La Ley de Despenalización del Aborto y algunas observaciones que dejó su trámite

Marcelo J.López Mesa [1]

I. El debate de la despenalización del aborto [arriba] 

Finalmente, el día 9 de Agosto a la madrugada el Senado rechazó por 38 votos contra 31 el proyecto denominado “Ley de despenalización del aborto”, que había llegado a la Cámara Alta con media sanción desde la Cámara de Diputados.

En nuestra opinión, fue el desenlace menos traumático para una situación que amenazaba salirse de cauce. Se trataba de una propuesta demasiado radical y que no contemplaba aspectos fundamentales, como la escasez de medios con que cuenta la salud pública o el desequilibrio que provocaría en la ecuación económica de las prepagas y obras sociales, ni era realista en cuanto a los tiempos que demandaría poner en ejecución los derechos que ella establecía.

Haber sancionado el texto votado en Diputados, podía crear -en otros planos- un problema tan o más serio que el que se decía resolver.

Y tampoco había consenso en el Senado para una modificación sustancial del proyecto en análisis, que erradicara sus aspectos más controversiales, para permitir que se convirtiera en ley con algunos cambios de importancia.

El debate en ambas Cámaras, salvo unas diez o doce intervenciones en total, no satisfizo del todo las expectativas que había depositado la ciudadanía en sus representantes. Es más, la sensación que dejó la televisación de las alocuciones de algunos legisladores fue que varios no estaban a la altura de dar un tratamiento conceptualmente aceptable a un tema tan serio y menos aún de resolver verdaderamente el problema que subyacía en él.

Pero sí pudo advertirse que en la labor del actual Congreso no hay una idea clara, certera y plausible, de cómo evitar que las problemáticas del presente y del futuro nos tomen, como ha ocurrido muchas veces, de sorpresa o bajo la vigencia de un derecho inadecuado.

Es claro que el Derecho es escolta y no heraldo de la realidad; pero para ser escolta, hay que seguir de cerca a quien se secunda. Y por delante de nosotros transita una realidad muy cambiante, compleja y difícil de anticipar, que exige de quienes lidian con ella una preparación de envergadura y un espíritu de servicio que no muchos ponen hoy en juego, en este maravilloso país.

Otra comprobación que surge claramente, no bien uno toma dimensión del problema, es que el actual derecho argentino es una argamasa compuesta por numerosas leyes, sancionadas en intereses contrarios, motorizando ideas contrapuestas, en ocasiones con tentativas transaccionales destinadas al fracaso desde un comienzo, sin idea clara de cómo empalman o afectan a leyes ya vigentes.

Hace recién tres años que rige el Código Civil y Comercial y ya varias normas lo contradicen o modifican implícitamente y hay una comisión trabajando para reformarlo, no se sabe en qué aspectos, ni con qué alcances, lo que demuestra que lejos estaba de ser una maravilla legislativa, como advertimos en su momento, casi en soledad.

No es el único caso. Cierta fragilidad técnica y el reenvío a otras normas o a la reglamentación se aprecian con nitidez en las leyes dictadas en los últimos años.

Baste pensar que rige todavía una ley de Digesto Jurídico argentino -Ley N° 26.939-, la que ni siquiera el Parlamento cumple, pues sigue sancionando normas con numeración corrida y sin respetar la nomenclatura y las indicaciones de esa ley de Digesto (art. 7) que, al ser una ley ordenatoria de otras, es una ley marco a la que debía prestarse especial consideración o, en caso contrario, derogarla de plano, si se la cree inconveniente.

Volviendo a la llamada “ley de despenalización”, lo que surge asimismo patente es que el tema del aborto fue planteado a destiempo, quedando encaballado entre la disputa de un mundial de fútbol y diversos y sucesivos escándalos, que se han hecho cosa recurrente en nuestro país y que involucran a numerosos políticos, empresarios y funcionarios, con imputaciones y probanzas serias que rebatir.

Lo concreto es que el tema del aborto ganó la calle, la prensa y las charlas cotidianas y que, al momento del debate en cada Cámara, las inmediaciones del Congreso estaban divididas entre dos bandos: verdes o pro-abortistas y celestes o contrarios al aborto.

La lluvia mitigó los ardores de la calle, la noche de la votación final que, como casi siempre, terminó decidiendo una cuestión central en la madrugada, cuando muy pocos todavía prestaban atención al televisor.

No parece casual que, últimamente, cuestiones centrales que afectan la vida de los argentinos, como votaciones de leyes clave o resultados eleccionarios de contiendas sensibles, terminen siendo definidos -o anunciados- en la madrugada.

El Congreso debería sesionar más seguido y no extender hasta altas horas de la madrugada las deliberaciones, porque ello incita al aburrimiento y afecta la publicidad de sus sesiones, lo que redunda en que la población no pueda seguirlas en instancias claves, como las últimas intervenciones y la votación.

Como sea, la sensación que dejó el resultado de la votación del aborto y su trámite en ambas Cámaras es que la organización del bloque verde, que fue muy eficaz en Diputados como factor de movilización, superada la sorpresa inicial, fue luego aventajada por una logística y puesta en escena más eficiente de su oponente, que agitó consignas muchos más comprensibles y claras que anteriormente.

Y entonces, la reñida votación de Diputados, producida al calor de una intensa presión y labor de convencimiento desde el movimiento verde, no fue acompañada de la misma intensidad posteriormente; tal vez, por el sentimiento de inmediatez del triunfo, por algunas versiones que se echaron a rodar de que ya estaba garantizada la aprobación en la Cámara Alta o, quizás, por la oposición de factores de poder real que se pusieron en marcha efectivamente, ante el serio riesgo de ver convertido en ley ese proyecto.

Miles de personas, incluso bajo una lluvia pertinaz, permanecieron hasta la misma votación y aún después en las inmediaciones del Congreso, esperando la definición del tema.

Cuando esta llegó, la observación que queda es que se escucharon demasiados ecos, pero pocas voces, para usar la imagen de aquella maravilla poética que escribió Antonio Machado y musicalizó Serrat. Participaron demasiados oradores, algunos expertos de fuste, aunque otros varios eran, en realidad, representantes de instituciones, pero carecían de peso científico propio.

Y en la organización de las exposiciones de los expertos invitados, se notó un claro maniqueísmo, un reparto proporcional del tiempo entre ambos bandos, más no la participación de científicos con ideas propias que prohijaran posturas alternativas o mejores.

Además, hay que aclararlo de una vez: dos monólogos no conforman un diálogo, ni permiten una síntesis superadora. Y lo que hubo en el Parlamento argentino fueron dos monólogos, uno a favor del sí y otro a favor del no. Blanco o negro. Pero no un debate a fondo, con seriedad y compromiso sobre el problema del aborto, pese a las declamaciones en sentido contrario.

Y a último momento, en ambas Cámaras, se hicieron intentos frenéticos de llegar a acuerdos, para sacar alguna ley de aborto. En este plano, cabe colocar a la idea de bajar a la semana 12 la operatividad del aborto incausado, que en Diputados llegaba hasta la semana 14.

Así, terminó el trámite de una ley que dejó muchos insatisfechos. Los que estaban a favor del sí, porque sintieron que les habían arrebatado un triunfo que creían seguro, apenas semanas antes. Y los que pugnaban por el no, porque inmediatamente luego del rechazo, sin mayor análisis o para contentar a los primeros, un portavoz del gobierno dijo que se incorporarían artículos de despenalización en el proyecto de nuevo Código Penal de la Nación. Sin embargo, días después se pensó en enviarlo recién para fin de año al Congreso, lo que implicó un nuevo curso de acción.

Ello produjo que no estén felices ni tirios ni troyanos. Pero, el tema salió de las primeras planas, ya que el escándalo de los cuadernos lo suplantó abruptamente.

