Moreno González, María Giselle 28-06-2024 - Inteligencia Artificial y el Derecho de Protección de Datos Personales. Algunas aproximaciones conceptuales 28-06-2021 - La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Privadas en la Argentina a partir de la Ley N° 27.401. Los denominados "Programas de Integridad" y los "Acuerdos de Colaboración Eficaz" 23-06-2022 - El ingreso de Argentina a la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI) y los desafíos de una gobernanza transparente de los recursos naturales
El presente Trabajo aborda la situación actual de las PyMEs en la Argentina y su vinculación con los sistemas de compliance. Teniendo en cuenta la reciente sanción y entrada en vigencia de la Ley N° 27.401, por la cual se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra la Administración Pública, se busca efectuar una propuesta que aborde la temática desde el punto de vista de la ética y la integridad como conceptos superadores del mero control y de la respuesta punitiva. Del mismo modo, se brindan herramientas cuyo objetivo es ofrecer soluciones eficientes para un problema práctico como es el desarrollo de una cultura de cumplimiento o cultura ética dentro las pequeñas y medianas empresas a la luz de los conceptos de integridad, cultura de cumplimiento, buen gobierno corporativo y compromiso ético por parte de aquellos que tienen a su cargo la toma de decisiones en las organizaciones.
II. Panorama de las PyMEs en la Argentina [arriba]
Según datos oficiales en la Argentina hay cerca de 5 millones de empresas considerando sociedades, autónomos y monotributistas. Alrededor de 609.000 son empresas empleadoras, con al menos un empleado registrado en relación de dependencia. Más del 99 % (605.854) tienen menos de 200 ocupados y sólo el 0,6 % (3539) cuentan con más de 200 ocupados. Las primeras son las que más trabajadores emplean: acumulan el 65 % del empleo privado formal[1].
Una PyME es una micro, pequeña o mediana empresa que realiza sus actividades en el país, en alguno de estos sectores: comercial, servicios, comercio, industria, minería o agropecuario. Puede estar integrada por varias personas según la actividad y sus ventas totales anuales en pesos no pueden superar los montos establecidos según su categoría[2].
Según datos actualizados a febrero de 2020, en el país hay un total de 1.066.351 PyMEs registradas, de las cuales 534.454, es decir, el 50,1 % se encuentran vigentes[3].
La cantidad total de empresas que se observan cada año es el resultado de los nacimientos y cierres o pases a inactividad temporaria de empresas.
Entre 2007 y 2016 nacieron por año cerca de 70.500 empresas y cerraron 69.000. Así, el stock de empresas creció en términos netos. Sin embargo, en los últimos años la cantidad de nacimientos se redujo y los cierres se mantuvieron relativamente constantes, dando lugar a una caída neta en el total de empresas activas. Los cambios en el número de aperturas y cierres de empresas dependen de diversos factores, como la demanda agregada, cambios en las condiciones de financiamiento, aspectos regulatorios y cambios en las tendencias sectoriales.
Sostener un nuevo emprendimiento en el tiempo puede ser una tarea difícil, y esto se refleja en la tasa de supervivencia de las nuevas empresas. En la Argentina 8 de cada 10 nuevas empresas llegan a los 2 años de vida, y sólo 3 de 10 llegan a los 8 años. Típicamente, las que permanecen en el mercado tienden a ser las más productivas, que se fortalecen y ganan escala, y así su probabilidad de sobrevivir un año más aumenta.
Constituye un error el creer que los riesgos de corrupción y las normativas destinadas combatirla sólo alcanzan a empresas multinacionales y grandes corporaciones, puesto que las PyMEs se encuentran expuestas en mayor o menor medida a estos riesgos, siendo necesario replantearse el modelo de gestión de pequeñas y medianas empresas.
Por ello, y siguiendo la tendencia global, en diciembre de 2017 se sancionó en la Argentina la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por ciertos delitos contra la administración pública, en adelante LRPE, la cual es plenamente aplicable a las PyMEs, y se pone a tono con normativas de integridad empresarial y buen gobierno corporativo que ya hace un tiempo coexisten en el ámbito internacional y comparado. Si bien, esta ley no obliga a las personas jurídicas a contar con un Programa de Integridad, sí debería llevar a sus dueños y a aquellos que se encuentran en la cúpula de la organización a repensar la cultura corporativa y los valores que la definen.
La expansión de esta nueva concepción de gestión de las organizaciones hace surgir una serie de interrogantes como: ¿Qué es la integridad? ¿Es posible la conducción de empresas de manera íntegra? ¿Qué es la cultura del cumplimiento de las organizaciones? ¿Constituye la menor disponibilidad de recursos un obstáculo para desarrollar una cultura de integridad en la empresa? ¿Es la ética compatible con los negocios desde el punto de vista de la rentabilidad?
Las normativas internacionales más relevantes en la materia se refieren de modo expreso a las organizaciones de menor tamaño o PyMEs.
La US Sentencing Guidelines enfatiza el deber de las pequeñas organizaciones de demostrar el mismo grado de compromiso hacia la ética y el cumplimiento normativo que las de mayor tamaño. Sin embargo, admite que esos requisitos puedan cumplirse de manera más informal y con la limitación de recursos de las PyMEs. Además, la guía brinda algunos ejemplos como el compromiso directo de la autoridad de gobierno de la empresa con el programa de cumplimiento; la capacitación a través de reuniones informales; el empleo del personal disponible para la implementación del programa; la consulta de modelos de programas de cumplimiento y de buenas prácticas de organizaciones similares, etcétera[4].
De igual manera, la Guía de la UK Bribery Act hace referencia a la limitación de recursos que poseen las PyMEs y toma como principio rector para la adecuación de los programas de cumplimiento antisoborno el de proporcionalidad, o dicho de otro modo; en una micro, pequeña o mediana organización los procedimientos sugeridos serán diferentes a los de las grandes empresas multinacionales, ofreciendo alternativas más adecuadas y de menor complejidad[5].
Por otra parte, las normas ISO 19600 e ISO 37001 permiten la integración, pudiendo aplicar estructuras sencillas pero eficientes al momento de adoptar políticas de integridad en la empresa[6].
