El derecho a la información en tiempos del COVID- 19

Desafíos constitucionales y convencionales

Por Oscar Flores [1]

I. La emergencia sanitaria y epidemiológica producto de la pandemia de Coronavirus - COVID-19 [arriba] [2]

Pocas veces el planeta se enfrentó a un desafío mayor que el que hoy nos toca vivir. El Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, Antonio Guterres, expresó públicamente que “el mundo enfrenta la peor crisis desde la II Guerra Mundial”.[3]

La Organización Mundial de la Salud, con fecha 11 de marzo de 2020, declaró el brote del nuevo Coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes, a 4281, afectando hasta ese momento a 110 países. Al momento de escribir este artículo se contabilizan ya 6.132.154 de personas infectadas en el planeta, con un total de 371.154 muertes confirmadas.[4] Esta situación sanitaria, pocas veces vista en la historia, y jamás documentada y estudiada como hoy, no resulta ajena a la Argentina. Es así que en este contexto, el Presidente de la Nación Alberto Fernández dictó el DNU Nº 260 (B.O. 12/3/2020)[5] por el cual dispuso ampliar:

“la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el Coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”. El PEN consideró “necesario la adopción de nuevas medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica, que se sumen a las ya adoptadas desde el inicio de esta situación epidemiológica, a fin de mitigar su propagación y su impacto sanitario”, y advirtió “la evolución de la situación epidemiológica exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las Leyes”. Entre otras medidas se dispuso que “Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas: a) Quienes revistan la condición de ‘casos sospechosos’. A los fines del presente Decreto, se considera ‘caso sospechoso’ a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que, además, en los últimos días, tenga historial de viaje a ‘zonas afectadas’ o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID 19”.

Una semana después, el 19/32020, se dictó el DNU Nº 297 (B.O. 20/3/2020) el que, motivado por la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, y encontrándonos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y teniendo en miras el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, dispuso el AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO, en principio “desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica”. Como es público y notorio, el ASPO fue prorrogado por sucesivos DNU, siendo el último a la fecha el DNU Nº 493 (B.O. 25/5/2020) que lo prorrogó hasta el 7 de junio de 2020.

Viene al caso comentar que el 22/3/2020 en autos “Kingston, Patricio s/Hábeas corpus”, Expte. N° 19.200/2020, la Sala Integrada de Hábeas Corpus de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal avaló el DNU que dispuso el ASPO, al confirma la decisión del juez de grado. El accionante pretendía, a través de un hábeas corpus colectivo, que se declare inconstitucional el DNU N° 297/2020, por considerarlo restrictivo de las libertades ambulatorias como circular libremente. La acción fue rechazada por los magistrados Ricardo M. Pinto y Rodolfo Argerich, quienes consideraron:

“Como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada -aislamiento social- es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad. Sobre este punto, cabe señalar, el accionante no ha efectuado ninguna consideración ni refutado lo expuesto por la norma en cuanto a que «no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19. Tal medida, a su vez, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de preservar la salud pública. Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19», y ello así, pues, además, resulta dable resaltar que es la justicia penal la que evalúa la pertinencia de iniciar acciones y no las fuerzas de seguridad. Con respecto al DNU, los jueces afirmaron que “La situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad de los fines buscados que se pretende preservar, por lo cual, desde este prisma, la norma tiene pleno sustento. En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, como se dijo, en cuanto único medio que la comunidad internacional y la información médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad”.[6]

II. El derecho constitucional frente a las emergencias [arriba] 

Efectuaré, en primer lugar, una consideración general sobre las emergencias constitucionales y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) al respecto, para luego referirme en concreto a la cuestión constitucional y convencional del ejercicio del derecho a la información (en adelante, DAF) en el contexto del COVID-19.[7]

Como explica Fernández de Casadevante Mayordomo:

