Tenencia y Tráfico de Estupefacientes Comentarios a la Ley N° 23.737 Camblong, Mariano J. - Cambria, Gabriela - Chiappe, Juan Pablo - Filippi, Francisco J. ...
Problemática del comercio ilícito de drogas y el lavado de activos [arriba]
Actualmente, la criminalidad organizada, especialmente el comercio ilícito de drogas es un asunto de interés y preocupación en la sociedad por afectar gravemente el desarrollo, seguridad y convivencia de esta.
Gustavo R. Saín explica que la criminalidad organizada se diferencia del crimen común porque “se constituye a partir de grupos de personas que se estructuran y operan en forma concertada para llevar a cabo una serie de actividades ilícitas con el objetivo de obtener un rédito económico o material”.1
En el último tiempo, se han incrementado los intentos por parte del Estado por luchar contra el delito de narcotráfico, sin embargo, ello se ha visto malogrado debido a la falta de recursos suficientes para combatirlo, así como también por los inagotables capitales con los que cuentan los narcotraficantes, el desarrollo de las nuevas tecnologías y, por el poder y la magnitud con que se ha expandido territorialmente este comercio ilícito, siendo un negocio que genera un volumen de riqueza de gran envergadura, que va en aumento.
Ello tiene su correlato con el lavado de activos, dado que el mismo es “un instrumento y, a la vez, una necesidad fundamental que le permite a la delincuencia organizada legitimar las ganancias provenientes de la comisión de delitos graves”,2 que da así apariencia lícita a dinero obtenido a través de mecanismos ilícitos, y tiene como principal delito antecedente el narcotráfico.
Es sumamente importante abordar esta temática, porque el lavado de activos genera una economía alternativa con el ingreso de fondos ilícitos a la economía formal, generando, además, el crecimiento de organizaciones delictivas como el narcotráfico.
El lavado de dinero […] constituye un supuesto susceptible de afectar la economía de un Estado, esto es el orden socio económico y su salud financiera toda vez que se intenta proteger a los Estados de la acción de organizaciones criminales que tienen “vínculos” con el tráfico ilícito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados…3
Para luchar contra esta forma ilícita de negocio, se requiere de una política criminal moderna y eficaz que esté dirigida a privar a las personas que lo realizan de las ganancias que ingresan indebidamente a raíz de su accionar ilícito. Ello tiene por objetivo desestabilizar el centro económico de estas organizaciones criminales y así desmotivar tal conducta.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) –del cual la República Argentina es miembro desde el año 2000, así como también del foro de América del Sur (GAFISUD) que reúne a todos los países de América del Sur en la lucha contra el lavado de activos–, un organismo intergubernamental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, a nivel nacional e internacional, para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, elaboró 40 recomendaciones con el fin de proteger el sistema financiero global.
Las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente, que los países deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Si bien esas recomendaciones no son de carácter vinculante para los Estados, ellas son reconocidas mundialmente como los estándares mínimos para la acción de los países en la implementación de las medidas de acuerdo a sus circunstancias particulares y esquemas constitucionales; ellas cubren todas las medidas que los sistemas nacionales deberían tener en vigor dentro de sus sistemas penales y normativos, las medidas preventivas que deben ser tomadas por las instituciones financieras y otras profesiones y actividades; y la cooperación internacional.4
En tal sentido, la recomendación número 3 establece específicamente que
Los países deben tipificar el lavado de activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo. Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes.5
Asimismo, es importante resaltar que Argentina no solo es miembro del GAFI y del GAFISUD, sino también de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) y de la Organización de Estados Americanos (OEA), y en el mes de noviembre de 2018 asumió la presidencia durante el 64° período ordinario de sesiones.
La CICAD tiene por objetivo principal fortalecer las instituciones de los Estados miembros para que logren reducir la producción, tráfico y uso de drogas ilícitas, así como también poder solucionar las consecuencias que acarrea dicha problemática. Está compuesto, entre otros, por un Grupo de Expertos para el Control de Lavado de Activos que se creó en 1990, y a través del cual, en 1992, se elaboró un “Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves” que estableció estándares mínimos de control de las actividades delictivas, y que hace de guía para aquellos Estados que establecen o modifican normas jurídicas en materia de control de lavado de activos.
Asimismo, cabe destacar tres convenciones que son de interés en la temática aquí abordada y que a su vez son las más significativas en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo, que nuestro país a ratificado. A saber: el Convenio contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Viena el 19 de diciembre de 1988 y ratificado por Ley Nº 24072, del 11 de marzo de 1992; el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el 9 de diciembre de 1999 y ratificado por Ley Nº 26024, del 30 de marzo de 2005; la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Palermo el 15 de noviembre de 2000 y ratificado por Ley Nº 25632, del 1º de agosto de 2002. Estas tres Convenciones contienen principios básicos y sirven de referencia para los órdenes jurídicos de los Estados que las han aprobado.
Por otro lado, en el ámbito regional, el 11 de septiembre de 2007, a través del Decreto N° 1225/2007, nuestro país aprobó la agenda nacional para la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo para la elaboración de “propuestas de acción que contribuyan a fortalecer la prevención, detección, denuncia, investigación y juzgamiento de actos de lavado de activos y financiación del terrorismo y, en particular, a facilitar la acción de la Unidad de Información Financiera (UIF)”.6
La UIF se creó en el año 2000 a través de la Ley N° 25246 con el fin de establecer un sistema de prevención y detección de activos ilícitos en la República Argentina, para lo cual se delegó en dicho organismo la función de prevenir e impedir el lavado de activos proveniente de la comisión del tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes y contrabando de estos, entre otros.