Sin embargo, la racionalización de las consecuencias de la corrupción puede llevar a las PyMEs a valerse de excusas como “no nos podemos permitir un programa anticorrupción” o “de todos modos, solo se aplica a las grandes empresas”, constituyendo la base de un análisis costo-beneficio informal que proporciona argumentos en contra de introducir un programa anticorrupción para toda la organización[7].
La toma de esta clase de decisiones, en numerosos casos, se traduce en la no asignación de recursos y la aceptación del riesgo sin tomar medidas para mitigarlo, lo cual trae consecuencias mucho más costosas para la empresa como sanciones penales, administrativas, pérdida de negocios, daño reputacional y en los casos más graves, la disolución de la organización.
El Proyecto de ley que dio lugar a la sanción de la LRPE fue elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional y remitido al Congreso el 20 de octubre de 2016. Desde el ingreso para su tratamiento fue objeto de modificaciones sustanciales, las cuales derivaron en la sanción de la Ley N° 27.401.
El Proyecto de ley original alcanzaba únicamente a las sociedades, asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mutuales y las cooperativas. Pero tras su paso por las Cámaras, la actual LRPE se aplica a todas las personas jurídicas privadas, sean de capital nacional o extranjero y posean o no participación estatal; esto es, su ámbito de aplicación abarca a todas las personas jurídicas enumeradas por el art. 148 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994), sin ninguna distinción.
De igual manera, el texto original excluía de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas comprendidas en la Ley N° 25.300 de fomento para PyMEs, las cuales conforman la enorme mayoría de compañías que operan en el mercado local. Como lo sostienen Martorell y Tazza “no obstante significar un privilegio inaudito, hubiera creado una situación de desigualdad para el empresariado argentino, de dudosa validez constitucional ya que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley”[8].
Finalmente, el 8 de noviembre de 2017 se sancionó la Ley N° 27.401[9], que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas por ciertos delitos contra la Administración Pública, estableciendo en su art. 39 que entraría en vigencia a los 90 días de su publicación en el Boletín Oficial (01/12/2017), lo cual ocurrió el 1° de marzo del año 2018.
La denominada LRPE consta de 40 arts., en los cuales se establece su objeto, sujetos alcanzados y delitos comprendidos (art. 1°), fijando las bases de la responsabilidad penal atribuible a la persona jurídica (art. 2°). Asimismo, se regula la responsabilidad sucesiva (art. 3°). A continuación, se prevén los supuestos de extinción de la acción penal por amnistía y prescripción (arts. 4° y 5°); la independencia de las acciones correspondientes a la persona jurídica y a las personas físicas que intervinieron en la ejecución, determinación o colaboración con el hecho ilícito (art. 6°). Se establece el catálogo de penas aplicables a la persona jurídica (art. 7°) y los criterios de graduación de la pena (art. 8°). La LRPE contiene, además, un supuesto de exención de pena para la persona jurídica exigiendo la concurrencia simultánea de tres circunstancias para su procedencia (art. 9°).
Se prevé la aplicación del decomiso del art. 23 del Código Penal como pena accesoria (art. 10°). Los arts. 11° a 15° regulan la situación procesal de la persona jurídica con resguardo del derecho de defensa en juicio. Los arts. 16° a 21° regulan lo atinente al “Acuerdo de Colaboración Eficaz” que puede ser celebrado entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal con la finalidad de atenuar o reducir la pena que podría corresponderle en caso de ser condenada por alguno de los delitos comprendidos en la ley.
Los arts. 22° a 24° regulan los denominados “Programas de Integridad”, cuya elaboración e implementación no resulta obligatoria salvo que la persona jurídica contrate con el Estado Nacional en las condiciones que la propia ley establece. El art. 26° establece reglas de competencia y el art. 28° prevé la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación, invitando a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a los lineamientos de la ley. Los arts. 29° a 38° introducen modificaciones al Código Penal y Código Procesal Penal de la Nación, reconociéndose la aplicación extraterritorial del Código Penal para el delito de soborno transnacional cometido por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina.
De todos modos, las reglas que trae la LRPE, así como la reglamentación y los lineamientos de la Oficina Anticorrupción (Resolución 27/2018) no aportan herramientas concretas y útiles para el sector PyME que queda desprotegido ante la incertidumbre que genera esta nueva normativa.
Resolución 36/2019 de la Oficina Anticorrupción
La crítica realizada en el apartado anterior, viene a ser subsanada mediante la Resolución N° 36/2019[10] de la Oficina Anticorrupción, publicada en el Boletín Oficial el día 12 de noviembre de 2019, por la cual se aprueba la “Guía complementaria para la implementación de programas de integridad en PyMEs” que como ANEXO I forma parte integrante de la resolución.
Como figura en la página institucional de la Oficina Anticorrupción, esta Guía complementaria tiene por objetivo brindar herramientas e instrumentos prácticos que puedan ser aplicados por las PyMEs, contemplando las particularidades propias del sector[11].
Esta Guía viene a complementar los Lineamientos de Integridad que por Resolución 27/2018 había dictado la OA, con el objetivo de aportar pautas de integridad específicas para empresas de menor tamaño.
Adicionalmente, se señalan los estándares internacionales con los cuales Argentina se ha comprometido, entre ellos, las convenciones internacionales de lucha contra la corrupción.
En particular, la iniciativa del Pacto Global de Naciones Unidas del año 2000 estableció como principio N° 10 que “las empresas deben trabajar en contra de la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el soborno”. Con posterioridad, se incluyó como parte de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas adoptados en 2015 el de promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas (objetivo 16), que se relaciona con la meta de reducir de manera significativa las corrientes financieras ilícitas, fortalecer la recuperación y devolución de bienes robados y luchar contra todas las formas de delincuencia organizada.
En el texto de la Guía se incluyen herramientas o recursos no obligatorios y que no reemplazan las evaluaciones propias de cada organización de acuerdo con los parámetros fijados por la LRPE en proporción a sus riesgos, dimensión y capacidad económica.
