Munilla Lacasa, Hernán 01-07-2015 - Nuevo Código Procesal Penal: Advertencia y breve comentario 01-12-2014 - El instituto de la reincidencia y el anteproyecto de Código Penal 01-07-2016 - Una necesaria reformulación de la justicia federal penal 01-08-2018 - El delito de soborno entre privados finalmente se incorpora al Código Penal
A través del decreto Nº 103/2017 el Poder Ejecutivo Nacional creó una Comisión integrada por destacados especialistas,1 con la finalidad de redactar una reforma integral del Código Penal. La Comisión trabajó en forma ininterrumpida desde febrero de 2017 a junio de 2018, presentándose finalmente el Anteproyecto en el Senado de la Nación, en marzo de 2019.
Los objetivos de la tarea emprendida por los expertos consisten en sistematizar, unificar, dar coherencia y modernizar el centenario Código Penal, para reflejar las necesidades actuales de la sociedad y brindar una mayor protección a las víctimas de los delitos. Otra de sus principales metas apunta a que sus disposiciones efectivamente sean aplicadas. Es esta, claro, una loable aspiración de todo país que pretenda una convivencia civilizada y con apego al orden jurídico; un país, en otras palabras, en el cual sus ciudadanos sepan que las leyes penales están para ser cumplidas y aquel que decide violarlas recibirá una sanción, grave o leve, según su falta, pero que inexorablemente deberá cumplir (previo juicio justo, por supuesto, en el cual se respeten sus derechos y todas las garantías del debido proceso). Sin embargo, en los últimos años este objetivo se fue diluyendo, fue perdiendo densidad, lo que ha derivado en una sensación de impunidad altamente corrosiva.2
Para tener una noción de cuán emparchado ha quedado el Código vigente, basta con señalar que en 100 años, desde su sanción en 1921,3 se dictaron 900 leyes penales modificatorias.
La Comisión redactora llevó a cabo un trabajo técnico y de consensos de gran envergadura, priorizando mantener la estructura original del Código. Para elaborar su tarea tuvo en cuenta, por cierto, la Constitución Nacional como ley suprema, y otros elementos de singular relevancia: las Convenciones Internacionales ratificadas por el país, el trabajo llevado a cabo por las anteriores diecisiete Comisiones de reforma del Código Penal, en especial la de los años 2006, 2014 y 2105, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, recomendaciones de organismos internacionales y la opinión de académicos de todo el país.4
Como resultado de su trabajo, se le agregan al Código catorce nuevos Títulos y un Libro Tercero, pasando de tener 317 artículos a 540. No solo se crean nuevas figuras, también se incorporan muchos delitos que se hallaban dispersos en distintas leyes penales especiales.
Como se comprenderá, no nos resulta posible en estas breves líneas analizar en profundidad semejante obra reformadora. Simplemente nos limitaremos a señalar algunos aspectos generales e indicaremos aquellas disposiciones que resultan novedosas. Será tarea específica del Congreso Nacional abordar el tratamiento exhaustivo del Anteproyecto, que seguramente promoverá consultas a especialistas, entidades académicas, asociaciones de jueces y fiscales y a organizaciones de abogados, a fin de que aporten sus opiniones y puntos de vista. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires tendrá entonces una excelente oportunidad para realizar su valiosa contribución. Ello, al margen de que el Colegio muy posiblemente organizará, a través de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal, diversas actividades enderezadas a estudiar y difundir el nuevo cuerpo legal.
No se nos escapa que estamos transitando un especial año electoral, en el cual habrá de elegirse al próximo Presidente de la Nación. Sería ingenuo pensar que este anteproyecto5 pueda ser objeto de revisión en el Congreso hasta el mes de octubre, pues no hace falta decir que de no ser reelecto el actual Presidente, impulsor de la reforma comentada, el próximo titular del Poder Ejecutivo querrá designar, a su turno -y a su gusto-, la Comisión de expertos a la cual le encomendará la redacción de un nuevo Código Penal, que sin duda tomará como antecedente el Anteproyecto que nos ocupa en este trabajo.
Se amplía. Se introduce el principio de nacionalidad activa y pasiva, de acuerdo con las recomendaciones de la OCDE, cuando se trate de delitos posibles de extradición y respecto de los cuales la Argentina haya admitido el compromiso de su persecución y juzgamiento en Tratados y Convenciones Internacionales.
De tal todo, la justicia argentina podrá intervenir, por ejemplo, en casos de corrupción ocurrida en otros países, cuando algún ciudadano argentino haya participado en la comisión de tales delitos.
2.2. Decomiso
Al margen de la pena de prisión para los autores de los delitos, se procura el recupero del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo que hubiese servido de instrumento o medio en la comisión del hecho, y de los que constituyesen el producto, provecho o la ganancia, directa o indirecta, del delito, cualquiera sea las transformaciones o sustituciones que hubiere podido experimentar. En otras palabras, se pretende el decomiso de la totalidad de los bienes que fueran sustraídos del Estado.
Para todos los casos (incluidos narcotráfico y corrupción), puede darse el decomiso en forma anticipada, antes de la condena, siempre que se verifiquen ciertas condiciones: si se hubiese podido comprobar la ilicitud de su origen o del hecho material al que estuviesen vinculados, y el imputado no pudiese ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o no se hubiese condenado por mediar causal de inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria, o si el imputado hubiese reconocido la procedencia o el uso ilícito del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo. Asimismo, para el supuesto de que no se logre recuperar el bien concreto, se establece la posibilidad de decomisar bienes de valor equivalente.
2.3. Causales de interrupción de la prescripción
Ateniendo un reiterado reclamo de la comunidad jurídica, se incorporan dos nuevas causales de interrupción de la prescripción: la declaración de rebeldía y la solicitud de extradición. Esta última cláusula resultará útil para impedir la paralización de las investigaciones cuando se investigue el delito de corrupción internacional.
2.4. Responsabilidad de la Personas Jurídicas
En sintonía con la corriente legislativa que se viene aplicando en diversos países, incluso en el nuestro, la Comisión introduce un Título (VII) mediante el cual prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tomada fundamentalmente de la ley 27.401 (de diciembre de 2017), limitada a ciertos delitos de corrupción.