En tal sentido, conforme lo establece el artículo 13 inciso 2 de la ley mencionada ut supra, la UIF debe encargarse de analizar todas aquellas operaciones que podrían llegar a configurar el delito de lavado de activos o de financiación del terrorismo y en virtud de ello, una vez finalizado dicho análisis, en caso de confirmar que las operaciones tratadas enmascaran el lavado de activos o financiación del terrorismo, deberá remitir los elementos de convicción suficientes que confirmen dicho carácter al Ministerio Público Fiscal a fin de que el mismo determine si corresponde iniciar o no la acción penal, y en el caso de existir una acción penal vinculada a dicha operación, la UIF podrá informarlo directamente al juez interviniente en la causa, conforme se desprende del artículo 19 de la ley en cuestión.
Sin perjuicio de que la prevención e impedimento del lavado de activos se encuentre regulada a través de dicha ley, la realidad es que resulta sumamente complejo detectar las operaciones que tienen por objetivo enmascarar dinero mal habido, identificar a las personas que las realizan y hacerse de los bienes provecho del delito.
Es por lo expuesto que deviene necesario utilizar herramientas muy eficaces como ser la recuperación de activos y el decomiso, que tiene como objetivo principal contribuir a disminuir los mercados ilícitos que generan dinero obtenido de forma ilegítima. Esto es así porque la forma más efectiva de derrotar a las organizaciones criminales es atacando su poder económico, dado que es lo que les permite seguir funcionando y, justamente, las ganancias que generan con el comercio de drogas son su principal incentivo.
En tal sentido, se ha dicho que “Para atajar las actividades de la delincuencia es esencial privar a sus autores de los productos generados por esas actividades. Las organizaciones delictivas construyen redes internacionales a gran escala y ganan enormes beneficios de sus distintas actividades ilícitas…”.7
Para ello, se ha utilizado en los últimos años, como una de las principales estrategias para combatir las redes del crimen organizado, el decomiso del producto del delito y, en algunos países, la acción de extinción de dominio.
A pesar de que la extinción de dominio es tan solo una de las formas de decomiso sin condena que se conocen en el mundo […], su efectividad ha sido objeto de reconocimiento en el concierto internacional, al punto tal de haber sido adoptada por varios países, como Honduras, Perú,
México, Guatemala y El Salvador; también ha sido conocida como un instrumento idóneo para la lucha contra el crimen organizado, pues incluso, cuenta con una ley modelo de referencia promovida en el año 2011 por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, conocida como “Ley Modelo de Extinción de Dominio”.8
Con el objetivo de luchar contra la criminalidad organizada trasnacional, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en adelante UNODC, a través de su Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe, en adelante LAPLAC, elaboró en el mes de abril del año 2011 una Ley modelo sobre extinción de dominio, siendo esta uno de los ejes principales en esta temática, para aquellos países que proyectan incorporar dicha figura en su legislación interna.
Toda vez que la aplicación de la extinción de dominio requiere de un procedimiento específico que la regule, la Ley modelo dedica dos capítulos –III y IV– a los aspectos procesales y al procedimiento respectivamente, de esta herramienta, con el fin de servir de guía para las legislaciones internas de los Estados.
En su parte introductoria, explica que el punto de partida de la elaboración de la Ley fue el análisis del derecho de propiedad que tiene toda persona y del cual nadie puede ser privado arbitrariamente. En relación con ello, el grupo de expertos de los diferentes países y organismos que redactaron la mencionada Ley interpretaron que la extinción de dominio es una herramienta que no entra en colisión con el derecho de propiedad, sino que por el contrario reafirma su aplicación y su reconocimiento toda vez que los bienes adquiridos con capital ilícito no adquieren legitimidad ni pueden gozar de protección legal, ya que para que una persona tenga derecho sobre un bien es estrictamente necesario que el mismo haya sido adquirido legalmente.
Asimismo, en su artículo 2 aborda el concepto de extinción de dominio, y lo define como “una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta Ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna”.9 Ahora bien, como fuera mencionado en el punto anterior del presente capítulo, ya son varios los países que en la actualidad tienen legislación específica en materia de extinción de dominio y la República Argentina, recientemente, en enero de 2019, ha dictado un Decreto de
Necesidad y Urgencia, DNU N° 62/2019, que regula dicha cuestión.
En México, la extinción de dominio se encuentra regulada en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se establece específicamente que el procedimiento de extinción de dominio será jurisdiccional y autónomo del de materia penal y procede en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos, trata de personas y enriquecimiento ilícito; estableciendo también respecto de qué bienes procederá esta herramienta.
Con el objetivo de combatir la delincuencia organizada en México, se dictó en mayo de 2009 la Ley Federal de extinción de dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que tuvo su última reforma en 2016.
En cuanto a la prescripción de la acción de extinción de dominio, la ley referida precedentemente, establece en su artículo 5 una excepción en dicha temática: la imprescriptibilidad en aquellos casos en los que los bienes sean producto del delito.