“la normalidad constitucional consiste en la aplicación habitual y general de una serie de reglas jurídicas preestablecidas, ello con el objetivo de ordenar la pacífica convivencia ciudadana. Sin embargo, existen situaciones de peligro extraordinario en las que deberá estar justificado que las reglas habituales cedan en gran medida, ello con el objetivo de lograr una pronta restauración de la normalidad político-constitucional. Aunque anticipar todas las circunstancias excepcionales susceptibles de producirse es tarea del todo imposible, va en beneficio de la seguridad jurídica la previsión de, al menos, las amenazas más comunes”.[8]

Señala Rosatti que la palabra emergencia connota un tipo de necesidad caracterizada por su “extrema gravedad”, por su “imprevisibilidad” y por requerir remedios excepcionales de “aplicación restrictiva” (en lo material, en lo subjetivo, en lo espacial y en lo temporal). Es decir que “emergencia” conceptualmente se contrapone a “normalidad”, a lo que es previsible y recurrente. Por lo tanto, la emergencia es lo que se caracteriza por la excepcionalidad y la transitoriedad.[9]

A la par de los institutos de emergencia formales o expresos en el texto constitucional -estado de sitio (arts. 23, 61, art. 75 inc. 29 y art. 99 inc. 16) y declaración de guerra (arts. 75 inc. 25, y art. 99 inc. 15)-,[10] a partir de la reforma constitucional de 1994 también el art. 76 CN habla de “emergencia pública”.[11]

El criterio de la CSJN respecto de las Leyes de emergencia y su compatibilidad con la Constitución fue cambiando. En un primer momento, imbuido de una concepción absoluta del derecho de propiedad, en la causa “Compañía Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumán” de 1924[12] el Tribunal Cimero federal sostuvo:

“La Constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra y sus previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse ...”.

Sin embargo, diez años más tarde y fruto de los problemas económicos y la crisis financiera de 1929, la CSJN con apoyo en la jurisprudencia de su par norteamericana avaló constitucionalmente la legislación de emergencia en el leading case “Avico c. De la Pesa”.[13]

Atento que la legislación de emergencia significa una restricción más intensa a los derechos constitucionales de los particulares, la CSJN ha establecido diferentes requisitos que garantizan las libertades esenciales del individuo y lo protegen de los abusos del poder. Estos requisitos que deben satisfacer las normas de emergencia son los siguientes:

a) la situación de emergencia debe ser declarada por la Ley del Congreso;[14]

b) la declaración de emergencia debe perseguir un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país;

c) las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias nunca permanentes;

d) los medios elegidos por el legislador para superar la emergencia deben ser adecuadamente proporcionados al fin perseguido.

A fin de determinar si las normas respectivas cumplen con los requisitos antes señalados, el tribunal ha utilizado ciertos parámetros a saber:

a) la transitoriedad de las medidas restrictivas;

b) las restricciones no pueden alterar el derecho constitucional reglamentado;

c) debe existir igualdad en la aplicación de las cargas.[15]

Lo concreto es que la emergencia no es una circunstancia extraña al derecho constitucional argentino. Rosatti advierte que un breve racconto de los regímenes jurídicos aplicados en Argentina “que se autoconsideraron (por parte de quien los redactó) o que se reconsideraron (por parte de quien debió juzgar sobre su validez) de emergencia” permite observar que hubo -y hay- en nuestro país:

a) emergencia locativa (afectando renta de la propiedad, duración de los contratos, suspensión de desalojos);

b) emergencia del crédito hipotecario (afectando vencimientos e intereses);

c) emergencia comercial (regulatoria de precios de los productos, con fijación de precios máximos);

d) emergencia de arrendamientos rurales (indisponibilidad de campos arrendados);

e) emergencia previsional (disminuyendo el monto de las jubilaciones);

f) emergencia del empleo privado (obligando a contratar números en vivo, prohibiendo despidos sin causa, etc.);

g) emergencia del ahorro público (prohibiendo la libre disponibilidad de los fondos depositados por los ahorristas en los bancos, limitando su extracción o disponiendo su conversión -ministerio legis- en títulos de deuda pública);

h) emergencia de los contratos públicos (rescisión por causales de fuerza mayor, o refinanciación en condiciones distintas a las planteadas);

i) emergencia eléctrica (tendiente a racionalizar el consumo del fluido);

j) emergencia del empleo público (autorizando el descuento de salarios);

k) emergencia procesal (suspensión de iniciación de juicios o de ejecución de sentencias contra el Estado);

l) emergencias derivadas de desastres climáticos.[16]