Las personas jurídicas serán responsables por los delitos contemplados en doce Títulos del Libro II (más el art. 145) que cometan (hubieren intervenido) los integrantes de sus órganos, realizados directa o indirectamente en su nombre, interés o beneficio.
Es importante destacar que, al igual que la citada ley 27.401, el Código establece (art. 38) que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona física que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella. También se prevé que la persona jurídica podrá ser condenada aun si no fuera posible identificar o juzgar a la persona que hubiese intervenido, siempre que las circunstancias permitiesen establecer que el delito no hubiere podido cometerse sin la tolerancia de los órganos de aquella.
Las penas que contempla el Anteproyecto (art. 39) son:6
1º) Multa de DOS (2) a CINCO (5) veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener.
2°) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de DIEZ (10) años.
3°) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de DIEZ (10) años.
4°) Disolución y liquidación de la personería, si hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
5°) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviese.
6°) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
En cuanto a los criterios para la determinación y graduación de las penas reseñadas el Anteproyecto estipula que se tendrá en cuenta:
1°) El incumplimiento de reglas y procedimientos internos. En otras palabras, la inobservancia de los programas de integridad o compliance, si existieran.
2°) La cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito.
3°) La omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes.
4°) La extensión del daño causado, el monto de dinero o de bienes involucrados en la comisión del delito.
5°) El tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
6°) La denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna.
7°) El comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia. Si fuese indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, de una obra o de un servicio en particular no serán aplicables las penas previstas en los incisos 2º y 4º del artículo 39 del Anteproyecto.
La normativa establece que el juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período de hasta cinco años si su cuantía y cumplimiento en un único pago pusiera en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo.
Otro aspecto fundamental que el Anteproyecto toma de la ley 27.401 consiste en otorgarle a las personas jurídicas la posibilidad de ser eximidas de pena y de responsabilidad administrativa si concurren en forma conjunta las siguientes circunstancias:
1°) Espontáneamente hubiese denunciado uno de los delitos enumerados en el Código, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna.
2°) Hubiese implementado un sistema de control y supervisión adecuados, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiese exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito.
3°) Hubiese devuelto el beneficio indebido obtenido.
Por último, la iniciativa legal que estamos comentando establece la posibilidad de que la persona jurídica involucrada en el hecho delictivo y el Ministerio Público Fiscal puedan celebrar acuerdos de colaboración eficaz (hasta la citación a juicio), a través de los cuales aquella se obligue a cooperar revelando información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito.
En el acuerdo, que posee carácter estrictamente confidencial, la persona jurídica se someterá a las siguientes condiciones:
1°) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido como especie de sanción (es decir, una vez la ganancia indebidamente obtenida).
2°) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito.
3°) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados, en caso que recayera condena.
2.5. Las Penas
El Anteproyecto trae novedades interesantes en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de los delitos.
Prisión domiciliaria:
Se establece que para los casos de primera condena a pena de prisión que no excediese de TRES (3) años, si el tribunal concluyera que no corresponde dejar en suspenso la ejecución de la pena podrá sin embargo disponer su cumplimiento bajo la modalidad de detención domiciliaria, para lo cual deberá observar ciertas reglas de conducta.
Se tendrá en cuenta la personalidad moral del condenado, los motivos que lo impulsaron a delinquir, su actitud posterior al delito, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demostrasen la inconveniencia del cumplimiento de la pena de prisión en un establecimiento penitenciario.
Debe tenerse presente que al ordenarse la detención domiciliaria se le impondrá al condenado un dispositivo electrónico de control de portación física permanente.
Pena-multa:
En cuanto a la pena de multa se prevé que será medida en días-multa, cada uno de los cuales equivaldrá al 10% del valor del depósito establecido para la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia (actualmente de $ 40.000). De esta forma la multa se actualiza en forma periódica, conforme una pauta objetiva y variable.
Seguimiento socio judicial:
Para ciertos delitos determinados (art. 10)7 y para aquellos otros que hubiesen sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género, el tribunal podrá ordenar que con posterioridad al cumplimiento de la pena, se disponga un seguimiento socio judicial obligatorio al condenado, consistente en diversas medidas de vigilancia y asistencia que la propia disposición establece, a fin de prevenir la comisión de nuevos delitos que el condenado debe respetar durante un plazo máximo de 10 años.
Las medidas a imponerle al condenado pueden consistir en la obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente, la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca, la obligación de comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia y/o del lugar o puesto de trabajo, la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente, la prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con sus familiares, la prohibición de acudir a determinados lugares, la prohibición de residir en determinados lugares, la prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza, la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares y la obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.
Determinación de la pena:
Se establecen criterios objetivos para la determinación de la pena, en virtud de los cuales el juez, en ciertos casos, tales como si el hecho se ejecuta con alevosía o por motivos discriminatorios o por violencia de género, debe fijar la pena a partir del tercio superior de la escala penal. Por ejemplo, si el delito tiene una pena de 1 a 9 años, será condenado entre los 6 y los 9 años. Nunca menos.
Por otro lado se receptan circunstancias particulares de atenuación, como por ejemplo si no concurre de manera plena una causal de exención de pena “en especial la miseria o dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos” (art. 40, apart. 4º, inc. a).
También la actuación por móviles benevolentes o bajo influencia de padecimientos físicos o psíquicos serios o por presión de una persona de la cual se dependa. Asimismo, la conducta posterior al hecho que revele la disposición del condenado a ajustar su conducta al derecho.
Se prevé la exención de responsabilidad para el miembro de las fuerzas de seguridad que cause lesiones o muerte, si actúa en cumplimiento del deber y en uso de su arma reglamentaria (art. 34 inc. 4º).