Por otro lado, refiere en su artículo 7 que el Ministerio Público podrá ejercer la acción incluso cuando no se haya determinado la responsabilidad penal de los delitos a los que refiere el artículo 22 de la Constitución Política, ya mencionados. Incluso, establece en su artículo 44 que la absolución del imputado en el proceso penal no prejuzga respecto de la legitimidad de ningún bien, por lo que se podrá ejercer la extinción de dominio de los bienes no solo antes de la sentencia, sino también cuando la sentencia sea absolutoria.
Sin embargo, la Ley mexicana establece en su artículo 48 dos supuestos en los cuales no procede la acción de extinción de dominio: cuando se haya declarado el decomiso de los bienes o se hayan abandonado en favor del Gobierno federal.
Colombia
La extinción de dominio nació en Colombia con el objetivo de poder privar a los delincuentes de los capitales obtenidos a través del ejercicio de actividades ilegítimas.
Al igual que en los Estados Unidos Mexicanos, la extinción de dominio en Colombia tiene jerarquía constitucional y se encuentra regulada desde 1991 en el artículo 34 de su Carta Política, mediante la cual dispone que se declarará la extinción de dominio mediante sentencia judicial respecto de aquellos bienes que han sido obtenidos a través de conductas que afectan gravemente la moral social.
Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana ha sentado su posición en relación con dicha temática y dijo que
… la sentencia de extinción de dominio es de naturaleza declarativa, como quiera que ella declara que la persona no es en realidad titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección jurídica, por cuanto el dominio del bien fue adquirido por medios que contravienen los postulados morales básicos sobre los cuales se funda el Estado Colombiano. Y como consecuencia de esa declaración, los bienes ilícitamente adquiridos deben pasar al Estado, sin compensación ni retribución alguna, para que ellos sean utilizados en beneficio común.10
En 2014 se dicta la Ley N° 1708 que consagra todos los principios y reglas que rigen en el ejercicio de la extinción de dominio, en el cual prevé una jurisdicción propia con fiscales y jueces especializados en la materia, quienes ejercerán la acción de forma totalmente autónoma al resto de las ramas del derecho, siguiendo principios y un procedimiento propio.
Si bien la ley mencionada ut supra establece taxativamente en su artículo 16 respecto de qué bienes procede la extinción de dominio, la UNODC sostuvo que las causales son fundamentalmente dos: la primera se desprende del artículo 34 de la Carta Política, que como vimos anteriormente es el artículo que dedica a la acción de extinción de dominio y son aquellos bienes que fueron adquiridos ilícitamente; la segunda se desprende del artículo 58 de la Carta Política, en el cual se ampara el derecho de propiedad de los ciudadanos colombianos, y son aquellos bienes que han sido adquiridos lícitamente pero han sido utilizados en forma contraria a la función social que tienen.
En cuanto a la prescripción de la acción, específicamente la ley en trato establece que es imprescriptible, disponiendo incluso que podrá declararse la extinción de dominio independientemente de que el hecho que configura la causal hubiere sucedido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley (art. 21).
Respecto a ello, la UNODC, sostuvo que
… si se limitara en el tiempo la posibilidad de declararla, sería equivalente a habilitar un mecanismo legal para subvertir el origen o destinación ilícita de los bienes, y revestir de legalidad algo que nunca lo tuvo o que lo perdió.11
Toda vez que el proyecto de ley de extinción de dominio está desde 2016 en trámite parlamentario en el Congreso de la Nación, en mérito a la necesidad y urgencia, en el mes de enero de 2019 se firmó el Decreto de Necesidad y Urgencia –DNU N° 62/2019– que regula el régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio, con el fin de poder contar con una herramienta específica y expedita que permita al Estado cuestionar la titularidad de un bien cuando no se corresponde razonablemente con sus ingresos, y poder así recuperar los bienes obtenidos por los delitos tipificados en la Ley N° 23737, específicamente para los previstos en los artículos 5, 6, 7, 8, 10, 23, 24, y 29 bis, y los artículos 866 y 867 previstos en el Código Aduanero, entre otros que se encuentran regulados en el artículo 6 del DNU N° 62/2019 que no tienen relación directa con la temática aquí tratada.12
Sin embargo, sí es importante mencionar que los delitos en los que procede la extinción de dominio, los cuales son abarcados por el DNU en trato, se fundan en la afectación que los mismos producen en el Estado.
… los delitos económicos previstos en el decreto de extinción de dominio, afectando el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y republicanas, provocan cuantiosas pérdidas para el Estado, lo cual redunda en mayores costos para los ciudadanos y, como bien lo expone este decreto, la corrupción ocasiona un perjuicio estructural y sistemático al patrimonio y recursos del Estado, con su cohorte de desigualdad de las cargas públicas, dañando el tejido social y desalentando el cumplimiento de la ley. Pero más allá de estos perjuicios, cuando se instalan en el sistema socioeconómico, asumen permanencia sistemática y globalizadora…13
Ahora bien, como se mencionó precedentemente, el fundamento del dictado del régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio mediante el DNU radica en que el proyecto de extinción de dominio está en trámite hace más de dos años, por lo que el presidente de la Nación consideró que urgía otorgar a la justicia herramientas eficaces para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal, y así lo expuso en los considerandos del DNU.14
A raíz de ello, la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo (en adelante la Comisión), a partir de lo que establece el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, en cuanto a que el Poder Ejecutivo no puede bajo ningún concepto emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes siempre y cuando no se trate de normas que regulen materia penal, resolvió el 19 de febrero de 2019 en el orden del día N° 992, mediante dictamen de la mayoría, “Declarar la invalidez del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 62/19, publicado en el Boletín Oficial del 22 de enero de 2019”.
