Protección de datos personales y derechos personalísimos

Algunas reflexiones desde la teoría del derecho

Marcela Vigna[1]

1.Introducción [arriba] 

En la literatura actual y según la perspectiva teórica específica asumida se mezclan términos cuyo alcance no siempre resulta claro, y menos evidente; esto sucede de forma notoria cuando se habla de “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos personalísimos”[2].

Navarro (2012: 107) nos da cuenta de la conceptualización que modernamente se tiene de los llamados “derechos personalísimos” y explica de alguna forma cómo el protagonismo de los mismos está dado por el desarrollado que han tenido -a partir de la segunda mitad del siglo XX- tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Internacional, constituyendo (según el autor) “una exigencia del reconocimiento de la dignidad connatural e innata de toda persona humana, que es el fundamento de [los “derechos humanos”].

Y agrega a continuación, algo que nos sirve de introducción a estas breves reflexiones: “… el avasallante desarrollo de la ciencia y de la técnica plantea al Derecho nuevos desafíos que, en parte, encuentran acá su respuesta. Las posibilidades actuales de injerencia sobre el cuerpo humano (trasplantes de órganos, tratamientos médicos de toda índole, posibilidades de manipulación genética y de intervención externa en la reproducción humana), o de intromisión en la esfera de privacidad (medios de comunicación masiva, informática, Internet, medios de registro de la imagen o la voz humana y de almacenamiento de datos, etcétera), son ejemplos de esto...”

Por su parte Peña (2007: 298) señala que “Los derechos fundamentales positivos son erga omnes al implicar (por la ley lógico-jurídica de no-vulneración) una obligación ajena de dar o hacer” y agrega que “[e]sa obligación no pesa sólo sobre el Estado [ya que é]ste siempre está obligado subsidiariamente a satisfacer tales necesidades, ya sea de modo perentorio, ya sea implementando una política adecuada que lleve a ese resultado”.

Específicamente -para centrarnos sólo en uno de estos múltiples tópicos- debemos considerar que el tema de la protección de datos personales hace referencia a un derecho (personalísimo) o fundamental positivo, que posee una dimensión ético-jurídica, como es el derecho a la intimidad; y que se constituye a partir de “...la confidencialidad acerca de ciertos aspectos de [la] vida que [un sujeto] no [desea] que se hagan públicos, sin su autorización” (García Fernández, 2010: 269).

La protección normativa de este derecho será objeto de las reflexiones que siguen; siendo solo un punto de partida, porque desde aquí a temas más genéricos, como los relativos a la privacidad (privacy) tenemos solo un paso, pero de grandes dimensiones e importancia.

El tratamiento de datos personales, en la medida que los mismos se presenten como identificados o sean fácilmente identificables -obviamente en los casos en los que no media el consentimiento del sujeto involucrado, titular de dichos datos-, pone en juego varias dimensiones de la personalidad humana, tanto en su definición jurídica como ética.

El tema se vuelve aún más complejo, porque los diversos sistemas normativos han establecido límites variables a lo largo del tiempo y en los diversos lugares -ámbitos de validez normativa determinantes.

Como dijéramos en otra oportunidad (Vigna, 2019:1): En tanto que la red se constituye a partir de interacciones individuales, es necesario seguir tomando este como un punto de partida, sea tanto para los usuarios como para los operadores y para aquellos que determinan -de manera directa o indirecta- la dirección que asumen las políticas públicas relativas a la protección de datos y al manejo de la información en general, más allá de que el medio o soporte utilizado sean las redes. En la medida que el campo de lo ético y de lo jurídico, comparten terminología -como señala Hart en su Concepto de Derecho-, muchas veces cuando abordamos estas temáticas no queda suficientemente claro (…) si estamos frente a una discusión de tono ético o jurídico. Esto se complejiza cuando los textos normativos incorporan términos con una carga ética importante, como son algunos de los que mencionaremos: dignidad, intimidad, etc. así como parte de la terminología que integra la normativa jurídica vigente.

2. Algunas categorías teóricas involucradas [arriba] 

En estas temáticas de tanta actualidad y dinamismo, muchas veces las categorías de análisis de más tradición en el ámbito teórico-jurídico se muestran como insuficientes y es necesario desglosar o afinar muchas de ellas.

A continuación, analizaremos brevemente algunas que nos servirán de marco teórico general para nuestro análisis.

2.1. Derechos fundamentales, derechos humanos y derechos personalísimos

Estos términos se corresponden a marcos referenciales a nivel teórico originalmente diversos, pero que muchas veces a nivel discursivo jurídico -tanto en la dimensión dogmática como jurisprudencial- no se diferencian claramente.

Frente a esta constatación, nos quedan varias alternativas: los consideramos como equivalentes; señalamos algunos cortes diferenciantes básicos; aceptamos el uso no-diferenciado que se hace en los niveles indicados, pero siendo conscientes de las diversas conceptualizaciones subyacentes involucradas. Nuestra postura se inscribe en esta última perspectiva.

Es inevitable conectar las tres categorías referidas, a partir de la tradicional idea de los “derechos subjetivos” que como señalan Díaz-Otero y Olivas (1994:678) involucran en su conceptualización diversa, la correspondencia entre una “dualidad constitutiva: la de la separación entre la legitimación política y la unidad reguladora de producción” y las construcciones que se efectúan desde la teoría del Estado, pasando desde perspectivas tan variadas como el iusnaturalismo racionalista, el (neo)constitucionalismo, el formalismo y el antiformalismo jurídico.

En este punto no podemos dejar de mencionar a los denominados “derechos inherentes a la personalidad humana” que aparecen recogidos -incluso muchas veces explícitamente con esta denominación en diversos marcos normativos, dando lugar a variadísimas interpretaciones sobre la conexión entre la norma positivizada y el contenido de la misma.