2.6. Criterio de oportunidad
Los jueces y fiscales actualmente deben investigar todos los delitos de acción pública que son denunciados, incluidos, claro está, aquellos que leves y aún los insignificantes.8 Al tener que dedicarse a la investigación de todos los hechos, es obvio que la eficacia y celeridad procesal se verá mayormente afectada en lo que concierne a la indagación de aquellos delitos más graves, pues los recursos son limitados y deben emplearse indistintamente para todos los casos.
La Comisión recogió así un reclamo sostenido y justificado de todos los operadores del sistema judicial, al disponer que el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no instar la promoción de la acción o desistir de la promovida ante el tribunal,9 en los siguientes casos:
1°) Si se tratase de hechos que, por su insignificancia, no afectasen gravemente el interés público.
2°) Si las consecuencias del hecho sufridas por el imputado fuesen de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediasen razones de seguridad o interés públicos.
3°) Si la pena en expectativa careciese de importancia con relación a otra pena que ya hubiese sido impuesta o requerida.
4°) Si existiese conciliación o acuerdo entre las partes y el imputado hubiese reparado los daños y perjuicios, en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos sin resultado de muerte, salvo que existiesen razones de seguridad o interés públicos o estuviese afectado el interés de una persona menor de edad.10
La persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la decisión que admitiese el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se convertirá en privada.
Se establece asimismo que el Fiscal no podrá hacer uso de los criterios de oportunidad si el hecho objeto de imputación hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género o hubiese estado motivado por razones discriminatorias.
2.7. Arrepentido
Se prevé la figura del colaborador eficaz o arrepentido, contemplándose que las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por alguno de los delitos de los detallados a continuación, si durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brindasen información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los delitos consignados en la norma.11
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada hubiesen contribuido a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; hubiesen esclarecido el hecho objeto de investigación u otros conexos; hubiesen revelado la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; hubiesen proporcionado datos suficientes que permitiesen un significativo avance de la investigación o determinar el paradero de víctimas privadas de su libertad, averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o hubiesen indicado las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente apartado.
Puede decirse que las notas distintivas de la parte especial del Anteproyecto son, por un lado, la introducción de nuevas figuras penales, por el otro, el agravamiento de las penas de los delitos ya existentes. Pese a la amplia difusión de corrientes dogmáticas, foráneas y locales, que propician la aplicación de un derecho penal de mínima expresión, se constata, en sentido adverso, una tendencia claramente expansionista del derecho penal en muchos países,12 y la iniciativa que estamos comentando es un claro ejemplo de ello.
En este punto me veo en la necesidad de reiterar que la envergadura de la reforma introducida al Libro Segundo del Código Penal, que incluye la totalidad de los delitos objeto de tutela represiva, solo me permite realizar un acotadísimo esbozo de sus principales novedades. Muy posiblemente se me escapen muchas y las que aquí menciono, sin ninguna profundidad, requieren de un detenido y meduloso análisis. Por lo dicho, me excuso de señalar el aumento de penas y las agravantes incorporadas a cada delito.
3.1. Homicidio calificado
Propone dejar sin efecto la reforma introducida por la ley 26.791,13 que amplió el inciso 1º del artículo 80, castigando con pena de prisión perpetua al que matare “a su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”. Esta disposición, que extiende imprecisa y desproporcionadamente el tipo penal, solo ha dado lugar a controversias y certeros cuestionamientos.
El Anteproyecto, apartándose de la mencionada enmienda, castiga con igual pena al que matare “a su cónyuge o a su conviviente, o a quienes lo hubieren sido, a su ascendiente o descendiente”.
3.2. Infanticidio
Se reincorpora, como homicidio atenuado, el delito de infanticidio en los siguientes términos: “A la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o inmediatamente después, en circunstancias extraordinarias de atenuación”.
Como se advierte, se modificó la redacción originaria del infanticidio que requería la concurrencia de una finalidad: “ocultar la deshonra”, y un condicionante psicológico: “bajo la influencia del estado puerperal”.
La disposición viene a cubrir un vacío, pues al haberse derogado la figura, los jueces actualmente deben optar por calificaciones más extremas, desde homicidio calificado por el vínculo, a verse en la necesidad de acreditar la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación, o inclinarse por la no punibilidad (art. 34).
3.3. Homicidio a petición
Se incorpora una nueva figura atenuada: el “homicidio a petición” (art. 81, inc. 4º). Dice la norma propuesta: “Al que, por sentimientos de piedad y por un pedido serio, expreso e inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal, causare la muerte del enfermo. La misma pena se impondrá, aún si mediare vínculo de parentesco, conyugal o de convivencia”.
Sin duda, se trata de una disposición muy polémica, que por lo sensible de la materia sobre la que versa, hubiera merecido aunque más no fuera una mínima explicación en la Exposición de Motivos.
3.4. Tratamiento médico no consentido
Se introduce como delito “al que realizare un tratamiento según las reglas de la ciencia médica sin el debido consentimiento, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado” (art. 98, se sanciona con pena de prisión o días multa e inhabilitación).
En el mismo capítulo se establece que si el tratamiento del art. 98 “constituye un acto de violencia obstétrica” las penas se agravan (art. 100). En la Exposición de Motivos se explica que la violación del consentimiento de la madre en situación de parto configura un acto de violencia obstétrica. Esta conducta infringe el parto respetado, así como la voluntad y la dignidad de la madre en el parto.
3.5. Aborto
Se mantiene la punición del delito de aborto (art. 85), respetándose prácticamente la misma redacción y el monto de las penas (según se obre con o sin el consentimiento de la mujer). Es decir, el aborto sigue siendo un delito contra la vida.
Es en torno a los abortos no punibles (art. 86) donde se introducen las mayores novedades:
3.5.1. Inciso 1º: Hasta ahora el aborto es no punible “si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. La nueva disposición agrega una precisión: la salud comprende tanto la “salud física y mental” (de la madre).
La Comisión redactora no aceptó la llamada “salud social”. En la Exposición de Motivos se explica que si bien la OMS contempla la salud integral, que abarca también “bienestar social”, optaron por apartarse de ese concepto. Fundamentalmente señalan “…la carencia de recursos económicos o alguna otra circunstancia social no configurará un motivo que torne no punible la conducta de practicar un aborto”.