La mentada Comisión fundó su Resolución y sostuvo que es inexistente la necesidad y urgencia a la que alude el Poder Ejecutivo, y que el simple rechazo de un proyecto de ley o la falta de quórum para su dictado en el Congreso no habilita al Poder Ejecutivo a legislar a través de dicha herramienta.
Para sostener dicha postura, cita a Comadira quien ha señalado que
La sola imposibilidad política, en tanto derivación de la carencia, por el gobierno, de quórum o mayorías propias para imponer sus criterios, no puede, por eso, ser, por sí sola, razón justificante del empleo del decreto, porque debe concurrir siempre la necesidad de resolver, con urgencia y eficazmente, la situación planteada.
En relación con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Verrochi” sostuvo que
Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.15
Asimismo, la Comisión expresó que el DNU en trato regula sobre materia penal ya que para poder iniciar una demanda por extinción de dominio se requiere la existencia de un delito; materia que le está vedada en forma expresa, derivando en su inconstitucionalidad.
Por otro lado, tanto los fundamentos utilizados por el Poder Ejecutivo en el DNU N° 62/19, así como también sus aspectos sustanciales, fueron materia de estudio entre los doctrinarios.
En tal sentido, parte mayoritaria de la doctrina –a la cual adhiero– sostiene que el dictado de este Decreto de Necesidad y Urgencia es inconstitucional, toda vez que de sus fundamentos no surge la urgencia y la necesidad que dispone el mencionado artículo 99 inciso 3 de la Carta Magna y que justamente reviste de carácter civil a la extinción de dominio para eludir dicha prohibición, enmascarando así el carácter penal de la herramienta.
Por mencionar algunos autores, así lo sostuvo Terragni Marco Antonio, al mencionar que “es un procedimiento para eludir la prohibición constitucional de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal. […] lo que hace es modificar el Código Penal en la materia del decomiso, sin decirlo expresamente”.16
Además, explicó que el hecho de que el Congreso haya incurrido en demora y haya entrado en receso, tal como lo manifiestan los autores del DNU en trato, no son razones válidas para que sea el Poder Ejecutivo el que legisle desconociendo la división de poderes del Estado.
En el mismo sentido lo sostuvieron Gabriela Vázquez y Roberto Boico, al expresar que el DNU N° 62/2019 es inconstitucional porque “no reúne los recaudos mínimos de aquiescencia constitucional (art. 99.3), pues el Ejecutivo eludió el debate parlamentario sin acreditar suficientemente las predicadas circunstancias de necesidad y urgencia que invocó en sustento de este”.17
Siguiendo tal lineamiento, Roberto Paz expresó:
… que un proyecto obtenga media sanción, y al pasar a la otra Cámara reciba reparos y deba regresar a origen, forma parte del trámite por el que debe atravesar un proyecto de ley en ocasiones, previo a su sanción […] nada hacía pensar que circunstancias excepcionales estuvieren haciendo imposible el seguir con los trámites para la sanción o tratamiento de este proyecto. Había circunstancias especiales, sí, excepcionales, no. Y estas no imposibilitan el trámite, aunque sí efectivamente, lo demoraban, o iban a demorar, seguramente.18
Asimismo, Solange Capuya y Ángel Kahl sostuvieron que “de esos fundamentos no se desprende la necesidad y urgencia para dictar el DNU, pasando por alto el art. 99 inc. 3 y el art. 75 inc. 22, ambos de la CN”.19 Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y si bien dicha postura es la que comparto, por considerar que el DNU es de naturaleza penal y ha sido revestido de naturaleza civil violentando el artículo 99 inciso 3 de la Carta Magna y consecuentemente los principios de presunción de inocencia, juicio previo y autoincriminación; no se puede dejar de mencionar que parte de la doctrina sostuvo lo contrario.
En tal sentido, Eduardo, Gerome expresó que el DNU N° 62/2019:
… reúne las exigencias de legitimidad y validez dado que no conculca disposiciones constitucionales de ninguna índole. […] fue dictado dentro de las facultades que la ley suprema le otorga al Poder Ejecutivo Nacional y dando cumplimiento a todos los requisitos que esta exige para su sanción.20
De la misma forma lo sostuvo Marcela Von Fischer, al expresar que
… resulta una falacia sostener que no existe la necesidad como condición constitucional habilitante para el dictado del DNU cuando obra un proyecto sobre el mismo objeto y materia con trámite parlamentario, ya que la imposibilidad de que el Congreso sesione y resuelva está dada por el abandono voluntario de su rol […] [y que] la urgencia de la adopción de tal medida por parte del Ejecutivo, ella surge per se de cara a la fuerte política pública encarada por el Estado en la lucha contra la corrupción.21
Ahora bien, el Anexo I del DNU N° 62/2019 consta de 22 artículos que refieren al régimen de la acción civil de extinción de dominio, entre los cuales se puede destacar el artículo 1 que establece que la extinción de dominio se declara mediante un procedimiento autónomo e independiente de cualquier otro proceso judicial.
En relación con ello, parte de la doctrina sostiene que este régimen de extinción de dominio no solo se encuentra sumamente ligado al proceso penal, sino que enmascara varias cuestiones penales para poder sortear ciertos principios constitucionales ligados a dicho proceso.
