Régimen de nulidades aplicable a las decisiones de los órganos de gobierno de las sociedades comerciales

Una acertada resolución judicial

Por Juan F. Giovachini

I.- Introducción [arriba] 

La extensión y alcance del régimen de nulidades, y sus consecuentes efectos, aplicable a las decisiones de los órganos de gobierno de las sociedades comerciales regidas por la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (texto ordenado por el Decreto Nº 841/1984, BO 30/3/1984, con las modificaciones posteriores a la fecha, en adelante “LSC”) es uno de los principales temas que divide a la doctrina societaria y jurisprudencia vernáculas.

Las opiniones de los autores y las resoluciones jurisdiccionales se circunscriben principalmente a las decisiones de los accionistas adoptadas en el ámbito de las asambleas de las sociedades anónimas, por la masiva utilización de ese tipo societario en nuestro medio. No obstante ello, huelga señalar que las posiciones y conclusiones a las que se arriban sobre aquellas también se extienden a las resoluciones de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y demás tipos societarios previstos en la LSC.

El debate se circunscribe básicamente en discernir si el plazo de caducidad de tres meses previsto en el art. 251 de la LSC para impugnar la resolución de una asamblea de una sociedad anónima[1], aplicable como veremos más adelante a las decisiones de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, incluye o no a todos los supuestos de impugnación de nulidad de dichas resoluciones, con particular atención e interés en si aquella acción de impugnación comprende o no a las decisiones afectadas por vicios generadores de nulidades absolutas[2].

El fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, de fecha 3 de junio de 2006, en autos “Bustelo Regateiro y otros c. Aguirre, Jorge Raúl y otro s/ordinario”[3], con el voto del Vocal Preopinante Dr. Enrique Manuel Butty, nos brinda la oportunidad de abordar la ardua y opinable cuestión vinculada al régimen de nulidades de las decisiones de los órganos de gobierno de las sociedades comerciales. Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que dicho fallo echa luz sobre esa cuestión y sigue lo que estimamos constituye la correcta doctrina societaria en dicha materia atento a las disposiciones legales vigentes; aunque también propiciamos su profunda reconsideración en una futura reforma legislativa.

A fin de abordar la temática mencionada, expondremos a continuación los hechos que se relatan en la causa mencionada, la resolución dictada por el juez de primera instancia y la confirmatoria de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

Luego, en el tercer apartado de este trabajo, efectuaremos algunas breves consideraciones sobre la maleable configuración del órgano de gobierno de las sociedades de responsabilidad limitada y el inicio del cómputo del plazo establecido en el art. 251 de la LSC, atento a que una sociedad de ese tipo estuvo involucrada en la causa bajo comentario.

En el cuarto apartado, abordaremos las diferentes posiciones que se presentan en doctrina y jurisprudencia en relación al régimen aplicable a las nulidades que afectan las decisiones de los órganos de gobierno de las sociedades comerciales regidas por la LSC, con especial atención a si el plazo de tal artículo incluye o no a todos los supuestos de impugnación de nulidad de esas decisiones. Finalizaremos con nuestras conclusiones.

II.- La Causa "Bustelo, Regateiro y Otros c/Aguirre, Jorge R. y Otro s/Ordinario” [arriba] 

 1. Breve relato de los hechos

El fallo mencionado, confirmatorio del de primera instancia, fue dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, considerando los siguientes antecedentes fácticos.

Los actores, transcurrido el plazo previsto en el art. 251 de la LSC, iniciaron una demanda contra Jorge Raúl Aguirre y contra Monroe 3601 SRL peticionando la nulidad de: (a) las asambleas celebradas el 8 de marzo de 1996 y 8 de abril de ese mismo año, (b) las asambleas celebradas con posterioridad a las recién referidas; y (c) los actos jurídicos realizados en su consecuencia.

Argumentaron que en la primera de las asambleas se decidió la venta del fondo de comercio y de una propiedad de la sociedad, autorizando a una firma inmobiliaria a intervenir en la operación por un plazo de treinta días. Cuestionaron su validez porque: (a) no se citó a los socios conforme lo prevé la LSC, (b) se distribuyeron erróneamente los porcentajes de capital, y (c) la decisión implicó agotar el objeto social sin las mayorías necesarias.

Respecto de la asamblea del 8 de abril de 1996, pretendieron se declare su nulidad porque: (a) se omitió citar al coactor Regateiro, (b) no existía quorum, y (c) se autorizó la venta del fondo en diversas condiciones a las previstas en la asamblea del 8 de marzo de 1996.

Agregaron que el fondo de comercio y la propiedad se vendió a Memo 96 SRL, cuyos socios —entre otros— eran dos de los hijos del codemandado Aguirre (cuotapartista y gerente de Monroe 3601 SRL).

Además, señalaron que Aguirre actuó también como representante de la firma inmobiliaria autorizada para intervenir en la operación; por lo cual adujeron que intervino en su triple rol de vendedor - intermediario - comprador; participando en la operación en beneficio propio y en contra de los intereses de la sociedad.

Contestaron demanda Aguirre y Monroe 3601 SRL. En lo que específicamente nos interesa señalar a los efectos de este trabajo expusieron que la acción de impugnación había caducado dado que fue interpuesta vencido el plazo de tres meses previsto en el art. 251 de la LSC, por lo cual debía ser rechazada.

2. La sentencia de primera instancia

Respecto de la caducidad de la acción interpuesta en los términos del art. 251 de la LSC, la sentencia de primera instancia resolvió que la acción fue entablada transcurridos el plazo de tres (3) meses de dicho artículo; y agregó que, al no tratarse de un supuesto de nulidad absoluta ni tampoco aquel en el que el acto asambleario se utiliza como mecanismo formal para encubrir el fraude, se imponía el rechazo de la acción impugnatoria.

Asimismo, se expuso que: (a) los coactores Bustelo y Dos Santos carecen de legitimación activa, pues votaron favorablemente la decisión adoptada en la asamblea que intentan atacar, sin alegar vicios en su consentimiento y (b) lo resuelto en la asamblea del 8.3.96 contó con las mayorías legales suficientes para decidir la cuestión pues concurrieron todos los accionistas que votaron a favor con excepción de Regateiro.

La sentencia de primera instancia fue apelada los actores y la defendida. En lo que aquí interesa, se queja la accionante pues sostiene que la sentencia omite tratar la circunstancia que no es aplicable al caso el plazo de caducidad de tres meses previsto en el art. 251 de la LSC pues la resolución allí adoptada es contraria al orden público; cuyo plazo para atacarla de nulidad es imprescriptible.

3. La sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (voto del Dr. Butty)

Reseñados los antecedentes de la causa, el Dr. Butty señala expresamente en su voto que

Acótese que, coincido con la primer sentenciante en cuanto a que la reforma, introducida por la Ley Nº 22.903, refuerza la conclusión de que mediando nulidad absoluta o violatoria del orden público en las asambleas, éstas podrán ser juzgadas en cada caso bajo las reglas genéricas del derecho civil (art. 18 y 1047, Cód. Civ..). Ello así, aceptaría en tal hipótesis que una resolución de asamblea sea impugnable fuera del término que establece el art. 251 de la LS cuando el vicio de la resolución fuera calificable de nulidad absoluta o cuando lo resuelto, lesionara el orden público.

Primigeniamente y respecto al plazo trimestral previsto en el art. 251 de la LS y tal como lo expuso la a quo, diré que se encuentra vencido (…) Tras lo anterior, resta analizar —con el objeto de meritar lo tempestivo de la impugnación— si el vicio de la resolución puede ser calificado como de nulidad absoluta o si lo decidido lesiona el orden público.

Como ya lo expresara con anterioridad (v. mi voto, in re: “Noel Carlos M. Y otros c/Noel y Cía. S.A.”, del 11.9.97) participo de la opinión de quienes distinguen, de manera especialmente conducente para la materia societaria, entre normas dispositivas —por un lado— y normas imperativas; a su vez de orden público y otras que no revisten tal carácter: existen, en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios que hacen en la economía de la legislación específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los principios institucionalitas o contractualistas, que en tensión, campean como alternativas continentes en la referida normativa, pero que no necesariamente comprometen al interés del pueblo todo.

Concluye que aquí sólo se percibe la objetiva transgresión a una norma legal imperativa (art. 159 LS); mas no está comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de los accionistas de la compañía: el de resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, votar a favor o en contra de la decisión (Cám. Nac. Com., esta sala, mi voto, inre: “ Finocchiaro, José Rubén c/Arco de Oro S.A. s/sumario”, del 22.3.02).

La Dra. M. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhirió al voto del Dr. Butty, por lo cual se confirmó el fallo de primera instancia.

III.- La Configuración del Órgano de Gobierno de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y el Inicio del Cómputo del Plazo del art. 251 de la LSC [arriba] 

La sociedad de responsabilidad limitada surge como instrumento o recurso brindado por el ordenamiento jurídico a los particulares para que éstos gestionen y desarrollen actividades comerciales-económicas de pequeña o mediana envergadura, a través de una estructura societaria simple dotada con personalidad jurídica propia (conf. art. 2º de la LSC) y, por ende, diferenciada de sus socios, con el beneficio de la limitación de la responsabilidad de estos últimos (conf. art. 146 de la LSC)[4].

El desenvolvimiento y funcionamiento de la sociedad de responsabilidad limitada, sea en su faz organizativa interna, como en su faz o ámbito de actuación externo, esto es en su vida de relación y vinculación a terceros en el mercado, es explicado satisfactoriamente por la teoría del órgano. Ésta “trata de identificar y calificar la distribución interna de funciones y competencias en una sociedad, y en ciertos casos, su proyección externa”[5].

Al respecto, sostiene Zaldívar que el órgano societario “es una parte funcional de la estructura total que conforma la sociedad. Este órgano tiene un aspecto objetivo, que es el conjunto de facultades y atribuciones que la ley y el contrato le atribuyen, y otro subjetivo, que es el componente personal de los individuos que son sus miembros. Es, entonces, una parte de la sociedad que, al expresarse, está indicando la voluntad de la sociedad misma. La sociedad se manifiesta a través de su órgano”[6].

Si bien la sociedad anónima presenta una mayor complejidad organizativa que la sociedad de responsabilidad limitada, por aparecer en aquella en forma más rígida, diferenciada y esquematizada los diversos órganos previstos para su funcionamiento y actuación[7], corresponde mencionar que la sociedad de responsabilidad limitada no es ajena a una configuración orgánica diferenciada.

En efecto, se observa en la sociedad de responsabilidad limitada la necesaria existencia y operatividad de una configuración orgánica compuesta por: a) un órgano permanente de administración y representación, denominado gerencia[8]; b) un órgano de gobierno, que tiene las particularidades y flexibilidad de configuración que más adelante señalaremos; c) un órgano de fiscalización interna optativo, la sindicatura o el consejo de vigilancia, aunque él será de obligatoria previsión en el contrato social si la sociedad está incluida en el art. 299, inc. 2º , de la LSC[9].

La ley, y en cierta medida el contrato social, asignan a cada uno de los órganos sociales áreas de competencias específicas, atribuyéndoles funciones que les son propias, exclusivas y, en principio, excluyentes. En tal sentido, Alegria expone que “cada órgano actúa dentro de los límites funcionales que la ley (y eventualmente el contrato o estatuto) le atribuyen. No son personas diferenciadas de la sociedad misma y por ende no tienen atributos de capacidad sino determinada competencia funcional”[10].

En lo que concierne al órgano de gobierno de las sociedades de responsabilidad limitada[11], se infiere del art. 159 de la LSC[12] las siguientes posibilidades de su configuración, atento a la amplia autonomía de la voluntad que él confiere a los socios en esa materia[13]:

(a) Como principio general, habrá que atenerse a lo que los socios prevean en el contrato social, dado que la LSC permite a ellos reglamentar en dicho instrumento el procedimiento de deliberación y adopción de las decisiones sociales.

(b) Si lo socios han omitido reglamentar en el contrato social la forma de deliberar y adoptar las decisiones sociales, subsidiariamente la LSC prevé que serán consideradas válidas (i) las resoluciones adoptadas por el voto de los socios comunicado a la gerencia mediante cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro del plazo de diez días de habérseles cursado consulta simultánea por un medio fehaciente[14]; o (ii) las que resulten de declaración escrita en la cual todos los socios expresen el sentido de su voto.

(c) Finalmente, en las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2º , LSC, los socios reunidos en asamblea resolverán sobre los estados contables del ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su cierre. Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente.

Demás está decir que, conforme se adelantara en el inciso (a) precedente, los socios podrán prever en ejercicio de la autonomía de la voluntad que la LSC les reconoce, que la asamblea constituya el órgano de gobierno en el cual ellos deben adoptar todas las resoluciones sociales.

Huelga señalar que, cualquiera que sea el mecanismo empleado para que los socios expresen su voluntad y adopten resoluciones en el órgano de gobierno de la sociedad de responsabilidad limitada, ellas deberán ajustarse al intricado y complejo régimen de mayorías del art. 160 de la LSC[15], sin perjuicio de la estricta observancia de las disposiciones legales vigentes y del contrato social en cuanto al procedimiento de constitución de dicho órgano, deliberación, causa, finalidad, contenido y objeto de la resolución que aquellos adopten.

Es del caso subrayar brevemente que, a diferencia de lo que sucede con la impugnación de las decisiones de las asambleas de las sociedades anónimas, regulada en los arts. 251 a 254 de la LSC, ésta omitió reglamentar un mecanismo de impugnación de las resoluciones que adopten los socios de las sociedades de responsabilidad limitada (como los de los restantes tipos societarios); sin perjuicio de que cuando ellas se implementan en asamblea aquellos artículos resultan aplicables atento a la remisión que el art. 159, último párrafo, LSC efectúa a las disposiciones de las sociedades anónimas[16].

Sin embargo, no caben dudas de que, indistintamente del mecanismo que los socios empleen para la toma de decisiones sociales en el órgano de gobierno dada la configuración del contrato social y las disposiciones de la LSC, ellas podrán ser impugnadas conforme a los artículos arriba mencionados los cuales, a todo evento, resultan aplicables mutatis mutandi por una interpretación sistemática de las propias disposiciones de la LSC[17].

En ese orden de ideas, y con la clara finalidad de subsanar tal omisión, el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales a cargo de la Comisión designada por resolución 112/2002 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (el “Anteproyecto”) prevé en el texto propuesto para el art. 161 de la LSC que las decisiones de los socios que contraríen la ley o el acto constitutivo, pueden ser impugnadas por los socios que no la consintieron. Son de aplicación los arts. 251 y 252[18].

Resultando entonces procedente la aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada del régimen de impugnación de las resoluciones de las asambleas de las sociedades anónimas, cabe señalar algunas particularidades a tener en consideración respecto del inicio del cómputo del plazo de caducidad de tres meses previsto a tal efecto en el art. 251 de la LSC.

En primer término, el inicio de ese plazo dependerá del mecanismo empleado para la adopción de las decisiones sociales conforme lo prevea el contrato social y la LSC. Cuando ellas emerjan de la reunión de socios llevada a cabo en una asamblea, no habrá margen de dudas en cuanto a que el plazo se computará a partir de la clausura de aquella (conf. art. 251, último párrafo, de la LSC[19]).

También se computará tal plazo a partir de clausurada la reunión de socios en la que todos ellos hayan participado, expresado el sentido de su voto y suscripto el acta correspondiente (conf. arts. 159[20] y 162 de la LSC[21]).