Por lo demás, se mantiene la frase final: “…y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”, lo cual consideramos positivo, en tanto podría morigerar una interpretación extensiva de la salud mental de la madre, como motivo exonerante del aborto.
3.5.2. Inciso 2º: Se reemplaza la oscura redacción actual, que contempla la no punibilidad del aborto cuando el embarazo “proviene de la violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.14 La propuesta establece, lisa y llanamente: “si el embarazo proviene de un abuso sexual”.
Esta modificación, en tanto implica incorporar la doctrina del tristemente célebre caso “FAL”, es merecedora de las críticas, tan variadas como acertadas, que se hicieron en su momento al fallo de la Corte, en especial en lo tocante a la sesgada interpretación que hizo de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional y a la nula atención que le brindó a la persona por nacer.
Concretamente, la CSJN convirtió la causal de no punibilidad del inciso 2º en un derecho a abortar de la mujer violada. Dicho de otro modo, y más allá de haberse arrogado facultades legislativas impropias, autorizó15 el aborto para tales supuestos, desvirtuando así la naturaleza jurídica de una causa de justificación. Empero, la Comisión, por las citas que decidió escoger del aludido precedente, parece compartir los argumentos volcados por el alto Tribunal.
3.5.3. Se introduce el aborto culposo como delito (art. 87.2). Viene a cubrirse así, enhorabuena, un inexplicable vacío en el Código vigente.
3.5.4. En torno al aborto practicado por la propia mujer (o cuando consiente que otro se lo provoque), se mantiene su punición, reduciéndose el máximo de la pena a 3 años (actualmente es de 4). Si bien no se explican las razones de la disminución, es obvio que se ha hecho con la finalidad de prever una pena que solo admita el cumplimiento suspensivo de la pena de prisión (confr. art. 26 CP).
Como novedad, no menor, se agrega un segundo párrafo en el cual se contempla la posibilidad de que el juez “deje en suspenso la pena o exima de ella”, “teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad”.
En rigor de verdad, al disminuirse la pena máxima a 3 años, el agregado del segundo párrafo sólo tendría sentido si el juez decide eximir de pena a la mujer. Queremos decir, por el monto de la pena, la condena siempre va a quedar en suspenso. El riesgo de la disposición, que recuerda a las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el art. 80 in fine, es que los jueces, o alguno de ellos, acudan a la eximición de pena como regla automática de no punibilidad. Más esto, como salta a la vista, quedará sujeto a los criterios de apreciación de cada magistrado.
3.6. Delitos informáticos
En la era digital en la cual vivimos, donde cualquier dispositivo se halla conectado a una red o al ciberespacio, la magnitud de los daños puede resultar inconmensurable. Tanto si los objetivos que animan al agresor se dirigen a los individuos, a las empresas o los Estados. Solo pensemos en la irreversible afectación que un ciberataque puede causar al sector de la salud, de las comunicaciones o del tránsito aéreo, para reparar en la necesidad imperiosa de prestar atención a las conductas delictivas vinculadas a esta materia.
El apagón eléctrico generalizado que se produjo a mediados del mes de junio, que afectó a todo el país, a Uruguay y ciudades del sur del Brasil, es un buen ejemplo de la amplitud de las consecuencias que un atentado informático masivo podría provocar, aun cuando al momento de escribir esta reseña se desconocen los motivos que generaron el fenómeno. Sin duda, la temática atañe a la seguridad nacional. La tecnología y la era digital trae avances y progreso a la sociedad, quién puede dudarlo, pero simultáneamente ofrece otra arista, no tan auspiciosa, como es la vulnerabilidad de la infraestructura sobre la cual se apoya, en términos generales, la tecnología de la información y de las comunicaciones. De nuevo, es indispensable que el Estado y las organizaciones le presten al tema suficiente atención y recursos.
Si bien el legislador introdujo en 2008 una ley denominada “delitos informáticos” (26.388), y más tarde (2013) añadió el delito de grooming (ley 26.904), lo cierto es que la velocidad a la que operan los cambios tecnológicos obliga a un constante aggiornamento de la ley penal, que por supuesto siempre queda desfasado.
Aun cuando el actual delito de daño informático (art. 183 y 184 inc. 6º) podría contemplar un ciberataque, no fue concebido para eso. Y lo cierto es que la pena prevista en la disposición, cuyo máximo es 4 años, luce totalmente desproporcionada con la magnitud que podría traer aparejada la afectación del ciberataque.
El Anteproyecto le asigna un nuevo título, denominado precisamente “Delitos Informáticos” (título XXVI), el cual no reconoce, sin embargo, un bien jurídico específico.
Consta de los siguientes capítulos: daño informático simple, daño informático agravado, daño masivo a sistemas informáticos, a infraestructuras críticas del Estado, o como generador de situación de peligro grave para la sociedad, obstaculización o interrupción del normal funcionamiento del sistema informático, y venta, distribución, puesta en circulación o interrupción de programas destinados a causar daño.
Las primeras dos figuras claramente no fueron concebidas para castigar un posible ciberataque masivo a individuos, empresas o al Estado, por el escaso monto de la escala penal, sino más bien para reprimir acciones individuales de daño a bienes intangibles. El ciberataque se prevé, sin dudas, en el art. 496, aunque sigue estando en falta, por lo escasa, la respuesta punitiva. En efecto, cinco años de máximo es muy poco y parece desconocer las devastadoras consecuencias de un ciberataque.
La otra figura destinada a captar esta conducta es la del art. 497 (“obstaculización o interrupción de sistema informáticos ajenos”). El tipo penal contempla la posibilidad de que, a través de artificios tecnológicos, mecanismos de cifrado o programas maliciosos, se le impida a los legítimos usuarios acceder a datos del sistema. Piénsese en el daño que esta conducta podría ocasionar si se dejara a ciudades enteras sin provisión de servicios públicos básicos y masivos.
Por otro lado, se tipifica el comportamiento de quien produzca, financie, ofrezca, comercie, publique, facilite, divulga o distribuya por cualquier medio pornografía infantil, con penas de hasta 6 años de prisión, y se prevé como delito la mera tenencia de pornografía infantil.