Consecuentemente, esta Guía propone 6 pasos para facilitar la elaboración de un programa de integridad:
1) el compromiso del alto mando empresarial en el que se refleje de forma visible e inequívoca el apoyo al programa de integridad;
2) la evaluación de riesgos que en el caso de la LRPE se reduce a los riesgos de corrupción a los que está expuesta la persona jurídica y que opera como un mínimo legal pero no son los únicos riesgos posibles;
3) el plan de acción, a través de la definición del “apetito de riesgo”, es decir, aquellos riesgos que está dispuesto a aceptar, determinando los elementos, mecanismos y procedimientos que conformarán su programa de integridad;
4) la implementación, por medio de los elementos, mecanismos y procedimientos seleccionados y de los recursos asignados;
5) los mecanismos de medición y mejora que permitan hacer revisiones periódicas del programa de integridad y mantenerlo actualizado;
6) la comunicación efectiva del programa de integridad entre colaboradores y a terceros, de forma de garantizar su conocimiento e internalización.
Por último, se aportan varios anexos a modo de síntesis, un glosario de los términos más comunes, modelos y pautas de autoevaluación.
Tradicionalmente, el hombre de negocios era considerado como alguien astuto y hasta validado en su accionar, cuando ante las vicisitudes que pudiera enfrentar su negocio, sus decisiones no fueran éticas o incluso recayeran en el ámbito de lo ilícito.
En la década pasada, el mundo de los negocios y la opinión pública internacional fueron conmocionados por la estrepitosa caída de prestigiosas empresas como Enron, World Com, Parmalat, Tyco, Arthur Andersen, Ahold, entre otras[12]. En los últimos años, casos como los de Odebretch, Volskwagen, Walmart, Airbus y Wells Fargo, han sacudido nuevamente el escenario económico global, aportando ejemplos en los que no obstante contar con complejos sistemas de compliance, se llevaron a cabo maniobras corruptas que pueden traducirse en sobornos y defraudaciones millonarias.
Estas situaciones reflejan un trasfondo ético que requiere del desarrollo de nuevos paradigmas que permitan dar respuesta al flagelo de la corrupción.
Las PyMEs no son ajenas a esta discusión, en ellas el peso de la corrupción cuando esta es sistémica puede significar que si no se ajustan a las “reglas del juego” peligre su supervivencia.
Una de las opciones orientada a mitigar esta problemática viene de la mano del Gobierno Corporativo (Corporate Governance). Esto es, el conjunto de principios, políticas, procedimientos, estándares y normas que se utilizan para dirigir y controlar una entidad de forma ética, equitativa y responsable. Ese conjunto, regula el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de una organización, reflejando las relaciones de poder entre accionistas, directorio y alta gerencia[13].
Los fraudes empresariales y la codicia del sector financiero han conducido a resaltar renovadas agendas que consideren y refuercen el tema del gobierno corporativo. Las principales causas de la crisis de confianza abarcan, fundamentalmente, ámbitos económicos (escándalos financieros), sociales (falta de integridad de los responsables de dirigir y controlar a las empresas), tecnológicos (estallido de la burbuja .com) y ecológicos (ausencia de la gestión del riesgo medioambiental).[14]
En este aspecto, Silvina Bacigalupo se refiere a las normas de Buen gobierno corporativo como soft law, es decir contienen recomendaciones y no normas, pues su incumplimiento no conlleva consecuencia jurídica alguna. Su finalidad inicial era la de reforzar las exigencias de un gobierno corporativo responsable más allá de las propias normas del derecho mercantil. Por ello, sus recomendaciones se plasman en Códigos de Buen gobierno, cuyo rasgo fundamental se basa sobre el principio de “cumplir o explicar” (complain or explain). Es decir, son normas de cumplimiento voluntario que solo exigen a los sujetos destinatarios de dichos códigos que expliquen las razones de no cumplimiento o por qué se apartan de las recomendaciones[15].
Por lo tanto, compliance abarca no sólo el cumplimiento de normas externas que rigen determinada actividad, sino también de normas internas que voluntariamente asume la organización, como el compromiso ético y los valores que en ella se definen (a través de la redacción de un código de ética, políticas y procedimientos de integridad).
Así, Silvina Bacigalupo entiende que la cultura de cumplimiento de las corporaciones es el primer paso hacía una cultura corporativa de integridad. En este sentido, “compliance es mucho más que una herramienta de buen gobierno: compliance es una filosofía del buen gobierno de las corporaciones”. La cultura de cumplimiento se manifiesta en un buen gobierno transparente y la transparencia es una forma de gobernanza pública y privada: buena gobernanza desde el principio de rendición de cuentas a los stakeholders[16].
En el ámbito de la disciplina jurídico penal referida a la “criminalidad económica”, como concepto globalizador o de mayor amplitud, se comprende no sólo aquellos hechos delictivos que se encuentren referidos a la actividad económica, sino también aquellas conductas que afecten intereses, patrimoniales o no, capaces de alcanzar a un grupo más o menos extenso de sujetos pasivos; abarcaría así a los delitos contra el medio ambiente, contra la seguridad e higiene los trabajadores, contra la propiedad intelectual, la protección de datos, la cibercriminalidad, etcétera[17].
En este ámbito es posible apreciar un alto grado de impunidad. Son muchas las causas de dicho fenómeno, pero una de las principales es la aparición de nuevas tecnologías que han generado a su vez la formación de nuevas manifestaciones de criminalidad no comprendidas muchas de ellas en el ordenamiento penal sustantivo, propiciando grandes dificultades probatorias y de persecución penal lo que ha provocado que un amplio margen de estas conductas quede impune. Señala Zaffaroni que “el impacto de la explosión tecnológica es un problema que la política criminal conoce sobradamente. La técnica siempre es un arma y cada avance fue explotado criminalmente, en forma tal que siempre el criminal está más tecnificado que la prevención del crimen”, es por ello que la normativa vigente en materia penal resulta insuficiente, no sólo para los actuales cambios sociales, sino para alcanzar el ritmo evolutivo de la técnica[18].