Esta apretada síntesis de acontecimientos que se sucedieron en forma frenética en apenas dos meses, y el hecho de que un tema tan serio, hasta hace días visible en todo momento en los medios, desapareció de improviso del aire, sin ser cerrado ni analizado debidamente, nos hizo pensar que -tal vez- pudiera ser útil repasar algunos de los problemas e interrogantes que presentaba la llamada Ley de despenalización del aborto, por si vuelve el tema a ser meneado el año que viene, ya que este año no se podría reeditar el debate.

II. Las enseñanzas de la realidad [arriba] 

Dejando a salvo las objeciones y reparos religiosos que como católico me produce la idea general plasmada en el proyecto de ley que fuera rechazado en el Senado, en vez de continuar transitando amargamente el plano del deber ser, nos ocuparemos en lo que sigue de brindar algunas respuestas a oscuridades o dudas concretas que surgen del debate y del texto de la norma que, en su momento, obtuviera media sanción en Diputados.

Evidentemente, el problema del aborto no se ha solucionado al presente. El rechazo de la ley no fue una victoria para nadie, aún cuando inicialmente fue festejado como tal por varios, algunos de los cuales hacían cierta aquella admonición de un presidente argentino de que “la ceguera política es un mal incurable”.

El problema de fondo no terminó con la votación, sino que sigue estando y si algo queda claro, es que el rechazo de este proyecto no fue el fin del tema, sino el fin del principio. Y, con toda seguridad, habrá otras iniciativas orientadas a dar respuesta al clamor de un sector por soluciones para esta temática.

Justamente por eso, escribimos este artículo, para brindar algunas pautas que puedan ser de utilidad y moderación en una cuestión delicada al extremo, cuando en un futuro vuelva a tratarse este tema.

En primer lugar, debe hacerse constar que lo que se debatió en el Congreso fue mucho más allá que la despenalización del aborto. Incluso más allá de su legalización; lo votado en Diputados era básicamente el aborto legal y gratuito.

No ya la idea de despenalizar a quien abortara por sus propios medios y a su costo, sino facilitar los medios para que en sanatorios y hospitales, quien lo desee, pudiera reclamar que se le efectivice un aborto, dentro del plazo perentorio de cinco días y sin costo alguno.

Por otra parte, nadie se tomó el trabajo de ponderar económicamente, en base a datos concretos, cuál era el impacto en las cuentas públicas de la concesión del aborto gratuito, a practicarse en establecimientos públicos.

Ni ¿cuál era el impacto para la ecuación económica del contrato para los prestadores de salud, prepagas y obras sociales?

Peor aún, nadie analizó cuál sería el impacto en el empleo público y privado de la objeción de conciencia que se autorizaba con esa ley.

La cuestión es simple: si se autorizaba el mecanismo de objeción de conciencia y, a la par, se preveía un plazo de cinco días para realizar la práctica de interrupción del embarazo, debía considerarse que en el reducido universo de médicos que podían practicar abortos (aquellos cuya especialidad y experticia los capacitaba para ello)[2], perfectamente podía darse el caso de que en un hospital o sanatorio ninguno de sus profesionales aceptase realizarlos o el o los que no objetaran fueran insuficientes para cumplir con dicho plazo en todos los casos de requerimiento de la práctica, que habilitaba la ley rechazada en Senadores.

Tampoco se previó qué pasaría si otros profesionales de la salud, como médicos anestesistas -de por sí escasos en el país- o instrumentadoras quirúrgicas también se declararan objetores. Cómo y cuándo se los reemplazaría.

El instantaneísmo de la entrada en vigencia de la ley, sin un plazo razonable para que se adapten los medios a los fines, hubiera provocado serias consecuencias, de sancionarse y entrar a regir inmediatamente el proyecto.

Frente a esa clara imagen que mostraba el horizonte posible e inmediato, no se explicitó en la ley si debería permitirse la incorporación de médicos especialistas a esos servicios, máxime en un marco de restricción del gasto y de congelamiento de vacantes en el Estado.

Y, en segundo lugar, ¿qué pasaría hasta que ese nuevo lote de médicos especialistas en ginecología, anestesistas e instrumentadoras no objetores se incorporaran efectivamente al plantel de hospitales estatales y clínicas privadas? Todas cuestiones concretas que no fueron tratadas en el extenso debate en ambas Cámaras, pero que eran detalles indispensables a atender y solucionar.

Y es sabido que la inaplicabilidad de una ley reside mucho más en sus detalles, que en sus grandes objetivos explicitados.

Claro que han quedado aspectos positivos del debate. A favor puede computarse que el tema se instaló en la agenda de asuntos a resolver y que la apatía general que se observa en la población respecto del trabajo parlamentario y de la política en general, en esta ocasión, fue dejada de lado y los partidarios de ambas tendencias ganaron la calle para manifestarse, lo que es muy positivo en sí mismo.

III. El aborto y el proyecto de ley sancionado en Diputados [arriba] 

El aborto puede ser espontáneo o inducido, a través de una práctica abortiva. Según la OMS, la práctica abortiva consiste en la interrupción del embarazo antes de la vigesimosegunda semana de gestación o con anterioridad a que el feto alcance los quinientos (500) gramos de peso.

El aborto es espontáneo, cuando se produce naturalmente o sin el empleo de medicamentos o intervención quirúrgica, en el tiempo que va desde la implantación uterina del feto, hasta que el concebido es viable y puede nacer y tener una vida independiente de la madre.

El aborto espontáneo es más frecuente de lo que se cree, afectando a entre 10 y 25 % de los fetos concebidos, por supuestos tales como: edad de la madre, anormalidades cromosómicas, hormonales, malformaciones o defectos uterinos o cervicales, causas tóxicas y ambientales, deficiencias metabólicas o endocrinas, inmunológicas o iatrogénicas, infecciones o enfermedades.

El aborto inducido puede ser practicado de modo seguro o inseguro; esto último ocurre cuando quien da término a un embarazo no deseado es una persona carente de la formación o experiencia necesaria para ello y/o lo realiza empíricamente, o en un ámbito que no cuenta con los instrumentos e insumos indispensables o no satisface criterios médicos básicos en materia de salubridad, asepsia, cuidado de la mujer, posibilidad de encauzamiento de complicaciones posteriores, etc.

El aborto seguro, en cambio, es un procedimiento técnico, que puede ser químico o quirúrgico según el caso, que en cualquier caso es realizado por un profesional de la Salud, que se halla capacitado y cuenta con los medios necesarios para hacerlo con seguridad, en el seno de un ámbito sanitario adecuado, aséptico, teniendo a disposición los insumos e instrumentos necesarios, tanto para la práctica en sí, como para el tratamiento de las eventuales complicaciones que la misma pueda presentar, en ciertos casos. Esta modalidad significa, en general, un riesgo extremadamente bajo para la mujer que decide abortar.

La ley votada en Diputados buscaba plasmar este tipo de aborto como modelo, despenalizando su utilización en todos los casos hasta la semana 14 de vida del feto y aún después, si se configuraban casos tales como: a) si el embarazo era producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de la salud interviniente; b) si estuviera en peligro la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada como derecho humano; y c) si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto.

No se preveía límite temporal para el ejercicio de este derecho en tales supuestos. El problema de un eventual abuso de estas causales no fue analizado debidamente en el debate.

Lo que sí ha dado lugar a una discusión enardecida, por momentos virulenta, fue otra cosa: el aborto libre y gratuito, sin expresión de causales y sin explicación alguna, hasta la semana 14 de vida del feto.

Esta cuestión ha generado una fuerte división, inclusive dentro de una misma familia, dadas las razones religiosas, éticas, médicas, estadísticas, y las experiencias de vida que pone en juego la temática. Es otra grieta que se ha abierto en la sociedad argentina. Una más.

No entraremos aquí en el debate ideológico sobre la contraposición de derechos entre el concebido y la madre, sobre la constitucionalidad o no de la norma votada, sobre las razones religiosas para estar en contra de esta decisión, porque ya demasiados han opinado sobre estos aspectos. Y muchos lo han hecho sin evidenciar la visión política o el bagaje jurídico suficiente, tanto de un lado, como del otro de esta nueva línea cartesiana.