La más reciente norma de emergencia en nuestro país data de diciembre de 2019, es la Ley N° 27.541 (B.O. 23/12/2019) mencionada en el apartado 1 de este trabajo, cuyo art. 1º establece:

“Declárase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y deléganse en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente Ley en los términos del art. 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el art. 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020”.

III. Efectos de la emergencia [arriba] 

Me interesa en particular analizar qué medidas asumidas por el Estado en función de una emergencia pública resultan compatibles o incompatibles con la Constitución Nacional, tomando en cuenta la relación vertical originaria entre Estado-sociedad.

La CSJN ha entendido que la “limitación temporal” o la “restricción de uso” ocasionados por la situación de emergencia no supone un agravio a la sustancia del derecho sino una “modalización” o “restricción no sustancial” del mismo.[17] Así, sostuvo que:

“La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales”.[18]

El criterio canónico de la CSJN, fijado en el ya citado caso “Avico”, es que:

“La emergencia no crea el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado. La Constitución fue adoptada en un período de grave emergencia. Sus concesiones de poder de los Estados fueron determinadas a la luz de la emergencia, y ellas no son alteradas por la emergencia. Qué poder fue concedido y qué limitaciones fueron así impuestas, son cuestiones que han sido siempre y que serán siempre objeto de minucioso examen bajo nuestro sistema constitucional. Mientras la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión para el ejercicio del poder. Aunque la emergencia no puede dar vida a un poder que nunca ha existido, ello, no obstante, la emergencia puede dar una razón para el ejercicio de un poder existente ya gozado (Wilson V. New 243, U. S. 332, 348; 61 L. ed. 755, 773). La cuestión constitucional presentada a la luz de la emergencia es si el poder poseído comprende su ejercicio en respuesta a condiciones peculiares o extraordinarias. Así el poder de guerra del gobierno federal no es creado por la emergencia de guerra, sino que es poder dado para hacer frente (o combatir) esa emergencia. Pero, ni aún el poder de guerra deroga (o remueve) las limitaciones constitucionales que protegen las libertades esenciales”.[19]

A modo de síntesis, cabe afirmar que, en la relación vertical del Estado con la sociedad, la emergencia trae consigo la posibilidad constitucional de reglamentar de modo más intenso los derechos, convalidando así mayores restricciones del poder público hacia los particulares.

IV. Emergencia y libertad de expresión [arriba] 

1. La CSJN y la proscripción del peronismo en la década de 1950

Algunos antecedentes de la CSJN dictados durante la vigencia del estado de sitio y en la actualidad afortunadamente soterrados en los anaqueles de las bibliotecas jurídicas, fueron poco felices y abiertamente lesivos de la libre expresión. Por ejemplo los casos “Ortiz, Manuel”[20] y “Bustos Núñez, Manuel”[21], en los que convalidó la constitucionalidad de los decretos Leyes de la llamada Revolución Libertadora que penaban la publicación de ideas en apoyo una ideología política, concretamente el peronismo. La CSJN declaró igualmente constitucionales el secuestro y la clausura de las imprentas durante el estado de sitio.