Por otra parte, según entienden Hernán Olaeta y Antonella Comba, la construcción de datos sobre la criminalidad económica depende de problemas y mecanismos sociales, políticos e institucionales. El efecto del funcionamiento selectivo de las agencias de control social tiene su correlato en la registración oficial de la criminalidad. Pero ese funcionamiento selectivo es altamente complejo y heterogéneo. Es decir, depende de la inmunidad social de la cual gozan este tipo de delitos. Lo cual, se traduce en adormecidos pedidos punitivos por parte del público[19].
Asimismo, esa selectividad depende de deficientes lógicas de trabajo interno, faltas de comunicación entre diferentes órganos de castigo y persecución. Además de los intereses políticos y económicos que hay por detrás de todo ello[20].
La situación de Argentina en esta materia es particularmente complicada ya que existe poca información estadística disponible y la existente es muy sesgada. Ahora bien, estas limitaciones se hacen aún más profundas en torno a la delincuencia económica ya que, por una parte, los datos oficiales son muy básicos y de escaso alcance y, por otro, no hay encuestas (de diferente tipo) realizadas en el país en forma periódica que hayan tratado seriamente esta cuestión a lo largo del tiempo[21].
Frente a esta realidad, el Ministerio Público Fiscal se encuentra ante un desafío que exige, no sólo compromiso y presencia, sino preparación para comprender y afrontar las dificultades que encierra la investigación (y efectiva sanción) de estos delitos[22].
En esta especie de ilícitos siempre hay un trasfondo delictivo de narcotráfico, trata de personas, fraudes fiscales, lavado de activos, que impactan en ámbitos muy sensibles para las políticas estatales, con la potencial afectación de bienes jurídicos supraindividuales. El poder corruptor del delincuente económico es uno de los rasgos que lo diferencian del infractor convencional de la ley penal. Aquél utiliza la corrupción de modo instrumental, como medio para comprar voluntades políticas de funcionarios de fuerzas de seguridad, judiciales, etcétera[23].
Otro aspecto problemático en torno a la delincuencia económica se vincula con el carácter selectivo del sistema penal, que es visto como una cuestión estructural generada por diversas circunstancias, entre las cuales, se menciona:
a. La ausencia de un afectado directo debido al aparente distanciamiento entre el autor y la víctima, lo que se relaciona con las características del bien jurídico tutelado, de corte colectivo o supra individual;
b. el perfil del delincuente económico, a quién no se percibe como tal, debido al prestigio de las actividades que desarrolla en su medio. Muchas veces, existe indiferencia, tolerancia y, a veces, adhesión social a este tipo de conductas;
c. las deficiencias en el sistema de administración de justicia para dar respuesta al problema debido a la escasa especialización y la falta de estructura material y humana;
d. la influencia corruptora de los responsables sobre las estructuras de poder (políticos, fuerzas de seguridad y sistema judicial), lo que condiciona el nivel de selectividad secundaria;
e. el diseño de proceso penal vigente que, al haber sido concebido para el juzgamiento de delitos del derecho penal nuclear, resulta inadecuado para el procesamiento de delitos más complejos como el lavado de activos u otros delitos económicos[24].
La ineficiencia de la justicia, particularmente ante la existencia de delitos complejos como los derivados de la criminalidad económica han influido en que desde hace años se reclame en Argentina una Reforma Penal y Procesal Penal seria. En este sentido, existe un proyecto de Código Penal promovido por el Poder Ejecutivo Nacional elaborado en Comisión Especial creada al efecto. Además, en diciembre de 2018 se sancionó el Código Procesal Federal por Ley N° 27.482, que viene a modificar la Ley N° 27.063 (Código Procesal Penal de la Nación), sancionada en 2014 y cuya vigencia había quedado en suspenso. Según surge de fuentes oficiales, esta reforma está orientada a modernizar los mecanismos de persecución penal de los delitos federales a través de la incorporación de herramientas para la investigación de delitos complejos como el narcotráfico, hechos de corrupción, trata de personas y crimen organizado. El nuevo Código incorpora las leyes de Flagrancia, del Colaborador Eficaz, de Técnicas Especiales de Investigación, de Responsabilidad Penal Empresaria y de Ejecución de la Pena, sancionadas en los últimos años. Para estos casos se incorporan las figuras del imputado colaborador o arrepentido, el informante, el agente encubierto y el agente revelador[25].
En ámbitos donde la corrupción es sistémica o estructural, las PyMEs sufren el peso de sus consecuencias, siendo imperiosa la necesidad de contar con normas eficaces a la hora de brindar soluciones frente a la incertidumbre generada por este fenómeno. Ancla
VII. La gestión empresarial basada en compliance. Una visión desde la integridad [arriba]
a. Integridad. Abordaje en el ámbito empresarial
Más allá de las respuestas que ofrecen los sistemas sancionatorios, la respuesta ética es fundamental a la hora de prevenir y mitigar comportamientos que pueden desencadenar una consecuencia punitiva.
La antigua creencia generalizada en ciertos ámbitos empresarios, según la cual la ética y la dirección de las empresas iban por caminos separados comienza a desmoronarse[26].
Hoy se habla de integridad, como una virtud que se observa cuando la persona se encuentra comprometida a hacer lo correcto. Se traduce en la fidelidad a sus principios morales y a sus ideales sin que ninguna otra persona interfiera en sus actos o decisiones.
La integridad no se enseña, se predica con el ejemplo.
Este esfuerzo por alcanzar la dimensión de la integridad produce innegables efectos positivos en la vida de las personas en general y, especialmente, en la gestión empresarial[27].
Pero, ¿qué se entiende por integridad y cuál es su importancia en el ámbito empresarial?