Como últimamente en casi todos los temas importantes, han sobrado las consignas efectistas y han sido escasos los buenos argumentos, las contribuciones reflexivas, la visión de mediano y largo plazo, las propuestas superadoras, las exposiciones sólidas, las ideas propias que no sean meras ocurrencias, etc.

Parece el sino de la sociedad argentina actual hacer frente a problemas serios y complejos con ideas rudimentarias, obtenidas poco tiempo antes de los hechos y sin maduración, cuando no de ocurrencias surgidas al calor del momento.

Había ideas alternativas o complementarias que plantear al aborto, como el mecanismo austríaco llamado “babyklappe”, un buzón para dejar anónimamente y en condiciones de seguridad a bebés[3], que ya lleva diez años de uso para evitar el abandono descontrolado de bebés en Austria[4] y para favorecer la vida.

O los 'babynest', sitios que ofrecen los hospitales públicos con el mismo fin y en condiciones de anonimato y no penalización para la madre que deja allí al niño. O el sistema de parto anónimo alemán, que también busca fomentar la vida, al favorecer la entrega de bebés en adopción, sin consecuencias negativas para la madre y en un marco de seguridad para el niño.[5]

No se trata de panaceas, claramente, pero ante el problema que se busca solucionar, pueden ser mecanismos que encaucen algunos casos y salven unas cuantas vidas, y den a varios adultos la posibilidad de ser padres, lo que no es poco en este marco.

Si no quería llegarse a estos extremos, podría haberse aprovechado esta ocasión para agilizar los trámites de adopción y dejar atrás el ineficaz sistema argentino en esta materia, que peca de irreal y de oscurantista en su formulación y priva a decenas de miles de niños de tener una familia y, por el otro lado, impide que miles de adultos puedan acoger a un niño y criarlo como su propio hijo.

Algo debe estar muy mal en esta sociedad en que vivimos que las dos puntas del mismo problema no logran encontrarse, al interponérseles un sistema judicial y normativo irrazonable, lento, ineficaz, expuesto a todo tipo de manipulaciones, aunque se pontifique lo contrario. Las frustraciones que este sistema cuestionable de adopción produce han sido desatendidas por los legisladores, los tribunales y los sucesivos gobiernos, desafortunadamente.

Y sus resultados no son neutros, sino profundamente perturbadores del desarrollo normal de nuestra sociedad; no podría ser neutro que decenas de miles de niños se críen a la buena de Dios y sin una familia que los proteja.

Da la impresión que nunca hay tiempo para estas temáticas, dado que los grandes problemas, como la inflación, el valor del dólar, la economía, las exportaciones, el empleo, ocupan la atención completa de parlamentarios y gobernantes, que se hacen asesorar por especialistas o asesores, que a la luz de los resultados obtenidos, parecen no haber dado en la tecla correcta o, directamente, no conocer la partitura.

Lo curioso es que esos problemas, indudablemente serios, tampoco han sido resueltos.

En este marco, en el debate maratónico de 23 horas en que ocupó el escenario de la Cámara de Diputados y las 19 que insumió en Senadores el aborto, es menester concluir que no se propuso todo lo que se debía y se dijo, en algunos aspectos, mucho más de lo necesario y en temas esenciales, nada o muy poco.

La votación se resolvió en Diputados por gestiones de última hora, que modificaron voluntades, que dieron vuelta el voto de legisladores que ya habían expresado un criterio determinado y que perfectamente podrían haber resuelto la votación en sentido contrario, por escaso margen. Y en Senadores, se apreció que durante el tiempo que duró el tratamiento en comisiones los senadores fueron objeto de procesos de convencimiento por parte de factores de poder real, que hicieron que llegaran al debate con la posición ya adoptada de modo inflexible.

En tal situación queda la impresión profunda de que el debate parlamentario, fue en este caso un procedimiento tranquilizador de conciencias para poner el tema a la vista, para procurar decir algo que cale en los espíritus, que ponga al legislador a la vista de sus votantes, pero no un constructivo intercambio de opiniones e ideas en un cuerpo colegiado.

Todas estas observaciones operativas dejó el debate sobre el aborto; no podía dejarse pasar livianamente el tema, sin ponerlas a la consideración pública. Pero también hay aspectos de fondo que analizar, lo que haremos seguidamente.

IV. Los aspectos médicos de la Ley de despenalización [arriba] 

Surgen del proyecto debatido en el Congreso, importantes aspectos médicos y jurídicos, que deben analizarse con algún detalle, para explicárselos a la población; en especial, respecto de los detalles de la implementación y el alcance de la norma que se pensaba sancionar.[6] Sobresalen los siguientes:

IV.1) Naturaleza de la obligación que compromete el médico en un aborto

Es dable reiterar que -pese a su nombre- la ley votada en Diputados había llegado mucho más allá de la mera despenalización del aborto; para ello, hubieran bastado los primeros cuatro artículos de la norma, integrantes de su Título I, que pensaban modificar diversas normas del Código Penal. Si el tema del aborto se introdujese en el proyecto de Código penal, se limitaría a estos contenidos.

Todo el Título II del proyecto rechazado por el Senado iba mucho más lejos de la despenalización, regulando lo concerniente al aborto, a quien cargaría con sus costos, a quiénes podían requerirlo, a las responsabilidades que podían quedar comprometidas, etc.

Sentado ello, es dable preguntarse primeramente: ¿cuál era la naturaleza jurídica o esencia de la responsabilidad civil que puede el médico que lo practique legalmente comprometer en un aborto?

Para comenzar a responder el interrogante, cabe señalar que la necesidad terapéutica es la exigencia de realizar determinada práctica para mantener la vida o buena salud del paciente. Ella es el elemento que permite distinguir dos campos de la medicina:

a) el de la medicina terapéutica, curativa, tradicional o hipocrática; y

b) el de la medicina satisfactiva o no terapéutica.[7]

El aborto puede encuadrar en cualquiera de estas dos grandes categorías, dependiendo de si en el caso concreto está en riesgo la vida de la madre o no.

Si está en riesgo la vida de la madre, el aborto es terapéutico y pone en juego una obligación de medios (art. 774 inc. a) C.C.C.). Y este riesgo puede ser físico o espiritual. Esto ocurre en algunos casos en el aborto con causa fundada en la violación de la madre, quien puede caer en un estado mental alterado, si no se le practica este procedimiento; y, sobre todo, acontece en el aborto que se practica por estar en serio riesgo físico la vida de la madre.

En estos casos, hay necesidad terapéutica. Ella suele definirse por la negativa, cuando en caso de no realizarse esa práctica el paciente podría perder la vida o una función o ver notoriamente agravado su estado de salud; entonces, existe necesidad terapéutica de realizar determinada práctica.

La necesidad terapéutica bonifica el acto médico. Cuando la hay, el médico asume obligaciones de medios, dado que juega allí su obligación deontológica y legal de preservar la salud e integridad de la víctima.

Si no existe ese riesgo, en los demás casos de aborto, él es técnicamente una práctica de medicina satisfactiva o no terapéutica, que es aquella en la que el interesado acude al médico, no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos. Y, en tal sentido, compromete una obligación de resultados del médico (art. 774 inc. c) C.C.C.).

No hay necesidad terapéutica en muchos otros casos de aborto, sino la finalidad de la obtención de un resultado que el requirente persigue: la interrupción del embarazo, sin exponer su salud a riesgos extraordinarios.

De tal modo, el aborto es un supuesto en que la obligación del médico configura siempre una obligación de hacer (art. 774 C.C.C.), pudiendo existir solo dos posibilidades:

a)   si se trata de un aborto terapéutico, la obligación del médico será de medios (art. 774 inc. a) Código Civil y Comercial, también llamada “de actividad” o “de diligencia”.