A su vez, se incorporan nuevos delitos informáticos: robo y hurto informático, fraude informático y "pornovenganza".
Este último ilícito (revenge porn) pena al que sin autorización de la persona afectada difundiere, revelare, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad, que el autor hubiera recibido u obtenido con el consentimiento de la persona afectada, si la divulgación menoscabare gravemente su privacidad.
3.7. Soborno entre privados
En agosto de 2018 publiqué para la revista del Colegio un artículo en el cual abordaba el estudio de esta nueva figura16. Sin intención de reiterar aquellos conceptos, que mantengo en totalidad, conviene hacer una brevísima referencia de este novedoso ilícito.
La conducta tipificada (art. 302 del Anteproyecto, dentro del Título XIII, “Delitos contra el orden económico y financiero”) tiene por finalidad corromper al directivo, administrador, empleado o colaborador de una persona jurídica privada de cualquier clase,17 que por sí o por persona interpuesta, directa o indirectamente en su nombre, interés o beneficio, requiriere, aceptare o recibiere dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos, un beneficio o ventaja indebida, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecerlo en la adquisición o venta de mercaderías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales. En otras palabras, consiste en el ofrecimiento de beneficios o ventajas económicas, o cualquier clase de activo, a fin de mejorar la posición del oferente frente a eventuales competidores en un negocio o contrato determinado.
La disposición comentada agrega al final que la misma pena se impondrá a quien, por sí o por persona interpuesta, directa o indirectamente en su nombre, interés o beneficio, diere, ofreciere o concediere a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa o persona jurídica privada de cualquier clase, dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos, un beneficio o ventaja indebida, para ellos o para terceros, como contraprestación para ser favorecido, él o un tercero, en la adquisición o venta de mercaderías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
No obstante que la nueva figura está incluida dentro del Título, amplio, que protege el orden económico y financiero, entendemos que estas prácticas afectan puntualmente la leal competencia. Y el Estado debe garantizar una competencia justa y honesta; debe velar por la observancia de las reglas de buen funcionamiento del mercado. Éste sería, a nuestro modo de ver, el bien jurídico tutelado por la norma.18
Está claro que no pueden quedar comprendidos los regalos de cortesía, promocionales u ocasionales, como los que corresponderían al aniversario de la compañía, invitaciones a almuerzos, conferencias o a cursos de capacitación. Se entiende que dichos actos podrían estar enderezados a cuidar al cliente, y por tanto carecerían de aptitud corruptiva, en tanto difícilmente afecten la competencia, que en definitiva es lo que se busca proteger.
La acción típica consiste en ofrecer beneficios o ventajas indebidas, o cualquier clase de activos. ¿Cuándo y dónde consta que son indebidas, o quién lo determina? Fácilmente se comprende que ello no puede quedar librado a la voluntad de los particulares o corporaciones, quienes en aras de regular su actividad podrían decidir, según los casos, conformar estatutos o reglamentos rígidos, no tan rígidos, definitivamente flexibles o, más aún, resultar inexistentes. Por lo tanto, es tarea insustituible del Estado regular, en sintonía con las entidades o Cámaras de cada sector, una guía o lineamientos destinados a precisar qué debería permitirse y qué prohibirse, para lograr un mercado transparente y honesto.
En otro orden, no son las obligaciones de lealtad y rectitud frente a los empleadores las que deberían castigarse, pues en tal entendimiento quedaría impune aquel que ofrece pagar para favorecer a su compañía con un contrato ventajoso determinado. Si así fuera, sólo se sancionaría al que acepta o recibe.19 Y esto no es posible. O, dicho de otro modo, no parece que la norma se refiera a ese tipo de obligaciones, amén de que quedaría desvirtuado el principio de intervención mínima del derecho penal.20 Más bien se refiere al incumplimiento de una obligación legal, impuesta por las normas o reglamentos profesionales aplicables a la actividad sobre la cual verse el contrato o la operación que hubiera generado el ofrecimiento indebido.
Las obligaciones a que se refiere el tipo penal serían entonces aquellas que establecen las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia, como asimismo los diferentes códigos de ética que regulan la prestación de servicios profesionales y sus disposiciones concordantes. Todo ello debe ser tenido en cuenta por la autoridad de aplicación. Por lo tanto, dichas obligaciones atañen y afectan al que ofrece y al que recibe, al que compra y al que vende.
Debe quedar claro, asimismo, que si el incumplimiento de los deberes u obligaciones a su cargo (léase oferente y ofrecido) produce un perjuicio o detrimento en el patrimonio de la compañía que representa, entonces el delito que habrá cometido el sujeto activo será el de administración infiel. En tal supuesto no haría falta realizar modificación alguna en el Código Penal, encontrándose la empresa suficientemente protegida por el mencionado ilícito.
La conducta que se incluye en el digesto penal, pues, no ataca el binomio propiedad/patrimonio. El delito que se tipifica en el art. 302, a nuestro criterio, es de pura actividad, y se consuma a través del mero ofrecimiento indebido, o de la mera aceptación de dicha oferta. Dicho de otro modo, el ilícito se presenta cuando alguien, incumpliendo las obligaciones concernientes a sus funciones, procura obtener o conceder beneficios o ventajas indebidas. En ningún momento el tipo requiere la necesidad de que se produzca la lesión, aunque sí la puesta en peligro del bien jurídico, cual es, reiteramos, la competencia justa y honesta.
Por lo demás, el administrador, directivo, empleado o colaborador de la empresa que recibe o emite las propuestas captadas por la norma debería detentar un poder material en el ejercicio de sus funciones que le confiera un real margen o ámbito de discrecionalidad, en virtud del cual, y motivado por el beneficio o la ventaja que se le deriva, haga o deje de hacer algo relativo a su actividad. Se pune, en definitiva, a quien, incumpliendo los específicos deberes que le atañen, dentro de su ámbito de competencia, ofrece o recibe una ventaja o beneficio indebido, aun cuando la conducta no ocasione un costo mayor para la empresa, una menor calidad o un detrimento en el servicio prestado. En caso de que el que pague el beneficio lo haga con recursos de la compañía a la cual pertenece, entonces, como dijimos, el delito aplicable será el de administración fraudulenta.