Magdalena Bosch y Rita Cavallotti vinculan la integridad con la virtud, identificando cuatro condiciones imprescindibles: justicia, coherencia, buenos principios y motivación recta. Las autoras proponen elaborar una definición de integridad con base aristotélica sosteniendo que las personas íntegras tienen capacidad de compasión y empatía. Esto significa que, en la práctica, las personas íntegras no procurarán daño a los demás, que guiarán su comportamiento por los valores de respeto y solidaridad. En consecuencia, no buscarán el propio beneficio a costa de infligir un perjuicio. Esto no se refiere a la legítima competencia entre colegas y compañías, sino a evitar comportamientos ilegítimos. Por ejemplo, el engaño, el desprecio y cualquier forma de mobbing o acoso laboral, el incumplimiento de contrato, la apropiación indebida, el tráfico de influencias, la prevaricación, el soborno, la extorsión… Una persona íntegra rechazará estos modos de conducta[28].
En base a las características mencionadas, es posible ensayar una definición de integridad como “el hábito de actuar con justicia y coherencia, siguiendo principios rectos y una motivación orientada a fines buenos”. Por tanto, íntegra es la persona que actúa sin dañar a los demás, sin perjudicar a otros buscando solamente su propio provecho. Es también coherente, no hace algo distinto de lo que dice o piensa, ajusta su conducta a sus convicciones y mantiene esa correspondencia entre hechos y pensamiento en las más diversas circunstancias. Se trata de una actitud personal y permanente, y que, por tanto, se reproduce en los distintos ámbitos de la actuación[29].
Íntegra es, además, la persona que tiene principios rectos y nobles, la que ha fundamentado sus convicciones en la más sólida tradición moral o en los más fiables consejeros. No asume principios arbitrariamente ni se adjudica sólo aquellos que son fáciles o resultan halagadores. Por último, es íntegro el sujeto que persigue fines buenos. Por un lado, ha puesto a prueba su rectitud, ha comprobado que su motivación se dirige al bien, a lo justo, honrado y noble. Pero, además, persigue esos fines con firmeza, con voluntad clara y decidida, y no los abandona cuando surgen dificultades[30].
En el ámbito empresarial esta virtud destaca entre otras muchas, como valor personal de empresarios, directivos, mandos intermedios y de todas las personas que integran una organización. Es la virtud que genera confianza y refuerza vínculos en los equipos humanos[31].
b. La importancia del liderazgo ético como herramienta para la toma de decisiones
La actuación en el seno de organizaciones está condicionada por sesgos que afectan la toma de decisiones. Por una parte, están los que influyen en el modo en que los miembros de la organización se representan su actividad y los riesgos (sesgos cognitivos); y por otra, los que afectan al modo en que se muestran o no dispuestos a realizar actividades arriesgadas o incluso abiertamente delictivas -lo que se identificaría como sesgos volitivos-[32].
Estos sesgos que acompañan el día a día de las organizaciones suelen estar entrelazados, cuando no perfectamente confundidos, en la medida en que la voluntad débil se tiende a auto-convencer en el plano de las representaciones cognitivas (“obedecí porque no tenía toda la información”), y a la inversa, en tanto la falsa percepción tiende a generar automáticamente malas elecciones (no es posible ser prudente respecto a un riesgo que se ignora)[33].
Señala Javier Cigüela Sola, siguiendo a Van Erp, que “la complejidad de una organización es vista como un potencial factor contributivo de la mala conducta y el fraude”: la razón es que las organizaciones complejas son generalmente “más difíciles de controlar y generan difusión en las responsabilidades, lo que puede crear ambigüedad respecto al comportamiento deseado o las oportunidades delictivas”[34].
Por lo cual:
“si la línea de compliance no crece al ritmo en que lo hacen las líneas de negocio y las líneas productivas se produce un desfase entre los riesgos generados y la capacidad de controlarlos, ya sea desde la dirección como desde la oficina de cumplimiento: ese desfase será mayor cuanto mayor sea la distancia entre la dirección y los diferentes sub-departamentos de la corporación, cuanto mayor sea la especialización y sub-especialización en el trabajo, y cuantos mayores conocimientos técnicos y especializados se exijan como presupuesto para trazar la racionalidad de las decisiones y su corrección ético-jurídica”.
La gestión de la integridad en la empresa requerirá establecer una correlación directa y proporcional entre el tamaño, disposición de recursos (económicos, materiales y humanos), los riesgos a los que particularmente esté expuesta la organización y el sistema de compliance que se pretenda instaurar[35].
Frente a las exigencias laborales o sociales, que pueden impactar negativamente sobre las personas, y ante las múltiples presiones que dificultan la toma de decisiones, impulsando a los afectados en direcciones distintas, apostar por la integridad es disponerse a conciliar armónicamente el propio bien y el bien común[36].
De este modo, la integridad apela a lo más profundo de la conciencia e impulsa a actuar en consonancia con ella. Esta visión amplia, propia de la persona íntegra, es la única que ofrece garantía de acciones realistas, es decir, acordes a cada situación concreta, sin dejar de lado ningún aspecto y con el fin de elegir el bien por encima de cualquier otro beneficio personal[37].
El valor de una buena reputación ha sido puesto de manifiesto muchas veces en el management. Sólo gracias a ella se genera un movimiento de confianza que permite extender los propios proyectos en el tiempo, contando con la cooperación positiva de los demás y con su lealtad para llevarlos a buen término. Cuando no hay buena reputación o cuando ésta resulta sólo una fachada, se va fragmentando el tejido social y surge la actitud de desconfianza y de sospecha. Un escenario así es altamente inadecuado para la asunción de riesgos de largo plazo y se tiende, entonces, a operar exclusivamente en función del corto plazo[38].
Entonces: ¿Es posible una gerencia íntegra? ¿Existen herramientas que promuevan la toma de mejores decisiones?
El compromiso de la alta dirección con la integridad y el programa de cumplimiento que se desee implementar es fundamental. El “tono” que demuestren los directivos de la empresa debe dar el ejemplo para el resto de los colaboradores a modo de guía e incentivo en el comportamiento ético.
Si existe un verdadero compromiso con la integridad, las herramientas a las que se puede apelar para comunicar las decisiones éticas son variadas y accesibles; incluyendo, por ejemplo, la definición de los valores de la empresa, la utilización de nudges (empujoncitos) para concientizar en hacer lo que es correcto, las capacitaciones en el programa de integridad y la difusión de éste a la comunidad a partir de los recursos disponibles, entre otras. Y en el caso en que se haya designado un compliance officer, su rol será el de un facilitador, un nexo entre las decisiones de integridad de la alta dirección y los colaboradores de la empresa, sus proveedores, sus clientes y la comunidad en la que la empresa se encuentra inmersa (stakeholders).