La “obligación de medios” es aquella en que el deudor se obliga a emprender o realizar una actividad, sin garantizar un resultado.[8] Él hace todo lo conducente para obtener el resultado, pero no asegura su arribo. Por ende, la responsabilidad en estos casos no depende de la prueba de la no obtención del resultado, sino que debe acreditarse algo más, la existencia de culpa o negligencia en cabeza del prestador.[9]

Expone Jordano Fraga que la obligación se llama de medios, cuando como consecuencia de la forma en que se define en aquella la prestación, el deudor cumple desplegando la actividad diligente (técnica o común) debida, de manera que esta constituye en sí misma aquello que el acreedor debe obtener. La prestación ciertamente se encamina a un fin ulterior, pero la realización de este no se compromete. No se incluye en el programa de prestación.[10]

El deudor está obligado tan solo a actuar con diligencia, a conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado esperado.[11]

La obligación del médico consistiría en practicar el aborto efectivamente y, a la vez, salvaguardar la vida de la madre. Cuando el estado de esta sea crítico al llegar a la atención médica, el galeno deberá hacer todo lo conducente para realizar el aborto y salvarle la vida, pero no está obligado a garantizar este resultado, que está sujeto a un alea relevante, dado el estado de salud con que la mujer ingresa. Con actuar con prudencia y de acuerdo a la lex artis, el médico se libera de responsabilidad, en este caso.

“En las obligaciones de medios, también llamadas de prudencia o de diligencia, el deudor se compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtención de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego de intereses: uno de carácter primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro de carácter aleatorio (el resultado), cuya concreción no depende exclusivamente de la conducta del deudor, sino de otros factores contingentes o azarosos”.[12]

El reclamante, para demostrar que la obligación no se ha cumplido, debe probar que el deudor no se ha comportado con la prudencia y la diligencia a las que estaba obligado. Esta prueba resulta dificultosa, ya que implica realizar un análisis pormenorizado de la actuación del obligado, y solo en caso de acreditar alguna negligencia en su comportamiento, este responderá por ella. Dicha negligencia se analizará de conformidad con las pautas dadas por los arts. 1724 y 1725 C.C.C., en especial, este último.

En estas obligaciones, obviamente, siempre que se consigue el resultado el deudor se libera; pero no siempre que este no se obtiene, el deudor carga con la responsabilidad. Si el deudor demostrara haber puesto toda su pericia, cuidado y capacidad en la ejecución de su obligación a su cargo, no puede ser responsabilizado por la no obtención del resultado.[13]

En este campo, la simple ausencia del fin pretendido no hace inferir que el deudor incumplió su prestación.[14] Existe incumplimiento cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo indiferente la real obtención del resultado esperado para generar su responsabilidad.[15]

En las obligaciones de medios, el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo, mientras que en las obligaciones de resultado es objetivo, es decir, que en este último caso, la prueba de la falta de culpa no libera al responsable.[16]

b) si no es un aborto terapéutico, dicha obligación será de resultado (art. 774 inc. c) C.C.C., también llamada “de fines” o “determinadas”.

En las obligaciones de resultado, el médico compromete una actividad, pero también un resultado concreto, por lo que no solo debe hacer lo conducente para alcanzarlo, sino que también debe entregar al cliente la obra que este espera.

A diferencia de las obligaciones de medios, que se corresponden por lo general con gestos y tratamientos de la medicina terapéutica, en las “obligaciones de resultado” o de fines, se compromete concretamente la obtención de un resultado determinado[17], equivaliendo obtener ese resultado y solo ese a cumplir la prestación, la que debe tenerse por no cumplida en caso contrario[18], aún con la mejor diligencia empleada por el deudor.

Estamos en presencia de una de estas obligaciones, cuando el deber de prestación supone la necesaria consecución de un determinado efecto o consecuencia.[19]

Para que exista una obligación de resultados, no debe haber un alea relevante en juego. Como dice el maestro TUNC: “la obligación tiene por objeto un resultado cuando se puede pensar que la diligencia del deudor lo obtendrá; en caso contrario, será una obligación de diligencia (de medios)”.[20] De tal modo, cuando el alea es muy considerable, no puede alguien cargar con una obligación de resultados; implicaría tanto como hacerle cargar con el azar o convertirlo en asegurador de riesgos inasibles.

La obligación de resultado es aquella en la que “la prestación obligada por el deudor es precisa, determinada, garantizable, es un fin en sí misma y la no consecución del resultado es prueba suficiente del incumplimiento del deudor...El resultado es el objeto del negocio jurídico y se presume un resultado feliz, porque de lo contrario el paciente no hubiera consentido con la contratación”.[21]

“Por resultado se debe entender una determinada configuración de una realidad física y jurídica, respecto del modo como esta se encontraba en el momento anterior a la constitución de la relación obligatoria”.[22]

En estas obligaciones, el resultado se incorpora al comportamiento y, por tanto, “solo hay cumplimiento si aquel se logra, con independencia del trabajo o tiempo que haya sido necesario para conseguirlo...; en este caso, si el resultado no se produce habrá incumplimiento, a no ser que el deudor demuestre la existencia de un caso fortuito”.[23]

En los casos en que la vida de la madre no esté en juego, ni haya necesidad terapéutica, el aborto comporta para el médico una obligación de resultados, consistente en obtener un doble objetivo: interrumpir el embarazo eficazmente y, a la par, preservar la vida e integridad física de la mujer.

"En la obligación de resultado, como es natural, en caso de no obtenerse este por el acreedor...la responsabilidad por incumplimiento pesa sobre el deudor incumplidor aunque haya desplegado la actividad correspondiente a la obligación contraída con la mayor diligencia posible. La materialización del resultado previsto determina, pues, el cumplimiento o incumplimiento de la obligación, haciendo abstracción de la diligencia demostrada por el deudor. Este último extremo, por el contrario, es el único a considerar en relación con el cumplimiento (o incumplimiento, claro es) de la obligación de actividad o de medios”.[24]

En las obligaciones de resultado, se persigue un fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta de culpa. Las obligaciones de resultado dan lugar a un régimen de imputación objetiva[25], con la sola eximente del caso fortuito o de la causa ajena.

La obligación de resultado cumplimenta el interés del acreedor, con la mutación o conservación de la situación de hecho inicial. El deudor debe cumplir con un factum prefijado y la prestación está determinada desde su nacimiento. La prestación o bien debido consiste en la satisfacción del pleno interés del acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la diligencia, sino con su resultado útil.[26]

Sebastián Picasso apunta correctamente que “en las obligaciones de resultado, el deudor afianza o garantiza un resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto es que con ello no le basta, y solo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente...el interés del acreedor se encuentra tanto "in obligatione" como "in solutione"”.[27]

De tal modo, en las obligaciones de resultado, no hay nada intermedio entre la obtención del resultado y el caso fortuito. El médico para liberarse en estas obligaciones o prueba la obtención del resultado o bien acredita la incidencia de un caso fortuito ajeno a su actividad. Ningún otro extremo libera al galeno de su obligación.[28] En este anaquel, se ubica la práctica abortiva no terapéutica.

IV.2) Cobertura de los gastos y costos del aborto

La norma votada en Diputados preveía que el aborto no tendría costo alguno para la persona que lo requiriera. Si bien ningún artículo lo decía expresamente, tal gratuidad surgía de la conjugación de dos de sus normas, los arts. 11 y 16.

Conforme el art. 11: “La mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la Ley N° 26.529 y concordantes”.

Y de acuerdo a lo que disponía el art. 16, “El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por Ley N° 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la Ley N° 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del Decreto N° 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la Ley N° 24.741 de Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), como así también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo”.

De ambas normas de la ley votada en Diputados surgía que si la persona que hubiera requerido el aborto -mujer o persona gestante- tenía obra social, ella cargaba con los costos del procedimiento de interrupción gestacional; y si no la tiene, sería la medicina pública la que realizara gratuitamente el procedimiento.