En relación con ello, Vázquez y Boico sostuvieron que
… la técnica legislativa utilizada en el DNU 62/2019, esto es, pretender modificaciones normativas materialmente ajenas a la penal, es sólo una excusa ingenua o infantil para sortear, sin eficacia, la prohibición constitucional. En efecto, los arts. 5 y 6 del régimen procedimental de extinción de dominio dan la pauta de su sustancia estrictamente penal.22
En el mismo sentido lo sostuvo Roberto Paz al expresar que “la materia penal se halla absolutamente involucrada. El trámite de extinción no es sino una continuidad del trayecto penal que viene arrastrando una causa que tiene la misma persona […], los mismos bienes […], las mismas cautelares”.23
Solange Capuya y Ángel Kahl expresaron que “si bien su título menciona Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio, lo cierto es que enmascara varias cuestiones penales, que de llevarse a la práctica indefectiblemente culminarán en inconstitucionales”.24 Por otro lado, el artículo 2 del DNU establece que será competente la Justicia Federal con competencia en lo civil y comercial, y que entenderá el juez del domicilio del demandado o aquel donde se encuentren los bienes, a elección de la parte actora.
Ello se diferencia notablemente del proceso de extinción de dominio en México y Colombia, países en los cuales existen jueces especializados en la materia, con un procedimiento que notablemente es autónomo e independiente de cualquier otro.
Por otro lado, es importante analizar la procedencia de la herramienta que en el DNU N° 62/2019 se regula, para lo cual se exige que el juez competente en lo penal haya dictado alguna medida cautelar sobre los bienes por su presunta vinculación con el delito. Es decir que la extinción de dominio procede no en virtud de un juicio previo mediante el cual se constató la comisión de un delito, sino que solo se exige que se haya dictado una medida cautelar en el proceso penal.
Como puede observarse, ello viola notablemente el principio de inocencia amparado por nuestra Constitución Nacional, mediante el cual se exige que haya un juicio previo fundado en ley anterior al hecho. Es decir, la procedencia de la extinción de dominio está basada en la sospecha de la comisión de un delito y no en la certeza de que el imputado cometió la conducta ilícita. Respecto a ello, se sostuvo que
… a expensas de que la norma en estudio establezca como extremo habilitante para la iniciación de la “extinción” la realización de un “delito”, francamente debilitado por su mera “sospecha” o por su comisión “presunta”, lo cierto es que constitucionalmente solo podrá considerarse “delito” al comportamiento realizador del tipo penal con reproche de culpabilidad luego de sustanciarse un juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso. Entonces, una sentencia que adquiere autoridad de cosa juzgada y que condena a un sujeto como penalmente responsable de un “delito”, es aquello que funda la aplicación de una pena, derivada de un juicio previo en el cual se ha declarado la culpabilidad de una persona. Es evidente que cualquier alternativa epocalmente previa a una condena firme afecta el estado de inocencia del que gozan todos los habitantes conforme dispositivo 18 de la CN.25
Siguiendo con el análisis, en los considerandos del DNU también establece que el imputado tiene el derecho a demostrar el origen lícito de los fondos con los que adquirió el bien o que el ingreso del bien a su patrimonio fue anterior a la presunta comisión del hecho delictivo. De dichos considerandos se desprende que en el proceso de extinción de dominio rige la inversión de la carga de la prueba, en la cual el imputado debe demostrar su inocencia. Es decir que el derecho que le asiste al imputado en un proceso penal a no autoincriminarse y poder guardar silencio respecto a los hechos que se le imputan, sin constituir ello presunción en su contra, queda automáticamente violentado por la acción de defensa, en la que debe demostrar el origen lícito de los bienes o fondos adquiridos, que debe ejercer en el proceso de extinción de dominio, seguido en virtud del delito perseguido en sede penal.
Por lo tanto, mientras que en el proceso penal tiene el derecho a guardar silencio sin que ello constituya presunción en su contra, paralelamente, dicho derecho se ve afectado en el proceso de extinción de dominio en el cual debe demostrar su inocencia dado que su silencio en este caso sí constituirá presunción en su contra.
Por otro lado, es importante destacar que el artículo 5 del DNU establece los bienes que estarán sujetos al régimen de extinción de dominio, y en relación con ello dispone que serán aquellos bienes “que hayan sido incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado”.
Como puede observarse, del artículo mencionado surge que con la sola sospecha de que hubo un incremento patrimonial que no se corresponde razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, y que por ende los mismos podrían provenir de un delito de los especificados en el artículo 6, el Estado tiene habilitado, por la vía de extinción de dominio mediante aplicación del artículo 5 del DNU N° 62/2019, extinguir el derecho real de dominio y pasar dichos bienes a sus arcas.
Por otro lado, en cuanto a la prescripción, a diferencia de la extinción de dominio en Colombia o México, que es imprescriptible, en nuestro país la extinción de dominio prescribe a los 20 años, así lo establece el artículo 16 del anexo I del DNU N° 62/2019, al disponer que
La acción de extinción de dominio prescribe a los veinte (20) años. El plazo comienza a computarse desde la fecha de ingreso al patrimonio de los titulares o poseedores del bien o de los bienes objeto de la presente acción. Cuando no pudiera determinarse, deberá computarse desde la fecha de presunta comisión del delito investigado en sede penal.