Autor del delito de soborno activo puede ser cualquier directivo, administrador, empleado o representante que, violando las obligaciones a su cargo, entregue u ofrezca una ventaja o beneficio indebido, para recibir una contraprestación que de otro modo, conforme las reglas de la justa competencia, no habría obtenido.
Autor del delito de soborno pasivo será, de igual manera, aquel directivo, administrador, empleado o representante que, en idéntica violación a sus deberes, solicite, reciba o acepte una ventaja o beneficio indebido, como contraprestación para favorecerlo en la relación comercial de que se trate.
El sujeto pasivo de esta figura son los competidores.
El tipo exige peligro concreto. Es necesario que la competencia sana y justa pueda verse realmente afectada en el marco de un contrato u operación determinada.
3.8. Delitos de corrupción
3.8.1. Cohecho
Se prevé un aumento sustancial de las escalas penales respecto de los llamados delitos de corrupción, en especial, de los delitos de cohecho (pasivo y activo), soborno trasnacional,21 y enriquecimiento ilícito, con escalas que van de los 4 a 12 años de prisión (hoy es de 1 a 6 años de prisión para todos los delitos enumerados, y de 2 a 6 años para el enriquecimiento ilícito). Así, las penas solo podrán ser de cumplimiento efectivo.
En el mismo sentido, se contemplan nuevas agravantes para los delitos de cohecho pasivo y activo y soborno trasnacional: cuando el funcionario involucrado ocupe el cargo de presidente de la Nación, vicepresidente de la Nación, jefe de Gabinete de Ministros, ministro o secretario de Estado; gobernador o vicegobernador provincial; jefe de gobierno o vicejefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; intendente municipal; magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, nacional o provincial; legislador nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, con una escala penal de 5 a 15 años de prisión. Actualmente la conducta sólo se agrava cuando el funcionario sea un magistrado del Poder Judicial de la Nación o del Ministerio Público, y la escala penal es de 4 a 12 años de prisión.
En lo tocante al delito de cohecho activo (art. 256, inc. 2º), se castiga al que da, ofrece o concede a un funcionario público dinero, etc., “por propia iniciativa o cuando haya sido solicitado por el funcionario público”. Este último giro de la oración, sin embargo, que no figura en el actual artículo 258, se confunde con el delito de exacciones ilegales (art. 266), que incrimina al funcionario público que “en abuso de su cargo solicitare… dinero…”. El distingo entre ambas disposiciones, cuyas penas varían ostensiblemente, solo reposa en determinar si el funcionario público obró en “abuso del cargo”, que a la sazón dependerá de una cuestión probatoria.
3.8.2 Enriquecimiento ilícito
Se amplía el sujeto activo del delito. Actualmente solo abarca a los funcionarios públicos. El Anteproyecto agrega a todos aquellos sujetos obligados por ley a presentar declaraciones juradas patrimoniales (autoridades de obras sociales, dirigentes sindicales).
También se extiende el plazo comisivo, desde la fecha de la elección popular (en caso de cargo electivo) y se amplía hasta tres años luego de que cesó en el cargo. Actualmente es hasta dos años desde que cesa en sus funciones.
3.8.3 Falso testimonio
Además de contemplar el delito ya conocido, cuya redacción se mantiene idéntica,22a se incorpora una nueva modalidad delictiva (segundo párrafo) que castiga al litigante o al abogado que, en cualquier clase de proceso, a sabiendas, afirmare un hecho falso o negare uno verdadero.
Esta norma, que según cómo se interprete puede vulnerar el derecho de defensa, obligará sin duda a los abogados a replantear la forma en que actualmente se traban y desenvuelven los litigios, cualquiera sea su naturaleza. Por lo demás, la disposición equipara al litigante con el abogado, que por definición revisten roles diferentes.
Asimismo, el alcance de la figura podría superponerse con otros delitos. Así, el litigante que en una declaración testimonial afirma un hecho falso o niega uno verdadero comete el delito de falso testimonio, ya tipificado en la primera parte del artículo 275. Si lo hace por escrito aportando documentación falsa, podría encuadrar en el delito de estafa procesal. Ahora bien, autorizada doctrina y jurisprudencia sostiene que la simple mentira (afirmar un hecho falso o negar uno verdadero) es inidónea para cometer el delito de estafa.
En definitiva, la norma obliga al abogado, para no incurrir en delito, a comportarse como un detector implacable de todas las inexactitudes o mentiras que pueda/quiera volcar el cliente, y no solo ello, sino también corregirlas, en desmedro del principio constitucional que establece que “nadie está obligado a declarar contra sí mismo”.
3.9. Delitos viales
Se mantienen las agravantes previstas en el actual Código Penal para el homicidio imprudente en siniestros viales, de conformidad con la ley 27.347, y se eleva el máximo de la escala penal a 7 años de prisión (actualmente el máximo es de 6 años) para los siguientes casos: cuando el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima, si estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a 500 miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o 1 gramo por litro de sangre en los demás casos, si estuviere conduciendo en exceso de velocidad de más de 30 kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, si estuviere participando en una prueba de velocidad o de destreza realizada sin la debida autorización de la autoridad competente, si condujere estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular; o si hubiere actuado con culpa temeraria.
Además, los organizadores y promotores de las "picadas" serán sancionados con la misma pena que el autor del homicidio. La misma pena se impondrá cuando fueren más de una las víctimas fatales.
Por otra parte, se incorporan dos delitos de peligro abstracto sancionados con pena de inhabilitación de 6 meses a 3 años y multa (medida en días multa) que tipifican la conducción a una velocidad superior en sesenta kilómetros por hora a la máxima permitida reglamentariamente y la conducción bajo los efectos de estupefacientes o con determinado nivel de alcohol en sangre.