Es que, si el art. 11 garantizaba a la mujer o persona gestante el derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento, claro estaba que el pago de los costos de tal derecho no podía significar una limitante para su ejercicio, en aquellas personas que no tuvieran obra social o no puedan costearlo.

Ya hemos anticipado supra que no se trataron suficientemente durante el debate los detalles concernientes a los efectos y consecuencias económicas y de servicio que estas normas provocarían en la actualidad y desenvolvimiento de nuestro sistema de salud.

IV.3) Facultados para requerir el procedimiento

La persona que la malograda ley de interrupción del embarazo facultaba para requerirlo era exclusivamente la mujer o persona gestante, si era mayor de edad o, al menos, mayor de 16 años.

El art. 8 de la norma que rechazó el Senado requería el consentimiento informado de la mujer o persona gestante, expresado por escrito y aclaraba que ninguna mujer o persona gestante podía ser sustituida en el ejercicio de este derecho.

Dicho en otras palabras, que no podía prescindirse del consentimiento de la mujer en ningún caso, ni ser el mismo expresado por otras personas, sus padres, el esposo, el concubino, la pareja de hecho o el juez, etc.

La intervención de la mujer embarazada en el procedimiento abortivo, a través del requerimiento del mismo era insustituible y esencial para el ejercicio del derecho que la proyectada ley le otorgaba.

Toda vez que biológicamente solo la mujer es capaz de concebir y quedar embarazada, el concepto de “persona gestante” que utilizaban diversos artículos del proyecto de despenalización (arts. 1 a 15 de la Ley) solo podía referirse a una persona que, siendo biológica o genéticamente mujer, había ejercido el derecho que le otorga el art. 1 de la Ley N° 26.743, de identidad de género de las personas (sancionada el 9/5/2012 y promulgada el 23/5/2012).

Según esta última norma, toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

De tal modo, el concepto de “persona gestante” quedaba reservado para quien, siendo biológicamente mujer, había mutado su género al de varón, adecuando su imagen y sexo en los documentos a este cambio, pero conservando la aptitud de concebir y embarazarse.

IV.4) Ausencia de autorización judicial

Conforme el art. 13, 2° párr. del proyecto de ley de despenalización, “la interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna autorización judicial previa. No pueden imponerse requisitos de ningún tipo que dificulten el acceso a las prestaciones vinculadas con la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo garantizarse a la mujer o persona gestante la utilización de la mejor práctica disponible, según las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y una atención ágil e inmediata que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada”.

Es decir que, como regla, si se hubiera sancionado, quien opusiera al requerimiento de la persona legitimada para ejercer el derecho una excusa tal, hubiera caído en un supuesto de responsabilidad.

Excepcionalmente, en el caso de menores de entre 13 y 16 años, que no hayan cumplido todavía esta última edad, si los padres no estaban de acuerdo, hubiera debido requerirse la autorización judicial, pese a lo enfático de la regla de exclusión judicial del art. 13, 2° párr. Es que, en ese caso, no habría legitimación suficiente de la persona gestante para requerir válidamente el procedimiento abortivo.

IV.5) Mayoría de edad sanitaria

Desde que entró en vigencia el Código Civil y Comercial, el 1 de Agosto de 2015, se ha reconocido una capacidad progresiva a los menores.

Si el menor ha cumplido los 13 años se presume que tiene madurez suficiente para evaluar y decidir sobre el tratamiento médico, razón por la que le corresponde exclusivamente a él dar el consentimiento. Solo en caso de actuación de grave riesgo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente, si bien no con carácter determinante.

El art. 26 del nuevo Código determina la madurez del menor a partir de los dieciséis años de edad, y la parte final de esta norma establece que, a partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

En línea con él, el art. 9 del proyecto de ley de despenalización del aborto, disponía que si quien requería el aborto era una adolescente, niña o persona gestante menor de dieciséis (16) años, la interrupción voluntaria del embarazo se debía realizar con su consentimiento informado.

Es decir que, en caso de que una menor que había cumplido los 16 años, de convertirse en ley el proyecto, hubiera requerido este procedimiento interruptivo, los padres no se podrían oponer a él, ni se debería informar al juez de tal oposición, ya que la norma autorizaba a la menor gestante a disponer por sí el ejercicio de este derecho.

Ponemos el acento en el tema de la mayoría de edad sanitaria, dado que el derecho argentino ha llevado esta figura mucho más lejos que su fuente, el Derecho español (Ley N° 41/2002), ya que sucesivas leyes en nuestro país han ido llevando al extremo la facultad del menor o la menor de 16 años, concediéndole una autonomía plena, que lejos está de otorgarle el derecho de la Madre Patria (cfr. art. 9.4, Ley N° 41/2002 de España) que incluso está en la actualidad recortando dicha autonomía, de modo tangible (cfr. Ley Orgánica N° 8/2015, de 22 de julio y Ley N° 26/2015, de 28 de julio, ambas del Reino de España).

Si, en cambio fuese el caso de una menor de entre 13 y 16 años, hubiese debido respetarse el interés superior del/a niño/a o adolescente y su derecho a ser oído. Es decir que no podría haber sido resuelta la cuestión sin oír a la menor, aunque la voluntad de esta no era autónoma para requerir el procedimiento.

El jurista español Carlos M. Romeo Casabona alude a la posibilidad de objetar que tienen los padres de una menor cuando esta no se encuentre en condiciones de prestar un consentimiento jurídicamente válido. A su juicio, se pueden oponer a la intervención incluso sin alegar objeción de conciencia, excepto en aquellos casos en los que se trate de una indicación terapéutica. En este supuesto, si los padres reclaman objeción de conciencia estarían ejercitando abusivamente su representación legal al anteponer sus creencias a la vida de la propia hija.[29]

Nos parece una idea razonable. En dicho caso, será el juez quien deba resolver la cuestión, sea para autorizar la práctica o mantener la negativa paterna. Ello es así, pese al innecesario énfasis que ponía el art. 13, 2° párr. del proyecto de ley, sobre que “la interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna autorización judicial previa”. Como se ha visto, esa es la regla general en el proyecto, pero no carecía de excepciones, como la que aquí analizamos.

IV.6) Responsabilidad de los establecimientos de salud y de los médicos

Conforme el art. 13, 1° párr., de la ley rechazada en el Senado, las autoridades de cada establecimiento de salud debían garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del art. 40 de la Ley N° 17.132 y el art. 21 de la Ley N° 26.529 y concordantes.

Y, de acuerdo al último párrafo de la misma norma, en el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debía realizarse en el plazo establecido en el art. 7 y las demás disposiciones de la presente ley, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante.

La norma establecía una grave responsabilidad al establecimiento de salud al que se requiriera el procedimiento, la de garantizar la realización de la práctica interruptiva del embarazo en los plazos y condiciones que ella establecía, dando cumplimiento a la Ley de derechos del paciente (N° 26.529) y al art. 40 de la Ley N° 17132, de ejercicio de la medicina y odontología.[30]

Es decir que el incumplimiento de las normas de la ley de despenalización, de haberse sancionado, podía generar diversas responsabilidades: la del establecimiento asistencial requerido, la de su director y la de algún o algunos médicos que a título personal se negaron a cumplir el procedimiento.

Estas responsabilidad eran concurrentes, por lo que una no excluye a las otras; ello así, quien se hubiera considerado perjudicado podría demandarlos a todos los involucrados o elegir a alguno solamente para reclamarle los daños que considere haber sufrido.

El art. 14 del proyecto de ley de despenalización establecía que la interrupción voluntaria del embarazo debe ser realizada o supervisada por un/a profesional de la salud.

El o la profesional de la salud interviniente, el mismo día en el que la mujer o persona gestante solicitara la interrupción voluntaria del embarazo, debía suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación.