En relación con ello, comparto la opinión de Delgado en cuanto a que esa disposición viola el principio de irretroactividad de la ley penal, porque más allá de que los autores del decreto afirmen que es una acción civil, la naturaleza penal y punitiva del decreto surge claramente del mismo.26
Asimismo, comparto la opinión de Solange Capuya y Ángel Kahl, en cuanto a que el artículo 21 del DNU en cuestión viola también el principio de irretroactividad de la ley, toda vez que dispone que:
La PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberá realizar un relevamiento exhaustivo de las causas penales en trámite a los efectos del artículo 7 del presente, dentro de los SESENTA (60) días contados a partir de su entrada en vigencia.
Como puede observarse, los artículos citados precedentemente permiten la extinción de dominio creada a partir del DNU N° 62/19 publicado en enero de 2019, para los bienes procedentes de delitos que no solo aún no fueron constatados sino que a su vez fueron supuestamente cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del DNU en trato.
Por otro lado, es importante en la temática aquí abordada hacer una pequeña mención del artículo 23 del Código Penal de la Nación Argentina, ya que algunos autores sostienen que no es necesaria una Ley de extinción de dominio sino que bastaría con la sola aplicación del artículo que regula el decomiso.
Así lo sostuvo Cafferata Nores en el Plenario de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y Seguridad Interior y Narcotráfico en el año 2016, al debatir sobre la Ley de extinción de dominio que se encuentra en trámite ante el Honorable Congreso de la Nación.
En consonancia con ello se expidieron Solange Capuya y Ángel Kahl, quienes sostuvieron que “ya existen herramientas para que el Estado recupere bienes, y que el principal problema no es la falta de herramientas sino su falta de aplicación eficiente”.27
El artículo 23 del Código Penal establece:
En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de tercero.
Asimismo, a través de la Ley N° 26683 se modificó el artículo referido y se incorporó al mismo la posibilidad de proceder al decomiso en la persecución de determinados ilícitos –los delitos reprimidos en el artículo 213 ter y quater y por el Título XIII del Código Penal–, sin necesidad de que haya una condena penal previa.
Así las cosas, al artículo 23 del Código Penal se le incorporó el siguiente párrafo:
En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quater y en el Título XIII del libro Segundo de este Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes…
Asimismo, a través del artículo 1 de la Ley N° 26734 se derogaron los artículos 213 ter y 213 quater, reduciendo así los delitos para los cuales se prevé el decomiso sin condena, quedando únicamente previsto para los delitos tipificados en el título XIII del Código Penal, correspondiente a los delitos contra el orden económico y financiero.
En relación con ello, Aboso entiende que
… se distinguen dos clases de decomiso: el punitivo y el de aseguramiento. El primero surge sólo a partir de la imposición de la pena, es decir, abandonando así su naturaleza accesoria; el de aseguramiento no precisa el dictado de una sentencia condenatoria y procede cuando la naturaleza del bien reviste un peligro cierto para la protección y la colectividad.28
Asimismo, es importante destacar que en el caso del decomiso de aseguramiento, el Código Penal refiere específicamente que no será necesario el dictado de una condena penal previa solamente en el caso en que
… se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Es decir que, a diferencia de la extinción de dominio que no requiere condena previa, sino solamente establece como requisito el dictado de una medida cautelar previa, el decomiso de aseguramiento habilita el dictado de un decomiso sin condena pero solo en esos casos que taxativamente el legislador impuso y siempre y cuando ya se hubiese comprobado la ilicitud del origen del bien o del delito al que estuviesen vinculados.
Entiendo que el Régimen de extinción de dominio regulado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 62/2019, no cumple con los requisitos que prevé el artículo 99 inciso 3 de nuestra Constitución Nacional para su dictado y que además está revestido de naturaleza civil con el único fin de poder sortear los principios amparados por nuestra Constitución Nacional, siendo el mismo de una innegable naturaleza penal.
Este DNU no solo vulnera el principio de inocencia y de irretroactividad, tal como he compartido con los autores citados a lo largo de estas páginas, sino que considero que también el derecho de propiedad, amparado en nuestra Carta Magna, toda vez que el mismo le otorga la facultad al Estado Nacional de privar a un particular de un bien o de ingresos, sin condena previa que acredite que realmente ese bien o esos ingresos fueron obtenidos ilícitamente.
Sumado a ello, el artículo 12 del Decreto dispone:
La sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede penal, fundadas en la inexistencia del hecho investigado o en que dicho hecho no encuadra en una figura legal, obligará al Estado Nacional a restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular o, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero.
La norma transcripta precedentemente, a mi entender, torna ostensible la vulneración al derecho de propiedad, ya que no solo se priva de la posesión del bien sino que además, una vez demostrada la legitimidad del mismo a través de la sentencia declarativa que sobresea o absuelva al imputado, si el Estado no cuenta con el bien oportunamente incautado deberá entregar un valor equivalente en dinero, desnaturalizando así con total impunidad el derecho a la propiedad.
Sin perjuicio de ello y de que nuestra Constitución Nacional, a diferencia de la Constitución Política de Colombia y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no prevé y no regula de forma específica la extinción de dominio así como tampoco tiene prevista una regulación que se aproxime a la misma o que regule de alguna forma la facultad del Estado de hacerse de los bienes y/o ganancias del producido del accionar ilícito, comparto la necesidad de una ley que regule esta herramienta con el fin de poder luchar contra el narcotráfico desfinanciando principalmente a los pequeños proveedores para así poder descapitalizar de forma indirecta a las organizaciones criminales, debiendo para ello hacerse previo debate parlamentario en el seno del Congreso de la Nación y no mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia, que como fuera expuesto, resulta inconstitucional.