Correlativamente, se tipifica la conducta del conductor que se niegue a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
3.10. Delitos contra la libertad y la dignidad del trabajo
Se prevén los delitos de acoso o mobbing laboral (art. 424), los delitos de la ley sobre riesgos de trabajo (ART). También se prevé la conducta consistente en compeler a otro a tomar parte en una huelga o boicot (art. 420) y el delito de impedirle el ejercicio de ese derecho.
A su vez, se incluye como nuevo delito la imposición de condiciones laborales que afecten gravemente la dignidad de los trabajadores y el trabajo infantil (arts. 422 y 423).
El acoso laboral se tipifica en los siguientes términos: “Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO (24) días- multa, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado, al que en el ámbito de una relación laboral o contractual, y prevaliéndose de su situación de superioridad, realizare contra otra persona, en forma reiterada, actos hostiles o humillantes orientados a que deje su puesto de trabajo, renuncie a condiciones o pretensiones laborales legítimas o deba realizar o tolerar conductas indeseadas”.
3.11. Narcotráfico
Se incorporan los delitos de narcotráfico y tráfico de estupefacientes de la ley 23.737 al Código Penal y se aumentan las escalas penales de los tipos penales actualmente previstos en la ley especial, diferenciando según la gravedad de la conducta. Se parte de la actual escala penal (de 4 a 15 años de prisión) para quienes siembren, cultiven o guarden plantas o semillas aptas para la producción de estupefacientes y se aumenta la escala penal a 5 a 20 años de prisión para los eslabones más peligrosos de la cadena del narcotráfico: la fabricación, producción y la comercialización de estupefacientes, junto con pena de multa, medida en días multa.
Además, se aumenta el mínimo de la pena del tráfico de estupefacientes a 6 años de prisión cuando se trate de pasta base de cocaína (paco) o cualquier otra sustancia de desecho o residual que se genere en el proceso de producción.
Por otra parte, se incorporan nuevas agravantes a las actualmente previstas por la ley de drogas, entre las cuales se encuentran la provisión de estupefacientes a menores de edad o a personas sometidas a tratamiento de desintoxicación, el uso de armas y la utilización de menores de 18 años para la producción o comercialización de estupefacientes, con penas de hasta 26 años de prisión.
Se agrega como una nueva figura penal vinculada con la organización internacional dedicada al narcotráfico y se prevé una pena de hasta 25 años de prisión para los jefes u organizadores de esta clase de organizaciones.
Por otro lado, se recepta la doctrina del fallo Arriola (A 891.XLIV, del 25/8/09). Es decir, se establece una pena para la tenencia de estupefacientes para uso personal y se prevé que dicha conducta no será punible si la tenencia no hubiere trascendido el ámbito de lo privado (art. 328).
3.12. Incorporación de leyes especiales
Como se señalara en el inicio, el Anteproyecto introduce en el Código aquellas leyes penales especiales dispersas en diferentes ordenamientos.
Así, los delitos de terrorismo y financiamiento (Título XIV), delitos de narcotráfico y relacionados con estupefacientes (Título XV), delitos fiscales (Título XVI), delitos aduaneros (Título XVII), delitos cambiarios (Título XVIII), delitos militares (Título XIX), tráfico y permanencia ilegal de migrantes (Título XX), delitos contra la libertad y la dignidad del trabajo (Título XXI), tráfico de sangre, órganos y manipulación genética (Título XXII), delitos contra el ambiente (Título XXIII), delitos contra el patrimonio arqueológico y paleontológico (Título XXIV), delitos relacionados con el deporte (Título XXV), delitos informáticos (Título XXVI), delitos contra la propiedad intelectual (Título XXVII), y se agrega un Libro Tercero, que contempla los delitos contra el orden internacional, en el cual se incluyen la desaparición forzada de personas (art. 516), el genocidio y delitos de lesa humanidad (art. 517), delitos de guerra (título IV), agresión (título V), y delitos contra la administración de justicia de la Corte Penal Internacional (título VII).
La reforma del Código Penal es sin duda necesaria. A lo largo de un siglo se han producido demasiadas modificaciones, no todas coherentes por su sesgo ideológico o por su escala punitiva, pues respondieron a reclamos coyunturales o sustanciales de diferentes épocas y gobiernos.
También es necesaria porque indudablemente se ha producido en los últimos años una clara expansión del derecho penal, cuyas normas figuran dispersas en distintos ordenamientos.
Y es necesaria porque la realidad demuestra que ciertas conductas deben tener cabida en el código de fondo, como es el caso del soborno entre privados, el acoso laboral, los ciberataques; o la necesidad de sancionar a las personas jurídicas, incorporar penas alternativas, criterios de oportunidad y extender la figura del arrepentido, entre otras cuestiones que muy someramente hemos comentado.
Cierto es que en el tema del aborto, crucial y que ha hecho naufragar otros intentos de reforma, la iniciativa se queda a mitad de camino, sin satisfacer ninguna postura. Lamentablemente se introduce la doctrina del fallo FAL, pero la situación actual es peor, porque se aplica dicha doctrina, pero a la vez no están receptadas otras figuras que, en el Anteproyecto, tienden a respetar a la persona por nacer (v.g aborto culposo).
Entre otras críticas, como incorporar el homicidio a pedido, también cabe señalar que se ha desperdiciado la oportunidad de contemplar una conducta que castigue la manipulación y eliminación de embriones.
Finalmente, esta ambiciosa y necesaria reforma, lo hemos dicho en otras ocasiones, debe complementarse con otras iniciativas, tales como contar con un moderno y mejorado sistema de enjuiciamiento penal, 23 una renovada ley de Ministerio Público, la creación de una policía judicial, profesionalizada y eficiente, y disponer una tan indispensable como resistida modificación del Consejo de la Magistratura, menos politizado y más técnico.
En fin, todas estas herramientas no hacen sino propender a afianzar la justicia, objetivo inclaudicable de toda república democrática. Agregaremos de nuestra parte que muchos momentos históricos de la Argentina, plagados de desencuentros, pasados y recientes, más que un objetivo realizable se volvió anhelo, cuando no añoranza. El Anteproyecto comentado, con más luces que sombras, y Código Procesal Penal ya sancionado, permiten en hora buena abrigar esperanzas.