El art. 14 contenía otras dos importantes exigencias:

A) Esa información debía ser clara, objetiva, comprensible y acorde a la capacidad de comprensión de la persona.[31]

B) Se debían establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del plazo y condiciones establecidas en ese proyecto de ley a las mujeres o personas gestantes privadas de su libertad.

Es allí donde estaba otro serio inconveniente, ya que los plazos que establecía la norma eran estrechos y angustiosos, si la práctica interruptiva era requerida a un establecimiento público de salud, saturado de pacientes.

Oportunamente, pusimos de resalto que el cumplimiento de esa norma proyectada no podía significar una alteración de los criterios tradicionales de adjudicación de prioridades a las personas, cuya vida se encuentra en riesgo; por ello, el cumplimiento estricto de los plazos que esta ley establece no puede ser visto como una causal de exculpación del tratamiento tardío de otros pacientes en estado grave. La compatibilización de posibilidades y necesidades habrá de ser realizada por los médicos y establecimientos de salud de modo prudente y razonable. No se les puede exigir más, porque el derecho no puede exigir imposibles a las personas.[32]

Llamamos la atención del problema nuevamente, para que no vuelva a perderse de vista, si se reedita la cuestión.

IV.7) Exoneración de responsabilidad de los médicos

El segmento final del art. 14 del proyecto de ley de despenalización disponía que ningún profesional interviniente, que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa derivada de su cumplimiento.

Luego, dejaba a salvo los casos de imprudencia, negligencia e impericia en su profesión o arte de curar o inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de la normativa legal aplicable, casos que sí podían generar responsabilidad de los profesionales.

De ambas premisas, se desprenden algunas conclusiones:

a) El cumplimiento de esa ley de despenalización proyectada y la práctica correcta desde el punto de vista médico exoneraba a los profesionales intervinientes de responsabilidad penal, civil o administrativa.

b) Por el contrario, su incumplimiento o la realización de prácticas médicas reprochables desde la óptica técnica o no acordes a la reglas del arte de curar (lex artis ad hoc), exponían a los médicos a responsabilidad civil, penal o administrativa.

c) Las conductas que podían generar esas sanciones son: a) el incumplimiento de los plazos que establecía el proyecto de ley, cuando ello se deba a decisiones deliberadas de los profesionales actuantes y no a imposibilidades de hecho, insuperables para ellos; b) la práctica culposa: que se configura cuando se hace menos de lo que era exigible al médico en esas circunstancias, e implica un defecto de su actuación profesional.        

d) La culpa puede consistir en negligencia (deriva del latín negligo, que significa descuido, y este de nec lego, que se traduce como no recojo, dejo pasar); imprudencia, por haberse hecho lo que no correspondía, es un obrar precipitado o irreflexivo, que no tuvo en cuenta las consecuencias que de ello podían derivarse; o impericia, si se desconoce o se conoce mal la teoría y la práctica de la profesión, que imponen obrar con previsión y diligencia con ajuste a las reglas y métodos pertinentes.[33]

IV.8) La objeción de conciencia médica

Políticamente, la objeción de conciencia médica fue el canal que encontró el legislador para asegurarse los votos necesarios para votar favorablemente la norma en Diputados; por eso, fue incorporada en pleno recinto, en el seno del debate, ya que originalmente no se la pensaba receptar.

No se puede sancionar una norma que habilite el aborto legal sin admitir, a la par, esta figura, pues ello sería inconstitucional. Es decir que incorporarla al proyecto de ley, más allá de lo que pensemos sobre el fondo el tema con el que no estamos de acuerdo, era una buena idea y hubiera evitado a muchos médicos un largo peregrinar por estrados judiciales, buscando no ser obligados a una práctica que contraviene sus creencias más íntimas, como ha ocurrido en otros países que sancionaron la ley de aborto sin incluir la objeción de conciencia.

Jurídicamente, la objeción de conciencia es una causal de justificación del incumplimiento de una carga legal por parte de un sujeto. El objetor de conciencia es una persona que rechaza prestarse a la realización de determinado acto, que es obligatorio para todos los demás de su clase o categoría, pero al que él se opone fundado en razones éticas o religiosas.

La objeción de conciencia es un derecho que se enlaza con las convicciones íntimas y sagradas de una persona -que pueden ser morales, pero que generalmente son religiosas-; esta causal de excusación habilita a esa persona a abstenerse de realizar actos reñidos con su fe o su conciencia. Ella se encuentra garantizado por normas de tratados internacionales de derechos humanos, como el art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La objeción de conciencia se correlaciona, en el derecho positivo argentino, con la garantía constitucional de libertad de culto, que recepta el art. 14 in fine de la Constitución, que desde 1853 garantiza a “todos los habitantes de la Nación…conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, el derecho de profesar libremente su culto.

De obligarse a un médico a abortar, esto es, si no se hubiera reconocido la objeción de conciencia en el art. 15 del proyecto de ley de despenalización, ¿de qué valdría el derecho de profesar libremente el culto?

Él quedaría reducido al derecho de ir a misa, dado que se le estaría obligando a un profesional a practicar actos que contravienen el más sagrado de sus mandamientos, el quinto de ellos, sin darle la posibilidad de negarse a hacerlo, ni de justificar esa negativa.

En el caso del art. 15 del proyecto de Ley de despenalización, la objeción de conciencia funcionaba como una causa de exoneración concedida al médico, cuyas creencias le impidan practicar determinado acto, en este caso, la práctica abortiva, facultándosele -dando cumplimiento a ciertos requisitos- a negarse a realizarla.

Se ha dicho sobre ella que: “puede ser interpretada de varias maneras: como conflicto entre deberes, uno de naturaleza moral y otro jurídico, como conflicto de valores o como conflicto de derechos. Pero sea cual sea la forma, su significado es siempre el mismo: la negativa de un ciudadano a cumplir un deber jurídico de naturaleza personal argumentando para ello razones de conciencia”.[34]

Alguna opinión considera que “no se debe hablar de objeción de conciencia, sino de objeción profesional o técnica, ya que la profesión médica obliga a los facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a procurar conservar la vida del paciente”.[35] Pero es un tecnicismo y el lenguaje legislativo la ha receptado de este modo.

La mayoría de los países del mundo que han despenalizado el aborto, antes o después, han tenido que admitir la objeción de conciencia de los médicos ante esta práctica. Algunos lo han hecho en la misma ley, otros luego de un largo período de planteos en los tribunales, los que finalmente han acabado autorizando a los médicos -o a hospitales o sanatorios como entidades- a objetar la realización de tales prácticas por motivos de conciencia.

El proyecto de Ley, finalmente rechazado por el Senado, había incorporado a último momento a la objeción de conciencia. Ahora, ¿se la acogió del mejor modo? La verdad es que no, como lo dijimos en un segundo artículo nuestro sobre el tema que buscó alertar a los Sres. Senadores y a la población en general, de los errores cometidos, para que ellos sean remediados a tiempo, en el debate en el Senado.[36]

Un problema que se suscita en torno a la objeción de conciencia al aborto “es el referente a la cualidad de los sujetos que pueden realizar dicha objeción. Se entiende mayoritariamente que puede alegar una objeción de conciencia todo personal sanitario que se encuentra implicado en la interrupción del embarazo, con independencia de que se hallen adscritos a un centro público o privado”.[37] El art. 15 hablaba genéricamente de profesionales de la salud, con lo que se ampliaba el círculo de posibles objetores, más allá de los médicos. Una instrumentadora quirúrgica, por ejemplo, podría tener motivos para objetar su participación en tal práctica.

Ahora bien, es necesario repasar algunos requisitos que el art. 15 del proyecto de ley les había puesto a los objetores de conciencia.

La objeción de conciencia (art. 15, párrs. 2° a 6°, de la Ley de despenalización que se proyectaba sancionar) era una excepción al deber general que se cargaba sobre todo profesional de la salud que debiera intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo, de garantizar el acceso a la práctica abortiva, no pudiendo negarse a su realización, en caso de sancionarse la norma.