Sin embargo, creo que podemos tomarlo como un inicio e incentivo para que oportunamente se dicte una Ley de extinción de dominio que tenga por fin promover y facilitar la lucha contra el narcotráfico y establezca los procedimientos y medidas específicas para lograr dicho cometido, siguiendo los parámetros dispuestos por la Ley Modelo de Extinción de Dominio, y especialmente los principios amparados por nuestra Constitución Nacional, para impedir así que se vulneren garantías constitucionales de tal envergadura como las expuestas a lo largo de este capítulo.
… bajo ningún concepto y por más que nos duela en la persecución del delito, deben “flexibilizarse” o “dejarse de lado” las garantías y principios que gobiernan nuestro Estado de Derecho ya que, de tenerlos siempre como norte, corremos el riesgo de herirlos de muerte con, quizás, una muy loable intención…29
ABOSO, Gustavo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, Buenos Aires, B de F, 3ª ed., 2016.
AGUADO CORREA, Teresa, “Decomiso de los productos de la delincuencia organizada”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2013, N° 15-05.
AROCENA, Luis y GARCÍA ELORRIO, Juan, “Responsabilidad penal de personas jurídicas: un compromiso internacional en materia de lucha contra la delincuencia organizada”, en Revista Derecho Penal, Año II, N° 4, abril de 2013, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
CAPUYA, Solange y KAHL, Ángel, “El decreto de necesidad y urgencia con relación a la extinción de dominio y su óbice constitucional”, en DPyC, 06/06/2019.
CUELLAR, Gustavo, “Extinción de dominio vs. decomiso”, en Revista de Pensamiento Penal, julio de 2018.
“Dificultades probatorias del lavado de activos en argentina”, en Revista de Pensamiento Penal.
DELGADO, Juan Manuel, “La extinción de dominio en el marco del Decreto 62/2019”, Instituto de Investigaciones Jurídicas Empresariales de la Bolsa de Comercio de Córdoba, 23/01/2019, p. 5.
FINOCCHIARO, Enzo, “Sobre el decomiso, la extinción de dominio y la lucha contra la corrupción. ¿El fin justifica los medios?”, en RDP, 07/09/2016.
GAMBOA MONTEJANO, Claudia, “Extinción de dominio. Estudio Teórico Conceptual, Marco Legal, e Iniciativas presentadas en la LXI Legislatura (Primera Parte)”, Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, LXII Legislatura Cámara de Diputados, diciembre de 2012. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SAPI-ISS-59-12.pdf
GEROME Eduardo, “Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2019.
NAZER, Karina Beatriz, “El bien jurídico tutelado por el delito de lavado de activos en Argentina”, en Revista Pensamiento Penal, 2019.
PAZ, Roberto, “La extinción de dominio: el DNU 62/2019. Cuando lo teleológico/axiológico se enfrenta con la realidad jurídica”, en LL RCCyC, N° 3, 05/07/2019.
SAIN, Gustavo, Delito y nuevas tecnologías: Fraude, narcotráfico y lavado de dinero por internet, Buenos Aires, Del Puerto, 1a ed., 2012.
SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanny, “La nueva estructura del proceso de extinción de dominio”, en MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Wilson Alejandro (coord.), La extinción del derecho de dominio en Colombia. Especial referencia al nuevo código, Bogotá, UNODC, 2015.
SARRABAYROUSE, Diego, Lavado de activos y paraísos fiscales, en Lavado de activos: prevención y sanción, Buenos Aires, Infojus, 1a ed., 2012.
TERRAGNI, Marco Antonio, “Extinción de dominio o decomiso sin condena penal”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 05/07/2019.
TROVATO, Gustavo, “En qué consiste el delito de lavado de dinero”, en Revista de Pensamiento Penal, Año III, N° 5, Buenos Aires, 2017.
VÁZQUEZ, Gabriela y BOICO, Roberto, “Extinción de dominio: el DNU 62/2019”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 05/07/2019.
VERÓN, Alberto, “Extinción de dominio”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 04/02/2019.
VON FISCHER, Marcela, “Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio. La razonabilidad del decreto de necesidad y urgencia 62/2019”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 04/02/2019.
Legislación
Código Penal de la Nación. Constitución Nacional.
Constitución Política de Colombia.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Decreto N° 1225/2007.
Ley Federal de extinción de dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley modelo sobre extinción de dominio, Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, 19 de agosto de 1999.
* Abogada (UCES). Docente (UCES). Oficial del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 20.
1. Sain, Gustavo Raúl, Delito y nuevas tecnologías: Fraude, narcotráfico y lavado de dinero por internet, Buenos Aires, Del Puerto, 1a ed., 2012, p. 65.
2. Sarrabayrouse, Diego, “Lavado de activos y paraísos fiscales”, en Lavado de activos: prevención y sanción, Buenos Aires, Infojus, 1a ed., 2012, p. 70.
3. Nazer, Karina Beatriz, “El bien jurídico tutelado por el delito de lavado de activos en Argentina”, en Revista Pensamiento Penal, 2019, p. 3.