Esta doctrina tuvo su comienzo en 1931 con el caso “Bertotto”[22]. A partir de este fallo la Corte aceptó casi sin límites, las atribuciones del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio para establecer la censura de opinión mediante el secuestro de los impresos y ordenar, en su caso, la clausura de las imprentas o de las oficinas de redacción.[23] Esta doctrina fue posteriormente confirmada, sin disidencias, en los casos “Diario La Hora”,[24] “Diarios Norte y Voz Peronista”,[25] “Héctor P. Agosti”,[26] y “Marcos Kaplan”.[27] Con acierto, Colautti expresa que las medidas de restricción de la libertad de prensa vigente el estado de sitio en el país, que dieron lugar pronunciamientos reseñados, estuvieron desvinculadas de un peligro concreto, inminente y grave que las justificara. Su objetivo implícito amordazar las críticas. Quienes convalidaron las restricciones olvidaron que existe un remedio insuperable contra las ideas que resultan desagradables, hirientes y peligrosas; y citando el pensamiento de Rafael Bielsa concluye “No es que las ideas no se matan. Se matan con más y mejores ideas”.[28]

2. Pandemia y libertad de expresión.

Quedó claro que la emergencia no es rara avis para el derecho constitucional argentino. Sin embargo, la emergencia actual, si bien engloba varias de las antes emergencias mencionadas -alquileres, precios, contrato de trabajo, educacional-, comenzó y tiene su epicentro en una emergencia sanitaria, una pandemia a escala planetaria y en ese sentido tiene características particulares porque a raíz de esta zoonosis todo el mundo está en emergencia.

En ese contexto es que deben analizarse las medidas que toman los gobiernos, y en nuestro caso particular atendiendo los parámetros fijados por la CSJN antes mencionados.

Ahora bien, ¿qué ocurre constitucional y convencionalmente con la libertad de expresión y el derecho a la información en el contexto de la pandemia? ¿Está el Estado habilitado para reglamentar de un modo más intenso la libertad de expresión, o el derecho de prensa? ¿Es posible “modalizar” en una forma diferente el DAF?

Un primer aspecto que creo necesario subrayar es que el DAF es una libertad muy preciada en el sistema constitucional argentino y en el sistema convencional de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuyo núcleo de protección radica en la prohibición de censura previa, que como dijo reiteradamente el juez Petracchi “no existe como posibilidad jurídica en la CN”. Se trata de una elección que ya ha sido hecha por la CN en el art. 14 (todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa) y ninguna cavilación cabe al respecto. Lo que la Constitución ha desterrado -dijo Petracchi- no son determinados criterios sobre censura “buena” o “mala”, sino el censor mismo.

La CN no admite censura previa alguna. Solamente responsabilidades ulteriores, porque no hay tampoco impunidad de la prensa. Es el mismo esquema de protección del DAF que establece el art. 13.2 de la CADH y la jurisprudencia de la CorteIDH.

Por otro lado, la CSJN desde 1984 en adelante ha desarrollado un potente cuerpo de doctrina en aras de proteger el derecho de prensa, en especial respecto de la información sobre asuntos de interés público, y al periodismo de investigación. Me refiero a las doctrinas Campillay y de la Real Malicia, la misma protección contra la censura previa (“Servini de Cubría”) y también contra la censura indirecta producto de la distribución arbitraria de la pauta publicitaria oficial (caso “Río Negro” y su progenie).

En tercer lugar, vemos que el art. 13.2 CADH estable que la libertad de pensamiento y expresión

“no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Finalmente, se advierte que el art. 27 CADH, “Suspensión de Garantías”, no enumera a la libertad de expresión entre los derechos cuya suspensión está expresamente prohibida en esa disposición.[29]

3. La Resolución Nº 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Vemos entonces que, de acuerdo a lo estrictamente textual de la norma convencional, la situación de emergencia que hoy se vive permitiría “modalizar” el DAF, y regularlo de modo más intenso.

En este punto del análisis acude en nuestra ayuda la reciente Resolución Nº 1/2020 “Pandemia y derechos humanos en las Américas”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 10 de abril de 2020, que viene a abonar la posición contraria a toda regulación de emergencia respecto del DAF.[30] Se trata de un documento elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con el apoyo de sus Relatorías Especiales sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales y sobre Libertad de Expresión, que contiene “estándares y recomendaciones bajo la convicción de que las medidas adoptadas por los Estados en la atención y contención de la pandemia deben tener como centro el pleno respeto de los derechos humanos”. En general, se aconseja:

“Asegurar que toda restricción o limitación que se imponga a los derechos humanos con la finalidad de protección de la salud en el marco de la pandemia COVID-19 cumpla con los requisitos establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos. En particular, dichas restricciones deben cumplir con el principio de legalidad, ser necesarias en una sociedad democrática y, por ende, resultar estrictamente proporcionales para atender la finalidad legítima de proteger la salud”.