Como forma de eximirse de deber, se contemplaba solamente la objeción de conciencia del o la profesional interviniente, quien para eximirse de su obligación debía manifestar su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y comunicarla a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece, inscribiéndose en un registro de objetores.

Se ha precisado agudamente que: “sería conveniente que el profesional manifieste “las actividades sobre las que se puede plantear la objeción de conciencia, la doctrina se encuentra dividida. Así, para un sector, el derecho de objeción de conciencia incluye cualquier tipo de actividad de colaboración con la práctica del aborto, mientras que, para otro, solo se debe limitar a los actos encaminados a la expulsión de feto, pero no las actividades posteriores. Algún sector doctrinal estima que incluso en posible plantear una objeción de conciencia frente a la emisión de dictámenes previos a la interrupción del embarazo”.[38]

Si bien la ley rechazada no lo mencionaba, nos parece que dado el modo en que quedó redactado el texto votado en Diputados, solamente admitiría la objeción de conciencia en los procedimientos previos a la expulsión del feto, más no en los posteriores a ella, que atañen al cuidado y preservación de la vida y salud de la mujer o persona gestante que ha abortado.

Frente a los hechos consumados de un aborto mal practicado, con riesgo de la vida y salud de la mujer o persona gestante, nadie tiene derecho a ser objetor de conciencia, porque ello implicaría un incumplimiento de deberes deontológicos y legales de la Medicina. La objeción de conciencia podría mutar, en casos tales, en delitos penales típicos, con serias consecuencias para el supuesto objetor (art. 15 anteúltimo párrafo).

Además, cabe aclarar que la objeción de conciencia no era en el marco de la norma proyectada un procedimiento fácil para librarse de la obligación de realizar abortos que se establecía para los profesionales de la salud, sino que ellos debían realizar una manifestación de objeción a la práctica, por escrito y previamente al caso puntual.

De haberse sancionado la ley de despenalización, los establecimientos de salud públicos y clínicas privadas hubieran debido abrir y mantener actualizado un registro de los profesionales objetores, debiendo informar sus datos a la autoridad de salud de su jurisdicción.

Un médico que no se hubiera inscripto en el registro de objetores o que no haya manifestado por escrito su objeción al director del establecimiento, no podía válidamente negarse a realizar la práctica, pudiendo ser pasible, en ese caso, de responsabilidades civiles, penales o administrativas establecidas por la ley que se buscaba sancionar, según fuera el caso.

La objeción válida y relevante era personal y no puntual respecto de un caso concreto, sino que debía ser general. El objetor debía ser coherente debiendo guardar una misma postura en todos los casos, manteniendo su criterio contrario a la práctica en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñara. No se podía ser válidamente objetor en un caso sí y en otros no, a elección o gusto del sujeto obligado.

El problema principal que surgía de la norma votada en Diputados radicaba en que no se admitían en ella objeciones institucionales o corporativas, emanadas de determinado sanatorio, colegio o servicio.

Y había un límite más a la objeción de conciencia: el objetor no podía ejercer su derecho a negarse a la interrupción voluntaria del embarazo, si la vida o la salud de la mujer o persona gestante están en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable (art. 15 anteúltimo párrafo).

La objeción podía ser revocada en iguales términos a como se la manifestara, es decir, expresando al director del nosocomio que el profesional ha cambiado de postura o ha considerado razones que no había tenido en cuenta hasta allí.

Finalmente, la norma rechazada en el Senado establecía la prohibición de la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, es decir, que un determinado establecimiento se declare objetor de conciencia y rechace realizar esa práctica.

Esto equivale a indicar, que en ese marco, la objeción de conciencia era siempre individual y respecto de cada médico, estando vedada la objeción institucional o de un colectivo o grupo: de tal modo, se admitía que uno o más médicos se declaren contrarios a realizar estas prácticas y se inscriban en un registro de objetores, pero no se permitía que un servicio o una comunidad médica entera, ejemplo el Círculo Médico de Tucumán, el Servicio de Ginecología del Hospital Fernández o el Hospital Nuestra Señora del Huerto, se declaren objetores.

El problema más serio radicaba en que, a través de la prohibición de la objeción de conciencia institucional, se podía obligar a sanatorios pertenecientes a una comunidad religiosa a violar sus sagrados mandamientos. Póngase por ejemplo un hospital católico o perteneciente a una comunidad cristiana, de sancionarse la ley, podía ser obligado a realizar prácticas abortivas, las que contravienen abiertamente su credo.

Este segmento es, posiblemente, el más cuestionable de todo el art. 15 de la ley proyectada y seguramente no superaría el test de constitucionalidad, siendo pasible de ser declarado inconstitucional, respecto de una persona de filiación religiosa o perteneciente a una comunidad tal.

Y cabe señalar una contradicción evidente que existía entre el art. 15 in fine de la proyectada Ley de despenalización del aborto con el art. 10 de la Ley N° 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable, que establece: “Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 6, inc. b), de la presente ley”.

La dicotomía no podía ser más clara: si se eximió por razones de conciencia a instituciones privadas de carácter confesional a prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos de carácter reversible, no abortivos y transitorios (arts. 10 y 6 inc. b) Ley N° 25.673), no permitir esa misma excusación por motivos religiosos respecto de un aborto, constituye un empeoramiento claro y grave de la situación de las congregaciones religiosas que tienen habilitados servicios de salud, lo que resulta a nuestro juicio inconstitucional, por violación del art. 14 C.N.

Si alguna vez vuelve el tema a ocupar la agenda pública nacional, esperamos que no se insista con la veda de la objeción institucional y se tomen en cuenta los argumentos que explicitamos supra.

V. Conclusiones [arriba] 

Es casi seguro que este tema volverá a ser planteado en el Parlamento argentino; posiblemente, antes de lo pensado. No deben soslayarse, por ende, lo decantado por el debate ya efectuado sobre el tema en nuestro país y algunas experiencias de países vecinos.

El caso chileno es esclarecedor al respecto: un país más conservador que el nuestro votó una ley mucho más acotada que la aquí propuesta, un aborto con causales taxativas y específicas, la que fue sancionada y su Tribunal Constitucional, resolvió en 15 días -el 28 de Agosto de 2017-, antes de ser esta promulgada, analizándola con seriedad y aplomo y declarándola parcialmente inconstitucional en materia de veda de la objeción de conciencia institucional.[39]

Como han quedado de exaltadas las pasiones aquí, si en el futuro se sancionara una ley en esta materia, hasta que la CSJN no se pronuncie sobre ella, no se aquietarán los ánimos, porque quien se vea derrotado en el Parlamento seguramente planteará judicialmente el tema y no quedará conforme hasta que la Corte se expida.

La intervención de la justicia en plazos tan breves como los que utilizó el TC chileno, en asuntos de esa categoría y complejidad, son hasta el presente en nuestro país ideas de ciencia ficción, desafortunadamente, salvo algún caso, luego olvidado, de la década de 1990.

Sin embargo, si se sancionara en un futuro una ley referente a esta problemática, la paz y tranquilidad pública, ameritarían que la Corte Suprema haga uso, como lo ha hecho escasamente en su historia, de la herramienta conocida como “per saltum”, que la faculta a arrogarse la competencia de causas radicadas ante tribunales inferiores y resolverlas ella misma, por razones de gravedad institucional.

Ello evitaría muchas discordias y conjeturas, así como daría término a múltiples incertidumbres, en un tiempo razonablemente breve.

Las anteriores son solo algunas ideas que exponemos con el solo propósito de analizar objetivamente lo ocurrido en este tema y evitar que se repitan errores ya cometidos y que se reediten decepciones y dolores innecesarios.

