La regulación generalista de la Ley de Teletrabajo y su correspondiente decreto reglamentario

Dr. Sergio Lois*

Introducción [arriba] 

El teletrabajo implica una modalidad de trabajo que constituye una salida elegante a las circunstancias atípicas que nos tocan vivir en la actualidad. El Régimen Legal del Teletrabajo (Ley Nº 27.555) incluye al teletrabajo como modalidad laboral mediante la introducción del art. 102 bis a la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744). De esta forma, la modalidad bajo estudio, implica una relación típica de dependencia del sector privado teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de la LCT.

Nos encontramos ante un contexto realmente atípico provocado por la pandemia mundial que, entre otras consecuencias, en nuestro país se fue, paulatinamente, disminuyendo la circulación de las personas que debían quedarse en sus hogares con el objeto de impedir la propagación del COVID-19.

De esta forma, el teletrabajo aparece como una suerte de salida elegante al escenario de emergencia planteado por las vicisitudes de un mundo caracterizado por cambios realmente vertiginosos.

Esta modalidad bajo estudio se fue extendiendo a medida que se fue profundizando y popularizando la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación: las llamadas TICs.

Podemos vislumbrar que el teletrabajo no es un fenómeno nuevo, sino que se viene implementando desde de la década de los ´70. Surge como una respuesta a la crisis del petróleo que se vivía en esa época. De esta forma, se comenzó a vislumbrar que esta modalidad permitiría la descentralización de ciertos gastos al colocarlos directamente en cabeza de los teletrabajadores. Estos últimos serían los responsables de soportar, por ejemplo, los gastos en energía eléctrica y no los empleadores. Por otro lado, se concebía que el teletrabajo sería un factor determinante en la descompresión de las grandes urbes ya que los teletrabajadores no tendrían que desplazarse desde su domicilio al establecimiento principal del empleador. Ello sería necesario para disminuir la polución debido a que se disminuiría el tránsito vehicular.

En rigor de verdad, no continuaré profundizando en el aspecto histórico del teletrabajo sino que me centraré directamente en su regulación normativa. Es decir, en la Ley de Teletrabajo (Ley Nº 27.555) que fue sancionada en el mes de agosto del año 2020. Dicha ley fue la consecuencia lógica del escenario que se presentó ante la sociedad cruzada por la pandemia. Un escenario que requería realmente de decisiones rápidas y excepcionales (canalizadas directamente por los Decretos de Necesidad y Urgencia, como una expresión de las facultades del Poder Ejecutivo ante un contexto anormal). Dicho instrumento normativo regula los derechos y las obligaciones de las partes, es decir de los empleadores y de los teletrabajadores. Entre estos elementos podemos señalar, el derecho a la reversibilidad, el derecho a la desconexión, las tareas de cuidado, y sobre quien recaerá la obligación de afrontar los mayores gastos generados por el teletrabajo y el otorgamiento de los elementos de trabajo indispensables que requerirán, ulteriormente, de reparación, entre otras cuestiones trascendentales.

La técnica legislativa en ese caso era realmente generalista. Eso quiere decir que, mediante esta técnica, se trazan esquemáticamente los elementos propios de esta particular modalidad laboral que encontró asidero en la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744) al consagrar al teletrabajo en el art. 102 bis. Esta concepción generalista obviamente fue dejando cabos sueltos y muchas cuestiones no fueron resueltas con posterioridad mediante la correspondiente reglamentación. Así, podemos señalar que no se sabe tampoco con exactitud cuándo se aplicará la Ley Nº 27.555 ya que en uno de sus artículos se establecía que comenzaría a regir después de cumplirse un plazo de 90 días contados desde la finalización del aislamiento, social, preventivo y obligatorio (ASPO). Finalmente, ello no sucedió debido a que el ASPO se convirtió en DISPO (Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio) y la nueva reglamentación de dicho cuerpo normativo nos habla nuevamente de 90 días, pero no se sabe con exactitud cuándo comenzará a contarse ese plazo hasta tanto el Ministerio de Trabajo de la Nación no dicte una resolución.