En específica relación al DAF, la Resolución Nº 1/2020 de la CIDH contiene recomendaciones que van en línea con la idea de que durante la pandemia los estados parte de la CADH deben actuar con especial cautela y respeto del DAF.

Así se recomienda:

a) Abstenerse de restringir el trabajo y la circulación de las y los periodistas y personas defensoras de derechos humanos que cumplen una función central durante la emergencia de salud pública, con el objeto de informar y monitorear las acciones del Estado.

b) Los Estados no deben incluir a los comunicadores en las restricciones de circulación y tienen la obligación de permitir el acceso a las conferencias de prensa oficiales a todos los medios, sin discriminación por línea editorial, a excepción de las medidas necesarias y proporcionales para proteger la salud.

c) Al mismo tiempo, los Estados deben respetar la reserva de sus fuentes informativas y evaluar la situación particular de riesgo de los periodistas y trabajadores de la comunicación, establecer medidas de bioprotección adecuadas y facilitarles acceso prioritario a evaluar su propio estado de salud.

d) Deben Respetar la prohibición de censura previa y abstenerse de bloquear total o parcialmente sitios de medios de comunicación, plataformas o cuentas particulares en Internet.

e) Deben garantizar el acceso más amplio e inmediato al servicio de Internet a toda la población y desarrollar medidas positivas para reducir de manera rápida la brecha digital que enfrentan los grupos vulnerables y con menores ingresos.

f) No se puede justificar la imposición de restricciones al acceso a Internet por motivos de orden público o seguridad nacional.

g) Los Estados deben asegurar el derecho de acceso a la información pública en el marco de la emergencia generada por el COVID-19 y no establecer limitaciones generales basadas en razones de seguridad u orden público. Los órganos que garantizan este derecho y los sujetos obligados deben otorgar prioridad a las solicitudes de acceso a la información relacionadas con la emergencia de salud pública, así como informar proactivamente, en formatos abiertos y de manera accesible a todos los grupos en situación de vulnerabilidad, de forma desagregada sobre los impactos de la pandemia y los gastos de emergencia, desagregados de acuerdo con las mejores prácticas internacionales.

h) Los estados deben Asegurar que cualquier responsabilidad ulterior que se pretenda imponer por la difusión de información u opiniones, basada en la protección de los intereses de salud pública -aun de manera temporal-, se establezca por Ley, de modo proporcional al interés imperioso que la justifica y se ajuste estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.

i) Se debe observar un especial cuidado en los pronunciamientos y declaraciones de los funcionarios públicos con altas responsabilidades respecto de la evolución de la pandemia. En las actuales circunstancias, constituye un deber que las autoridades estatales informen a la población, y al pronunciarse al respecto, deben actuar con diligencia y contar en forma razonable con base científica. También, deben recordar que están expuestos a un mayor escrutinio y a la crítica pública, aun en períodos especiales.

j) Los gobiernos y las empresas de Internet deben atender y combatir de forma transparente la desinformación que circula respecto de la pandemia.

4. La opinión de los especialistas y actores del sistema interamericano

El Centro Knight para el Periodismo en las Américas, de la Universidad de Texas, en Austin, realizó el 22 de mayo de 2020 un encuentro llamado “Desafíos legales para la protección de la libertad de expresión en tiempos de COVID-19”. Contó con la participación de Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH; Ricardo Pérez Manrique, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y Joan Barata, experto español del Center for Internet and Society y Ciber Policy Center de la Universidad de Stanford, y Guilherme Canela, jefe de la sección de Libertad de Expresión y Seguridad de Periodistas de la Unesco.[31]

Respecto del tema planteado, Edison Lanza fue muy claro en sostener que, así como hay derechos convencionalmente protegidos que puede resultar necesario y razonable someter a una reglamentación más intensa, a mayores restricciones que en tiempos de normalidad tales como la libre circulación, libertad de reunión en función del ASPO, a la vez no hay ningún vínculo o necesidad para restringir la libertad de expresión y de prensa en el marco de la respuesta a la pandemia. ¿Por qué? Porque es el momento en que la sociedad más necesita que la prensa desarrolle su rol de buscar y difundir información transparente y mayor rendición de cuentas del gobierno.