Notas [arriba] 

[1] Director de la Revista Argentina de Derecho Civil y de la Revista Argentina de Derecho Público. Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba. Ex Asesor General de Gobierno de la prov. de Buenos Aires. Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones en la Universidad de Belgrano. Profesor de postgrado en la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Austral. Autor de treinta libros en materia de Derecho Civil y Procesal Civil. Mail: marcelo.lopezmesa@gmail.com.
[2] Obviamente que no podía obligarse a un oftalmólogo, a un cardiólogo o a un especialista en páncreas a practicarlos, porque ello se encuentra fuera de su especialidad.
[3] Es un mecanismo que salva anualmente a más de cien niños en Austria y otros tantos en Alemania, lo que lo hace valioso en cuanto a los resultados que produce.
[4] Cfr., https://www.20 minutos.e s/noticia/11893 28/0/buzon es-babyklap pe/abandono -ninos/austria/
[5] Cfr., http://www.emol.com /notic ias/Tende ncias/2013/ 07/05/73 9072/Ale mania-permite-e l-parto-anonimo -como-alt ernativa- a-los-buzones-de-b ebes.html.
[6] Por eso, publicamos un artículo en un diario y una nota posterior en una revista jurídica especializada: vid. López Mesa, Marcelo, “La Ley de despenalización del aborto y algunos aspectos médicos y técnicos involucrados en ella”, en http://www.diarioj orn ada.com. ar/214 737/soc  iedad /opinion_ la_le y_de_des pen alizac ion_ del_aborto_ y _algunos_aspe  ctos_tecnico s_in volucrad os_ en_e lla/ e ídem, “La ley de despenalización del aborto y la objeción de conciencia médica”, en elDial, clave DC2571.
[7] López Mesa, Marcelo, “La responsabilidad civil médica en el nuevo Código Civil y Comercial”, B. de F. editora, 1ª ed., Buenos Aires-Montevideo, 2016, págs. 264-265.
[8] Cfr. Stolze Gagliano, Pablo; Pamplona Filho, Rodolfo, “Novo Curso de Direito Civil. Obrigações”, 4ª ed., Editora Saraiva, Sao Paulo, 2004, pág. 109; López Mesa, Marcelo (Dir.), “Tratado de responsabilidad médica”, coedición Editorial Legis de Colombia y Ubijus de México, Bogotá-México-Buenos Aires, 2007, en coautoría con los Profesores Philippe le Tourneau, Domingo Bello Janeiro, José D. Cesano y Jorge Santos Ballesteros, pág. 116.
[9] Da Silva Pereira, Caio Mário, “Instituições de direito civil. Teoria geral das obrigações”, vol. II, 20ª ed., Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, pág. 48, N° 132.
[10] Jordano Fraga, Francisco, su nota en “Anuario de Derecho Civil”, Madrid, T. 44, vol. 1, págs. 20-21
[11] Da Silva Pereira, Caio Mário, “Instituições de direito civil. Teoria geral das obrigações”, vol. II, cit., pág. 48, Nº 132.
[12] Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual”, Edit. La Ley, Bs. As., 2006, vol. III, pág. 219.
[13] López Mesa, Marcelo “Curso de Derecho de las Obligaciones”, 2° ed., Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 1, págs. 529-530, Capítulo XIII.
[14] Tamayo Lombana, Alberto, “La responsabilidad civil extracontractual y la contractual”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 35.
[15] CNCiv., Sala H, 21/6/95, “Gutiérrez, María E. c.Intermedics Inc. y otros”, LL 1997-E, 1007 (39.771-S) y DJ 1997-3-789, SJ. 1429; Cám. Apels. Trelew, Sala A, Trelew, 25/8/2008, “SOSA, Juan Domingo c/ARACENA, Carlos Walberto y/u Otros s/Daños y Perjuicios” (Expediente Nº 22.717, 2008), en sist. Eureka.
[16] López Mesa, M., “Curso de Derecho de las Obligaciones”, 2° ed., cit., págs. 528 y ss.
[17] Stolze Gagliano, Pamplona Filho, “Novo Curso de Direito Civil. Obrigaçōes”, cit., pág. 108.
[18] Rizzardo, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, pág. 326.
[19] Martínez De Aguirre Aldaz, Carlos; De Pablo Contreras, Pedro; Pérez Álvarez, Miguel Angel; Parra Lucán, María Angeles, Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Ed. Colex, Madrid, 2000, pág. 75.
[20] Tunc, André, “Distinzione delle obbligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza”, en “La Biblioteca Giuridica”, progetto ideato e curato da Rocco FAVALE e Angelo DI SAPIO, año II, mayo de 2018, pág. 129.
[21] Aguiar-Guevara, Rafael, Tratado de derecho médico, Ed. Legis, Caracas, 2001, pág. 141.
[22] Jordano Fraga, F., su nota en “Anuario de Derecho Civil”, T. 44, vol. 1, págs. 21-22.
[23] Lete Del Río, José M., Derecho de Obligaciones, 3° ed., Edit. Tecnos, Madrid, 1995, vol. I, pág. 51.
[24] Lazarte Álvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Tomo 2ª, Derecho de obligaciones, 4° ed., Edit. Trivium, Madrid, 1996, pág. 75.
[25] Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, Temis, Bogotá, 1999, v. I, pág. 21; Suescún Melo, Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, 2° ed., Legis, Bogotá, 2003, Tomo I, pág. 359.
[26] Viney, Geneviève, en Traité de Droit civil dirigido por Jacques GHESTIN, T. IV, Les obligations. La responsabilité: conditions, París, 1982, parag. 522, pág. 629; FLOUR-AUBERT, Droit civil. Les obligations, Ed. A. Colin, París, 1975, Tomo I, pág. 31.
[27] Picasso, Sebastián, La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios, LL 2000-C-991 y ss.
[28] López Mesa, “La responsabilidad civil médica en el nuevo Código Civil y Comercial”, cit., pág. 226.
[29] Carlos María Romeo Casabona, citado por Jericó Ojer, Leticia, “El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal”, La Ley España, Madrid, 1° Ed., 2007, págs. 475-476.
[30] Esta norma dispone que “Los establecimientos asistenciales deberán tener a su frente un director, médico y odontólogo, según sea el caso, el que será responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su dirección y sus obligaciones serán reglamentadas. La responsabilidad del director no excluye la responsabilidad personal de los profesionales o colaboradores ni de las personas físicas o ideales propietarias del establecimiento” (art. 40, Ley N° 17.132).
[31] Respecto de los deberes del médico en cuanto a informar al paciente, vid. López Mesa, “La responsabilidad civil médica en el nuevo Código Civil y Comercial”, cit., págs. 94-112.
[32] Vid. López Mesa, Marcelo, “La Ley de despenalización del aborto y algunos aspectos médicos y técnicos involucrados en ella”, en http://www.diari ojornada.com.a r/214737/soci edad/opinion_ la_ley_de_de spenalizacion _del_aborto_y _algunos_asp ectos_medico s_y_tecnicos_ involucrados_ en_ella/, nota del día 24 de Junio de 2018, aparecida en el Diario Jornada de Chubut.
[33] C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 7/12/2005, “Catania”, elDial.com.
[34] A. Couceiroa; J.A. Seoaneb; P. Hernando, “La objeción de conciencia en el ámbito clínico. Propuesta para un uso apropiado”, en http://www.elsevier. es/es-revista- revista-calidad -asistenci al-256-articul o-la-obje cion-con ciencia-el-am bito-S1134282 X11000 431.
[35] Jericó Ojer, Leticia, “El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal”, La Ley España, Madrid, 1ª Ed., 2007, pág. 472.
[36] Vid. López Mesa, Marcelo, “La ley de despenalización del aborto y la objeción de conciencia médica”, en elDial, clave DC2571.
[37] Jericó Ojer, op. cit., págs. 475-476.
[38] Jericó Ojer, cit., pág. 477.
[39] Cfr. el fallo completo en http://www.24h oras.cl/inco ming/ article248 9415.ece /BINARY/F allo.pdf.