La cuantificación del daño y la medición del dolor crónico
Por Santiago J. Rubinstein(*)
La lectura de dos trabajos importantes acerca de la cuantificación del daño (1) y sobre la reparación del agravio moral (2) de los Dres. Guibourg y Gagliardo respectivamente, me hicieron reflexionar acerca de la vinculación de esa temática, con el dolor físico tratado en nuestro libro sobre el dolor (3).
Nosotros en base a un serio estudio sobre los métodos de medición y la bibliografía sobre esa temática, sostenemos “que el dolor no es totalmente subjetivo, ya que hay métodos para su diagnóstico correcto” (p. 51).
La Dra. Zavala de González (4) que discrepa con nuestra teoría del dolor como daño autónomo resarcible , cita a Cifuentes de una obra de antigua data, cuando expresaba “ por ahora” no es posible medir física y espiritualmente los padecimientos espirituales, de condición satisfactoria, a través del dinero u otros medios que neutralicen el dolor”; respetando la jerarquía científica de la mencionada jurista, sostengo que no se trata de medir física y espiritualmente los padecimientos espirituales, sino que la cuestión es de mayor complejidad, tomando en consideración el dolor crónico y persistente para una correcta evaluación y utilizando los métodos de última generación que son utilizados por los científicos para la medición del dolor crónico. En ese orden de ideas tampoco concuerdo cuando hace referencia a neutralizar el dolor, porque lo que interesa es medir el dolor para establecer un correcto resarcimiento.
Bordelois (5) aporta un claro concepto de la importancia de evaluar el dolor cuando afirma: ”Si no se experimentara dolor no se advertiría la existencia del daño, o no habría ninguna urgencia por repararlo o evitarlo. Es una señal perentoria que nos obliga, para su remedio, a buscar diagnóstico y curación. El sistema nervioso central se alerta mediante el dolor, poniendo en acción todos los recursos necesarios-ya sean organismos autorreparadores, o bien acciones correctivas externas- para recuperar la integridad y alejar al agresor”.
Sobre el sufrimiento Kovadloff (6) nos dice ”Toda configuración patológica connota dolor, necesariamente. En cambio, el autorreconocimiento en el destino, la desgarrada aceptación de lo ineludible, ya no es patología, ya no es dolor; es sufrimiento. No impone como el dolor, una destitución forzosa; habilita, en cambio, una constitución: la de la persona. Ella tiene lugar cuando sobreviene una reinterpretación visceral (no epitelial) del dolor manifestado”.
Oportunamente dijimos (7): ”El dolor crónico e irreversible puede tener su origen en un accidente laboral, en una enfermedad profesional o en un accidente de tránsito, y las consecuencias nocivas- muchas veces- no son evaluadas por limitarse el daño al hecho que se considera principal en la pericia médica, especialmente por carecer los baremos de la asignación de incapacidad en la valoración integral de la víctima.
La ciencia médica considera al dolor crónico y persistente como una verdadera enfermedad; por lo tanto, negar su acogimiento resulta un cercenamiento ilegítimo de los derechos de la víctima.
Podemos decir, como Agoglia ”En suma, no existen limitaciones establecidas legislativamente en cuanto al tiempo de producción del daño jurídico resarcible, siempre que exista la debida intensidad de nexo causal entre el evento y su resultado nocivo”.
Acerca del dolor crónico y con el acápite “ el dolor mensurable”, Guibourg , después de transcribir nuestra opinión, afirma: ”Rubinstein …Propone establecer el dolor (sobre todo el crónico y persistente) como daño indemnizable autónomo, diferente del daño moral; y aun, con cita de Fernández Madero y Sessarego, propone eliminar lisa y llanamente la categoría de daño moral, “pues este se encuentra limitado al reducirlo al precio del dolor soportado por la víctima, por lo que propone la apertura “del daño a la persona” a consideración como un todo, estableciendo una nueva categoría”.