A continuación, se enuncian tres herramientas orientadas a lograr una conducción de empresas más íntegra, acorde a valores éticos y que no requieren disponer de gran cantidad de recursos para su implementación dentro de una PyME:
A) Con frecuencia en el ámbito del management se utilizan frases como “walk the talk” (algo así como predicar con el ejemplo) o “tone at the top” (el tono desde la cúpula o en la parte superior) que no se refieren a algo diferente que el liderazgo ético. Esta forma de liderazgo presenta distintos matices y es una de las herramientas más valiosas para implementar un programa de integridad eficiente dentro de una PyME.
Sobre este aspecto, un art. de la Universidad de Villanova plantea el interrogante: ¿Qué es el liderazgo ético? Y lo define como una forma de liderazgo en virtud del cual las personas demuestran una conducta para el bien común que es aceptable y apropiada en cada área de su vida. Está compuesto por tres elementos principales[39]:
i) dar el ejemplo: una cualidad noble de un líder es liderar con el ejemplo;
ii) defender la importancia de la ética: una de las funciones de un líder ético es centrarse en la importancia general de la ética, incluidas las normas éticas y otras cuestiones, y cómo estos factores pueden influir en la sociedad;
iii) comunicar: los líderes éticos exitosos tienden a ser buenos comunicadores.
Esta clase de liderazgo podrá impactar de manera positiva en la empresa en tres niveles: el individuo, el equipo y la organización en general.
B) La utilización de nudges, traducidos en buenas prácticas que sirven de empujoncitos para fomentar el desarrollo de un ambiente más ético en la empresa, puede facilitar la toma de decisiones éticas entre nuestros colaboradores y ayudar a reducir los riesgos de compliance. Este término fue acuñado por Richard H. Thaler para referirse a aquellos “empujoncitos” que guían a tomar mejores decisiones (en la salud, dinero y felicidad) y que serán beneficiosos en el largo plazo[40].
C) Las cinco preguntas de Joseph Badaracco. La toma de decisiones puede ser una tarea compleja y difícil, especialmente cuando la decisión a tomar gira en torno a asuntos que representan zonas grises. El profesor Joseph Badaracco propone cinco preguntas prácticas capaces de mejorar la respuesta a estos asuntos, incluso cuando los datos son incompletos o poco claros, las opiniones se hallan divididas y las respuestas están lejos de ser obvias[41]:
i. ¿Cuáles son las consecuencias de mis decisiones?;
ii. ¿Cuáles son mis principales obligaciones?;
iii. ¿Qué decisión funcionaría en el mundo real?;
iv. ¿Cuáles son nuestros valores?;
v. ¿Con qué decisión puedo vivir?
i) ¿Cuáles son las consecuencias de mis decisiones?
La primera pregunta requiere considerar minuciosa y analíticamente cada curso de acción disponible para el caso, junto con las consecuencias humanas completas y reales de cada uno. Los problemas que provienen de zonas grises rara vez se resuelven mediante una respuesta meramente intuitiva e inmediata. Por lo tanto, deberá dejarse de lado la decisión inicial sobre lo que se debe hacer. Es necesario reunir un grupo de asesores y expertos confiables y preguntarse a sí mismo y a ellos: ¿Qué podríamos hacer en este caso? ¿Y a quién afectarán las consecuencias (buenas o malas) de nuestra decisión a corto y largo plazo? Los problemas de las zonas grises requieren que se piense de manera amplia, profunda, concreta, imaginativa y objetiva sobre el impacto total de las propias elecciones.
ii) ¿Cuáles son mis principales obligaciones?
Todas las personas tienen obligaciones como padres, hijos, ciudadanos, empleados. Los gerentes también tienen obligaciones con los accionistas y otras partes interesadas. Pero la segunda pregunta es más profunda: los deberes que se tienen para salvaguardar y respetar la vida, los derechos y la dignidad de los semejantes.
Todas las grandes religiones del mundo (islam, judaísmo, hinduismo, cristianismo) enfatizan esta obligación.
¿Cómo descifrar cuáles de estos deberes son obligatorios en una situación en particular? Confiar en lo que los filósofos llaman “imaginación moral”. Eso implica salir de la zona de confort, reconocer los propios prejuicios y puntos ciegos, y ponerse en el lugar de todas las partes comprometidas, especialmente las más vulnerables. Implica ponerse en los zapatos del otro y preguntarse ¿Cómo me sentiría en su lugar? ¿De qué estaría más preocupado o temeroso? ¿Cómo me gustaría ser tratado? ¿Qué consideraría justo? ¿Qué derechos creería poseer? ¿Qué consideraría malo?
iii) ¿Qué decisión funcionaría en el mundo real?
La tercera pregunta lleva a mirar el problema de una manera clara y pragmática: ver el mundo no como se desearía que fuera sino como en realidad es. En última instancia, se necesita un plan que funcione, uno que mueva a un individuo, un equipo, un departamento o una organización completa a través de una zona gris de manera responsable y exitosa.
Los planes sólidos pueden salir mal, y los malos planes a veces funcionan. Gran parte de lo que sucede simplemente está fuera del propio control. Los líderes rara vez tienen libertad y recursos ilimitados, por lo que a menudo deben tomar decisiones dolorosas. Y una gran cantidad de individuos y grupos perseguirán sus propias agendas, hábil o torpemente, si no se les persuade a hacerlo de otra manera.
Por ello, se debe pensar en aspectos prácticos: entre las posibles soluciones al problema ¿Cuál tiene más probabilidades de funcionar? ¿Cuál ofrece mayor resiliencia? ¿Qué tan resiliente y flexible soy como líder?
iv) ¿Cuáles son nuestros valores?