Finalmente, resulta más difícil de dilucidar el inicio de ese plazo cuando la decisión sea adoptada mediante el sistema de consulta a los cuotapartistas. Entendemos que el plazo de tres meses para impetrar la acción de impugnación de la resolución adoptada por ese medio se computa a partir del quinto día de concluido el acuerdo de los socios. Ése es el término que tiene la gerencia para elaborar el acta correspondiente a las resoluciones sociales, conforme lo establece el art. 162 de la LSC, puesto que a partir de ese momento los socios recién estarán en condiciones de conocer el resultado de la votación y lo efectivamente resuelto[22].

Ahora bien, ¿qué sucede si por cualquier causa o circunstancia la gerencia demora la confección del acta (medio probatorio por excelencia de la resolución social adoptada) y transcurre el plazo del art. 251 de la LSC, sin perjuicio del valor probatorio de las comunicaciones auténticas de los socios a la sociedad expresando el sentido de su voto, las cuales deberían estar a resguardo de ella?

Respondiendo el interrogante planteado, estimamos aplicable por analogía (conf. a los arts. 1° del Título Preliminar y 207, ambos del Código de Comercio -en adelante “Cód. Com.”-, mediante los cuales se torna aplicable el art. 16 del Cód.Civ.) el art. 3980 del último cuerpo normativo citado (referido al instituto de la prescripción), por configurarse una imposibilidad de hecho no imputable al socio.

De tal modo, si transcurrió el plazo del art. 251 de la LSC sin que la gerencia haya labrado el acta, el socio podrá hacer valer eventualmente su derecho de impugnar la resolución social adoptada mediante el mecanismo de consulta dentro de los tres meses de cesada la imposibilidad de hecho mencionada es decir, una vez elaborada dicha acta por la gerencia. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que ello le genere al integrante (o integrantes según la configuración contractual de la gerencia) del órgano de administración de la sociedad por el incumplimiento (que le resulte imputable) del deber legal impuesto por el art. 162 de la LSC[23].

IV.- Nulidad de las Decisiones del Órgano de Gobierno de una Sociedad Comercial: Diferentes Interpretaciones [arriba] 

Preliminarmente, nos parece oportuno destacar lo aseverado por Halperín en el sentido de que la LSC prevé un régimen especial en materia de nulidad de resoluciones sociales, que responde a la necesidad de apartarse del Cód. Civ. porque en éste se prevé la nulidad de los actos jurídicos en general, pero no la del acto colegial[24]; así como el carácter intrasubjetivo de las relaciones a las que están destinadas las deliberaciones y resoluciones de los órganos de gobierno, dado que lo que está en juego cuando se trata de la ineficacia de éstas no es, por principio, una relación intersubjetiva, sino un proceso de formación de la voluntad de un único sujeto, la sociedad[25].

Dichas particularidades, sumadas a la estabilidad, certeza y seguridad jurídica que deben gobernar todas las operaciones y transacciones mercantiles, justifican la existencia del breve plazo de caducidad de tres meses con que cuentan los sujetos legitimados por la LSC para impugnar las resoluciones sociales del órgano de gobierno en el marco de su art. 251.

No obstante la especialidad mencionada y, por ende, primacía del régimen de nulidades de decisiones del órgano de gobierno de las sociedades mercantiles según su expresa regulación en la LSC (arts. 251 a 254), no puede soslayarse que dicho régimen especial se integra, en todo lo que no esté expresamente previsto o modificado por él, con el régimen general de nulidades regulado en el Cod. Civ. Las disposiciones de este último régimen resultan aplicables a la materia mercantil en general y en particular a la societaria, a tenor y con el alcance arriba indicado, que emerge de los arts. 1° del Título Preliminar y 207 del Cód. Com.[26]. Basta recordar que conforme al art. 348 de la LSC, ésta forma parte integral del Cód. Com..

Tampoco resulta estéril recordar sucintamente que la impugnación de nulidad de las resoluciones del órgano de gobierno pueden basarse no sólo en los vicios de su constitución (convocatoria a los socios conforme al tipo social), de funcionamiento y votación, sino también en el contenido intrínseco de las decisiones adoptadas[27].

En efecto, no basta con que la reunión de socios esté constituida regularmente conforme a las disposiciones de la LSC aplicables al tipo social de que se trate y de acuerdo con las disposiciones del contrato social o, en su caso del estatuto. Resulta además imprescindible que las decisiones se ajusten a la normativa legal vigente (incluyendo sin limitación alguna que la causa y objeto de las decisiones sean lícitos -conf. arts. 502 y 953, respectivamente, del Cód.Civ.-, que se vote ejerciendo regularmente ese derecho y sin abuso de poder por la mayoría o minoría -conf. art. 1071 de ese cuerpo normativo-[28], que no se pretenda generar intencionalmente un perjuicio de cualquier naturaleza a otro socio o tercero -conf. art. 1072 y concs. Cód. Civ.-, disposiciones del Cód. Civ. que resultan aplicables a la materia mercantil en general y en particular a la societaria a tenor de los arts. 1 del Título Preliminar y 207 del Cód. Com.) y a lo establecido en el contrato social o, en su caso el estatuto, incluyendo la finalidad e interés común tenidos en miras por los socios de la sociedad conducentes a la mejor consecución del objeto social[29].

Sentado lo expuesto, abordaremos el tema de este apartado a cuyo fin nos permitimos previamente reiterar la existencia de divergencias en la doctrina y jurisprudencia vernáculas acerca de si el plazo de tres meses previsto en el art. 251 de la LSC para impugnar la resolución de una asamblea de una sociedad anónima, aplicable como señalamos a las resoluciones del órgano de gobierno de una sociedad de responsabilidad limitada y de los restantes tipos sociales, incluye o no a todos los supuestos de impugnación de nulidad de decisiones sociales adoptadas por los socios. En otras palabras, y en lo que aquí interesa, existen opiniones encontradas acerca de si ese plazo comprende a las decisiones sociales afectadas por una nulidad calificable de absoluta.

La dilucidación de la cuestión planteada está íntimamente vinculada a la posición que se adopte respecto de la naturaleza de las disposiciones que integran el plexo normativo de la LSC. Es decir, si ésta está compuesta por normas dispositivas, imperativas o de orden público; aunque el debate se centra principalmente en estas dos últimas categorías; y sin perjuicio de la legitimidad de la causa, objeto y finalidad de la decisión adoptada por los socios de acuerdo a lo arriba mencionado.

La importancia de la cuestión radica en que según la posición que se asuma al respecto dependerá, entre otros efectos y en lo que interesa para el objeto de este trabajo, la viabilidad o no de sostener la impugnación de una resolución del órgano de gobierno fuera del breve plazo de caducidad de tres meses establecido por el art. 251 de la LSC.

Sobre el particular, podemos identificar a grandes rasgos la existencia de las cuatro posiciones que pasamos a detallar y exponer a continuación, aclarando que la denominación que asignamos a cada una de ellas para diferenciarlas entre sí resulta arbitraria y está dada por sus rasgos definitorios:

1. Especialidad y autosuficiencia del régimen de nulidades de las decisiones de los órganos de gobierno de la LSC

Una primera línea de pensamiento, minoritaria en doctrina y jurisprudencia, sostiene que el plazo del art. 251 de la LSC es siempre aplicable, indistintamente de la naturaleza de la nulidad que motiva la impugnación (sea ella absoluta o relativa).

En tal sentido, Williams sostiene: “nos permitimos poner de resalto que la Ley Nº 19.550 no contiene una norma análoga al art. 2379 del Cód. Civil italiano abarcando la impugnación de las decisiones asamblearias a toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, del estatuto o del reglamento. Ello nos lleva a la interpretación extensiva del texto del citado art. 251 en el sentido de que quedan sujetas al plazo allí fijado las acciones de ‘anulabilidad’ así como también las acciones de ‘nulidad absoluta’ y que ello responde al propósito de no dejar supeditados los actos decididos por las asambleas a la eventual contingencia de la promoción de acciones de nulidad absoluta que afectaría la continuación o subsistencia de la sociedad atento el carácter de imprescriptibles de estas acciones y sus efectos retroactivos. Adviértase al respecto que el art. 2379 del Cód. Civil italiano, en forma expresa, remite a las normas del derecho común en materia de nulidades (arts. 1421, 1422 y 1423) y sólo para deliberaciones nulas por imposibilidad o ilicitud del objeto, mientras que el art. 251 no formula distinción alguna y su texto justifica la interpretación efectuada en el sentido de que quedan sujetas al plazo y procedimiento por él previstos, tanto las acciones por nulidad absoluta como por nulidad relativa quedando excluidas de la disposición legal las nulidades absolutas o relativas referentes a supuestos distintos o que nada tengan que ver con las decisiones asamblearias”[30].

Con similar temperamento, Fargosi y Giraldi expresan que “desde ya adelantamos, como lo hiciéramos en otras oportunidades, que a nuestro entender la Ley de Sociedades ha instaurado un régimen de nulidades propio, diferenciado del regulado por el Cód. Civ., como también que el art. 251 de la citada ley establece un plazo de caducidad y no de prescripción. La controversia al respecto perdió fuerza a partir de la reforma que el mencionado artículo concretó la Ley Nº 22.093 suprimiendo la referencia originaria al orden público como causal invalidante del voto, abreviando el plazo y el comienzo de su iniciación. De admitirse lo contrario, es decir, la subordinación del sistema de nulidades societarias a la disciplina del Cód. Civ., nos encontraríamos ante una suerte de abrogación del art. 251 de la Ley Nº 19.550, que involucra, además, la prescindencia de tener en vista tres cuestiones que a nuestro juicio merecen ser objeto de un análisis y, por qué no decirlo, de un replanteo. Ellas son el carácter del derecho comercial, y así de la legislación que lo contiene, la especificidad del régimen societario y, lo que es más delicado, si el Cód. Civ. realmente ha establecido de manera insoslayable la imprescriptibilidad de las nulidades absolutas con el alcance que ha señalado casi dogmáticamente la doctrina y la jurisprudencia patria… A su vez, el del art. 251 texto reformado por Ley Nº 22.903, no sólo abrevia el plazo de caducidad de 6 a 3 meses, sino que acota aún más el ámbito de la legitimación activa limitando la misma únicamente a quienes eran accionistas al momento de la votación. Excluye, además, como vicio invalidante del voto, la violación de las normas de orden público, para finalmente modificar el comienzo del curso del plazo de caducidad cuyo inicio queda fijado siempre en la fecha de clausura de la asamblea”[31].

En su momento, Matta y Trejo también sostuvo que “la acción de impugnación de nulidad, reglamentada por el art. 251 de la Ley Nº 19.550 (L.I. XXV, 502) comprende tanto a las decisiones asamblearias viciadas de nulidad relativa como a las viciadas de nulidad absoluta, excluyéndose por lo tanto toda otra acción de nulidad prevista en otros ordenamientos”[32].

En lo que concierne a resoluciones judiciales, cabe mencionar en orden de ideas que “En la normativa del art. 251 de la Ley Nº 19.550 queda encuadrado un amplio espectro de irregularidades, que van desde el vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas”[33].

Con similar criterio se dispuso: “Si las resoluciones asamblearias fueran susceptibles de nulidades que pudieran deducirse sin la limitación del art. 251 de la Ley Nº 19.550, no existiría la posibilidad de adoptar ninguna de las resoluciones reservadas a las asambleas, porque ni los propios socios estarían a salvo de una nulidad tardíamente reclamada”[34].

2. Identificación entre normas imperativas y de orden público: el carácter de orden público de las disposiciones de la LSC

Un segundo criterio interpretativo, que parte de identificar a las normas imperativas con las de orden público y de considerar que la LSC está conformada principalmente por ese tipo de normas, sostiene que el plazo del art. 251 de la LSC no es aplicable a los casos en que el cuestionamiento de la decisión del órgano de gobierno está basada en supuestas infracciones a tales normas de la LSC, por lo cual la acción de impugnación fundada en ellas es inconfirmable y, por ello, imprescriptible.

En ese orden de ideas, un sector de la doctrina y jurisprudencia, siguiendo las enseñanzas de Borda, equipara las leyes imperativas con las de orden público, y en virtud de tal identidad considera que la violación de unas u otras producirá el mismo efecto; es decir la existencia de un vicio en el acto jurídico que acarrea su nulidad absoluta, nulidad que será inconfirmable y declarable aun de oficio por el juez cuando aparezca manifiesta en el acto (conf. art. 1047, Cód.Civ. y su doctrina). La imprescriptibilidad de la acción (y, por tanto, su ausencia de caducidad) deriva de la imposibilidad mencionada de que el acto viciado resulte objeto de confirmación[35].

Halperín, sin entrar expresamente en la disquisición de si existe equiparación entre normas imperativas y de orden público, parece alinearse en esta posición al afirmar que la transgresión de los “derechos inderogables de los accionistas” genera una causal de nulidad absoluta. En efecto, el autor citado expresa que “Las nulidades pueden ser: a) absolutas, cuando se afectan normas de orden público (art. 251 in fine), o derechos inderogables de los accionistas. Tales podrían ser las normas legales imperativas o las relativas a la tipificación de la sociedad, decisiones ilícitas, etc…”[36].

Por su parte, Nissen, refiriéndose a los que Halperín denomina derechos inderogables de los accionistas, entre los cuales cita al previsto en el art. 263 de la LSC (mecanismo de designación de directores mediante acumulación de votos[37]), manifiesta “coincido con Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento”, para más adelante afirmar “es de toda evidencia que por tratarse la sociedad de un contrato -con características particulares, pero un contrato en definitiva-, las normas de los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil, rectoras del principio de la autonomía de la voluntad, juegan en este contrato un importantísimo papel. Sin embargo, muchas veces el legislador, en protección de una serie de intereses que pueden estar comprometidos -como, por ejemplo, el régimen del patrimonio conyugal, el de los herederos de los socios, de los terceros y de los propios accionistas-, ha establecido una serie de normas inderogables destinadas a proteger el interés general, en miras precisamente de un interés superior al particular de los socios, y es en estos casos en donde la imperatividad ha sido establecida en forma terminante, prohibiendo toda disposición en contrario, lo cual se halla fundado, como hemos señalado, en la defensa del orden público”[38].

Cabanellas, a su turno, manifesta que “las nulidades específicamente societarias tienden a ser absolutas, pues son dispuestas en el interés económico general y no en el específico de alguno o algunos socios”[39].

Richard y Muiño, a quienes también consideramos partícipes de esta posición por la referencia que efectúan a los “derechos inderogables de los accionistas”, estiman que “las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos”[40].

Siguiendo la posición aquí expuesta, se resolvió que el plazo del art. 251 de la LSC no es aplicable a los casos en que las impugnaciones estén fundadas en supuestos de nulidad absoluta y por tanto tal acción es imprescriptible. “Es imprescriptible la acción de nulidad de la asamblea que se funda en la violación de las normas del art. 263, Ley Nº 19.550, sobre voto acumulativo[41]”.

Asimismo, se ha decidido que “Resulta posible articular la nulidad de decisiones asamblearias luego de vencido el plazo previsto por el art. 251 de la Ley de Sociedades para la caducidad de la acción correspondiente, cuando el vicio atribuido al acto impugnado es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 del Cód. Civ.. [...] Dado que, en el caso, los motivos determinantes de la nulidad de decisiones asamblearias pretendida radicarían en vicios en la convocatoria y en infracciones a las normas sobre quórum y mayorías, supuestos que son susceptibles de dar lugar a hipótesis de nulidad absoluta en los términos del art. 1047 del Cód. Civ., cabe concluir que no corresponde rechazar liminarmente dicha acción con fundamento en haberse operado, a su respecto, la caducidad del art. 251 de la Ley Nº 19.550”[42].