1 De la Comisión formaron parte representantes del Poder Judicial y del Ministerio Público, nacional y provinciales, miembros del Ministerio de Justicia, de Seguridad, de Desarrollo Social, profesores universitarios y abogados vinculados con la práctica profesional.
2 Hay otros motivos, claro está, además del desarticulado y maltrecho Código Penal, que explican esta desalentadora sensación. Y no me refiero solo a motivos jurídicos, que podemos relacionar fácilmente con insuficiencias de distintos ordenamientos normativos: Código Procesal Penal, ley de Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura; o con el mecanismo de designación y remoción de los jueces y la estructura y conformación de las fuerzas de seguridad. También inciden, sin duda, motivos sociales, económicos y culturales. Pero esto daría lugar a otra reflexión, ajena al trabajo que se me ha solicitado.
3 Inspirado en el de Carlos Tejedor, de 1864.
4 El Anteproyecto fue presentado en prácticamente todas las provincias. También en Washington, en la Haya y en diversos Foros internacionales.
5 Ni ningún otro que posea relevancia institucional.
6 El catálogo de penas remite indefectiblemente a la ley 27.401.
7 El denominador común de todos ellos es que son muy graves.
8 Debe reconocerse que en los últimos años los tribunales comenzaron a aplicar criterios de bagatela o insignificancia cuando las conductas incriminadas no llegan a afectar el bien jurídico comprometido.
9 Hasta antes de la fijación de la fecha de audiencia de debate.
10 En los supuestos de los incisos 1º y 2º será necesario que el imputado hubiese reparado los daños y perjuicios en la mayor medida que le fuese posible.
11 Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en el Título XV, del Libro Segundo, de este Código y la organización y financiación de dichos delitos. 2°) Delitos previstos en el Título XVII, del Libro Segundo, de este Código. 3°) Delitos previstos en el Título XIV, del Libro Segundo, de este Código. 4°) Delitos previstos en los artículos 123, 124, 125, 126, 127 y 128 de este Código. 5°) Delitos previstos en los artículos 142, 170 y 516 de este Código. 6°) Delito previsto en el artículo 145 de este Código. 7°) Delitos cometidos en los términos del artículo 210 de este Código. 8°) Delitos previstos en los Capítulos VI y VII del Título XI del Libro Segundo y en el inciso 5° del artículo 174 de este Código. 9°) Delitos previstos en el Título XIII, del Libro Segundo de este Código. 10) Delitos cuya pena máxima sea igual o superior a los QUINCE (15) años de prisión, si el tribunal considerase que por la complejidad de los hechos o de la investigación resultase necesario aplicar las previsiones de este apartado.
12 Juristas de la talla del español Jesús Silva Sánchez consideran que esta expansión del derecho penal es irreversible. Es más, el conocido catedrático estima imposible un movimiento de despenalización, y es allí donde propone distintas velocidades a la hora de graduar las sanciones, más flexibles unas, más rígidas otras. El tratamiento adecuado de este asunto requeriría de un espacio del cual no dispongo.
13 Del 14/12/2012.
14 Es bien conocida la finalidad eugenésica que animó la inclusión de este inciso en el Código Penal en el año 1921, cuando las doctrinas en favor de la eugenesia estaban en auge en todo el mundo.
15 Por no decir “legalizó”, que se prestaría a objeciones formales.
16 “El delito de soborno entre privados finalmente se incorpora al Código Penal”, en Revista del Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, Tomo 78, Nº 1, agosto de 2018.
17 También quedarían comprendidas las entidades sin fines de lucro, pues al margen de sus objetivos concurren en el mercado adquiriendo bienes y servicios.
18 Así lo establecen los Códigos Penales de Alemania y de España (“competencia justa y honesta” reza este último ordenamiento). Otras legislaciones protegen los deberes fiduciarios o de lealtad para con los accionistas o el propio empleador (caso de Francia), o variantes de este deber, como el principio de integridad de las relaciones laborales, o la integridad de los deberes en materia de negocios (confr. Antonio Argandeña, “La corrupción en el sector privado”, Documento de Investigación nº 531, diciembre 2003, IESE Business School, Universidad de Navarra - La legislación italiana centra su atención en la óptica patrimonial, al crear la figura de la “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità” (art. 2635 del C:Civ., introducido en 2003), confr. Francisco Bañeres Santos y Adán Nieto Martín, “Corrupción entre privados”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, ISSN 021-4267, año 60, nº extra 2015, 2006, págs. 217 y ss.
19 Incluso, no sería descabellado imaginar compañías que motiven a sus dependientes para que suscriban nuevos contratos, aún cuando ello obedezca, o derive, en la obtención de obsequios u otros beneficios personales. En definitiva, que busquen priorizar resultados, a costa de utilizar medios impropios.
20 Los deberes de lealtad y rectitud están configurados y sancionados, para los casos de inobservancia, por disposiciones de naturaleza laboral.
21 De acuerdo a requerimientos de la OCDE.
22 Aunque el mínimo se eleva a un año de prisión (actualmente es de un mes).
23 En lo que se refiere al Código Procesal Penal, vale decir que ya está en marcha un nuevo digesto (ley 27.063, con las modificaciones introducidas por el Congreso en diciembre de 2018, que ha comenzado a aplicarse en dos provincias), el cual adopta el sistema acusatorio, mediante el cual se separa la función de investigación y de acusación, en cabeza de los fiscales, de la función de decisión y control de cumplimiento de las garantías del imputado, por parte del juez. Se reemplaza la actual estructura, altamente formalizada y escritural, por una estructura desformalizada, en la cual rige la inmediación, oralidad, celeridad y publicidad. Se acentúa la autonomía procesal de la víctima; se establece el principio de oportunidad (En virtud del cual el Fiscal puede desistir de la acción por un criterio de insignificancia o por aplicación de una pena natural.23; la conciliación como método alternativo de resolución del conflicto y se recepta una mayor oralidad del proceso.