Se da así una paradoja con la libertad de prensa en la pandemia: es una emergencia que, en vez de recortarla, debe hacerla crecer, el DAF debe ser ejercitado con más vigor, no debe ser objeto de una restricción similar a otros derechos “relacionales”.

Los derechos que tienen que ver con el ecosistema de información -dice Edison Lanza- no deberían ser objeto de suspensión general y cualquier restricción debe ser ulterior y no restricción de censura previa y aun cuando sea ulterior, debe ser necesaria y proporcional.

También Lanza puso de resalto además el peligro del uso del derecho penal y del derecho sancionador administrativo para detener periodistas en nombre del combate a la desinformación sobre la pandemia o sobre la salud, indicando los casos que acontecieron en ese sentido en Venezuela y en Bolivia durante la pandemia.

Creo importante finalizar señalando que el criterio de Edison Lanza fue compartido por el actual Juez de la CorteIDH, Ricardo Pérez Manrique quien manifestó, basándose en la letra de la CADH y en la jurisprudencia de ese tribunal internacional, que:

“en el caso de la pandemia la libertad de expresión no debería ser objeto de limitaciones, pues cuanto mayor información haya sobre el tema será mejor para la sociedad, y por eso una buena política es mantener abiertas las vías de comunicación”.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UNT). Doctor de la Universidad de Buenos Aires, área Derecho Constitucional. Relator de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Profesor titular interino de la cátedra Derecho Constitucional “C” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT). Investigador categorizado del CIUNT-Categoría 3. Director de la carrera de Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT). Miembro fundador del Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencia Política “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT). Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
[2] Empleo en este apartado algunas de las consideraciones expuestas por el Dr. Mario R. Velázquez, Juez Instrucción Penal y de Menores del Centro Judicial Monteros, Tucumán, en la causa “Defensoría Oficial Penal s/ Hábeas corpus”, expediente N° 1017/20, sentencia del 03/4/2020.
[3] La Vanguardia, “La ONU ante el Coronavirus: “El mundo se enfrenta a la peor crisis desde la Segunda Guerra Mundial”, 01/4/2020. Disponible en: https://www.la vanguardia .com/econ omia/20200401/4 8254415839/onu- coronavirus- peor-crisis-seg unda-guerra-mundia l-pib-antonio- guterres- secretario-g eneral.html
[4] “Mapa del coronavirus en el mundo, en tiempo real hoy, 30 de mayo: casos y muertos”, según el mapa elaborado por la Universidad John Hopkins. Whiting School of Engineering, 30/5/2020, disponible en https://as.c om/diarioas/ 2020/05/30/a ctualidad/159082 3450_076378 .html
[5] Disponible en https://www.boletinoficia l.gob.ar/sup lementos /2020031201 NS.pdf
[6] Falke, Ignacio A., “Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia”, en La Tutela de la Salud Pública - Capítulo I - La Emergencia, los Remedios Procesales y el Control de Constitucionalidad, 09/4/2020, IJ-CMXV-256. Ver también: “Cuarentena obligatoria y constitucional”, diariojudicial.com 23/3/2020, https://www.diari ojudicial.co m/nota/8 5988
[7] El derecho a la información (DAF) surgió con el art. 19 de la Declaración de los Derechos Humanos, adoptada en París el 10/12/1948. Tal disposición establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Señala Loreti que el DAF se vincula con otros derechos humanos tales como la libertad de opinión, la libertad de expresión y la libertad de prensa. Sin embargo, “no son sinónimos entre sí ni equivalen al DAF, que es más amplio y fruto de un proceso de evolución histórica y jurídica”. El autor citado advierte que el DAF “es complejo porque encierra una gama de facultades y obligaciones tanto para quien produce y emite la información cuanto para quien la recibe, la reconoce y la resemantiza”. Aparecen, así, como derechos del informador, los