Coincidentemente, se estableció que “la acción de nulidad de la Ley Nº 19.550 no excluye la acción de nulidad del Cód. Civ., imprescriptible e inconfirmable en el caso de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público o al régimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad anónima. Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedecen a un régimen especial que se aparta del establecido en el Cód. Civ., resultan aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal”[43].

Finalmente, es oportuno destacar que el Anteproyecto no echa luz a la cuestión y parece inclinarse por esta posición interpretativa. El último párrafo del art. 251 proyectado establece: “Imprescriptibilidad. Es imprescriptible el derecho de impugnar resoluciones que contravengan normas cuya infracción esta ley sanciona con nulidad absoluta, las que tienen objeto ilícito y las que violen normas de orden público”[44].

3. Diferenciación entre normas imperativas y de orden público: disposiciones eminentemente imperativas de la LSC. Nuestra posición

Una tercera posición distingue las normas imperativas de las de orden público y, por ello, sostienen sus partidarios que el plazo de caducidad del art. 251 de la LSC es aplicable a los supuestos en que la impugnación esté fundada en infracciones a normas imperativas generadoras de nulidades relativas; mientras que carecerá de operatividad si la impugnación se basa en una transgresión de una disposición de orden público, dado que las decisiones contrarias a él dan cabida a nulidades absolutas inconfirmables y, por ende, imprescriptibles.

En ese orden de ideas, compartimos la opinión de quienes reconocen una diferencia sustantiva entre los conceptos de normas imperativas (configurarían el género de la categoría) y de orden público (una especie de aquélla), dado que las normas imperativas deben ser consideradas o no de orden público en función del bien jurídico que pretendan tutelar.

Tal parece ser la opinión emitida por el Dr. Dalmasio Vélez Sarfield, con anterioridad a la redacción y sanción del Cód.Civ., en la causa “D. Miguel Azcuénaga c/Da. Vicenta Costa”, conforme lo cita Cifuentes[45]. Este autor cita a Vélez de la siguiente manera: “Las nulidades absolutas son aquéllas que tienen por causa el interés público. La ley reduce en este caso lo hecho a un mero acto material sin ningún resultado en el derecho, que no puede ser ni confirmado, ni autorizado, y que no produce ninguna acción ni excepción… Al contrario, aquellas leyes dadas en el interés solo de los particulares, aunque sea sobre poderes o deberes establecidos por el derecho, no causan sino una nulidad respectiva (relativa), porque en esta nulidad se juzga que no interesa sino a aquél en cuyo favor está pronunciada y es por esto, que aunque la ley no puede renunciarse ni ser objeto de contratos, sin embargo al solo interesado es dado valerse de la nulidad y deducirla en juicio, sin que los tribunales puedan resolver de oficio…”, y más adelante “en cuanto a las nulidades, aunque absolutas pero que son establecidas en el solo interés de los particulares (aquí se ha querido referir a las relativas de actos nulos, o de pleno derecho, lo que se deduce de los conceptos expuestos), puedo decir con multitud de D. D. que los interesados pueden renunciar a ellas cuando les llegue el derecho de proponerlas por la regla general que se puede renunciar al derecho establecido en su favor”, para culminar con la siguiente conclusión “podemos sentar entonces como un principio, que todo hombre a favor del cual está abierto el derecho de atacar un acto declarado nulo por su interés privado, valida este acto y lo hace respecto a sí plenamente obligatorio por la ratificación expresa o tácita, o por no alegar la nulidad o poner la excepción en tiempo que la ley le ha señalado”.

Con tal temperamento, Llambías ha afirmado que las disposiciones de orden público consisten en “el conjunto de normas que inspiran el mantenimiento de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado”[46]; mientras que las imperativas son “las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad”[47].

Demás está decir que resulta de suma importancia delimitar esa elástica y etérea noción a fin de diferenciar la especie (orden público) del género (imperatividad). Desde ya, reconocemos que ello no constituye una tarea sencilla. Aunque no hay que perder de vista que en muchas oportunidades resulta esclarecedora la calificación que en tal sentido efectúa el propio legislador en relación con determinados cuerpos normativos o institutos jurídicos (a título de ejemplo, citamos la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 -artículo 29-; al Régimen de Contrato de Trabajo según Ley Nº 20.744 -arts. 21 y 256-); o respecto de otros sobre los cuales, pese a omitir el legislador tal calificación de modo explícito, no existen reparos en doctrina y jurisprudencia sobre su eminente naturaleza de orden público dada la naturaleza de los intereses involucrados, a saber y a título de ejemplo, entre otros: la institución de la legítima de los herederos forzosos (conf. arts. 3591, 3598 y 3599 del Cód.Civ.)[48]; así como las disposiciones de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, con las modificaciones introducidas hasta la sanción de la Ley Nº 26.086 -BO 11/4/2006-[49].

Se deberá apreciar, sin perjuicio de ser criticados por reiterativos, que la diferencia radica en que las normas inspiradas en la tutela del orden público, están dirigidas a proteger y amparar los valores y pilares esenciales en que se funda y asienta la organización del Estado y de la sociedad toda; mientras que las imperativas tienen por objeto la tutela de intereses y derechos particulares. En tal sentido, se ha aseverado que la norma de orden público hace a la protección inmediata del interés público y solo de modo mediato del interés privado, pero no cuando está protegido inmediatamente el interés privado y mediatamente el interés público[50].

Esa distinción teleológica no debe ser ignorada por el intérprete a los efectos de analizar el carácter imperativo o de orden público de una disposición legal determinada. No es casual que esa discriminación finalista según el bien tutelado, fundamenta y justifica los diferentes efectos que el ordenamiento jurídico prevé cuando un acto jurídico (la decisión colegial de un órgano de gobierno de una sociedad mercantil constituye un acto jurídico a la luz del art. 944 del Cód. Civ.[51]) vulnera unas u otras. Las primeras merecerán una sanción de nulidad relativa (conf. art. 1048 y concs. del Cód.Civ.[52]); las segundas la sanción de nulidad absoluta (conf. art. 1047 y concs. del Cód.Civ.)[53].

En dicha inteligencia, opinamos que no cabe vacilar acerca de que la infracción de una norma de orden público conduce a un acto jurídico viciado de nulidad absoluta. Es operativo, en este último caso, el régimen del art. 1047 del Cód. Civ., su doctrina y jurisprudencia, desprendiéndose los efectos de inconfirmabilidad del acto, declaración de la nulidad de oficio por el juez cuando el vicio sea manifiesto e imprescriptibilidad de la acción.

Sin embargo, tenemos serios reparos en cuanto a considerar que la LSC contiene predominantemente en su plexo normativo disposiciones que tengan por objeto tutelar inmediatamente el orden público y cuya trasgresión genere los efectos mencionados en el párrafo precedente.

Ello así puesto que somos de la opinión de que la LSC no contempla, en principio, norma alguna pasible de ser reputada de orden público, por estar ella dirigida esencial e inmediatamente a la tutela de intereses patrimoniales asociativos de índole privada[54]. Excepcionalmente[55], podrán considerarse como generadoras de una nulidad absoluta la violación a las resoluciones que atenten contra el principio de tipicidad receptado por la LSC (conf. arts. 1 y 17 de la LSC); o, sin duda alguna atento al texto expreso de la LSC, cuando estemos en presencia de una sociedad de objeto ilícito o que tenga un objeto prohibido en razón del tipo (conf. art. 18 y 20, respectivamente, de la LSC[56]). También podrán generar dicha nulidad las resoluciones de los órganos sociales, y en particular los de gobierno, cuyo contenido, causa, objeto o finalidad estén intrínsecamente reñidos con el orden público (conf. arts. 18, 21, 502, 953 y 1071 del Cód. Civ.)[57].

Insistimos en considerar que la LSC está integrada principalmente por normas destinadas a regular relaciones económico-patrimoniales asociativas entre particulares, los sujetos intervinientes en el contrato plurilateral de organización que da vida a la sociedad comercial[58], que de modo alguno afectan los valores ni los pilares esenciales en que se funda y asienta la organización del Estado y de la sociedad toda[59].

Refuerza nuestra posición las trascendentes modificaciones introducidas por la Ley Nº 22.903 a la Ley Nº 19.550 en los arts. 251 y 271 de este cuerpo normativo, aunque reconocemos que conservó invariables las disposiciones de los arts. 18 y 20[60] e introdujo en el art. 54, último párrafo, a la infracción al “orden público” como causal de procedencia de la declaración de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad comercial[61]. Aquella ley suprimió de los arts. 251 y 271 la mención que ellos hacían al “orden público” y a la “nulidad absoluta”, respectivamente[62]; y, además, respecto de aquel artículo, redujo a tres meses el plazo de caducidad para impetrar la acción de impugnación de la resolución del órgano de gobierno.

Entendemos que tampoco obsta a nuestra opinión la circunstancia de que el art. 301, inc. 2º , de la LSC faculte a la autoridad de contralor a ejercer funciones de vigilancia sobre las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299 de la LSC cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del “interés público” (cuya noción es también es elástica y etérea); ni que el art. 303, inc. 2º, la autorice a solicitar al juez del domicilio de la sociedad la intervención de su administración en el supuesto de dicho art. 301, inc. 2º, con el objeto de remediar las causas que la motivaron; y, si no fuere ello posible, peticionar judicialmente la disolución y liquidación de la sociedad.

En la línea argumental mencionada, Manóvil ha sostenido, con la claridad y solvencia intelectual que lo caracterizan, que “la legislación societaria, al lado de las disposiciones que hacen al interés general (v.gr., las referidas a la tipicidad, a la regularidad, etc.), contiene numerosas normas imperativas que, aunque conlleven a su inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de resoluciones sociales (v.gr., disposiciones en materia de quórum, mayorías, voto acumulativo, derecho de suscripción preferente, etc.) y hasta puede decirse que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden público. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolución social intentaran derogarlas, tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos individuales que están comprometidos en cada caso... mientras se trate de un presupuesto legal dirigido a la tutela de sujetos indeterminados, la norma es imperativa y no puede ser derogada. En el momento que la asamblea adopta una resolución, en cambio, esas normas imperativas e inderogables se convierten en el modo de protección del concreto derecho. Y ese derecho puede ser dispuesto libremente por cada uno; puede ejercerlo, pero no está obligado a hacerlo... por ello, si no media pedido de parte, en estos casos el juez nunca decretará una nulidad ni aplicará de oficio alguna de aquellas normas”[63].

A raíz de todo lo expuesto, concluimos que las resoluciones sociales adoptadas en violación a una norma imperativa inspirada en la protección directa e inmediata de derechos e intereses particulares, serán, en abstracto, nulas. Esta nulidad será de carácter relativo y, por tanto, susceptible de prescribir y de ser confirmada (arts. 1048, 1058 y concs. Cód. Civ.) aplicándose el breve plazo de caducidad dispuesto por el art. 251 de la LSC, transcurrido el cual la decisión asamblearia quedará firme y el vicio que la afecta eventualmente saneado.

Aunque vale la salvedad, siguiendo nuevamente a Manóvil, que cuando las resoluciones cuestionables de los socios establecen reglas de conducta abstractas destinadas a la futura vida societaria y no resoluciones concretas de actuación inmediata (v.gr., una reforma estatutaria en contravención a alguna disposición imperativa de la ley), sin perjuicio de que la resolución pueda ser impugnada conforme al art. 251 de la LSC, la nueva disposición del contrato social o, en su caso del estatuto, viciada, será tratada del mismo modo que cualquier otra cláusula nula: el mero transcurso del tiempo no la puede convalidar. La acción para invalidarla será, entonces, la del derecho común, tal como si se ejerciera en relación con una cláusula contractual originaria (v.gr., la acción de impugnación de una cláusula contractual violatoria de alguno de los incisos del art. 13 de la LSC). La objeción podrá ser planteada también al momento de una nueva resolución del órgano de gobierno que pretenda aplicarla[64].

Para completar el panorama de las nulidades de las decisiones sociales de los órganos de gobierno, debemos agregar que la nulidad producto de la violación de una norma dispositiva, es decir aquélla que los socios pueden dejar sin efecto o modificar por su sola voluntad, será calificada de relativa y, por lo tanto, confirmable y pasible de prescripción (arts. 1058 y concs. del Cód. Civ.); aplicándose, sin reparos, el plazo de tres meses del art. 251 de la LSC.

Coincidentemente con lo expuesto, se ha resuelto que “no resulta que la normativa sobre voto acumulativo pueda encuadrarse como de orden público, sino más adecuadamente, como un conjunto de disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad. El voto acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se dan ciertas condiciones de las cuales, la más notoria, es ostentar una tenencia mínima de acciones. Careciéndose de este mínimo, deviene una cuestión abstracta”[65].

Asimismo, se sostuvo que “si la violación por parte de una decisión asamblearia se refiere al orden público, la acción de nulidad es imprescriptible, debiendo entenderse no taxativa la enumeración del art. 4019 del Cód. Civ., frente a una de las normas imperativas de la ley, como lo es el art. 261, se resolvió que “no siendo dicho artículo una norma de orden público, queda alcanzado el derecho a impugnar su violación por el plazo de caducidad de seis meses previsto legalmente”, agregando que la autoridad de control no puede actuar de oficio ante el incumplimiento de la prohibición que menta el art. 261 de la ley de sociedades, ya que, al no tratarse de la acción de nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible del Cód. Civil, no tiene legitimación para actuar ni en base a las normas de derecho de fondo ni procesalmente”[66].

Consideramos que el fallo comentado, con el voto del Dr. Butty, se circunscribe en esta línea de pensamiento[67]. En efecto, en el fallo se efectúa claramente la clasificación de las normas imperativas en función del interés que ellas estén dirigidas a tutelar. Por ello, se reconoce que la LSC contempla normas dispositivas e imperativas; estas últimas de orden público y otras que no revisten ese carácter. De tal modo, resulta que las normas imperativas constituyen el género y las de orden público una especie de aquéllas.

Asimismo, y tomando como punto de partida la distinción mencionada precedentemente, reviste particular relevancia la afirmación efectuada por el Dr. Butty en su voto en el sentido de que la transgresión a una norma legal imperativa de la LSC (en el caso el art. 159), no compromete al orden público, sino solamente el interés particular del socio de la sociedad (en el sentido de que él debe resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, y, si decide por aquel supuesto, votar a favor o en contra de la decisión).

Dichas afirmaciones conllevaron a rechazar la acción de impugnación de una decisión del órgano de gobierno de una sociedad de responsabilidad limitada adoptada en una supuesta infracción del art. 159 de la LSC, por haber sido impetrada fuera del plazo previsto en el art. 251 de la LSC.

Finalmente, y atento a que se descarta que el vicio de la resolución societaria que infringe una disposición de la LSC (art. 159) genere una nulidad absoluta y, por lo tanto, declara aplicable el plazo de caducidad del art. 251 de la LSC, se omite en el fallo cualquier referencia al eventual plazo a aplicar para atacar una resolución de un órgano de gobierno adoptada en violación de una disposición de orden público o si esa acción es imprescriptible. Por lo cual, parecería que dicha cuestión quedó abierta al menos en la opinión del Dr. Butty, aunque nos atrevemos a aseverar que él se hubiera acercado a la tesis que declara la caducidad/prescriptibilidad de la acción impugnatoria por la certeza, estabilidad y seguridad de las que deben gozar las decisiones societarias atento a la necesidad de fortalecer y consolidar el tráfico mercantil.

4. Instrumento orgánico societario empleado para fines extrasocietarios

Como cuarta y última posición, se fue abriendo paso en la doctrina judicial una novedosa interpretación que, más allá del sustento legal que la respalda, tiende a preservar a la posición de los socios minoritarios en las sociedades frente a las flagrantes y arbitrarias situaciones de ejercicio abusivo del derecho o abuso de poder generadores de actos fraudulentos tendientes al desapropio y licuación de participaciones societarias perpetrados por los socios mayoritarios contra los minoritarios, valiéndose de modo indebido y exorbitante para tales propósitos extrasocietarios del instrumento jurídico societario.

Como punta de lanza de esta corriente de opinión encontramos un reconocido fallo de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que tiene sendos puntos de contacto con la anteriormente expuesta (IV.3), aunque con matices que la diferencian de ella.

Nos referimos al precedente “Abrecht, Pablo y otra c/Cacique Camping SA s/sumario”[68], en el cual se dispuso dejar de lado el plazo de caducidad del art. 251 de la LSC para declarar aplicable el de prescripción de dos años del art. 4030 del Cód. Civ. Se trató de una resolución asamblearia que resolvió el aumento del capital social mediante el cual se licuó la participación accionaria de dos accionistas (hijos de un segundo matrimonio del donante de las acciones) por parte de otros accionistas (entre los cuales también se hallaban otros dos hijos de un primer matrimonio de aquel, todos ellos donatarios por partes iguales de las acciones de la sociedad), adoptada mediante dolo y con un objeto ilícito, repugnando la decisión el estándar del art. 953 del Cód. Civ..

Tal resolución se basó en la prueba del empleo de la herramienta societaria para fines que excedían su uso y destino regular, ajenos a la actividad propia de la sociedad, configurando dichos fines extrasocietarios la intención de zanjar un diferendo de naturaleza familiar-patrimonial entre hermanastros y ocasionar la dilución de la participación social de aquéllos[69].

Con posterioridad, la misma sala D, con igual composición, en autos “Bona, Gaspere c/CILSA Compañía Industrial Lanera Safel s/Sumario”[70], complementa y ratifica (en este último caso a través del voto del Dr. Alberti) la posición asumida en el caso “Abrecht”.

El actor impugnó fuera del plazo de caducidad del art. 251 de la LSC la resolución de una asamblea extraordinaria que dispuso el aumento del capital social, mediante la cual se licuaba su participación accionaria. Destacó que el valor de las acciones emitidas no tenía una razonable relación con el valor patrimonial de ellas y alegó al efecto que el presidente del directorio representó en ese acto a uno de los accionistas en infracción a la prohibición dispuesta por el art. 239 de la LSC. En virtud de ello, esgrimió que los votos válidamente emitidos no alcanzaron para reunir el quórum suficiente. A fin de viabilizar la acción, invocó que dicha infracción generaba en la resolución cuestionada un vicio de nulidad absoluta cuya acción no es susceptible de prescribir.

Dicha sala, con el voto del Dr. Rotman, al cual adhirió el Dr. Cuartero, revoca el pronunciamiento de primera instancia y rechaza la pretensión impugnatoria del actor por considerar que esa transgresión no podía ser considerada como violatoria del orden público que habilite la impugnación fuera del plazo del art. 251 de la LSC; puesto que las normas imperativas no pueden ser confundidas con las de orden público, en tanto estas últimas refieren a la satisfacción de un interés general, mientras que las primeras tienden a la tutela de los derechos individuales que están comprometidos en cada caso. En tal sentido, se concluye que la infracción a las disposiciones del art. 239 de la LSC no generan un vicio en la resolución asamblearia calificable como de nulidad absoluta y, por lo tanto, el plazo trimestral de caducidad del art. 251 de la LSC es plenamente operativo.

Por su parte, el Dr. Alberti, y tal como lo expusiera en su voto en la causa “Abrecht”, agrega y reitera que la circunstancia de que para atender una demanda de impugnación de una resolución asamblearia una vez transcurrido el plazo del art. 251 de la LSC, no basta con calificar el vicio como contrario al orden público, sino que el tribunal tiene que estar en condiciones de identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado por el presunto vicio, de modo tal que la protección judicial del bien lesionado pueda ser iniciada dentro del más extenso plazo de dos años del art. 4030 del Cód. Civ. Concluye que subsumir controversias societarias en soluciones de orden público ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiese servido inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara.

En línea con los fallos arriba mencionados, se declaró aplicable el término de prescripción de dos años del art. 4030 del Cód. Civ. en el fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, dictado en los autos “Quercia, Antonio c. Rumbo Esperanza SRL”[71], dado que se acreditó en la causa que la decisión asamblearia impugnada perseguía la consecución de fines extrasocietarios[72]. Se trató de una impugnación a una decisión de aumento del capital social adoptada por el órgano de gobierno de una sociedad de responsabilidad limitada, impetrada fuera del plazo del art. 251 de la LSC.

Sin embargo, cabe destacar que el precedente mencionado difiere de lo fallado en “Bustelo” y de lo resuelto en “Abrecht” atento a que en el caso “Quercia” (de la misma sala B que resolvió aquella causa, aunque con otra integración) se menciona como casual de nulidad absoluta de una decisión asamblearia a la infracción a los derechos inalienables de los accionistas. Asimismo, la calificación de nulidad absoluta y la aplicación del plazo de prescripción del art. 4030 del Cód.Civ. no se condicen con la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia pregona[73].

Finalmente, mencionamos un fallo de la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con el voto del Dr. Arecha, al cual adhirieron los Dres. Ramírez y sala, en autos “Kahl Amalia L. c/Degas SA s/sumario”, de fecha 12 de mayo de 2006[74]. En lo que aquí nos interesa destacar, allí se resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a una acción de impugnación de una resolución asamblearia de aumento de capital social (mediante la capitalización de aportes irrevocables), promovida fuera del plazo establecido en el art. 251 de la LSC, que licuaba a la máxima expresión la participación accionaria de la parte actora.

La sala interviniente alegó que si bien el plazo del art. 251 de la LSC es de caducidad, lo cierto es que en el supuesto de tratarse de una acción fundada en la existencia de violación de derechos inderogables de los socios o en que se afecte el orden público, se ha admitido que no rige ese plazo sino el de prescripción del art. 4030 del Cód. Civ. (conf. Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping, SA), sin embargo en tanto el Cód. Com. tiene previsto uno específico corresponde estar al de cuatro años previsto en el art. 847, inc. 3º , de ese Código.

Entre otros argumentos, la sala referida destacó que mediante esa asamblea y el aumento de capital se obstaculizó el derecho de la actora de suscribir el aumento con la preferencia que le acuerda la ley. Además, la capitalización de los aportes irrevocables que se dispusieron en la asamblea no resguardaron el cumplimiento del art. 197 de la LSC, que se integra con los arts. 189 y 194. De tal modo se afectó un derecho inderogable de la actora, derecho que no es renunciable por el socio, de manera que se configura la nulidad absoluta de la decisión por violación de la ley (art. 1047, Cód. Civ.).

Lo expuesto permitió concluir y resolver que, mediante esos aportes y el aumento del capital decidido en la asamblea extraordinaria, se persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuación del capital que la actora invoca tener en esa sociedad y que la situación encuadra en el art. 1198 del Cód. Civ., al lesionar derechos de quien -por lo menos- podía invocar la calidad de socio; de manera que, en esas condiciones, la decisión asamblearia y su impugnación ya no queda sujeta al plazo de caducidad del art. 251 de la LSC sino al de prescripción de cuatro años del art. 847, inc. 3º, del Cód. Com.

La particularidad de este fallo radica en considerar, en primer término, que la afectación de un derecho inderogable de los socios produce una nulidad absoluta (conf. art. 1047 del Cód.Civ.), conclusión que no compartimos por lo expuesto en el apartado IV.3 a cuyo lectura remitimos, aunque coincide con la posición de la sala B en el precedente “Quercia” y con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias mencionados en el apartado IV.2 en relación con la mención de los derechos inderogables de los accionistas cuya infracción genera una nulidad absoluta. En segundo término, no se resuelve declarar la imprescriptibilidad de la acción conforme lo sostiene la doctrina y jurisprudencia citadas en el apartado IV.2 de este trabajo y en la nota a pie de página nro. 35, sino el de prescripción del art. 847, inc. 3°, del Cód. Com.

Alejándose incluso de lo decidido en “Abrecht” y “Quercia”, es decir la aplicación del plazo de prescripción de dos años previsto en el art. 4030 del Cód. Civ., se aplicó, con dudoso criterio, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 847, inc. 3°, del Cód. Com.[75], referido a la acción de nulidad de actos jurídicos mercantiles; aun cuando nos parece que hubiese resultado más consistente sostener la aplicación del plazo de prescripción de tres años del art. 848, inc. 1°, del Cód. Com.[76].

V.- Conclusiones [arriba] 

Consideramos que existe una diferencia sustancial entre las normas imperativas (configurarían el género de la categoría) de las de orden público (una especie de aquéllas); ello así puesto que estas últimas tienen como norte inmediato proteger los valores y pilares esenciales en que se funda y asienta la organización del Estado y de la sociedad toda, mientras que las primeras tienen por objeto directo la tutela de intereses y derechos particulares en casos concretos.

A raíz de tal diferencia, y atento a las disposiciones legales vigentes, pensamos que el plazo de caducidad de tres meses del art. 251 de la LSC resulta aplicable a los supuestos en que la impugnación de una resolución del órgano de gobierno de una sociedad mercantil se funda en una infracción a una norma imperativa. Por lo cual esa nulidad será de carácter relativo y, por tanto, susceptible de prescribir y de ser confirmada (arts. 1048, 1058 y concs., Cód. Civ.); aplicándose aquel plazo, transcurrido el cual la decisión social, quedará firme y el vicio que la afecta, saneado.

Sin embargo, y en relación con lo aseverado precedentemente, corresponde destacar que cuando las resoluciones objetables establezcan disposiciones de conducta abstractas destinadas a la futura vida societaria y no resoluciones concretas de efectos inmediatos, sin perjuicio de que la resolución pueda ser impugnada conforme al art. 251 de la LSC, la nueva disposición del contrato social o, en su caso del estatuto, viciada, será tratada del mismo modo que cualquier otra cláusula nula: el mero transcurso del tiempo no la puede convalidar. La acción para invalidarla será, entonces, la del derecho común, tal como si se ejerciera en relación con una cláusula contractual originaria. La objeción podrá ser planteada también al momento de una nueva resolución del órgano de gobierno que pretenda aplicarla[77].

Por el contrario, cuando la impugnación se sustenta en la infracción de una norma de orden público (noción esta sumamente elástica y etérea), generadora de una nulidad absoluta, aquel plazo trimestral de caducidad pierde virtualidad y la acción de impugnación se torna imprescriptible, conforme al régimen del art. 1047 del Cód. Civ. y su doctrina, desencadenándose los efectos de inconfirmabilidad del acto (genera la imprescriptibilidad de la acción) y la posibilidad de declaración de la nulidad de oficio por el juez cuando el vicio sea manifiesto.

A los efectos de circunscribir el marco de aplicación del art. 251 de la LSC, estimamos que la LSC está conformada principalmente por normas imperativas destinadas a regular relaciones económico-patrimoniales asociativas entre particulares, los sujetos intervinientes en el contrato plurilateral de organización que da vida a la sociedad comercial, que de modo alguno afectan los valores ni los pilares esenciales en que se funda y asienta la organización del Estado y de la sociedad toda.

Por ello, somos de la opinión de que la LSC no contempla, en principio, norma alguna pasible de ser reputada como de orden público, por estar ella dirigida esencialmente a la tutela de intereses patrimoniales asociativos de índole privada. Excepcionalmente, en el marco de la LSC, podrán considerarse como generadoras de una nulidad absoluta a las disposiciones que atenten contra el principio de tipicidad (conf. arts. 1 y 17 de la LSC) o, sin duda alguna dado el texto expreso de la LSC, cuando estemos en presencia de una sociedad de objeto ilícito o que tenga un objeto prohibido en razón del tipo (conf. arts. 18 y 20, respectivamente, de la LSC); sin perjuicio de que también podrán generar dicha nulidad las resoluciones de los órganos sociales, y en particular los de gobierno, cuyo contenido, causa, objeto o finalidad estén reñidos con el orden público (conf. arts. 18, 21, 502, 953 y 1071 del Cód. Civ.).

A su turno, la violación de una norma dispositiva, es decir aquélla que los socios pueden dejar sin efecto o modificar por su sola voluntad, recibirá una sanción de nulidad relativa, confirmable y pasible de prescripción (arts. 1058 y concs. del Cód. Civ.); aplicándose, sin reparos, el plazo de tres meses del art. 251 de la LSC.

En línea con lo expuesto precedentemente, estimamos que el voto del Dr. Butty, emitido en el fallo “Bustelo” bajo comentario, constituye un aporte trascendente y de gran valía, dado que en él se reconoce la existencia en la LSC de normas dispositivas e imperativas, estas últimas de orden público y otras que no revisten ese carácter.

Tomando como plataforma de pensamiento la distinción señalada, se afirma que la transgresión a una norma legal imperativa de la LSC no compromete al orden público, sino solamente el interés particular del socio de la sociedad y declara aplicable el plazo de caducidad del art. 251 de la LSC.

Finalmente, y atento a las discrepancias existentes en la doctrina y jurisprudencia sobre la extensión y efectos del régimen de nulidades aplicables a las decisiones sociales, propiciamos que una futura reforma a la LSC aborde y explicite el alcance de aplicación de su art. 251 y su articulación con el régimen de nulidades del Cód. Civ., principalmente con las reputadas como absolutas; instaurando un régimen específico y autosuficiente, semejante al de la corriente de pensamiento expuesta en el apartado IV.1 de este trabajo; de modo tal que se eche luz sobre aquella cuestión y se diriman definitivamente tales discrepancias de una forma compatible con la certeza, estabilidad y seguridad jurídica que deben imperar en las operaciones mercantiles.

[1] La doctrina y jurisprudencia mayoritarias admiten que el plazo señalado es de caducidad y, por tanto, que no es susceptible de suspensión y puede y debe ser declarado de oficio por el juez (Conf. Borda, G.: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, págs. 113 y ss., 5ª edición actualizada y ampliada, Editorial Perrot, 1983). Entre otros, y a título de ejemplo, véase en relación a la naturaleza de caducidad de dicho plazo a: Fargosi, Horacio P, Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asambleas”, en Estudios de derecho societario, Ábaco, 1978; Otaegui, J.C.: Invalidez de actos societarios, pág. 442, Ábaco, 1978; Manóvil, R.M., “Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor”, ED 176-221; Otero Erill, Francisco, “Reflexiones sobre la extinción del derecho a impugnar las asambleas de sociedades anónimas”, ED 188-879. En tal sentido, y a título de ejemplo, se alistan los siguientes fallos: CNCom., sala B, 13-8-1985, autos “Sichel G. c/Boris Garfunkel e Hijos SA”, CNCom., sala B, 21-3-1979, autos “De Carabassa I. c/Viuda de Canale e Hijos SA”, CNCom., sala C, autos “Farina de Pareja, M c/Crédito Liniers SA”, en LL 1986-A-285; CNCom., sala A, 15-2-1999, en autos “Pie Fabián Luis c/Corhoma SRL”. En la Capital Federal, el debate sobre la naturaleza del plazo de tres meses previsto en el artículo 251 de la LSC quedó resuelto definitivamente a favor de su carácter de caducidad, conforme surge del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos “Giallombardo, Dante N. c. Arredamenti Italiani S.A.”, de fecha 9-3-2007, en el cual se resolvió que “No corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319)”.

[2] Aclaramos preliminarmente que nos centraremos en este trabajo en la clasificación de las nulidades como de actos nulos de nulidad absoluta y de actos nulos de nulidad relativa. En cuanto a la distinción entre actos nulos (cfr. artículos 1041 a 1043 y ccs. del Código Civil) y anulables (cfr. artículos 1045 y ccs. del Cód.Civ.), basta mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “es dable reiterar que el Código Civil consagra una doble clasificación de nulidades con vigencia paralela (Fallos 313:173; 321:277); así, existen actos nulos (vgr., arts. 1041 a 1043), cuya nulidad opera de pleno derecho, y actos anulables (vgr., art. 1045) cuya nulidad depende de juzgamiento (Fallos 190:142; 313:173; 321:277). Por otro lado, en función del interés comprometido, cabe distinguir a los actos viciados de nulidad absoluta (art. 1047) de los que padecen nulidad relativa (vgr., arts. 1048 y 1058). Sin embargo, los criterios de distinción de tales grupos son independientes entre sí, por lo que puede darse el caso de un acto viciado de nulidad absoluta…, sin que la necesidad de indagar sobre la existencia del vicio atenúe la sanción legal prevista ni torne prescriptible la acción (Fallos 190:142; 313:173; 321:277). Ver asimismo al respecto a Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, pág. 608, 1ª reimpresión, Editorial Astrea, 1994) y a Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General. T. 6, “Sociedades nulas, irregulares y de hecho”, págs. 59 y ss. , Editorial Heliasta, 1997 (este autor declara “los actos son nulos cuando su nulidad es manifiesta y anulables cuando requiere para su determinación una investigación relativamente compleja… La consecuencia de que un acto sea nulo es que la nulidad que oportunamente se declare es retroactiva, hasta la fecha del acto. El art. 1038 del Código Civil declara en tal sentido que “Esta retroactividad se ve limitada en beneficio de terceros de buena fe, con distintas variantes según el tipo de bien afectado por el acto nulado y el modo en que se hayan adquirido derechos sobre el mismo. Si el acto es meramente anulable, el artículo 1046 del Código Civil establece que se reputa válido mientras no sea anulado y que sólo se tendrá por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase. Frente a terceros, esta irretroactividad es predominante, pero entre las partes debe conciliarse con el principio, establecido en el artículo 1050 del Código Civil, de que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. En términos generales, este último sólo será posible en la medida en que no afecte derechos de terceros y en tanto sea efectivamente posible volver al estado anterior al acto anulado”. En cuanto a la discutible categoría de actos jurídicos inexistentes, nos remitimos a dicho autor (Cifuentes, S., ob. cit., págs., 580 y ss.), a Garo, Francisco, Sociedades Anónimas, t. II, pág. 55, Editorial Ediar, 1954, a Halperín-Otaegui, Sociedades anónimas, pág. 757, 2ª ed. actualizada, Editorial Depalma, 1998; a Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General. t. 6, “Sociedades nulas…”, cit. págs. 51 y ss.; y, entre otros, a los fallos que refieren directa o tangencialmente a esa categoría: “CNCom., sala B, 28-10-2005, autos “Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol SA y otro s/sumario”, ED 216-421”; CNCom., sala A, autos “Tellería, Luis c. Martines, Balderrama y Cía. SA”, del 26-2-80; CNCom., sala D, 16-4-2007, en autos “Paz Rodríguez, Jesús c. Clínica Lafarrere SA”, LL 2007-D-34; CNCom., sala C, 31-7-1985, en autos “Cerimedo N. c/ Nutrimetal SA; y de esa misma sala, 22-5-1987, autos “Kukiewicz I. c/ Establecimientos Metalúrgicos avanna SA”, en Revista Doctrina Societaria y Concursal, t. 1, pág. 404, Editorial Ad-Hoc.

[3] El fallo nos fue facilitado por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

[4] Véase los orígenes y antecedentes de las sociedades de responsabilidad limitada en: Malagarriga, Carlos C,Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. 1, Primera Parte, págs.330 y stes., TEA, 1951; Martorell, Ernesto E., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial Depalma, 1989; Polak, Gabriel F., Sociedad de responsabilidad limitada, págs. 45 y ss., Editorial Ábaco, 1999; Vanasco, Carlos A., Sociedades Comerciales, t. 2, Parte Especial, págs. 89 y ss., Editorial Astrea, 2006.

[5] Alegria, Héctor, “La representación societaria”, pág.247, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Sociedades Anónimas, Rubinzal-Culzoni, año 2000. Ver asimismo al respecto a Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. 1, pág. 286 y ss., Ediciones Macchi, 1973; Halperín-Otaegui, Sociedades Anónimas, pág. 211, 2ª ed. actualizada y ampliada, Edit. Depalma, 1998; y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, t. 4, “Los Órganos Societarios”, págs. 13 y ss., Edit. Heliasta, 1996).

[6] Zaldívar, E. y otros: ob. cit., pág. 288.

[7] Se verifica en la sociedad anónima la necesaria presencia de una estructura orgánica (tipificante de ella) que prevé la existencia y operatividad de: a) un órgano permanente de administración, denominado Directorio; b) un órgano permanente de representación, que descansa en el Presidente del Directorio de la sociedad; c) un órgano de gobierno, la Asamblea de Accionistas —sea ordinaria, extraordinaria o especial—; c) un órgano de fiscalización interna, la Sindicatura (o Comisión Fiscalizadora cuando la sindicatura fuere plural, según el art. 290, LSC), y siempre que no sea excluida por el estatuto social en el supuesto que autoriza el art. 284, último párrafo, LSC ; y, por último, d) un órgano optativo de fiscalización, el Consejo de Vigilancia, cuando una cláusula estatutaria lo organice (art. 280 y ss. LSC), que puede sustituir a la Sindicatura (art. 283, LSC), y cuenta, incluso, con facultades de controlar la gestión de los negocios de la sociedad a cargo del Directorio.

[8] El contrato social podrá configurar una gerencia individual o plural; en este último caso podrá ser indistinta, conjunta o colegiada. Así lo permite el artículo 157 de la LSC.

[9] Conforme al artículo 158 de la LSC. Por el artículo 1° de la Disposición 6/2006 de la Subsecretaría de Asuntos Registrales, BO 17-5-2006, se fijó en la suma de Pesos Diez Millones ($ 10.000.000.–) el monto a que se refiere el inciso 2º ) del artículo 299 de la LSC.

[10] Alegria, H., ob. cit., pág. 247.

[11] Cabanellas expresa que “Las funciones de los órganos de gobierno de las sociedades pueden agruparse en cuatro grandes categorías: funciones dirigidas a la fijación del contenido del contrato social y de los elementos básicos de la estructura jurídica societaria; funciones dirigidas a fijar la integración de los restantes órganos societarios y a controlar su acción; funciones dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos de los socios en el marco societario; y funciones cuyo ejercicio supone una modificación sustancial en la estructura de la organización económica que subyace a la sociedad” (Cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario…,cit., t. IV, pág. 141).

[12] El capítulo II, sección IV, apartado 12, de la Exposición de Motivos de la ley 22.903, establece “La asamblea deja de ser el régimen supletorio genérico para los acuerdos sociales… Ha parecido más acorde con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los socios, según ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conservación de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla cuya fuente se encuentra en la legislación francesa. Por otra parte, bajo el influjo de la misma legislación se ha impuesto la celebración de asambleas para la consideración de los estados contables del ejercicio, pero separándose de su modelo, se circunscribe su imposición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance el importe a que se refiere el art. 299, inc. 2”.

[13] En relación con la autonomía de la voluntad en materia societaria, Fargosi manifiesta: “Con relación a la autonomía estatutaria, y por razones de brevedad, señalamos que se la caracteriza como un nuevo rol protagonista en diversos momentos de la vida de una empresa, sea en la búsqueda de reglas de organización y en la predisposición de instrumentos de tutela de los intereses de los participantes y de los financiadores externos, y ello tanto en las sociedades consideradas individualmente como en las integrantes de una constelación de grupo. Todo ello sin perjuicio de actuar en la composición de de conflictos internos del ordenamiento societario cuanto en la transparencia y presentación contable de los resultados económicos y patrimoniales de la actividad de la empresa” (Fargosi, H.P., “Algunas noticias sobre un ‘Nuevo régimen societario’”, en LL 2004-C-1294.

[14] Nissen expresa que “Muy pocas veces la jurisprudencia se ha pronunciado sobre aspectos vinculados al sistema de consulta, y cuando lo ha hecho, ha sostenido la incompatibilidad de tal procedimiento con el sistema tradicional de deliberación. En tal sentido, ha sido dicho que cuando el contrato constitutivo ha previsto el sistema de reunión de socios, éste no puede ser soslayado mediante las notificaciones de consulta, las que no pueden funcionar como un régimen de deliberación sustitutivo del expresamente reconocido en el acto fundacional (CNCom., sala B, agosto 28 de 1986, en autos “Aimonetti Osvaldo y otro c/ Expreso Ciudad de Ezeiza SRL”). Del mismo modo ha sido también resuelto sobre la improcedencia de adoptar un procedimiento que combina los supuestos previstos por el art. 159 de la ley 19.550 para formar voluntad social en las sociedades de responsabilidad limitada, pues no cabe admitir la validez de procedimientos mixtos. Se trataba de un caso donde dos socios ausentes en la respectiva reunión, emitieron su voto por correspondencia, pretendiendo con ello enervar la decisión social adoptada en el seno de la asamblea (CNCom. sala E, 25 de septiembre de 1987, en autos “Alarvox SRL sobre inscripción”)” (“Nissen, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, pág. 378 y ss., Primera Reimpresión, Editorial Ad-Hoc, 2000”).

[15] Para un pormenorizado análisis de ese artículo y sus diferentes interpretaciones, recomendamos leer los siguientes autores: Martorell, Ernesto E., ob. cit.; Polak, Gabriel F., ob. cit., págs. 208 y ss.; Vanasco, Carlos A., ob. cit., págs. 182 y ss.; Richard, Efraín H. - Muiño, Orlando M., Derecho Societario, págs. 379 y ss., 5ª reimpresión, Editorial Astrea, 2004. En cuanto al principio mayoritario: Mascheroni, Couso y Muguillo expresan: “La adopción de las decisiones sociales mediante el voto de la mayoría de los socios es, en definitiva, el medio técnico que han encontrado las diversas legislaciones, ante la innegable dificultad de reunir la unanimidad de voluntades individuales de aquellos cuya suma constituye la voluntad social” (en El Socio, Derechos y Obligaciones, Editorial Astrea, 1995, pág. 43). Ver asimismo la exposición de Vanasco, ob. cit., pág. 470, quien sostiene: “Constituye, pues, una técnica de determinación de la voluntad social colectiva instrumentalmente ligada a la realización del interés económico común de los socios, razón por la que este principio debe ser considerado una herramienta jurídica directamente vinculada a la gestión económica de la sociedad, que es resultante de una exigencia determinanda por la correspondencia entre poder y riesgo, como se desprende de la circunstancia de que el voto se atribuye según la entidad de la participación de los socios en el capital… No es un valor unívoco y absoluto si se tiene en cuenta que constituye una técnica de determinación de la voluntad colectiva, ligada siempre a la realización de los intereses económicos comunes o colectivos de los socios… Por ello, el interés social concebido dentro de la corriente propiciada por Ascarelli, que enfatiza la naturaleza contractual de la sociedad, debe ser el elemento esencial que siempre ha de hallarse estrecha e indisolublemente unido al principio mayoritario, por cuanto este ha sido impuesto como mecánica funcional para la actuación, precisamente, de ese interés colectivo por lo que no debe entenderse que ha sido escogido por la ley para sancionar el predominio de otros intereses ajenos o exclusivos o particulares de quienes poseen la mayoría del capital y en desmedro de los restantes socios… Por ende, si en la expresión de la mayoría no se encuentra ínsito ese interés social identificado como el interés común o colectivo que los socios buscan con la creación de la sociedad, el principio mayoritario queda sin sustento y se traduce en un instrumento que permite al grupo mayoritario la obtención de sus propios y particulares fines viciando el contenido de la decisión que resulta de su aplicación”.

[16] “Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente”.

[17] Fontanarrosa expresa: “Ante un texto legal cualquiera, el intérprete debe comenzar por examinar la redacción gramatical y la significación de las palabras utilizadas. Aclarado el punto, debe analizar la estructura interna de la proposición; luego su ubicación dentro del cuerpo legal al que pertenece (sedes materiae), su relación con otras disposiciones de la misma ley y con las de otras leyes que se refieran al mismo asunto, terminando, si fuera necesario, por examinar la coherencia del precepto con el ordenamiento jurídico total” (Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Parte General, 9ª reimpresión, Zavalía, 1997, pág. 81). Sobre el particular, Polak, sin dar demasiado fundamento a su afirmación, expresa: “Cuando se impugnan resoluciones sociales adoptadas por el órgano de gobierno de la sociedad de responsabilidad limitada, se aplican los arts. 251 a 254, LSC, referidas a sociedades anónimas” (Polak, Gabriel F., ob. cit., pág. 211). En igual sentido, Martorell, ob. cit.; Richard-Muiño, ob. cit. pág.379; Vanasco, ob. cit. pág. 187. Por su parte, abundan los fallos en ese sentido, entre otros y a título de ejemplo, destacamos: CNCom., sala E, 25-6-1997, autos “Las Flores SRL c/Ares Ernesto”, LL 1998-TD-306; CNCom., sala B, 6/12/2002, autos “Mónaco Pablo c/Cicem SRL y otros”, LL 2003-E-177; CNCom., sala B, autos “Tagliaferro Jorge c/ Piquillín SRL”, ED 196- 419.

[18] Para una rápida lectura de los lineamientos principales del Anteproyecto, Cfr. Anaya Jaime, L., “Anteproyecto de reformas de la Ley Argentina de Sociedades Comerciales”, ED 208-947 y ss. 

[19] “La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea”.

[20] “…; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto”.

[21] “Las resoluciones sociales que no se adopten en asamblea constarán también en el libro exigido por el artículo 73, mediante actas que serán confeccionadas y firmadas por los gerentes dentro del quinto día de concluido el acuerdo. En el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y su sentido a los efectos del cómputo de los votos. Los documentos en que consten las respuestas deberán conservarse por Tres (3) años”.

[22] Cfr. Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, t. 3, Editorial Ábaco, 1994, págs. 81-82.

[23] La redacción del acta por parte de la gerencia se enmarcaría dentro de lo que Otaegui denomina “la función de cogestión societaria del administrador societario”. En tal sentido, el destacado jurista formula una acabada y satisfactoria distinción de las atribuciones que conforman el ámbito de competencia funcional del órgano de administración. Así considera que “el acto de administración societaria de incumbencia del administrador que consiste en la realización de las operaciones configurativas de las actividades integrativas del objeto social…, conforma la función de gestión operativa del administrador societario. Otra está caracterizada por los actos de administración que apuntan a la organización, conservación y desarrollo de la empresa anexa a la sociedad…, la misma abarca los actos de administración dirigidos al cumplimiento del estatuto del comerciante… y a la participación en el funcionamiento de la organización societaria…, la misma configura la función de cogestión societaria del administrador societario. Finalmente, la última faceta incluye la ejecución ante terceros de los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestión operativa, gestión empresaria y cogestión societaria..., (Otaegui, J. C., Administración Societaria, cit., págs. 52 y 53).

[24] Cfr. Halperín-Otaegui, ob. cit., pág. 753.

[25] Cfr. Manóvil, R. M., “El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 LS en un fallo que marca un hito”, ED 168-554.

[26] En tal sentido, Cabanellas destaca que “aun las nulidades expresamente tratadas por la LSC lo son en forma incompleta, y sus normas deben completarse con las del Código Civil” y más adelante agrega: “El régimen de nulidades societarias no se forma mediante la simple aplicación de las reglas generales sobre nulidades de los actos jurídicos al contrato de sociedad. Si bien, (…) esas reglas generales son de aplicación en materia societaria, se ven complementadas por una serie de normas y principios adicionales, propios de la materia societaria, que, como reglas especiales, predominan, dentro de su marco específico, sobre las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos” (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, T6, “Sociedades nulas…”, cit., págs. 21 y ss.). Por su parte, Alegria, refiriéndose al régimen de nulidad de los artículos 16 a 20 de la LSC manifiesta: “Por nuestra parte, entendemos que: En primer lugar, el régimen de ‘nulidad societaria’ contenido en la LSC (arts. 16 a 20) debe interpretarse, prioritariamente, con referencia a su propio sistema, tal como ocurre con la relación entre normas mercantiles y civiles, en general. En segundo lugar, las normas generales del derecho civil encuentran aplicación en la medida en que del anterior análisis no surge una solución; esto será más aplicable en cuanto se refiere a la capacidad y el consentimiento en la formación del contrato” (Alegria, Héctor, Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria, Acad. Nac. de Derecho,?2008 (marzo),?1; Comunicación efectuada por el Académico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada del 11 de noviembre de 2007, publicado en www.laleyonline.com.ar, Acad. Nac. de Derecho?2008 (marzo),?1). Contrariamente a lo expresado y conforme a lo mencionado el apartado IV. 1.(supra) de este trabajo, Fargosi expresa que “Asimismo, cabe recordar que calificando de tembladeral el tema de las nulidades se ha insistido en que una de las causas concurrentes a tal estado es el querer aplicar, sin las obligadas adaptaciones, el régimen de nulidades contenido en el Código Civil al acto jurídico colegiado, categoría cuyo tratamiento la ley civil omite. La discordancia entre el régimen de nulidades previsto para los actos jurídicos y el relacionado con las decisiones asamblearias parecería no tener necesidad de mayor explicación en la medida que la caracterización que en nuestro orden jurídico da el art. 944 del Cód. Civil no se compadece con el acto colegial, por ser éste, como lo señala Betti, el realizado por varias personas en calidad de componentes del mismo órgano a lo que suele adicionarse el requisito de estar legitimados para participar. Se debe enfatizar que cuando Halperín se refirió a la legislación italiana, lo hizo en el sentido que lo que se había tenido en cuenta eran las ideas centrales para la estructuración del sistema establecido por los arts. 251 y sigtes. de la ley 19.550. En la legislación precedentemente citada si bien puede hablarse de un sistema diferenciado del de la nulidad de los contratos, median remisiones explícitas a este último… Se puede entonces concluir que principios que responden a instituciones de otras características o tipificaciones no pueden ser trasladados sin más, con peligro de llegar a soluciones frustráneas con el contexto y comprensión del instituto jurídico al que se los quiere extender. Habida cuenta de lo que llevo dicho —que por cierto no descarta que se den decisiones asamblearias que configuren situaciones subsumibles en las hipótesis de nulidades absolutas en los términos del art. 1047 del Cód. Civil— la cuestión es si cabe la llana y lisa aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos del Código Civil, o por las finalidades y objetivos del régimen especial en que se basa toda la estructura del régimen societario en general y el de las sociedades anónimas en particular, tal aplicación no puede conducirnos a una disfuncionalidad preñada de peligros y de consecuencias potencialmente imprevisibles, cuando parece ser un principio general el carácter restrictivo con que debe tratarse las nulidades asamblearias. Va de suyo que es absolutamente descartable que pueda echarse mano de la analogía, como método interpretativo, para extender a las nulidades del art. 251, los principios que fluyen del art. 1047, porque como señalara Cossio ‘...La analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales; es decir, establece la justicia de la igualdad, lo que, sin duda, es un juicio de valor sobre el proceder de la razón cuando la referencia normativa incide sobre este proceder’. Es obvio que no media igualdad esencial entre los supuestos que informan la nulidad de acto jurídico, tal como resulta de los artículos que la regulan con el acto colegial que es elemento esencial de la organización societaria y el presupuesto regulatorio de un régimen de nulidades diferenciado” (Fargosi, Horacio, “De nuevo sobre nulidades de asambleas de SA”, LL 2006-C-1124 y ss.).

[27] Cfr. Halperín - Otaegui, ob. cit., pág. 754.

[28] Cfr. Alegria, Héctor, “El abuso de mayoría y de minoría en las sociedades anónimas”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 16, Rubinzal Culzoni Editores.

[29] En relación con lo expuesto en el párrafo que se anota, Manóvil expresa: “En la Argentina, aunque la materia ha sido controvertida en el pasado, puede decirse que hoy en la doctrina prevalece la aceptación de la impugnación de resoluciones asamblearias que, por su contenido, sean contrarias al interés social, importen el ejercicio de un exceso de poder, constituyan un abuso del derecho o violenten los principios societarios generales. La norma que rige la materia es el artículo 251 de la LS, que permite impugnar resoluciones asamblearias cuando ellas sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento. La referencia a la violación de la ley no se limita, por supuesto, a la ley societaria: cualquier ley que resulte violada por la resolución abre la vía de su impugnación” (Manóvil, Rafael M., Grupos de Sociedades, Editorial Abeledo-Perrot, 1998, pág. 796). Por su parte, Cabanellas expone que “Los órganos de gobierno de las distintas sociedades no actúan dentro de una esfera de absoluta libertad; sus atribuciones deben ejercerse respetando las limitaciones que surgen del orden jurídico… tal órgano debe respetar la ley —en el sentido comprensivo de las distintas normas que componen el orden jurídico— y las reglas derivadas del contrato social o incluidas en éste… Los órganos de gobierno deben actuar respetando el interés social. Ello implica un requisito adicional al de observar los límites derivados del contrato social, dado que el contenido normativo de la obligación de respetar el interés social surge de la existencia de tal contrato social” (Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario. Parte General, t. 4., “Los Órganos...”, cit., pág. 163). En cuanto al interés social, nos permitimos mencionar sucintamente nuestra posición en el sentido de que su noción, de por cierto vaga, está estrechamente vinculada a la causa fin del contrato plurilateral de organización que le da vida a la sociedad y que, entendemos, consiste en la obtención por la sociedad de utilidades —repartibles entre los socios en concepto de dividendos de acuerdo con los los arts. 68 y 224 de la LSC— derivadas de las actividades económicas para cuyo desarrollo la sociedad se constituyó y, eventualmente, soportar las pérdidas que se generen de dicha actividad. Lo indicado precedentemente condice con lo dispuesto por el artículo 1º de la LSC sobre la causa fin del contrato plurilateral de organización. Sobre la noción de interés social, sus implicancias y tutela concreta, todo ello en el marco de la LSC, recomendamos la lectura de: (i) Manóvil, Rafael M., Grupos de..., cit., págs. 570, 573 y ss. (quien expresa “… la vocación de soportar las pérdidas y de participar de la utilidades, fundamento de la igual calidad de derechos, forma parte de la causa fin de la sociedad. Es en este sentido que se habla en la literatura jurídica del interés social, entendido como el común denominador del interés jurídico de los socios en las sociedades Cuanto más compleja la organización de un tipo determinado de sociedad, más alejado estará el socio en su posibilidad de intervención directa en las decisiones. Pero precisamente por ello, cuanto más lejos se halle, más relevante será que el interés social constituya el criterio central de la actuación de los órganos. Esto explica que (…) es válida la regla que dice que cuanto más apartado está el socio de la injerencia y participación en la decisión de los negocios sociales, tanto mayor es el deber de los órganos que deciden sobre los mismos de ajustarse en forma estricta al interés social”, y más adelante “el interés social así entendido es la garantía de protección a los socios que resguarda a la esencia de la causa-fin de la sociedad y del vínculo de aquella con ésta”); (ii) Anaya, J., Consistencia del interés social, en Anomalías Societarias, en homenaje a Héctor Cámara, Edit. Advocatus, 1992 (“la apelación al interés social no alude nunca un interés que sea ajeno o esté desvinculado del interés de los socios”); (iii) Rovira, Alfredo L., Pactos de socios, Editorial Astrea, 2006, págs. 55 y ss.; y (iv) Cabanellas de las Cuevas, G., “El Interés Societario y su Aplicación”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, vol. 25, pág. 577 (1992). Por otro lado, y sin perjuicio de las disposiciones de la LSC (a título de ejemplo mencionamos a los artículos 248, 272, 280 y 298 que refieren a situaciones de conflicto de interés con el de la sociedad), cabe mencionar brevemente, a título de ejemplo y con carácter meramente informativo, la existencia de cuerpos normativos que refieren expresamente al interés social. En tal sentido, se destacan los considerandos y el artículo 8º, inc. a(i) del Anexo I del decreto 677/2001, BO: 28-5-2001 (que instaura el denominado Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, para las sociedades sujetas a su ámbito de aplicación art. 1º) allí se prevé expresamente y delimita la noción de “interés social” en relación con los deberes de lealtad y diligencia de los administradores sociales, al disponer, respectivamente: “Que los deberes de lealtad y diligencia que deben tener los participantes en el mercado, son también de especial tratamiento en este acto, reafirmándose, como principio rector de la actuación de los administradores de los emisores, el “interés social”, precisado expresamente como el “interés común de todos los accionistas”, lo cual incluye, en el ámbito de las sociedades que acuden al mercado de capitales, la noción que en otros derechos y, en los mercados de capitales internacionales es aludida en términos de “creación de valor para los accionistas”; y “Artículo 8º - Deber de lealtad y diligencia. En el ejercicio de sus funciones las personas que a continuación se indican deberán observar una conducta leal y diligente. En especial: a) Los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras, estos últimos en las materias de su competencia, deberán: I) Hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes”. También encontramos una mención al interés social en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522. Su artículo 161, inc. 2º, relacionado con la extensión de la quiebra, dispone: “La quiebra se extiende: …2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso”. Véase la interpretación de Manóvil a la expresión “interés social” del artículo indicado de la ley citada en “El control económico externo, fenómeno ajeno al derecho societario y concursal: crítica a un obiter dictum en una extensión de quiebra y reflexiones sobre el interés social” (publicado en La Ley, Suplemento de Concursos y Quiebras, noviembre del 2004).

[30] Williams, Jorge, “La impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la Ley 19.550”, en LL 1983-C-1951. 

[31] Fargosi, Horacio - Giraldi, Pedro, “Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas”; ED 174-996; ver, asimismo, varias publicaciones en tal sentido del primero de los autores citados: “De nuevo sobre nulidades…”, cit., págs. 1124 y ss. Los autores mencionados continúan argumentando: “Surge así a nuestro juicio, con absoluta claridad, que el fin buscado por el régimen societario es el fortalecimiento de la estabilidad y fuerza vinculante de las decisiones asamblearias (recuérdese el art. 233 de la misma). …la disposición del art. 251 trae aparejado un tratamiento absolutamente distinto del que regía no sólo bajo el Código de Comercio sino aún durante la vigencia del texto original de la ley 19.550… Es indudable que la nulidad de la asamblea no es un medio para estructurar una tutela de la sociedad o del interés social, sino que se trata de un método de protección de los intereses particulares de los socios o, en su caso, del órgano social… Que la legitimación finca en el interés particular del socio y no en la tutela de la sociedad o del interés social —omo recientemente lo observó FERRI— lo expresa el art. 251 cuando sólo habilita para ejercer la acción a quien era socio al momento de la asamblea objeto de impugnación. Aun cuando ello no excluya que también la acción impugnativa pueda ser promovida por los directores o síndicos, esto es únicamente en atención al interés de eximirse de responsabilidad en caso de una decisión ilegal... Es de este modo como debe aprehenderse el problema de la nulidad absoluta en la materia. Es decir, no con el sentido que fluye del acto jurídico que tuvo en cuenta el Código Civil, sino considerando: i) la especial naturaleza colegial de la asamblea; y ii) el principio de aseguramiento de la estabilidad de sus decisiones. No resulta ocioso agregar que en todo esto, …,que lo que se protege es, en sustancia, el interés de la mayoría o la estabilidad de las relaciones y para que éstas no estén perpetuamente expuestas a los planteos de nulidad por cualquier interesado, encontrándose así, en un permanente estado de incertidumbre... Esta conclusión no significa negar la existencia de hipótesis de nulidades absolutas que invaliden las decisiones de las asambleas pero ello ocurriría, a nuestro entender, sólo cuando la resolución sea en sí misma intrínsecamente violatoria de una norma de orden público, concepto este que como ya lo expresamos, no debe ser confundido con la imperatividad de las normas. No cabe identificar el objeto del acuerdo en sí mismo con la causa ilícita (recuérdese que nuestro régimen legal no siguió la diferenciación del régimen italiano entre actos nulos y anulables)”.

[32] Matta y Trejo, Guillermo E., “Imposibilidad de impugnar de nulidad decisiones asamblearias de sociedades anónimas una vez vencido el plazo establecido por el artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales”, en Revista la Información, nro. 624, diciembre de 1981. Corresponde señalar que con posterioridad, el citado autor cambió su opinión sobre el particular al concluir “La Ley de Sociedades regula un contrato entre particulares y los derechos y obligaciones de los partícipes, por tanto la misma contiene normas imperativas pero no normas de orden público”, señalando además que “las decisores asamblearias que afecten el orden público, la moral y las buenas costumbres están excluidas del art. 251 y las acciones tendientes a su nulidad sin imprescriptibles” (Matta y Trejo, Guillermo E., “Normatividad societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias”, V Congreso de Derecho Societario, pág. 345). Por lo cual, este autor se enrolaría en la corriente mencionada en el apartado IV.3. de este trabajo.

[33] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 4-12-1990, autos “Salgado Rodolfo c/Polleschi Aldo JC”, ED 148-262. Ver, asimismo, el voto del Dr. Williams Jorge en autos: “Sichel G. c/Garfunkel e Hijos, sala B, del 13-8-1985, en ED 104-362.

[34] CNCom., sala E, 26-12-1991, autos “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del Tejar SA”, ED 148-281.

[35] Aunque el artículo 1047 del Cód. Civ. establece que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio y que no es susceptible de confirmación; no dispone la imprescriptibilidad de la acción, axioma este elaborado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, emergente del principio de inconfirmabilidad del vicio que afecta el acto jurídico. Ver, por todos los autores, Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil, 5ª ed., Editorial Abeledo Perrot, 1972. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho “…; empero, en el sub lite se debate un caso de nulidad absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar, ello con arreglo a la doctrina de esta Corte y a la casi totalidad de la doctrina autorizada para la cual rige la máxima quod ab initio vitiosum est non potest tractu tempo convalescere (…). En una línea afín de pensamiento con este principio, en el paradigmático precedente de Fallos 179:249 ya citado, el Tribunal expresó que “lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original” (fallo cit. consid. II, ps. 278, último párrafo y 279), criterio este que reiteró en Fallos 314:1048, consid. 6º. Va de suyo que la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto viciado, porque resultaría contradictorio admitir que la ley veda la subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés público, pero que al mismo tiempo la admite cuando la lleve a cabo el particular interesado (Fallos 190:142)” (CSJN, 7-12-2001, en autos “Provincia del Chubut v. Centrales Térmicas Patagónicas SA”, Fallos 324:4199). Contrariamente a lo indicado, los Dres. Fargosi y Giraldi cuestionan el principio de la imprescriptibilidad de las nulidades absolutas (cfr. Fargosi, H. - Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad …, cit., pág. 996).

[36] Halperín, I. - Otaegui, J. C., ob. cit., págs. 753 y ss., donde continúa el desarrollo de su opinión sobre la calificación de las nulidades societarias: “b) relativas, cuando están afectadas por vicios formales en el funcionamiento o en la deliberación (votación viciada, por ejemplo), o son del interés particular del accionista o de una categoría de accionistas; c) actos inexistentes, categoría cuya existencia es tan discutida en nuestro derecho, que se daría en los supuestos de falta efectiva de la reunión o de formas esenciales para la convocación (su omisión, p.ej., porque sin ella habría una reunión de personas, pero no asamblea) o de la votación (intervención de terceros, decisiva para la existencia de mayoría, v.gr.). La nulidad presupone que la asamblea realmente se celebró; de lo contrario, las decisiones atribuídas serían inexistentes....” Otaegui, al actualizar la obra de Halperín, aclara que las modificaciones introducidas por la ley 22.903 en los arts. 251 y 274 no alteran las conclusiones del texto.

[37] Sobre la naturaleza del derecho de voto acumulativo, véase el breve comentario que hemos realizado en la nota a pie de página n° 41.

[38] Nissen, R. A., Ley de Sociedades Comerciales, t. 4, 2ª ed. actual. y aum., Editorial Ábaco, 1995, pág. 92.

[39] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, t. 6, “Sociedades nulas…, cit., pág. 58.

[40] Richard, E. H. - Muiño, O., ob. cit., pág. 502.

[41] CNCom., sala A, “Saunier R c/La Casa de las Juntas SA”, JA 1983-IV-91. Con igual temperamento: CNCom., sala de Feria, 11-1-1985, autos “Lucino J. c/Unión Comerciantes Cía. de Seguros”, LL 1985-C-483; CNCom., sala C, 10-9-1990, autos “Paneth E. c/Boris Garfunkel (h) SA”, ED 142-244; CNCom., sala B, 24-9-1980, autos “Guillermo Craft c/ Motor Mecánica SA”, LL 1982-A-80; CNCom,, sala C, 26-2-1986, autos “Fábrica La Central de Oxígeno SA s/quiebra, s/incidente de nulidad de asamblea”, RDCO 1986-291. Por nuestra parte, discrepamos con el primero de los fallos mencionados acerca de la naturaleza del derecho al voto acumulativo regulado en el artículo 263 de la LSC, sin perjuicio de también discrepar con los otros precedentes consignados en el cuerpo principal de este trabajo por la calificación que efectúan sobre la nulidad de la decisión del órgano de gobierno y efectos que le atribuyen. Al respecto, y en opinión que no compartimos, se ha sostenido que “es principio societario básico del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la elección de directores es de orden público, inderogable, indisponible...” (Richard, E. H. - Muiño, O. M., ob. cit., pág. 520). Coincidentemente Negri, Carlos M. (en Zaldívar y otros, ob. cit., pág. 528, donde reconoce que “en nuestra Ley el voto acumulativo tiene carácter de instituto de orden público”) y el voto en disidencia de la Dra. Miguez de Cantore en autos “Vistalba SA c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, ED 122-140. Sin perjuicio de lo que expondremos más adelante en el apartado IV.3. de este trabajo, adelantamos brevemente nuestra opinión en el sentido de que la LSC y, por tanto, el derecho de votar acumulativamente que la integra, no reviste ni contiene, en principio, normas jurídicas susceptibles de ser calificadas de orden público, por no estar inspirada en la tutela y protección de la difusa y etérea noción de orden público. El derecho consagrado por el artículo 263 de la LSC está puesto a disposición de sujetos que integran relaciones intra e intersubjetivas de carácter privado patrimonial. Se trata, en fin, de una herramienta jurídica relacionada exclusivamente a la consecución de derechos patrimoniales de los accionistas. Tanto es así que la propia LSC admite, en primer término, que el derecho sea o no ejercido por los accionistas. Asimismo, la LSC permite a los accionistas, al constituir la sociedad, neutralizar o dificultar su ejercicio por medio de determinados esquemas estatutarios (ver al respecto nuestro trabajo: “Designación de directores de sociedades anónimas”, págs. 141 y ss., publicado en la Revista Argentina de Derecho Empresario, nro. 3, Universidad Austral, Editorial Ad-Hoc, marzo de 2006). En tal sentido, en el ya mencionado caso “Vistalba”, la Cámara Comercial, confirmando el decisorio de primera instancia, dijo: “el art. 263 de la LS no puede ser calificado de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso de la forma de elección que consagra, renunciarla, etc. El voto acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se dan ciertas condiciones...”. En igual sentido se manifiestan al comentar dicho fallo Lavalle Cobo, J. (LL 1987-B-346) y Favier Dubois (h), E. M.,”Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Edit. Depalma, año 20, pág. 284.

[42] CCom., sala C, 19-7-96, autos “Calvet, Francisco, c. Cittadella s/sumario”, publicado en Revista El Derecho del 8-7-1997.

[43] CNCom., sala E, 23-5-1989, LL E-280.

[44] En relación con el Anteproyecto, señala Anaya que “La omisión del texto vigente (refiere al artículo 251 de la LSC) acerca de la impugnación de las resoluciones asamblearias afectadas por nulidades absolutas, que se contemplaba en la primigenia redacción de la norma, es remediada por la reforma del artículo 251 que las incorpora con un alcance restrictivo. Obviamente son imprescriptibles. En lo demás se mantiene el régimen de caducidad actual, con la salvedad de la solución particular que se añade para el caso de las resoluciones adoptadas sobre materias no incluidas en el orden del día que no quedan alcanzadas por la caducidad y prescriben a los tres años” (Anaya, Jaime L., “Lineamientos del anteproyecto de reformas a la ley 19.550”, Academia Nacional de Derecho 1/1/2003, 1, LL 2004-A-1183). Por su parte, Odriozola, comentando el artículo 251 proyectado por el Anteproyecto expresa: ”Son conocidos los diversos criterios interpretativos desarrollados fundamentalmente por Horacio Fargosi, Julio César Otaegui y Edgardo Alberti respecto del plazo para demandar. El ‘Proyecto’, evidentemente, se ha hecho cargo de esta dificultad, reflejada en diversos pronunciamientos judiciales, y califica la acción como de caducidad, estableciendo un plazo de tres meses de clausurada la asamblea para su ejercicio. Determina, también, un plazo de prescripción de tres años desde la confección del acta respecto de las resoluciones adoptadas sobre materias no incluidas en el orden del día. Establece, por último, la imprescriptibilidad cuando se contravengan normas cuya infracción se sanciona con nulidad absoluta, las que tienen objeto ilícito y las que violan normas de orden público” (Odriozola, Carlos S., “La sociedad anónima actual”, ED 206-885).

[45] Cifuentes, Santos, ob. cit., pág. 627.

[46] Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil, Parte general, t. I, 1967, págs. 150 y 155. Por su parte, Otaegui considera que “el orden público hace a los valores permanentes de un Estado” (Otaegui, Julio C., “Invalidez de actos ...”, cit., pág. 122). Rovira afirma que “el orden público cumple una misión técnica dentro del orden positivo y se intuye con miras a hacer prevalecer normas legales, sin reservas ni límites, cuando así lo exigen motivaciones superiores, constitutivas de las bases en que descansa la sociedad respectiva, que pueden representarse o no, por la utilidad o el bien generales, para aludir a un concepto común, con carácter general e indefinido que se aprecia en las normas antes citadas a título de ejemplo”(Rovira, A. L., ob. cit., pág. 105).

[47] Llambías, J. J., ob. cit., págs. 155 y ss.

[48] Cfr. Otaegui, J. C., Concentración Societaria, Edit. Ábaco, 1984, págs. 467 y ss. quien expresa “La violación del orden público apunta a la tutela de las bases de organización de una sociedad o sea que satisfacen un interés permanente e invariable. En este sentido, es de orden público la institución de la porción legítima de los herederos forzosos (Código Civil, arts. 3591, 3598 y 3599)…”.

[49] Cfr. CNCom., sala A, 24-10-2008, autos: “Metalúrgica Dakot SA”, LL 2009-B-56, en el cual la sala aseveró “El acuerdo preventivo no es ‘disponible para las partes’ porque la ley concursal es de orden público (art. 21, Código Civil), lo que implica que ni las partes ni el juez pueden apartarse de sus disposiciones. Además, el carácter de orden público justifica la intervención del fiscal como ‘parte’ en la homologación del acuerdo preventivo, lo que sería inconcebible en un juicio ordinario, donde sólo se discuten intereses privados, disponibles por las partes”. Ver asimismo, de esa misma sala los fallos de fecha 11-11-2008, en autos “Zilla, Jorge Alberto s/quiebra” (La Ley Sup. CyQ 2009 [abril], pág. 50) y 23-12-2008, en autos “Pajon, Patricia Noemí” (La Ley Online), donde coincidentemente se sostuvo: “En primer lugar, cabe aclarar que la competencia concursal, por cualquier causa que fuere e inclusive la territorial, ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia como de orden público e improrrogable (conf. Rouillón, “Régimen de concursos y Quiebras” comentario al art. 100; CSJN, 15.10.91 “SAI Welbers Ltda.”).

[50] Belluscio, A. - Zannoni, E., Código Civil Comentado, t. 4, Editorial Astrea, 1984, pág. 715.

[51] En relación con la naturaleza colegial de las decisiones de los órganos de gobierno, véase: Halperín, I.- Otaegui, J. C., ob. cit., pág. 662.

[52] La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedido de parte (conf. artículo 1048 del Cód.Civ.), es confirmable (artículo 1058 del Cód.Civ.) y la acción prescriptible (artículo 4023 y ccs. del Cód.Civ.), aplicándose en materia societaria el plazo de caducidad del artículo 251 de la LSC.

[53] Sobre el principio de la imprescriptibilidad de la acción, derivada de la inconfirmabilidad del acto viciado (conf. artículo 1047 del Cód.Civ.), tendiente a que se declare la nulidad absoluta, nos remitimos a la nota a pie de página n° 35; asimismo, véase ahí el trabajo citado de Fargosi y Giraldi, quienes cuestionan la operatividad de dicho principio.

[54] Sin embargo, en varios fallos se ha hecho mención al orden público societario, calificación que no compartimos. Véase, a título de ejemplo, CNCom., sala B, 7/3/2008, autos “Quercia, Antonio c. Rumbo Esperanza SRL”, LL 2008-E-300 al cual referiremos más adelante; CNCom., sala D, 5-3-2008, autos “IATE SA c/Central Térmica Sorrento s/ordinario”, ED 227-591. En este último precedente se sostuvo: “Y si bien es verdad, que en algunos casos se ha admitido la revisión judicial de asambleas que han aprobado aumentos de capital, ello está limitado a los supuestos en que se acredite una arbitrariedad o irrazonabilidad dañosa manifiesta, circunstancia que debe ser probada por quien la invoca (conf. Roitman, H., Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 408) o cuando hay evidente e inocultable agravio al orden público societario (conf. esta sala, 1.3.96, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping SA”). De ahí que pueda decirse que la irrevisabilidad es un postulado general que opera, como se dijo, como principio, pero que en casos extremos y con carácter restringido, puede ser dejado de lado si circunstancias especiales que así lo justifica”. Estimamos oportuno destacar que la cita al fallo “Abrecht” es incorrecta dado que en éste, como se verá más adelante, no se hace referencia al orden público societario.

[55] En tal sentido, Fargosi manifiesta: “Hace tiempo sostuvimos que la ley 19.550 no contiene, por sí, normas de orden público sino sólo normas imperativas o indisponibles. No parece admisible la equiparación que, por ejemplo Borda, hace entre ambas categorías, criterio rechazado también por Llambías que sostuvo que “la imperatividad solo se predica de las leyes cuya observancia pueden dejar de lado las convenciones de los particulares...”(Fargosi H.: De nuevo sobre nulidades …, cit., págs. 1124 y stes.). Rovira, por su parte, es de la opinión que “la normativa societaria sólo en limitados aspectos puede encuadrar en la categoría de normas de orden público. Ello sólo es aceptable respecto de las que hacen al reconocimiento del carácter de sujeto de derecho de la sociedad comercial y los requisitos propios de los tipos societarios en cuanto de ellos se derivan consecuencias importantes de la organización de los derechos y obligaciones de la persona colectiva, que hacen a la seguridad jurídica. Todas las demás disposiciones no trascienden el limitado ámbito de aplicación que la misma normativa establece y sólo pueden ser calificadas como imperativas”, habiendo afirmado ese autor previamente que “en materia societaria, en diversas ocasiones la doctrina y jurisprudencia han considerado disposiciones de la LSC como de orden público, sin que alcancen la categoría que la mayoría de la doctrina civilista exige para obtener tal calificación. Por tanto, las normas establecidas para protegerlo no deben ser confundidas con las normas imperativas destinadas a la protección de derechos e intereses individuales” (Rovira, A. L., ob. cit., pág. 107). Entre otros, citamos a mero título de ejemplo algunas resoluciones judiciales en el sentido de que las disposiciones de la LSC no contiene normas de orden público: CNCom., sala D, 15-10-1979, autos “Cattaneo, Ismería A. c/Cattaneo y Cía. SA”, LL 1980-B-387; CNCom., sala C, 21-5-1979, autos “Macoa SA y otras”, LL 1979-C-289, con nota de Guillermo E. Matta y Trejo – ED 84-289; CNCom., sala A ,11-12-1986, autos “Vistalba SA c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otro s/nulidad decisiones asamblearias y Yinot SA c/Banco de Galicia y Buenos Aires s/impugnación de asamblea”, LL 1987-B-346; CNCom., sala E, 23-5-1989, autos “Larocca, Domingo A. c/Argentina Citrus SA”, LL 1989-E-280; SCBA- 4-12-1990, autos “Salgado, Rodolfo c/Polleschi, Aldo J. C. y otros” – LL 1993-A-242; CNFed. Civ. y Com., sala I, 11-2-1997, autos “Banco Central c/Transnoa SA” – LL 1997-D-372.