Fue una tarea legislativa que requirió de la ayuda de diversos sectores y que fue cosechando una interesante cantidad de críticos. La técnica generalista adoptada no es adecuada para un fenómeno que requiere de lineamientos claros y específicos para impedir un desequilibrio entre las partes involucradas en esta particular modalidad de trabajo. Dicho desequilibrio importa una hiposuficiencia en las relaciones jurídicas de naturaleza laboral: una parte tiene más poder que la otra. El legislador deberá intervenir necesariamente intentando siempre corregir esos desequilibrios teniendo siempre como guía necesaria la equidad. De esta forma, el teletrabajador se encuentra en una posición de debilidad en relación con el empleador, ya que este último tiene amplias facultades para dirigir el trabajo, ejercer el poder disciplinario y su capacidad de negociación es superior sumado a que es el que detenta el capital necesario para desarrollar ciertas y determinadas actividades. Por ello, es muy importante delimitar claramente las diferentes aristas propias del fenómeno del teletrabajo.

Siguiendo con esos lineamientos, estos cabos sueltos pueden ser subsanados directamente por la jurisprudencia que se irá desarrollando a medida que pase el tiempo o por la doctrina especializada. La realidad es que esa falta de especificidad propia de una herramienta normativa de gran trascendencia, para los tiempos que corren, necesitaba de una reglamentación específica que facilite la ejecución de la Ley Nº 27.555.

El Decreto Reglamentario 27/21 del 20 de enero del año 2021 supuestamente constituiría una herramienta trascendental para la aplicación de la Ley de teletrabajo Nº 27.555. En rigor de verdad, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional genera las condiciones necesarias para que las leyes puedan aplicarse correctamente, rellenando ciertos vacíos.

En este orden de ideas, el decreto 27/21 surgía como una especie de respuesta a las preguntas que había generado la ley de teletrabajo. Sin embargo, se generó un escenario en el que reinaba la incertidumbre.

El decreto bajo análisis puede sintetizarse en algunos ejes principales: delimitación del teletrabajo y aplicación normativa, el derecho a la desconexión, el derecho a la reversibilidad, las tareas de cuidado, la naturaleza de los gastos en cabeza del empleador y los elementos de trabajo y el plazo en el que se aplicará la Ley Nº 27.555. A continuación, realizaré un análisis de cada uno de esos elementos mencionados que fueron regulados por el decreto.

Delimitación del teletrabajo y aplicación normativa [arriba] 

Ya el art. 2 de la Ley Nº 27.555 establecía lo siguiente:

“Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

La nueva reglamentación establece una serie de exclusiones. Así, se considera que no habrá teletrabajo cuando se presten servicios en la sede o en los establecimientos de los clientes del empleador.

A su vez, también el decreto establece que no será aplicable el régimen del teletrabajo cuando este sea realizado de manera esporádica ante circunstancias excepcionales. Es así, que la habitualidad resulta ser un elemento a tener en cuenta para la aplicación de la normativa bajo estudio.

El derecho a la desconexión [arriba] 

El derecho a la desconexión digital implica un límite a la jornada de trabajo. Así el teletrabajador tendrá derecho a desconectarse de los dispositivos electrónicos una vez terminada la jornada laboral.

Una vez cumplida con la jornada el empleador no podrá endilgarle más tareas a los teletrabajadores. Deberá evitar esto y esperar hasta el día laboral siguiente.

Debemos tener en cuenta que el teletrabajador se encuentra absolutamente expuesto a las pantallas digitales lo que puede llegar a producir una suerte de adicción sin sustancia, es decir una adicción a la tecnología. Esto último constituye una suerte de riesgo psicosocial que podrá repercutir en la salud psíquica de los teletrabajadores.

Por ello, es importante que la jornada de trabajo se encuentre limitada y que los teletrabajadores tengan la posibilidad de desarrollar actividades de esparcimiento y puedan pasar tiempo con sus familias.

Se puede sostener que el derecho a la desconexión se relaciona directamente con la Ley de Jornada de Trabajo (Ley Nº 11.544) y por lo tanto la consagración de este derecho es redundante. Sin embargo, creo que los institutos legales deben adaptarse a las nuevas vicisitudes por las que transitan las relaciones laborales. A las típicas relaciones jurídicas reguladas por el derecho del trabajo debemos agregarle un factor de suma trascendencia: la utilización profunda de las tecnologías de la información y de la comunicación.

En el Decreto 27/21 establece una suerte de excepción al límite impuesto por el derecho a la desconexión. De esta forma se consagra que excepcionalmente, en los casos del art. 203 de la LCT, el empleador podrá darle órdenes a los teletrabajadores a pesar que la jornada ya haya llegado a su fin. De acuerdo al artículo mencionado, estas comunicaciones, por parte del empleador, podrán ser remitidas excepcionalmente a los dependientes en caso de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa.