siguientes: derecho a no ser censurado directa o indirectamente; derecho a investigar, difundir y publicar informaciones u opiniones; derecho a contar con los instrumentos técnicos que le permitan hacerlo; derecho a que su mensaje no sea interferido; derecho a acceder y al secreto de sus fuentes y al secreto profesional; y derecho a la cláusula de conciencia. El informado, por su parte, en tanto sujeto universal del DAF, tiene derecho a recibir informaciones u opiniones; derecho a seleccionar los medios y la información a recibir (pluralismo informativo); derecho a ser informado verazmente; derecho a preservar la honra e intimidad; derecho a requerir la imposición de responsabilidades legales; y derecho de rectificación o respuesta (derecho de réplica). El DAF, explica Loreti, responde a una concepción más amplia y moderna que el concepto clásico de la “libertad de prensa”, que no llega a cubrir las necesidades y expectativas del sujeto universal, titular del DAF. La sola libertad de prensa no garantiza, en una sociedad moderna, la información de los ciudadanos: “Hoy se afirma una necesidad nueva, el DAF” (cfr. LORETI, Damián M., “El derecho a la información”, Ed. Paidós, 1995, cap. 1).
[8] Fernández de Casadevante Mayordomo, Pablo, “El derecho de emergencia constitucional en España hacia una nueva taxonomía”, Revista de Derecho Político, número 107 (2020) http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/27185
[9] Cfr. Rosatti, Horacio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017tomo II, pág. 686/687.
[10] Art. 23. En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Art. 61. Corresponde también al Senado autorizar al Presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.
Art. 75. (…) 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
Art. 99. (…) 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo, el Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Art. 23.
Art. 75. (…) 25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
Art. 99 (…) 15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.
[11] Art. 76. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (…)”.
[12] Fallos, 141:271 (05/9/1924).
[13] Fallos, 172: 21 (07/12/1934).
[14] En relación a este requisito, cabe advertir que en el caso “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía -B. C. R. A.- s/ amparo”, anterior a la reforma de 1994, la CSJN avaló inclusive medidas de emergencia económica dispuestas por medio de un DNU, es decir, sin previa intervención del Congreso (PÁG. 137 XXIII, 27/12/1990).
[15] Ruiz Moreno, Horacio J., “La emergencia a la luz de nuestra Constitución”, La Ley 1990-E, 884. Cita Online: AR/DOC/13159/2001
[16] Cfr. Rosatti, Horacio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017tomo II, pág. 692.
[17] Cfr. Rosatti, Horacio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017tomo II, pág. 698.
[18] “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público”, Fallos: 323:1566 (02/6/2000).
[19] Fallos, 172: 21 (07/12/1934).
[20] Fallos, 240:228 (1958).
[21] Fallos, 240:233 (1958).
[22] Fallos, 160:104.
[23] Colautti, Carlos E., “Las situaciones de emergencia y la libertad de expresión”, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año VI, N° 56, diciembre de 1990.
[24] Fallos, 236:41 (1956).
[25] Fallos, 241:59 (1959).
[26] Fallos, 248:529 (1960).
[27] Fallos, 250:196 (1961).
[28] Colautti, Carlos E., “Las situaciones de emergencia y la libertad de expresión”, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año VI, N° 56, diciembre de 1990.
[29] CADH. CAPITULO IV SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN Art. 27. 1. En caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes arts.: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (…).
[30]http://www.oas .org/es/cidh/d ecisiones/ pdf/Resoluc ion-1-20-es.pdf
[31] El evento “Conversación con expertos: COVID-19 y libertad de expresión” se encuentra disponible en el Canal de Youtube del Knight Center Courses, en https://www.youtube. com/watch? v=aSDPxOR Kp0Y&t=2s