[56] Nuevamente, corresponde citar la opinión de Fargosi en relación con los artículos 18 y 20 mencionados de la LSC. Al respecto, el autor mencionado expresa: “Por lo demás resulta difícil poder pensar que en la redacción de la Ley de Sociedades Comerciales no haya habido una aprehensión técnica del concepto de nulidad, obviamente en el art. 251, cuando existen otras normas que sí hablaron de nulidades absolutas como es el caso de los arts. 18 o 20. Cuanto también hay hipótesis que desde el punto de vista de la legislación común podrían implicar la invalidez del contrato constitutivo, sin embargo no acaece sin más como sucede en el art. 16, salvo en este último caso en la segunda parte del mismo. No cabe prescindir de los distintos efectos que producen las nulidades y adviértase que como se ha señalado en el caso del art. 20 no se daría una invalidez por ilicitud del objeto sino de ilegalidad que, como bien se señaló, es un supuesto absolutamente diferenciable. Adviértase que en el caso del objeto prohibido sí se da el caso de la nulidad absoluta, como por lo demás surge del propio texto legal, lo que está vinculado con que actividades como la financiera o bancaria, seguros, administradoras de fondos de jubilación y pensiones, etc. que comparten la exigencia legal del objeto único. Se trata aquí de una regulación que encaja, sin duda, en el art. 14 de la Constitución Nacional, porque estamos frente a actividades en las que está claramente vinculado el interés general y comprometidos intereses que no son subsumibles en la relación acreedor-deudor de las relaciones comerciales comunes. De allí la exigencia de capitales mínimos y de un control estricto por organismos especializados en razón del objeto, que no es sólo de legalidad y el requisito de la autorización estatal previa establecido por leyes de carácter federal, como lo son también los organismos de contralor”(Fargosi, H., De nuevo sobre nulidades …”, cit., págs. 1124 y ss.).

[57] En ese orden de ideas, concluye Rovira que “tras haber sostenido que los derechos individuales de los socios están basados en normas imperativas de la LSC, cabe ahora analizar cuándo los vicios pueden dar lugar a nulidades absolutas y nulidades relativas. Como se dijo, cuando los defectos constituyan afrentas a meras normas imperativas que hagan al funcionamiento de la calidad de socio, la nulidad será relativa y confirmable, remediando la afrenta. Por el contrario, cuando se trate de agresiones a principios generales del ordenamiento que atacan los basamentos de las instituciones en torno a las cuales gira el derecho de los socios regulados por estos convenios, la nulidad será absoluta e inconfirmable. Comprendemos en esta última categoría los casos de violación de principios fundamentales que se desprenden de normas como los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, o los supuestos en que se infringen normas imperativas de la LSC que consagran derechos inderogables de los socios cuya violación la misma ley declara como punible con la nulidad absoluta (v.gr. art. 271, LSC), o los casos en que se afecte la causa del acto derivando en fraude, simulación ilícita, etc.” (Rovira, A. L., ob. cit., pág. 114). Nos permitimos humildemente aclarar la improcedencia de la mención a la nulidad absoluta que el autor mencionado efectúa, citando al efecto como ejemplo al artículo 271 de la LSC, toda vez que la ley 22.903 suprimió de ese artículo dicha calificación de nulidad.

[58]  Sobre la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad ver a: Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Doctrina General de los Contratos Comerciales, t. II, Víctor P. de Zavalía Editor, 1974, págs. 140 y ss.; Fargosi, Horacio P., “Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades”, RDCO 1-249; Otaegui, Julio C., “Acto social constitutivo”, RDCO 5-771.

[59] Véase al respecto la nota a pie de página n° 41, en la cual adelantamos brevemente nuestra posición en relación con la naturaleza del derecho de votar acumulativamente previsto en el artículo 263 de la LSC, extensible junto con los argumentos y aclaraciones arriba mencionados, a la mayoría de los institutos y derechos previstos en la LSC.

[60] Adviértase que los artículos 18 y 20 de la LSC refieren expresamente a “nulidad absoluta”. Sobre dichos artículos, cabe mencionar las acertadas aclaraciones de Alegria, quien expresa “Como vemos [se refiere al artículo 18 dela LSC], la fraseología también es diferente a las anteriores. Se menciona que la sociedad es nula de nulidad absoluta. Sin embargo, se admite que los terceros hagan valer la existencia de la sociedadmientras que los socios no pueden gozar de ese derecho. A su vez, declarada la nulidad, se procede a la liquidación, finalizada la cual el remanente ingresa al patrimonio estatal; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores y socios, ilimitada y solidaria por el pasivo social. Destacamos, en primer lugar, que la ley claramente habla de nulidad absoluta y se refiere a la nulidad de la sociedad, lo que marca una diferencia notable con los supuestos anteriores. Sin embargo, esa nulidad ‘absoluta’ no se sigue de las consecuencias ordinarias que el Código Civil reserva para tales calificaciones sino que admite que los terceros puedan alegar la existencia de la sociedad y que ésta perdure en su personalidad hasta finalizar la liquidación y reconoce la existencia de un pasivo social. Una situación parecida la reserva para las sociedades con objeto lícito pero actividad ilícita, en el art. 19. ‘Art. 19. Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo anterior’. De esta norma puede resaltarse que la nulidad no afecta a los socios de buena fe, a los que se permite participar del remanente y se los exime de la responsabilidad emergente de la ‘nulidad’. Como vemos, la nulidad absoluta, también en este caso se aparta de las reglas ordinarias del Código Civil e, incluso, admite la existencia de la sociedad, respecto de los socios de buena fe, tal como el art. 18 LSC lo hacía en relación a los terceros. Finalmente, el art. 20 de la LSC trata el caso de las sociedades con objeto prohibido y dice:… Como vemos, este último precepto reitera el concepto de nulidad absoluta de la sociedad. Sin embargo, se aplican las mismas consecuencias y comentarios que hemos efectuado respecto al art. 18 LSC, agregándose en este caso que ninguno de los socios se verá afectado en la distribución del remanente, para lo cual se remite a la sección referida a la liquidación de las sociedades” (Alegria, H., Replanteo de la nulidad…, cit.).

[61] “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. En relación con el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en general y, en particular, en cuanto a su procedencia en el supuesto de violación del orden público, ampliar con las excelentes obras de Otaegui, J. C., Concentración…, cit., págs. 467 y ss., y de Manóvil, R. F., Grupos…, cit.. pág. 949 ss. El primero de los autores citados asevera: “La violación del orden público apunta a la tutela de las bases de organización de una sociedad o sea que satisfacen un interés permanente e invariable. En este sentido, es de orden público la institución de la porción legítima de los herederos forzosos (Código Civil, arts. 3591, 3598 y 3599) por lo que sería inoponible la personalidad de una sociedad utilizada para desconocer la legítima… Lo que tienen en común los actos jurídicos tendientes a la violación del orden o interés públicos es la nulidad insanable (Código Civil, arts. 1047 y 4023” (ob. cit., pág. 476). Por su parte, Manóvil expresa que “La referencia al orden público lo es al concepto estricto de la expresión, cuidando de no confundir con la noción de normas imperativas o indisponibles… la norma de orden público hace a la protección inmediata del interés público y sólo de modo mediato del interés privado, pero no cuando está protegido inmediatamente el interés privado y mediatamente el interés público” (ob. cit., págs. 1027 y 1028).

[62] La última parte del primer párrafo del artículo 251 según el texto original de la Ley 19.550 disponía: “También podrán impugnarla quienes votaron favorablemente si su voto es anulable por vicios de la voluntad o la norma violada es de orden público”. Por su parte, la última parte del artículo 271 según su texto original bajo la Ley 19.550 establecía: “Los actos o contratos celebrados en violación de estas normas son nulos, de nulidad absoluta”.

[63]  Manóvil, R. M., El uso desviado…, cit., pág. 556.

[64]  Cfr. Manóvil, R. M., El uso desviado…, cit., pág. 560; quien brinda al respecto el siguiente ejemplo: “Supóngase un ejemplo grosero: la resolución asamblearia dispone introducir en el estatuto una cláusula que excluya en la sociedad el ejercicio del voto acumulativo. Cuando años más tarde algún accionista notifique que desea ejercer ese derecho, no le podrá ser opuesta esa cláusula; y si la mayoría la hace valer podrá objetarla fundándose en el carácter imperativo del artículo 263 de la LSC. No importará cuánto tiempo haya transcurrido desde la reforma estatutaria, al pretenderse aplicar en concreto la cláusula violando un derecho inderogable, siempre cabrá recurrir a la impugnación de la resolución asamblearia respectiva”.

[65] CNCom., sala A, 11-12-1986, autos “Vistalba SA c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA y Otro”, ED 122-140.

[66] CNCom., sala A, 5-10-1979, autos “Sporetti N c/F. González e Hijos”, ED 85-525, citado por Manóvil, Rafael M., “Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción”, ponencia en el V Congreso de Derecho Societario.

[67] En igual sentido se pueden apreciar otros fallos de la misma sala B de la Cámara Comercial. Por ejemplo, en autos “Tagliaferro Jorge A. c/ Piquillín SRL”, de fecha 26-9-2001. En estos autos, la Dra. Piaggi, cuyo voto es compartido por los Dres. Butty y Días Cordero, sostuvo: “Observo que el recurrente sostuvo que la a quo meritó erróneamente el carácter de la nulidad impetrada; arguyendo que ésta por su gravedad es absoluta e imprescriptible. Pero no puedo soslayar que la acción de impugnación de nulidad del art. 251 LS. no excluye el carácter imprescriptible e inconfirmable de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario (…). La violación de normas de orden público produce una nulidad de carácter de absoluta; extraña al régimen del art. 251 ley 19.550. Ello así, la reunión social sería impugnable aun fuera del término establecido en la norma societaria (…).Sentado lo anterior destaco que en el sub lite no concurre ninguna circunstancia que admita apartarse de la operatividad del plazo previsto en el art. 251 LS. En tal sentido, los presupuestos fácticos alegados como fundamento de la nulidad impetrada no afectan el orden público; ello, sin perjuicio de aclarar que la gravedad de las situaciones argumentadas —sobre las que no corresponde aquí emitir opinión— debieron encauzarse en el ámbito intrasocietario”.

[68] CNCom., sala D,1-3-1996, ED 168-545 y ss. 

[69] El voto del Dr. Alberti, al cual adhirieron los Dres. Rotman y Cuartero, constituye la columna vertebral de dicha doctrina. Allí se afirmó en lo sustancial que “En síntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolución de asamblea de sociedad anónima sería impugnable fuera del término del art. 251 de la LSC cuando: 1) al vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad absoluta, y cuando, 2) lo resuelto lesionara el orden público... La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental… la naturaleza del conflicto remite a la subsunción de la solución del pleito en las normas contenidas en las partes generales de los códigos. En esas reglas más amplias está indicado cómo proceder en situaciones inusitadas como la conocida en este acuerdo. Creo que ésta es la subsunción normativa que proveerá solución al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del límite temporal de la acción hincado en la LSC art. 25… en la materia de la prescripción o caducidad, la acción presente escapa, por su naturaleza, al límite temporal del art. 251 de la ley de sociedades comerciales. La elevación del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos años contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ése es el plazo prescripto por el art. 4030 del cciv., disposición aplicable a la sustancia del conflicto. Este conflicto no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la sociedad cometida por unos accionistas contra otros, todos parientes. En lo sustancial, es apreciable que la elaboración de un acto solo extrínsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima porque tendió al desapropio de bienes de otros, configuró un supuesto inequívocamente reprobado por el art. 953 del cciv.”.

[70] CNCom., sala D, 15-8-1997, ED 176-221 y ss., con comentario de Rafael M. Manóvil: “Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor”.

[71] CNCom., sala B, 7/3/2008 LL 2008-E-300.

[72] Del voto de la Dra. Piaggi de Vanosi, al cual adhieren los restantes integrantes de la sala, surge que “ … la defensa persiguió fines extrasocietarios, transgrediendo el interés social: causa y origen del acto jurídico asambleario (…). Y, que el acto impugnado estuvo dirigido exclusivamente a menoscabar el interés el accionante, como surge de la lectura integral de esta ponencia. Para que una decisión asamblearia sea válida, debe estar dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios (…). Es que ante una decisión resuelta por la mayoría, que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual —atentatorio o no del interés social— pero sí lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos (…).Cuando el art. 251 de la LS dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas. Como se sabe nuestro Código Civil no enuncia los casos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, tampoco fija pautas expresas de distinción entre una y otra categoría. No obstante, la doctrina es conteste que en las nulidades absolutas entra en juego el interés colectivo o general, de modo que se apunta a proteger el interés público de manera ‘inmediata’ y el privado de modo ‘mediato’ (…). Coincido con Halperín cuando sostiene que las nulidades absolutas son las que afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas; podrían ser: “...las normas legales imperativas o las relativas a la tipificación de la sociedad, decisiones ilícitas, etc. ...” (…). Pero no puedo soslayar que la acción de impugnación de nulidad del art. 251 de la LS no excluye la acción de nulidad del Código Civil de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario (…); la resolución adoptada como mero instrumento formal para la consecución dolosa o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad están excluidas del régimen de impugnación del art. 251 LS y sometidas a normas ordinarias de derecho común en materia de nulidades y responsabilidades. Ello así, la reunión social sería impugnable aun fuera del término establecido en la norma societaria (…). Está fuera de discusión que la pretensión del demandante fue incoada después de vencido el plazo trimestral legal. Sin embargo, parece obvio que los derechos y potestades jurídicas deben ejercerse rectamente y en función acorde con la norma moral (art. 953 Cód. Civil). Si ello no ocurre, los actos jurídicos dejan de ser tutelados por la norma, porque sus titulares atrincherándose detrás de los límites objetivos y meramente formales del precepto no deben servirse de las facultades surgidas de la ley o convención para el logro de un objetivo inconfesable (…). De conformidad con los arts. 15 y 16 del Código Civil, el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la Ley 19.550 (…). La acción de nulidad a que vengo refiriendo exige lesión al interés social y —por consiguiente— al interés del socio, en tanto integrante del ente (…). Sentado lo anterior, destaco que en el sub lite los presupuestos fácticos alegados como fundamento de la nulidad impetrada afectan el orden público societario puesto que contraría cabalmente la ley 19.550, porque: a) fue intencionalmente convocada y desarrollada contra las disposiciones legales, b) no respetó la mayoría establecida por el ordenamiento legal (art. 160, LSC) para que fuera válido el aumento de capital decidido, ya que se tomó con el voto del 37,5% del capital. Por consiguiente corresponde la aplicación del plazo de prescripción bienal del art. 4030 CC, ya que el acto está viciado por dolo, de manera tal que el acto no se hubiera constituido sin ese vicio; en el mismo sentido: ‘la acción de impugnación de la resolución asamblearia que dispuso una elevación artificiosa del capital social, escapa, en manera de prescripción, al límite temporal del art. 251 LS, siendo de aplicación al conflicto el art. 4030 CC al no haber disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la misma cometido por unos accionistas contra otros’ (…). Por lo expuesto propongo hacer lugar al agravio del accionante, declarando la nulidad de la reunión de socios del 2-5-03”.

[73] Nos remitimos al apartado IV.2 de este trabajo y a la nota a pie de página n° 35. Cfr. Fargosi, H. – Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad…, cit., pág. 996, donde cuestionan el principio de la imprescriptibilidad de la acción de las nulidades absolutas.

[74] Publicado en ED 222-480 y ss.

[75] “Se prescriben por 4 años: (3). La acción de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial, siempre que en este Código o en leyes especiales no se establezca una prescripción más corta”.

[76] “Se prescriben por 3 años: 1. Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el Título respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripción correrá desde el día del vencimiento de la obligación o del día de la publicación del acto de disolución de la sociedad o de la declaración de liquidación, si la obligación no estuviera vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidación de la sociedad, el término correrá desde la fecha de la aprobación del balance final de los liquidadores”.

[77] Cfr. Manóvil, R. M., El uso desviado…, cit., pág. 560; conforme fuera citado en el apartado IV.3 y en la nota a pie de página n° 64.