Guibourg, más adelante afirma: ”No me cabe duda de que el dolor causado por un hecho ilícito debe ser indemnizado. Celebro, por otra parte, la noticia de que existan métodos apropiados para cuantificarlo. Sin embargo, no veo la relación de estas premisas con las conclusiones mencionadas. La eventual medición científica del dolor no transforma esta consecuencia en un daño distinto del dolor que no pueda medirse…”.
El razonamiento de Guibourg , válido e importante, tal vez omita que no se trata de un daño distinto cuando se evalúa el dolor que no pueda medirse, sino que cambia cuando se considera la subjetividad del dolor que no persiste en el tiempo, con el dolor crónico que después de su medición, se puede considerar objetivo y resarcible. De todos modos, Guibourg hace un aporte lúcido acerca del concepto del dolor, y su posible resarcimiento.
Con referencia al trabajo del Dr. Gagliardo y en relación a nuestra temática, resulta interesante señalar que, cuando afirma: ”Claro que es posible que el jurista tienda a valorar mucho más el padecimiento derivado de la fractura de un hueso que el de una frustración, siendo incontrovertible que no hay dolor que pueda producir mayor sufrimiento que aquel que daña a los sentidos éticos, prescindiendo inclusive de su somatización”, creemos que dolor y frustración y dolor y sufrimiento, son conceptos distintos para considerar la medición del dolor crónico. Así la jurisprudencia tiene dicho que:” no corresponde identificar, exclusivamente, el daño moral con el dolor pues pueden suceder otras conmociones espirituales que hieren razonablemente el equilibrio espiritual de quien reclama la indemnización” (La Ley,T. 2000-C, pág. 524 ).
Después de citar al Dr. Pizarro, cuando afirmaba que: ”El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta( y aquello que el placer que posibilita el dinero procuraría compensar) sino una modificación disvaliosa en la sujetividad del damnificado derivada de la lesión a un interés no patrimonial…”, dijimos que: ”Como podemos observar está claro que el daño moral es un concepto referido a los sentimientos de una persona y que puede ser la consecuencia de un dolor físico, pero no necesariamente debe pensarse en el aspecto patológico, sino que sus raíces tienen la profundidad del alma” (8).
Mendelewicz (9) en un importante trabajo sobre la cuantificación del daño a la persona, señala que: ” El ser humano es un ser único en el universo, pero en materia de daños corporales muchas lesiones se asemejan; los expertos en sus dictámenes, evalúan las incapacidades y determinan el porcentaje de minusvalía que padece una persona; por lo tanto, es posible agrupar decisiones judiciales a partir de determinadas características que se encuentran en los damnificados por infortunios…”.
Consideramos que actualmente la ciencia está en condiciones de medir el dolor crónico, y por ello es posible su cuantificación en el derecho de daños.
Notas:
(*)Fundador y Presidente Honorario de la SADL.
(1)Guibourg, Ricardo A. “ Cuantificación del daño” en D. T. abril 2009.
(2) Gagliardo, Mariano, “ Reparación del agravio moral” en La Ley, 6/8/09.(3) Rubinstein,Santiago, “ El Dolor Como Daño Resarcible”, Ediciones Cuyo,4 Mendoza, 2004.
(4) Zavala de González, Matilde.” Resarcimiento de daños. Cuánto por daño moral” , Ed.Hammurabi, José Luis Depalma, Bs. As. 2005, pág. 108.
(5) Bordelois, Ivonne,” A la escucha del cuerpo”.Puentes entre la salud y las palabras. Libros del Zorzal. Bs.As. 2009, pág. 142.
(6) Kovadloff, Santiago, El Enigma del Sufrimiento”,Emecé Editores S.A. Bs.As. 2008, ps. 16/17.
(7) Rubinstein, Santiago J.,”El dolor como daño resarcible”,en “Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Lexis- Nexis, Bs. As., Enero de 2008, ps.96.
(8) Ibídem 3) ps.43/44.
(9) Mendelewicz, José D. “ Cuantificación judicial del daño a la persona. Método del caso análogo”, en La Ley Nº 2008-A, pág. 1160.
© Copyright: Revista “Laboral” de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral |
