establecimiento en la Cámara de Comercio. Se aprecia cada vez con más frecuencia a empresas de todos los tamaños que están utilizan únicamente canales digitales para intermediar la prestación de servicios y la comercialización de bienes. Más allá de lo jurídico, es una muestra tanto de la informalidad de nuestra economía como también de los incentivos al emprendimiento digital.
Sea mediante sitios web propios e independientes pero también bajo el amparo de plataformas tecnológicas y redes sociales, sometidas en su mayoría a leyes extranjeras (las más populares bajo las Leyes de California), muchos empresarios de origen colombiano y localizados Colombia llevan a cabo actividades mercantiles. También, establecimientos de comercio digitales ubicados en otros países, sin presencia física ni jurídica acá, ofrecen productos o prestan servicios en Colombia. Es importante anotar que la lista de bienes mercantiles establecida en el Código de Comercio que conforman el establecimiento de comercio no es taxativa; por ende, se puede afirmar que el concepto tradicional de establecimiento de comercio se mantiene vigente frente a la creciente transformación digital y simplemente se podrían agregar los nuevos elementos inmateriales tales como mercancías virtuales, el contrato de hosting o alojamiento de las páginas, los contratos de cloud computing para almacenamiento de contenidos, los perfiles corporativos y los canales de redes sociales, los nombres de dominio, los títulos valores electrónicos, los mecanismos de facturación electrónica y de pagos digitales, entre otros. Así mismo, los comerciantes deben cumplir sus obligaciones de registro mercantil de los establecimientos de comercio virtuales así como la renovación de la matrícula mercantil.
Las inquietudes que surgen, más allá de la definición, son variadas: a) si la virtualización de los establecimientos afecta la protección a terceros y b) si la errática localización permite evadir las normas tributarias, regulatorias y estar fuera de la ley colombiana. En ultimas si los servicios digitales transfronterizos se convierten en una patente de corso para el incumplimiento de las normas.
Desde la óptica de la responsabilidad especialmente frente al consumidor, lo que se debe determinar es el ámbito de aplicación de la ley colombiana. Aunque en principio el Estatuto del Consumidor solo se aplica a los prestadores de bienes y servicios ubicados en territorio colombiano, los efectos de muchas actividades de estos establecimientos de Comercio virtuales extranjeros ocurren en Colombia. Por otra parte, para los establecimientos de comercio virtuales localizados en Colombia el hecho de que lleven a cabo actividades comercio electrónico bastaría para aplicarles lo pertinente del Estatuto por su expresa disposición. También deben cumplir las regulaciones sectoriales como el Registro para las empresas TIC establecido en la Ley 1341 de 2009.
Para resolver es la localización del establecimiento de Comercio virtual as alternativas son varias: a) la ley 527 de 1999 de comercio electrónico permite localizar los mensajes de datos, b) el sitio donde está efectivamente la información (lo cual no es fácil cuando se usan plataformas o redes sociales extranjeras; y c) el lugar donde presta servicios o entrega los bienes, por ejemplo, muchos establecimientos virtuales tienen toda la logística de recepción de pagos y entrega de bienes circunscrita a nuestro país. Una oportuna reforma al Código de Comercio debería reflejar la transformación digital que se irradia sobre las actividades, categorías y prácticas de nuestros comerciantes.[11]
5.2 Lealtad y deslealtad en la economía colaborativa
En Colombia, la Ley 256 de 1996 tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado. Los comportamientos previstos en ley se consideran actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Desde el punto de vista subjetivo, se aplica tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. En cuanto al ámbito espacial, se le aplica los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano
Las prestaciones mercantiles amparadas por la Ley 256 de 1996 pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico.
En general, de acuerdo con la Ley 256 quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En particular, se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. También se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. Por ejemplo, en caso de que existan un rompimiento de la relación de los taxistas con las cooperativas de taxis para hacer parte de las flotas de las aplicaciones móviles si éstas últimas inducen tal terminación.
Para la economía colaborativa es relevante que en la Ley 256 de 1996, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. La ventaja de las plataformas puede tener como origen el incumplimiento de las normas y regulación que definen el sector involucrado así no sean prestadores directos de esos servicios. Entre las normas legales que se pueden incumplir se encuentran las que establecen la barrera de entrada a la libre prestación de servicios en una respectiva industria o sector. También se pueden incluir normas laborales, cumplimiento de obligaciones de seguridad social o normas tributarias. La norma del derecho de la competencia se refiere a la efectiva realización en el mercado con lo cual se sugiere que no se puede configurar el acto con la mera conducta infractora sino que se debe probar que afecta el mercado. La ventaja debe ser real y no potencial, debiendo de probarse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada. La prevalencia en el mercado se puede probar si por ejemplo además de la disminución de costos en la producción el precio final al consumidor también disminuye. La principal dificultad respecto de la responsabilidad de las plataformas es el rol de intermediarios y por ende, indirecto. De existir el acto de competencia desleal lo están llevando a cabo los colaboradores mediante la plataforma. En todo caso, se puede considerar que las plataformas y las redes sociales deben cumplir sus obligaciones de acuerdo a su naturaleza, características y contenido pero no necesariamente las reglas de los sectores específicos en los que sus colaboradores independientes prestan servicios. Frente a tal dificultad de cumplimiento y regulación se ha planteado la necesidad de lograr coordinación entre las regulaciones TIC y las de los sectores afectados o beneficiados con el uso de las plataformas. [12]
5.3 El usuario generador de contenido y su responsabilidad frente a terceros
La economía colaborativa tiene como objeto de los negocios a cada uno de los usuarios y participantes. Cada perfil de los usuarios es el resultado de datos personales e información sobre cada uno de ellos. También contribuyen inferencias y deducciones como resultado de la aplicación de fórmulas y algoritmos. Así mismo, los usuarios de los servicios de la economía colaborativa participan de manera interactiva con otros individuos utilizan estas plataformas para generar contenidos, publicarlos, compartirlos y lograr que los mismos circulen y sean conocidos con el mayor alcance posible o si se hace de manera restringida lograr el acceso a los usuarios escogidos. Estos contenidos –textos, fotografías, opiniones- pueden ser propios y corresponder a datos personales o pueden ser creaciones originales y por ende, obras protegidas por la propiedad intelectual.
Las plataformas utilizan “Términos y Condiciones” publicados en línea para definir los derechos y deberes de los usuarios y acuden a principios de conducta y deberes cuasicontractuales que deben ser cumplidos so pena de ser sujetos de sanciones que pueden ser desde la exclusión de la red social, la remoción del contenido o la supresión del uso de algunas de las funciones o ventajas de la red social. Los términos y condiciones de las plataformas usualmente establecen que los usuarios que participan en la economía de la colaboración son responsables respecto de los bienes o servicios que intercambian respecto de su calidad, idoneidad y conformidad. En el caso de las plataformas del internet social, por la misma vía de las condiciones general de uso los usuarios son responsables directos respecto de sus opiniones y de las ideas expresadas.
En el caso de los derechos de la propiedad intelectual, la publicación de contenidos creados por los usuarios de las plataformas es reconocida por el derecho de autor como la comunicación pública de los contenidos y la puesta a disposición de los mismos. La novedad de estas actividades en línea ha sido reconocida por la aparición de nuevos derechos patrimoniales de autor en los que se valora y reconoce el acto de comunicar o poner en disposición obras protegidas que amerita tutela legal. Los Tratados de Internet de la OMPI de 1996 (WCT y WPPT) se han convertido en el fundamento de las principales reformas de las leyes de propiedad intelectual alrededor del mundo para incorporar los retos de las nuevas tecnologías frente a la disciplina autoral. En cuanto a la responsabilidad por la infracción de contenidos protegidos por el derecho de autor por la comunicación pública o puesta a disposición se han extendido sanciones por responsabilidad civil y penal que eran propias y circunscritas a los tradicionales derechos patrimoniales de reproducción y representación pública. Además de los usuarios, los promotores y propietarios de las redes sociales y de las plataformas también pueden ser responsables de manera indirecta por su contribución o simplemente por permitir de manera negligente las actividades ilegitimas o violatorias de derechos que ocurren en esas porciones del ciberespacio bajo su control.
Al igual que muchas actividades comerciales, el mercadeo se ha digitalizado y desmaterializado por la fuerza que tienen las tecnologías. La relación entre el mercadeo digital y el derecho hace parte del vínculo más general y de reciente aparición, entre lo jurídico y la tecnología. Con la masificación paulatina de Internet y del Comercio Electrónico surgió la necesidad de ajustar el ordenamiento jurídico para regular las actividades de promoción, oferta y contratación privada relacionada con bienes y servicios por medios digitales. En el ecosistema digital, las empresas han migrado parte de sus actividades de mercadeo a las plataformas. Lo anterior para responder a los cambios culturales y a la presencia creciente de nativos digitales como consumidores. La interacción entre negocios, usuarios y consumidores permite un conocimiento más profundo del cliente y de sus hábitos, preferencias y expectativas. El aprovechamiento de las TIC para el mercadeo debe enmarcarse en la buena fe y la lealtad de los negocios. La publicidad leal con los competidores y la información veraz, idónea e integra a los consumidores debe ser la regla general. La amplitud y extensión de los efectos de la reputación empresarial dependen de un manejo del mercadeo apegado a las normas.
La capacidad de los Millenials para participar en las plataformas debe tener un mínimo de edad con el fin de evitar abusos por parte de otros participantes, por ejemplo, pero es difícil ejercer un control efectivo, en la práctica, respecto de la verdadera edad de los usuarios. Los programas de computador para controlar los contenidos a los que acceden los millenials, niños y adolescentes a menudo no funcionan perfectamente ni bloquean los contenidos que deberían. Son herramientas de control automatizado que reemplazan la vigilancia de los padres que están ausentes o no tienen suficiente tiempo para ejercer un control parental efectivo. En ocasiones son los propios adultos que tienen la tutela de sus hijos menores quienes exponen a los mismos a la vulneración de su privacidad.
En las actividades comerciales a través de las plataformas en que participen niños y adolescentes se aplican en Colombia la reglas que fueron establecidas respecto del la protección del consumidor en el capítulo VI de la ley 1480 de 2011, el nuevo Estatuto del Consumidor. En la reglamentación del Decreto 975 de 2014, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determina los casos, el contenido y la forma en que se debe presentar la información y publicidad dirigida a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de consumidores. La reglamentación es aplicable a todas las relaciones de consumo, a la responsabilidad de productores, proveedores y en particular a quienes intervengan en el suministro de información a niños, niñas y adolescentes en calidad de consumidores. Se establecen condiciones que debe contener la publicidad e información dirigida a este segmento de la población, con especial referencia a los anuncios en radio y televisión así como la información en la comercialización de juguetes. El Decreto se refiere a la publicidad y oferta de productos dirigidos exclusivamente a niños, niñas y adolescentes, cuando la misma se realice a través de entornos o plataformas digitales, o bien que puedan ser adquiridos, descargados o a los que se pueda tener acceso a través de internet o mediante dispositivos móviles, caso en el cual se deben incluir advertencias claras sobre la necesidad de que el menor de edad cuente con la autorización de sus padres o representantes legales para realizar la transacción, con el fin de evitar el vicio de consentimiento por la falta de capacidad jurídica del menor para contraer obligaciones.
5.4 La empresa, sus empleados y las plataformas
El control en el uso de las herramientas informáticas de las empresas ha sido un reto desde la propia instalación del software sin autorización o control en equipos, dispositivos o hardware corporativo. Actualmente la problemática puede ser aún más compleja ya que los empleados utilizan las redes sociales a nombre de las empresas y a través tal uso pueden cometer actos o expresar opiniones que afecten la reputación de sus empleadores o comprometan su responsabilidad si por ejemplo injurian o calumnian a terceros.
El impacto negativo de las redes sociales también puede afectar a las empresas que discriminen, por ejemplo, al contratar con base en información publicada por los aspirantes a un empleo en las redes sociales. El derecho al olvido y a que sean borrados contenidos a petición de los usuarios es un derecho fundamental derivado del libre desarrollo de la personalidad y de la intimidad que debe ser acatado por quienes almacenan y publican contenidos.
5.5 Las plataformas y el Ciberacoso (cyberbullying)
Nadie tiene derecho a molestar, perturbar o burlarse de otro. Evidentemente hay zonas y espacios para el humor o la chacota como se decía en un lenguaje casi en desuso. Pero la denigración, la agresividad desatada, los vejámenes o los abusos y linchamientos colectivos deben ser erradicados de nuestra sociedad.
Determinar en dónde están lo límites del gracejo entre compañeros o de una burla esporádica y el acoso o el linchamiento colectivo se ha convertido en un reto para el derecho del internet. Es así porque las comunicaciones electrónicas y las redes sociales son escenarios propicios para el ciberacoso, es decir, el acoso utilizando las herramientas del ecosistema digital. Detrás de un dispositivo o de un teclado aparecen verdaderos monstruos, mentes delirantes y enfermos mentales con licencia para matar virtualmente a los otros.
El derecho en general ha venido incorporando tanto el acoso sexual como el cometido en ambientes laborales como conductas sancionadas por el ordenamiento jurídico con diversas consecuencias civiles, laborales y penales según el caso. Volvemos a insistir que en los ambientes juveniles precisamente por la masiva utilización de medios digitales predomina el ciberacoso que presenta retos sobre su prueba, su efecto extendido y la facilidad en la comisión debido al anonimato digital. El derecho no ha tomado en serio el tema del ciberacoso, en particular, en relación con niños y adolescentes. Conductas como la sextorsión y el ciberacoso a adultos también ocurre y es reprochable. Es cierto que los padres de familia deben cumplir un papel preponderante en el control y sanción de las conductas de sus hijos pero vemos que ese rol no siempre es cumplido a cabalidad y en algunos casos incluso los padres estimulan la matonería de sus hijos como expresión de un supuesto machismo o valentía o porque los propios adultos han sido o son acosadores. La responsabilidad por los actos delictivos de los hijos menores de edad bajo la custodia de sus padres está siempre presente en las discusiones jurídicas en la materia.
Las instituciones educativas tienen un rol determinante en políticas de convivencia y comités y grupos que permitan prevenir, evaluar y eventualmente sancionar, con la garantía de los derechos de defensa y debido proceso, las conductas de los acosadores. La omisión en tomar medidas diligentes para prevenir y erradicar el ciberacoso debería tener algo más que una sanción social.
Queda en todo caso un papel relevante para el ordenamiento jurídico en sus expresiones más drásticas principalmente el derecho penal y la responsabilidad civil. Es evidente que estamos refiriéndonos a casos de matonería, acoso malintencionado con dolo y saña, que causa secuelas sicológicas temporales o permanentes y que amerita sanciones punibles drásticas. No podemos permitir que los ambientes infantiles y juveniles sean campo propicio para la ley del más fuerte sea que la supuesta preponderancia sea el resultado de condiciones económica, sociales, raciales o de género. Más bien precisamente en ambientes donde supuestamente se esgrime la estirpe, se ostenta con el dinero o se discrimina a razas supuestamente inferiores es donde debe haber más sanción social y jurídica.
Las plataformas, las empresas y la sociedad civil debe trabajar de manera conjunta en erradicar cualquier forma de acoso a los otros, luchemos contra el ciberacoso como una plaga que deslegitima el ecosistema digital y si es necesario se debe ajustar el repertorio de hechos punibles para que ojalá los cibermatones tengan sanciones ejemplares.
El ciberacoso ha crecido a la par con las redes sociales. Este fenómeno hace referencia a la utilización continua de mensajes o información electrónica para presionar de manera violenta a otros con el fin de intimidar, avergonzar o presionar. Para evitar ser víctimas de una situación de ciberacoso, los usuarios de Internet deben ser los primeros en ser concientes de los efectos nocivos que pueden originarse en la publicación de información personal en la Web por ejemplo en situaciones incómodas, impropias o que puedan generar aprovechamiento por terceros como la exposición de partes del cuerpo
El ciberacoso puede tener consecuencias en la víctima como la depresión o incluso el suicidio. En este último caso la presión del grupo social en el que se produce el acoso puede ser constitutiva de un hecho delictivo como la instigación al suicidio o de una tentativa de homicidio. También puede estar combinado con otras conductas como la extorsión. En las Plataformas y las Redes Sociales en las cuales se habilita la localización de los usuarios como funcionalidad de la comunidad pueden ocurrir además atentados a la privacidad o intimidad.[13] La utilización de las Plataformas y las Redes Sociales como herramientas para actos preparatorios de otras infracciones a derechos o hechos delictivos que se cometen en el “mundo real” surgen como otra causa de responsabilidad. Por ejemplo se utiliza la red social para establecer el contacto inicial con la potencial víctima generar confianza y posteriormente aprovechando el vínculo creado ocasionarle daños, cometer hurto a sus pertenencias e incluso homicidio[14].
Como intermediarios de la “internet social”, los propietarios y titulares de las plataformas que sirven de punto de encuentro de los usuarios de las Redes Sociales pueden ser asimilados a los editores de los medios de comunicación tradicionales si ejercen un control efectivo sobre los contenidos que se presentan en la red o simplemente como responsables indirectos al habilitar medios tecnológicos que permiten la interactividad y por ende, pueden tener vinculación por acción u omisión, como custodios del sistema de información. con el daño o perjuicio que se cause.
La Corte Constitucional se pronunció sobre este tema con particular interés y detalle en la Sentencia T-365 de 2014 en acción de tutela instaurada por Bianca, en representación de su hijo menor de edad, Filipo, contra el Colegio AA. El proceso inicialmente fue radicado en el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal de Depuración de Bucaramanga. Luego de surtir las instancias correspondientes en la Corte le correspondió al Magistrado ponente Nilson Pinilla.
Como hechos más relevantes, la madre de la víctima expone que los compañeros de clase de Filipo crearon un grupo en Facebook con “información denigrante e intimidatoria” contra su hijo. Dice la actora que “al preguntarle a su hijo sobre dicha situación, le contestó que “sentía temor de contarme la forma como lo trataban y lo que hablaban de él y de mi, por temor a mi reacción y que esos jóvenes tomaran peores represalias contra él, como así lo teme”
Para la Corte, el Ciberacoso se debe tratar como uno de los retos educativos en el contexto de tecnologías de la información y la comunicación TIC. En ese sentido, “la participación de los estudiantes en sus instituciones educativas y en su proceso de formación, particularmente conjugada en esta época de avances tecnológícos extraordinarios, conlleva delicados retos para los directores de las instituciones, sus profesores y para los padres de familia”.
La Corte especifica la noción de ‘cibermatoneo’, ‘ciberacoso’ o ‘cyberbullying’, como “el bullyng en el ambiente virtual, donde el autor utiliza las herramientas de la tecnología de la información y la comunicación, en especial de la internet y el celular, para maltratar a sus compañeros. De acuerdo con el sitio de internet Public Safety Canadá (2008), el cyberbullyng consiste en el uso de nuevas tecnologías de la información y la comunicación para amenazar físicamente, asediar verbalmente o excluir socialmente a un individuo de un grupo”.
Según la Corte, el contenido del Ciberacoso está determinado como “un tipo de agresión psicológica en la que se usan teléfonos celulares, Internet y juegos en línea para enviar o publicar mensajes, correos, imágenes o videos con el fin de molestar e insultar a otra persona. El ciberacoso no se hace de frente, por eso la víctima no sabe quién puede ser su agresor… Este tipo de acoso se ha hecho popular entre niños y jóvenes, quienes creen que pueden usar la red y estos dispositivos anónimamente para molestar a sus compañeros. Lastimosamente no se dan cuenta del daño que hacen: la información se envía de manera muy rápida, y borrarla o detenerla, es tarea imposible. Sus consecuencias pueden ser muy serias, terminando, como se ha visto en Colombia y en otros países, en el suicidio de la víctima”
La Corte involucra al Estado colombiano en sus diversas instancias funcionales para que actué de manera diligente en políticas públicas encaminadas a la prevención y eventual sanción del Ciberacoso. Como efecto de esa vinculación procesal obligatoria, la Corte en su decisión “insta al Ministerio de Educación Nacional y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que coordinadamente y en el ámbito propio de sus respectivas funciones, formulen y desarrollen una política general, para precaver, detectar oportunamente, atender y proteger a quienes padezcan hostigamiento, acoso o matoneo escolar, incluyendo el llamado “ciber matoneo” o “cyberbullying”
El ámbito espacial del mandato obligatorio de la Corte para el Ministerio de Educación y el ICBF se refiere “a todas las dependencias territoriales con competencias educacionales, de donde irradie hacia los centros de educación, desde la preescolar, para la actualización de todos los manuales de convivencia, siempre en procura de esculpir desde la niñez una sólida cultura de paz.” Lo anterior, según la Corte con la guía, orientación y vigilancia del Defensor del Pueblo y al Procurador General de la Nación.
Para la Corte, en la solución y prevención del Ciberacoso también es necesaria la participación del Colegio respectivo, en el caso en comento, “se instó al Colegio AA, para que desarrolle una política escolar que permita la prevención, oportuna detección, atención y protección frente al cyberbullying con el fin de evitar que situaciones similares a las que se presentan en este caso vuelvan a suceder en detrimento de los derechos fundamentales de los estudiantes.”
En suma, la Corte Constitucional con esta sentencia, desde la óptica de la jurisprudencia constitucional: a) traza las líneas definitorias del concepto de ciberacoso con referencia a sus características, efectos y modalidades en el entorno digital, b) desde el punto de vista subjetivo vincula a la prevención del tema al gobierno, los padres de familia y los planteles educativos con el fin de que sean partícipes en sus roles y c) lo anterior, en nuestra opinión, sin excluir otros aspectos del ecosistema del ciberacoso como la comisión de hechos punibles y el derecho penal como mecanismo sancionador y la necesaria mirada transdisciplinaria sociológica, criminológica y sicológica tanto del victimario como de la víctima. En el medio académico de Colombia se presentó un caso de ciberacoso cibernético que afectó a la profesora de la Universidad de los Andes, Carolina Sanín que fue objeto de un meme en la cual se instigaba por un grupo de estudiantes a la violencia de género pues se mostraba con un ojo golpeado. En este caso, la profesora ganó en primera instancia una acción de tutela pero luego el Tribunal Superior revocó la decisión y es probable que la Corte Constitucional escoja la acción para revisión definitiva.
Un caso internacional que alcanzó divulgación y relevancia sobre la instigación al suicidio entre adolescentes fue el caso de Amanda Todd, una chica canadiense de 15 años quien fue encontrada muerta en el 2012, apenas un mes después de haber grabado y publicado un vídeo en Youtube en el que denunciaba estar sufriendo ciberacoso a raíz de un caso de sexcasting[15] había sido engañada para mostrar sus senos desnudos en la cámara web cuando tenía 12 años y la imagen circuló fuera de su control. A pesar de varias solicitudes a la red social para que retirara los contenidos nunca se logró tal objetivo. Su madre, que trabaja de profesora, ha emprendido una campaña que pretende que el vídeo, titulado My Story: Struggling, bullying, suicide and self harm (Mi historia: lucha, bullying, suicidio y autolesión), permanezca en Internet tras la muerte de su hija para contribuir a evitar nuevos casos como el de su hija. El vídeo ha sido visto hasta el momento por más de 3 millones de personas y ha recibido casi 70.000 comentarios de usuarios de Youtube.[16]
6. El derecho de la competencia como escenario de los conflictos de la economía colaborativa [arriba]
En cuanto al escenario del derecho de la competencia como telón de fondo para resolver los conflictos de la economía colaborativa, parece que tanto en Europa como en nuestro medio la casuística de las personas involucradas en conflictos relacionados con sus intereses económicos en la economía colaborativa se ha volcado a las posibles restricciones de la libre competencia económica. No es claro si esta rama del derecho tenga la solución para las controversias en el nueva economía pero lo que si es evidente es que el derecho de los mercados por antonomasia ha sido utilizado para tratar de mitigar los efectos disruptivos de las aplicaciones y plataformas. No debe olvidarse que en el pasado la relación entre el derecho de la competencia y la tecnología tuvo un punto de inflexión con el caso Microsoft y en la actualidad no hay gigante tecnológico que este fuera del escrutinio de las autoridades de la competencia. Google, por ejemplo, tiene diversas investigaciones, indagaciones y sanciones sobre sus prácticas en las búsquedas de información y en la publicidad digital.
La economía en la era de la uberización no es la excepción. El primer problema es la definición, la determinación y el alcance del mercado en la economía colaborativa. La noción de mercado es la herramienta fundamental del derecho de la competencia y en este caso se presenta una bifurcación de los mercados que ocurre como consecuencia del uso de la las aplicaciones y plataformas. Por un lado, el mercado tradicional, cierto, y bajo las variables que definen y determinan que es un mercado para el derecho de la competencia. Por otro lado, se puede plantear la idea de que existe un mercado propio e independiente de los servicios de la sociedad de la información. En la práctica es la discusión que hemos visto como argumento tanto de las empresas tradicionales como las de taxis en el caso del transporte así como de las nuevas plataformas de movilidad. Siempre en los debates entre lo viejo y lo disruptivo se afirma “no hay una prestación de servicios de vehículos como la de los taxis, sino una plataforma de información que permite conectar a prestadores de servicios independientes”. Esa es una discusión que corresponde a la realidad del mercado ya que precisamente los mercados disruptivos son nuevos pero al mismo tiempo reemplazan a los tradicionales. Precisamente, si corresponden a unos productos o servicios similares se podría considerar un mismo mercado relevante ya que hay la posibilidad de sustitución.
Segundo, los mercados de servicios de información están generando hoy en día unas nuevas actividades, unas nuevas formas de llevar a cabo cada una de las actividades tradicionales que son distintas y particulares para la economía colaborativa. Por ejemplo, el mercado de la geolocalización, el mercado reputacional y el mercado de referenciamiento. Estos son ejemplos de nuevos mercados propios de la economía colaborativa.
Los millenials no tienen solo la visión de que ellos no quieren ser empleados, son emprendedores y no creen que están en el marco de los mercados tradicionales sino en actividades disruptivas que no se rijen por las leyes del mercado -salvo en la obtención de millonarias ganancias-.
La manera como se está planteando esta nueva visión es re-creando los mercados. Esto nos demuestra que el concepto de mercado está en crisis, desde el punto de vista del derecho de la competencia. Puede ser la expresión, de Jano o del Dr. Jekyll and Mr. Hyde, por un lado, se crean nuevos mercados, mayor eficiencia, y beneficio al consumidor sin precedentes y hay una optimización de información y una reducción de costos de transacción. Es la visión positiva.
La visión negativa, es que la disrupción genera distorsiones ilegales a los mercados, destruye el mercado de empleo por millones y como lo veíamos desde la violación de las normas de competencia leal, en las prácticas restrictivas o en el abuso de la posición dominante, el abuso del monopolio respecto de los algoritmos para el tratamiento de datos, por ejemplo. La creación de nuevos monopolios que terminan destruyendo la competencia en los mercados tradicionales. Cuando a los emprendedores les decimos que ellos deben crear su nueva empresa la cual debe crecer exponencialmente, luego cuando es un gigante le ponemos la barrera. Una cosa es una empresa start-up con recursos limitados a la que todos queremos defender, incentivar y queremos que crezca, y en qué momento se convierte en amenaza que el derecho de la competencia debe limitar por haber una práctica restrictiva, o tener una posición de dominio y eventualmente abusar de ella. Todo indica que el derecho de la competencia no está precisamente bien equipado para ello, precisamente el derecho de la competencia no puede ser ni debe ser como ejercicio de una autoridad administrativa, el que termine determinando al final del día quien pasa de ser un emprendedor a un monopolio peligroso para el mercado.
6.1 Economía colaborativa y prácticas comerciales restrictivas
El tema de los acuerdos horizontales y los acuerdos verticales, cuando existe un objeto específicamente anticompetitivo de esos acuerdos como cuando el efecto de ellos es anticompetitivo. Cuando estamos en la economía colaborativa haciendo referencia a la participación de usuarios dentro de la bifurcación de los mercados –(tradicionales junto con los de servicios de información) tenemos que estos acuerdos entre empresas pueden ser competitivos así como los que se celebren entre particulares que lleven a cabo actividades mercantiles.
La práctica de nuestra autoridad de competencia es decir la Superintendencia de Industria y Comercio SIC está diseñada específicamente las relaciones entre empresas y por ende es difícil adaptarlo a relaciones entre individuos como es la economía colaborativa. En cuanto a acuerdos horizontales encontramos que nuestra legislación se aplica en el caso de bienes y servicios que puedan ser sustitutos de los otros. No existe todavía una jurisprudencia sobre acuerdos entre plataformas tecnológicas en Colombia.
Desde el punto de vista de los acuerdos verticales, es decir, de los acuerdos entre los diferentes niveles de las cadenas de producción, en el caso del derecho colombiano ya se ha incorporado un tema de servicios, es decir allí también en los acuerdos verticales, se permitiría parte de los servicios de las economías colaborativas para ser influidos allí y como ejemplo estaría hoy en día la concertación vertical entre ciertas plataformas por ejemplo distribución a domicilio de comida y peliculas en línea, que desarrollan esquemas colaborativos. También acuerdos en los que se han incorporado una relación directa entre ciertas cooperativas de taxis para generar dentro de ellas una posibilidad de unos acuerdos específicos entre plataformas y cooperativas y generar así alguna diferencia probablemente significativa en el mercado con otras cooperativas de taxis.
Dentro de los acuerdos anticompetitivos están en el derecho colombiano, la fijación de precios donde partimos de la idea de que buena parte de la estructura de la economía colaborativa, aunque no lo parezca, está basada en la fijación de precios, basada en herramientas electrónica o tecnológica como algoritmos así como el tratamiento de datos, por ejemplo la tarifa dinámica obligatoria para las plataformas de movilidad. La fijación de la tarifa depende de la interpretación de las condiciones de mercado prácticamente en tiempo real, por la oferta y demanda en una zona particular. El hecho de que se tome en cuenta la realidad del mercado no por eso deja de ser una fijación de precios.
Otro tema es de la limitación de los desarrollos tecnológicos como práctica anticompetitiva. Las tecnologías, hoy en día están bloqueando, restringiendo o limitando actividades no a partir de una utilización de cláusulas contractuales sino a través de la tecnología misma. En ocasiones las medidas tecnológicas está evitando que las personas puedan acceder a ciertos contenidos digitales (por eso la importancia de la neutralidad de la red como principio) y también limitar la posibilidad de que los conductores y las personas que tienen vehículos puedan tener acceso e tiempo real a los consumidores ya que hay algunas formas de bloqueo en ciertas zonas o e ciertas horas, en horas pico, es decir, parte de la apuesta tecnológica que están haciendo hoy en día dentro de la economía colaborativa ciertas plataformas está en limitar tecnológicamente la posibilidad que tienen los consumidores y a veces los prestadores de servicios de conocer información sobre el mercado.
6.2 Economía colaborativa y el abuso de la posición de dominio
El otro gran eje de las prácticas comerciales restrictivas, es el abuso de la posición del dominio, campo con menos casuística y menos elaboración las prácticas restrictivas. Todavía no es un tema que haya sido determinado y definido con la suficiencia, el profesionalismo y la profundidad que se quisiera. En Colombia, ni la Comisión de Regulación de Comunicaciones, ni la Superintendencia de Industria y Comercio han definido los mercados relevantes en la economía digital. Los mercados relevantes regulados hasta ahora han sido los de la comunicación móvil, la telefonía fija y la telefonía de larga distancia pero no existen estudios ni decisiones respecto de los mercados relevantes de referenciamiento, búsquedas, publicidad digital ni economía colaborativa.
Como retos para las autoridades colombianas se debe determinar cómo y de qué manera esas herramientas digitales tanto algoritmos como datos, dan origen a nuevos mercados relevantes y no podemos pensar que los únicos mercados que se generan por una tecnología como la móvil o que esa tecnología quedó como congelada en el tiempo y que de ahí en adelante no hay la posibilidad de crear mercados relevantes adicionales. Sabemos bien que no existe una sanción legal solo por el hecho de haber posición de dominio, sino que además se debe una repartición anticompetitiva del mercado que hoy se hace en cuestión de segundos por el poder de la información. Hoy la repartición del mercado se puede por la diferencia arbitraria e injustificada que hay entre la tarifa, entre la calle x y la carrera z y la posibilidad que tienen los algoritmos de determinar esa práctica discriminatoria microterritorial.