Actualmente se plantea la discusión acerca de que sí el empleador le otorga tareas al dependiente después de terminada la jornada esto constituiría supuestamente una injuria grave (art. 242 de la LCT), que puede llegar a justificar el despido indirecto.

Tareas de cuidado [arriba] 

Las tareas de cuidado implican trabajo reproductivo no remunerado. Estas tareas en la mayoría de los casos recaen en las mujeres. La consagración normativa de las tareas de cuidado implica que las mismas recaigan equitativamente entre varones y mujeres.

Con el Decreto 27/21 se establece que estas tareas importan la flexibilización de los horarios. Además, se permite la reducción de la jornada siempre y cuando las tareas en el hogar no puedan ser cumplidas en su totalidad y cuando los convenios colectivos de trabajo así lo permitan.

El derecho a la reversibilidad [arriba] 

Este derecho se asienta en la voluntariedad propia del teletrabajo. Es decir, que el trabajador presencial puede cambiar a la modalidad de teletrabajo mediante la formalización de un contrato con su empleador. Ahora bien, si por una determinada circunstancia decide volver al modo presencial puede hacerlo al ejercer el derecho a la reversibilidad. Pero para ejercer ese derecho deben existir motivos sobrevinientes que fundamenten esa decisión.

El derecho bajo análisis, en este apartado, implica que se produzca una nueva transformación de la modalidad de trabajo.

El empleador tiene la obligación de darle ocupación al trabajador que ejerció el derecho a la reversibilidad. El Decreto 27/21 establece que el plazo que tiene el empleador para cumplir la obligación de dar ocupación es de 30 días como máximo.

Pienso que este plazo es importante porque pone en cabeza del empleador cierta presión para cumplir con el otorgamiento de tareas (art. 78 de la LCT) siempre y cuando el teletrabajador exprese motivos fundados y sobrevinientes.

También debemos tener en cuenta que la reversibilidad tendrá que ser ejercida de acuerdo al principio de buena fe, conforme a los arts. 62 y 63 de la LCT.

Además, es importante resaltar, que la modalidad de teletrabajo implica una serie de desventajas que, en algunas ocasiones, no pueden ser soportadas por un trabajador acostumbrado al modo presencial. Así, por ejemplo, pensemos que trabajar desde el domicilio mediante el uso de dispositivos tecnológicos genera una sensación de aislamiento y soledad al no poder el teletrabajador contactarse personalmente con sus pares. Siempre la comunicación va a ser de naturaleza virtual.

El derecho a la reversibilidad es cuestionado por los empleadores porque estos, ante las circunstancias de la actualidad, quieren reducir espacios físicos ya que el trabajo presencial se ha convertido en teletrabajo. Sí se le otorga la posibilidad a los teletrabajadores de volver al trabajo presencial entonces, el empleador deberá tener espacio físico disponible para los dependientes que ejerzan el derecho a la reversibilidad, en caso contrario incurriría en el incumplimiento de la obligación de otorgar tareas (art. 78 de la LCT). Obviamente, que la reversibilidad deberá estar justificada por motivos fundados en causas sobrevinientes por parte del teletrabajador y, a su vez, el empleador deberá justificar que no tiene la posibilidad de otorgarle tareas en la modalidad presencial evitando el incumplimiento de su obligación.

Elementos de trabajo y compensación de gastos [arriba] 

En el empleador recae la obligación de otorgar los elementos de trabajo. Estos elementos tendrán naturaleza no remunerativa según el decreto reglamentario de la Ley Nº 27.555. Dicho decreto no específica que se entiende por “elementos de trabajo”. Pienso que la determinación acerca de lo que se entiende por dichos elementos será objeto de negociaciones colectivas sobrevinientes.

Por otro parte, el teletrabajo insume energía eléctrica y conexión a internet. Estos gastos también recaen en el empleador y tampoco formarán parte del salario, según el decreto bajo análisis. Ahora bien, no se sabe con exactitud como será calculado ese monto en dinero teniendo en cuenta que los gastos en energía eléctrica o en internet no se generan solamente por las tareas laborales. Estos gastos pueden ser generados en la vida cotidiana del teletrabajador. Deberá buscarse una solución para establecer una proporción específica y compensar estos gastos teniendo en cuenta que resulta difícil discriminarlos. Creo que esto será un eje fundamental de los convenios colectivos que deberán tener como directriz, obviamente, a la ley que regula la modalidad de teletrabajo.

Higiene y seguridad [arriba] 

La Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) se erige como la autoridad de aplicación para determinar las condiciones de seguridad e higiene que se deberán respetar en el caso del ejercicio de esta particular modalidad de trabajo.