Esta pregunta requiere retroceder y pensar la decisión en términos de relaciones, valores y normas ¿Qué es realmente importante para mi equipo, empresa, comunidad, cultura? ¿Cómo puedo actuar de una manera que refleje y exprese esos sistemas de creencias? Si entran en conflicto ¿Cuál debería tener prioridad?
Pensando en una decisión que afecta a la empresa ¿Qué decisión expresaría mejor lo que nos representa como organización?
v) ¿Con qué decisión puedo vivir?
El buen juicio se basa en dos cosas: una es la mejor comprensión y análisis posible de la situación. Es lo que el profesor Badaracco llama “consultar con el estómago”.
En última instancia se debe elegir, comprometerse, actuar y vivir con las consecuencias de las propias decisiones. Esto también refleja lo que realmente importa en la toma de decisiones como gerente y como persona. Luego de haber considerado los resultados, responsabilidades, aspectos prácticos y valores debe decidirse qué es lo más importante y qué es lo menos importante.
¿Cómo descubrir con qué decisiones puedo vivir? Será un trabajo interno en el que, por ejemplo, se puede imaginar explicando la decisión a un amigo cercano o mentor, alguien de mucha confianza y respeto ¿Me sentiría cómodo? ¿Cómo reaccionaría esa persona? También puede ser útil escribir la decisión y las razones para tomarla: la escritura obliga a pensar con mayor claridad y sirve como una forma de compromiso personal.
VIII. La viabilidad de la ética en los negocios [arriba]
En base a lo expuesto en los apartados anteriores, corresponde preguntarse si ética es compatible con la rentabilidad de los negocios. En efecto, si nuestra visión se ve limitada al corto plazo, probablemente obtendremos una respuesta negativa. Pero en aquellos negocios que se proyectan en el largo plazo, la ética y la integridad son valores fundamentales para lograr la continuidad de una organización, no sobre la exclusiva base de los resultados (utilitarismo) sino sobre los cimientos de las buenas prácticas.
Es ilustrativa la opinión de Antonio Argandoña quien entiende que:
“una empresa puede obtener buenos resultados económicos a corto plazo, aunque no sea capaz de promover un entorno que favorezca las conductas moralmente correctas de sus miembros, pero sin el desarrollo de las capacidades morales esos resultados serán efímeros, porque tarde o temprano se destruirá su consistencia y, con ella, la unidad de la organización”[42].
En consecuencia:
“una sociedad ética es en general una sociedad más eficiente: en este sentido, la ética es rentable, pero para todos, para la sociedad. En efecto, ante cualquier situación en la que haya unas reglas vigentes, el individuo puede decidir cumplirlas siempre, lo que haría la convivencia más fácil. O puede no cumplirlas cuando los demás tampoco las cumplan. Esto parece razonable, pero tiene consecuencias importantes al convertir las conductas no éticas en rentables, al menos a corto plazo”[43].
Lo ético es rentable por la capacidad de reducir costos de coordinación externos e internos de la empresa ya que se coordina sobre la base de valores de la institución y del hombre, y no apoyándose en estructuras funcionales. Por ello, si la forma de coordinar la actividad empresarial no descansara en valores éticos, los riesgos serían muy elevados, ya que difícilmente se lograría una identificación positiva con la organización. De esta manera, la ética, resulta valiosa, hace a la eficiencia de la organización y se convierte en uno de sus principales activos[44].Ancla
Nos hallamos frente a un cambio de paradigma en la gestión empresarial que se viene gestando desde hace algunas décadas atrás. En ciertos aspectos parece estar cobrando fuerza la cultura de hacer lo que es correcto y aquella antigua gerencia en la que el fin era ganar a cualquier costo ya no parece tener el grado de aceptación que poseía en otras épocas.
El desarrollo de la tecnología cobra una influencia sustancial en la evolución de este nuevo paradigma, permitiendo denunciar situaciones que pueden ser percibidas como ilegítimas o deshonestas y que esa denuncia llegue a millones de personas en minutos.
En consecuencia, el daño reputacional que se genera para la empresa y para la imagen de la gerencia involucrada en hechos reprochables (que pueden configurar delitos) es un aspecto muy importante en este cambio de paradigma debido a que existen claros ejemplos de empresas que no pudieron recuperarse después de un escándalo de corrupción.
En el caso particular de Argentina queda mucho camino por recorrer, la desconfianza puede percibirse en gran parte de la sociedad, incluso en los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados) al no creer que el mentado cambio es posible. Se vive una acelerada evolución de los sistemas de compliance en los últimos años, marcada por la globalización, cada vez hay más empresas ajustándose a ello y apostando a una gestión fundada en la integridad, como profesionales capacitándose en compliance y ofreciendo servicios especializados no sólo a grandes corporaciones sino, cada vez más, a pequeñas y medianas organizaciones que desean mejorar su gestión empresarial.
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* Abogada (UNSJ), Magister en Derecho Empresario (UCCuyo, sede San Juan), Diploma en Compliance, Ética Corporativa y Dirección de Procesos de Integridad (Universidad de Mendoza), Socia en estudio jurídico “Riveros & Moreno Abogadas”, Titular en Moreno González Consultora Legal, contacto@morenogonzalezconsultora.com
[1] Los datos aportados pueden consultarse en: https://gpsempres as.produccion.gob .ar/datos-y-analisi s/#navitem-3
[2] Disponible en: https://pymes.afip.go b.ar/estiloAFIP/p ymes/ayuda/de fault.asp
[3] Disponible en: https://www.pr oduccion.gob.ar/ pymesr egistradas/
[4] Puede consultarse en: https://www.ussc. gov/guidelin es/2018-guidelin es-manual/2018-ch apter-8
[5] Puede descargarse en: https://www.gov.uk/gov ernment/pu blicatio ns/bribery-ac t-2010-guid ance
[6] Disponible en: https://www.tenden cias.kpmg.e s/wp-conten t/uploads/2018/10 /10_Integracion es_horizonta.es_v erticales_041018 .pdf
[7] AA. VV, No excuses! Rebatir las 10 excusas más frecuentes por conductas corruptas. Guía de bolsillo para profesionales de los negocios, Sao Paulo, Brasil, editorial Alliance for Integrity, 2017, págs. 22-25.