El derecho de la competencia debe trabajar muy de cerca con las novísimas tecnologías para lograr mercados eficientes en beneficio de los usuarios. La economía colaborativa no es una excepción ni se encuentra fuera del alcance del derecho de la competencia. Se impone una cooperación global de las autoridades de la competencia frente a la economía digital también con un alcance ecuménico. Es probable que deban ajustarse las categorías de las prácticas restrictivas del mercado para responder a la dictadura de los algoritmos que no necesariamente están diseñados y operan en beneficio de la libertad de los mercados y la competencia económica.
Conclusiones [arriba]
1. La predominancia de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones han creado una relación inescindible entre la economía digital y la economía tradicional. La disrupción causada por la interacción de millones de usuarios conectados en el ecosistema digital apalanca nuevos modelos de negocios que presentan un reto para la regulación y para la ley.
2. Los Millenials se convierten en protagonistas de la economía digital en varias facetas, como usuarios generadores de contenidos y como forjadores de nuevos modelos de negocios. El relevo generacional también se prepara en empresas tradicionales y en el sector gobierno y justicia, entre otros.
3. La economía colaborativa se ha transformado de modelo entre usuarios al uso de las plataformas en la cuales surge una reintermediación. Las plataformas se convierten en los sujetos propicios para la regulación al adjudicarles grados de responsabilidad en la economía digital.
4. Los negocios tradicionales adoptan modelos propios de la economía colaborativa para tratar de sobrevivir y conservar los clientes. Una nueva cultura empresarial que valora a los clientes, a los proveedores y en general a todos los participantes de la cadena de valor de las empresas podría ser una síntesis del falso dilema entre economía digital y economía tradicional.
5. El temor al cambio en las empresas debe ser compensado con estrategias que anticipen la innovación en su beneficio.
6. Regular las plataformas debe ser un trabajo cuidadoso que permita a los consumidores disfrutar de los avances de la economía colaborativa y no afectar la disminución de los costos de transacción que traen consigo los modelos de negocios C2C.
7. El régimen legal para controlar abusos en el mercado digital es el derecho de la competencia tanto desde la perspectiva de las prácticas comerciales restrictivas como del abuso de la posición dominante.
Notas [arriba]
[1] Cfr. Peña Valenzuela Daniel, Aspectos Legales de Internet y Comercio Electrónico, Editorial Dupré, 2000, Bogotá, y Peña Valenzuela Daniel, Aspectos Legales de la Computación en la Nube, Universidad Externado de Colombia, 2013
[2] Peña Valenzuela, Daniel. El Laberinto del BLOCKCHAIN en https://dernegocios. Uexterna do.edu.co/co me rcio-electronico /el-laber into-de- blockc hain/ consultado el 15 de octubre de 2017
[3] Maxwell, Winston y Penard, Thierry, Regulating digital platforms in Europe – a white paper, 2015 en http://www.d igitale urope. org/Deskt opModules/B ring2min d/DMX/D ownload. Aspx ?Com mand=C ore_D ownloa d&EntryId=2 212&Po rtalId= 0&TabId=3 53 consultado el 10 de octubre de 2017
[4] Ver http://www .theguardi an.com/t echnology /2008/ja n/14/ facebook visitado el 20 de marzo de 2014
[5] T 260 de 2012
[6] Concepto de la SIC de noviembre 24 de 2014
[7] Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio de 3 de marzo de 2016
[8] Guide to Industry 4.0 en https://www.i -scoop.eu /indu stry-4-0 / consultado el 9 de octubre de 2017
[9] Tworek, Heidi How Germany Is Tackling Hate Speech, en https://www.forei gnaffai rs.com/ article s/german y/2017-05-1 6/how –germa ny-tac kling-ha te-spe ech consultado el 1 de septiembre de 2017
[10] La integración de medios digitales, redes sociales y aplicaciones móviles ha modificado y ampliado el rol del Community Manager para nominarlo como Digital Strategist o Estratega digital
[11] Peña Valenzuela Daniel. El Establecimiento de Comercio se virtualizó en Ámbito Jurídico en https://www. Ambitoju ridico.co m/ban coc onoci miento /sociedade s-y-ec onomia-solida ria/el-e stablecimi ento- de-come rcio-se- virtualizo consultado el 12 de septiembre de 2017
[12] Peña Valenzuela Daniel ¿Proteger a las Plataformas tecnológicas? En http://derneg ocios.uext ernado.edu.c o/comer cio-elect ronico/proteger -a-las-platafor mas-tecnologicas/ consultado el 13 de se ptiembre de 2017
[13] http://ww w.foursq uar e.com/
[14] Reporte sobre el caso del homicidio de Ana María Chaves en http://www.elesp ectador .com/im preso/a rticul oimpres o192760 -asi-descu bri-los-a sesinos-d e-mi-herma na
[15] Publicación de imágenes explicitas de órganos sexuales o de actos sexuales
[16] http://www.m irror.co.uk/ news/w orld-n ews/ama nda- todd -suicide- girls-mum-13 79909
© Copyright: Colegio de Abogados de Medellín | 