Creo firmemente que la realización de controles sobre las condiciones de higiene y seguridad en los hogares de los teletrabajadores podría llegar a provocar una afectación del derecho a la intimidad. Un control sobre las condiciones de la vivienda dedicada al ejercicio del teletrabajo importa un avasallamiento de la esfera de intimidad del trabajador.

Por otro lado, no se sabe con exactitud qué pasará con los accidentes y enfermedades profesionales ya que falta una correcta regulación por parte de la autoridad de aplicación. De esta forma, será la SRT la que determinará la naturaleza propia de las enfermedades laborales desencadenadas por el teletrabajo y si se incluyen en el art. 6 inciso 2) de la Ley Nº 24.557.

Lo cierto es que el teletrabajador se encuentra realmente expuesto a ciertas enfermedades debido al uso constante de pantallas. Entre ellas podemos mencionar algunas consecuencias en la salud derivadas del estrés que genera la carga horaria o las exigencias laborales. En este orden de ideas, también debemos mencionar el síndrome del trabajador quemado o “burn out” que fue definido por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad laboral gracias a la ratificación de la Revisión Número 11 de la “Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos (CIE-11)”.

Estamos ante una modalidad que implica una exposición a ciertos riesgos psicosociales que no deberán ser tomados a la ligera.

Información laboral [arriba] 

Existe cierta información sensible para los empleadores ya que el teletrabajo importa el procesamiento constante de información. Ante ello, se deberán utilizar sistemas de controles destinados a fiscalizar dicha información.

Según la reglamentación vigente estos controles podrán ser realizados gracias a auditorías en las que participen los sindicatos y los empleadores, mediante técnicos y técnicas destinados a tal fin.

De esta forma, se podrán realizar fiscalizaciones sobre los bienes y los sistemas de los empleadores siempre respetando el derecho a la intimidad de lo teletrabajadores, que funciona como un límite infranqueable.

Regulación generalista e incertidumbre [arriba] 

La reglamentación de la Ley Nº 27.555 ha generado cierto sabor amargo ya que ha dejado sueltos algunos cabos. Todavía no se sabe con exactitud cuándo será aplicada directamente la Ley de teletrabajo ya que el Ministerio de Trabajo de la Nación, mediante una resolución, determinará cuándo comenzará a contarse el plazo de 90 días que anteriormente, con la sanción de la ley bajo análisis, debería ser contado desde la finalización del aislamiento, social, preventivo y obligatorio. Sin embargo, el ASPO se convirtió en DISPO generando cierta incertidumbre.

A esto debemos sumarle una suerte de regulación generalista de la normativa que consagra a esta modalidad de trabajo a distancia. Específicamente faltan desarrollar algunas cuestiones como las referidas a los mayores gastos ocasionados por la ejecución del teletrabajo. Pienso que la utilización de conceptos indeterminados puede llegar a producir que todo se encuentre librado a la libertad interpretativa de los magistrados a la hora de resolver ciertos casos llevados ante los órganos jurisdiccionales. La utilización de conceptos abiertos genera esta suerte de descentralización interpretativa dejando todo librado a la incertidumbre y al criterio jurisdiccional. Sin embargo, ante la duda se deberá apelar a normas de jerarquía superior y a ciertos y determinados principios. Las normas supranacionales, en algunas ocasiones, también serán de gran ayuda para facilitar la tarea interpretativa.

Existe una suerte de delimitación de una serie de conceptos esenciales. La conceptualización implica un proceso necesario para establecer límites a los fenómenos de la realidad. Sin embargo, al referirse a determinadas cuestiones (como los accidentes y enfermedades profesionales) el legislador delega en otras autoridades la delimitación de ciertas cuestiones trascendentales.

Sin embargo, celebro que los fenómenos que se vayan suscitando en la realidad material tengan una regulación normativa específica. Si bien el teletrabajo no es un fenómeno actual, sucede que ante los tiempos que corren se necesitaba de una regulación normativa. A pesar que de ello se genere cierta incertidumbre. No creo que esto generará inseguridad jurídica ya que todavía falta la palabra de las autoridades de aplicación involucradas y la de los sindicatos que deberán trabajar al unísono con los empleadores.

* Abogado por la Universidad Nacional de La Matanza. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales por la UNTREF. Escritor de diversos artículos sobre derecho individual y colectivo del trabajo. Coautor del libro “La nueva práctica del teletrabajo” por Ediciones D y D (2020). Disertante. Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.