[8] MARTORELL, Ernesto Eduardo - TAZZA, Alejandro, Responsabilidad comercial y penal por fraude societario, 1° edición revisada, Santa Fe, Argentina, editorial Rubinzal-Culzoni, 2018, pág. 766.
[9] B.O. 1/12/2017. El texto completo de la norma se encuentra disponible en: http://servicios.infole g.gob.ar/infolegInte rnet/anexos/295000-2999 99/29684 6/norma.htm
[10] Disponible en: https://www.boletinofici al.gob.ar/detalleA viso/primera/221 109/20191112
[11] Puede consultarse en: https://www.argen tina.gob.ar/noticias/l a-oa-publico-l a-guia-de-integrid ad-para-pymes
[12] PALADINO, Marcelo - DEBELJUH, Patricia - DEL BOSCO, Paola (2005), Integridad: una respuesta superadora a los dilemas éticos del hombre de empresa, Cuadernos de Difusión, N° 10, ESAN Ediciones, 18-19, págs. 9 - 37.
[13] CASAL, Armando (2009), Gobierno corporativo. Aspectos societarios, legales, contables y de control, Compendio Jurídico, Doctrina Societaria y Concursal, editorial ERREPAR, octubre. Cita digital: IUSDC282010A
[14] CASAL, Armando, ob. cit.
[15] BACIGALUPO, Silvina (2016), Cultura de Cumplimiento e Integridad: Elemento clave de la prevención de riesgos penales, R.I.T.I. Nº 2, disponible en: https://revistain ternacionaltr ansparencia.o rg/wp-conten t/uploads/2016 /12/tmp_16261- Silvina-Bacigalup o50253317.pdf
[16] BACIGALUPO, Silvina, ob. cit.
[17] Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel, Fundamentos de Derecho Penal Económico, 1° edición, D. F., México, J. Jesús Ángel S. Editor, 2004, págs. 44 y 45.
[18] CARO CORIA, Dino Carlos - REYNA ALFARO, Luis Miguel, Derecho Penal Económico: Parte General - Tomo I, Lima, Perú, JURISTA EDITORES, 2016, pág. 90.
[19] OLAETA, Hernán (comp.) (2016), Delincuencia económica organizada. Tres aproximaciones desde la criminología. Bernal, Argentina: Secretaría de Posgrado, Universidad Nacional de Quilmes. Puede consultarse en: https://ridaa.unq.e du.ar/handle/ 20.500.11807/23 0?show=full]
[20] OLAETA, Hernán, ob. cit.
[21] OLAETA, Hernán, ob. cit.
[22] GONELLA, Carlos (2013), El Ministerio Público Fiscal frente a los delitos económicos, en Revista Derecho Penal, año II, N° 4, Bs. As, Infojus, pág. 217.
[23] GONELLA, Carlos, ob. cit., pág. 217.
[24] GONELLA, Carlos, ob. cit., pág. 217.
[25] https://www.argen tina.gob.ar/not icias/es-ley-el -nuevo-codi go-procesal-p enal-federal
[26] Domènec Melé la describe como la falacia de la “tesis de separación”, según la cual lo económico y lo ético corresponden a decisiones separadas e independientes. Algunas decisiones empresariales serían exclusivamente económicas, mientras que algunas otras sólo serían éticas. MELÉ, Domènec (2000), Racionalidad ética en las decisiones empresariales, Revista Empresa y Humanismo, Vol. II, Nº 2/00, págs. 411-437, Disponible en: http://hdl.handle .net/10171/34979
[27] PALADINO, Marcelo [et al.], ob. cit., págs. 9 - 37.
[28] BOSCH, Magdalena - CAVALLOTTI, Rita (2016) ¿Es posible una definición de integridad en el ámbito de la ética empresarial?, REVISTA EMPRESA Y HUMANISMO, VOL XIX, Nº 2, Universidad de Navarra, págs. 51-68, disponible en: DOI: https://doi.org/10.1 5581/015.XIX.2.51 -68
[29] BOSCH, Magdalena - CAVALLOTTI, Rita, ob. cit., págs. 51-68.
[30] BOSCH, Magdalena - CAVALLOTTI, Rita, ob. cit., págs. 51-68.
[31] BOSCH, Magdalena - CAVALLOTTI, Rita, ob. cit., págs. 51-68.
[32] CIGÜELA SOLA, Javier (2019), Compliance más allá de la ciencia penal, InDret, [en línea], Núm. 4, disponible en: https://www.raco. cat/index.php/InDre t/article/v iew/364392
[33] CIGÜELA SOLA, Javier, ob. cit.
[34] CIGÜELA SOLA, Javier, ob. cit.
[35] CIGÜELA SOLA, Javier, ob. cit.
[36] PALADINO, Marcelo [et al.], ob. cit., págs. 9 - 37.
[37] PALADINO, Marcelo [et al.], ob. cit., págs. 9 - 37.
[38] PALADINO, Marcelo [et al.], ob. cit., págs. 9 - 37.
[39] El recurso puede consultarse en: https://www.villanovau. com/resources /leadership/wha t-is-ethical-l eadership/
[40] THALER, Richard H. - SUNSTEIN, Cass R., Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness, New Haven & London, Yale University Press, 2008.
[41] El autor realiza una enumeración con detalle y ejemplos prácticos de dilemas que se presentan en la toma de decisiones. BADARACCO, Joseph L (2016). How to Tackle Your Toughest Decisions, Harvard Business Review, págs. 104-107. Disponible en: https://hbr.org/201 6/09/how-to-ta ckle-your-toughes t-decisions.
[42] ARGANDOÑA, Antonio (2011), La ética y la toma de decisiones en la empresa, Universia Business Review, Vol., núm.30, págs.22-31. Disponible en: https://www.redaly c.org/articulo.oa? id=433/4 3318798002
[43] DEBELJUH, Patricia (2009), Ética Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa, 1° Edición, Buenos Aires, Editorial Cengage Learning Argentina, págs. 17-18.
[44] Ibídem, págs. 18- 19.