4. Arocena, Luis F. y García Elorrio, Juan P., “Responsabilidad penal de personas jurídicas: un compromiso internacional en materia de lucha contra la delincuencia organizada”, en Revista Derecho Penal, Año II, N° 4, abril de 2013, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, p. 15.
5. GAFISUD, “Las recomendaciones del GAFI. Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación”, febrero de 2012.
6. Decreto N° 1225/2007.
7. Aguado Correa, Teresa, “Decomiso de los productos de la delincuencia organizada”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2013, núm. 15-05, pp. 5-6.
8. Santander Abril, Gilmar Giovanny, “La nueva estructura del proceso de extinción de dominio”, en Martínez Sánchez, Wilson Alejandro (coord.), La extinción del derecho de dominio en Colombia. Especial referencia al nuevo código, Bogotá, UNODC, 2015, p. 56.
9. ONU, Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, “Ley modelo sobre extinción de dominio”, art. 2, 2011.
10. Santander Abril, Gilmar Giovanny, “La nueva estructura del proceso…”, op. cit., p. 8.
11. Ibídem, p. 11.
12. DNU N° 62/2019, art. 6: “Procedencia. La acción de extinción de dominio procede respecto de los bienes que presuntamente provienen de los siguientes delitos: a) Los previstos en los artículos 5, 6, 7, 8, 10, 23, 24 y 29 bis de la Ley N° 23737 y sus modificatorias; b) Los previstos en los artículos 866 y 867 del Código Aduanero, aprobado por la Ley N° 22415 y sus modificatorias; c) Los delitos agravados por el artículo 41 quinquies del Código Penal de la Nación; d) Los previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del Código Penal de la Nación; e) El previsto en el artículo 174, inciso 5 del Código Penal de la Nación, siempre y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos; f) Los previstos en los artículos 256 a 261, 263 cuando los bienes no pertenezcan a particulares, 264 a 268 (2), 269, y 277 a 279 del Código Penal de la Nación; g) Los previstos en los artículos 300 bis, 303, 304 y 306 del Código Penal de la Nación, siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera alguno de los enumerados en este artículo; h) Los previstos en los artículos 210 y 210 bis del Código Penal de la Nación, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente”.
13. Verón, Alberto, “Extinción de Dominio”, Thomson Reuters, 04/02/2019, p. 2.
14. DNU N° 62/2019: “… Que la HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN el 23 de junio de 2016 dio media sanción a un proyecto de Ley de Extinción de Dominio, en base al consenso arribado entre bloques de diversos orígenes partidarios. Una vez girado al HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN, fue tratado en el recinto el 22 de agosto de 2018, a poco más de tres meses de caducidad del proyecto, introduciendo modificaciones estructurales a la media sanción de Diputados. Que estas modificaciones fueron remitidas a la Cámara de origen, a los fines de cumplimentar con el procedimiento constitucional de formación y sanción de las Leyes, sin obtener tratamiento hasta la finalización del período ordinario de sesiones del año parlamentario en curso. Que el proyecto lleva así más de DOS (2) años de trámite legislativo sin resolución, por lo que urge otorgar a la Justicia herramientas eficaces para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal. Que, en vista de las razones aquí expuestas, y en atención al período de receso legislativo, se verifican las circunstancias de carácter excepcional a las que hace referencia el inciso 3 del artículo 99 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, que hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”.
15. CSJN, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, 19/08/1999.
16. Terragni, Marco Antonio, “Extinción de dominio o decomiso sin condena penal”, Thomson Reuters, 05/07/2019, p. 1.
17. Vázquez, Gabriela y Boico, Roberto, “Extinción de dominio: el DNU 62/2019”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 05/07/2019, p. 6.
18. Paz, Roberto, “La extinción de dominio: el DNU N° 62/2019. Cuando lo teleológico/ axiológico se enfrenta con la realidad jurídica”, 05/07/2019, p. 6.
19. Capuya, Solange, y Kahl, Ángel, “El decreto de necesidad y urgencia con relación a la extinción de dominio y su óbice constitucional”, en DPyC, 06/06/2019, pp. 1-2.
20. Gerome, Eduardo, “Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio”, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2019, p. 2.
21. Von Fischer, Marcela, “Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio. La razonabilidad del decreto de necesidad y urgencia 62/2019”, Thomson Reuters, 04/02/2019, p. 1.
22. Vázquez, Gabriela y Boico, Roberto, “Extinción de dominio: el DNU 62/2019”, op. cit., p. 7.
23. Paz, Roberto, “La extinción de dominio: …”, op. cit., p. 7.
24. Capuya, Solange y Kahl, Ángel, “El decreto de necesidad y urgencia…”, op. cit., p. 1.
25. Vázquez, Gabriela y Boico, Roberto, “Extinción de dominio: el DNU 62/2019”, op. cit., p. 12.
26. Delgado, Juan Manuel, “La extinción de dominio en el marco del Decreto 62/2019”, en Instituto de Investigaciones Jurídicas Empresariales de la Bolsa de Comercio de Córdoba, 23/01/2019, p. 5.
27. Capuya, Solange y Kahl, Ángel, “El decreto de necesidad y urgencia…”, op. cit., p. 6.
28. Aboso, Gustavo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, Buenos Aires, B de F, 3ª ed., 2016, p. 89.
29. Finocchiaro, Enzo, “Sobre el decomiso, la extinción de dominio y la lucha contra la corrupción. ¿El fin justifica los medios?”, en RDP, 07/09/2016, p. 2.