Como dice Martínez Gómez (2013: 2-4) han sido instrumentos de Derecho Público (Constituciones, Declaraciones, Tratados Internacionales, etc.) los que han reconocido una serie de “derechos naturales” considerados “innatos” que habían sido teorizados a partir de las teorías contractualistas modernas. Y en dichos instrumentos se establecen como límites a la actividad estatal, como forma de impedir la injerencia en la vida individual y a efectos de preservar la esfera privada[3].

Y sigue su análisis expresando algo que muchas veces se esgrime frente a consagraciones normativas de este tipo, aún en la actualidad[4]: “Al ser incluidos en la Constitución o Ley Primera (Fundamental) de los Estados, los derechos enunciados por el pensamiento iusnaturalista moderno se convirtieron en fundamentales[[5]], con lo cual logran adquirir positividad en el Derecho interno, que a partir de su reconocimiento les comienza a brindar protección y provee de garantías jurídicas su ejercicio”.

A continuación, señala que es la consagración a nivel de instrumentos de Derecho Internacional (mitad del siglo XX) la que consolida dichos mecanismos de protección, en la medida que los Estados por esta vía admiten que dichos derechos están a un nivel al menos supralegal.

Y finalmente explica cómo el reconocimiento de estos derechos de la personalidad a nivel del Derecho Privado o Civil, implica la extensión del campo obligacional o de protección a la esfera de interacción entre los sujetos privados.

Cuando en la nomenclatura de uso se comienza a hablar de “derechos humanos” -con su ya clásica división entre tres generaciones de derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales y, al medio ambiente, al desarrollo y a la paz)-, parece bastante claro que la mayoría de los derechos “inherentes a la personalidad humana” quedan comprendidos en la primera de esas generaciones. Y a propósito de esto -aclara Gómez Martínez- “hay autores que distinguen dos ámbitos en la primera generación de derechos humanos, el de los tipificados por las actuaciones personalísimas (dignidad de la persona, derecho a la vida, integridad personal, derecho a la privacidad, etc.) y el conformado por los comportamientos en el ámbito público (libertad de expresión, libertad de información, derecho de reunión, manifestación, asociación, petición, participación en la vida política, sufragio activo y pasivo”.

Como establece Rovaletti (2010: 175-176) existe una “tensión entre los derechos personalísimos y la sociedad del conocimiento” generado por “el impacto de la informática” y esto se refleja inevitablemente en la protección debida a los primeros.

La autora realiza una conceptualización y una síntesis del elenco de los mismos, que vale la pena tomar aquí como referencia y nos dice -siguiendo a Cifuentes[6]- que nos llevan a transitar desde el Estado liberal de Derecho, al social y democrático y que “giran en torno a la persona, por y para ella”, tutelando las diversas formas de ser de los individuos, garantizando sus potencias y facultades en su máxima plenitud. Y establece que podemos distinguir lo que denomina “tres líneas de orientación” en torno a ellos: (a) integridad física del individuo (vida, uso y desarrollo del cuerpo, derecho a morir dignamente, etc.); (b) libertad en el ámbito privado (de expresión, sexual, de realización de actos jurídicos y empleo de la fuerza física y espiritual), y (c) integridad espiritual (libertad de conciencia y religión, derecho al honor y a la propia imagen, derecho al secreto, etc.).

Si ahora consideramos el planteamiento que hace Tamayo y Salmorán (1991:197) en relación a la idea de derechos subjetivos -haciendo una pequeña digresión pero que a nuestro entender complementa el marco teórico propuesto-, podemos decir que cuando los “derechos” en general, se explican como permisiones, la atención se fija solamente en la conducta permitida dejando de lado otros aspectos de gran relevancia, como es nada más y nada menos que la conducta asumida por los demás en relación a estos derechos[7].

Y nos dice el autor que “[n]o es extraño que una de las ideas persistentes en la teoría del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligación de otros” y agrega que “no es parte de [su] argumento defender la idea de que los derechos sean un mero reflejo de las obligaciones”.

Para introducir un matiz final en esta panorámica de una extensísima y compleja temática, podemos incluir el parecer de Palombella (1999:526) quién sostiene que: “entre ambas expresiones [-derechos fundamentales y derechos humanos-,] existen profundas diferencias [siendo] necesario subrayar al menos que la expresión “derechos humanos” es absoluta, se refiere al hombre con independencia de cualquier contexto o especificación adicional, en tanto que “derechos fundamentales” es, por el contrario, plausiblemente abierta y relativa; en consecuencia, puede referirse al “hombre” y a otros elementos, ya sean ámbitos, casos, circunstancias, o bien sociedades, órdenes jurídicos o morales, y es, pues con respecto a estos derechos, que puede (o debe) hablarse de fundamentalidad. Si se asume la inviolabilidad absoluta de los derechos humanos en cualquier Estado o en cualquier cultura, en cualquier ordenamiento jurídico o comunidad moral, puede pretenderse también la inviolabilidad de los derechos fundamentales, aunque sólo en el ámbito en el que éstos sean fundamentales.

2.2. Intimidad-extimidad vs. privacidad

Si bien en el diccionario de la Real Academia Española encontramos el primer término del binomio intimidad-extimidad, el segundo no registra una acepción en nuestra lengua.

El término fue acuñado por Lacan, apareciendo por primera vez en 1958 en La ética del psicoanálisis, constituyendo más tarde el título de una obra publicada en 1985 por Jacques-Alain Miller.

Ambos términos se presentan no como opuestos sino como contrapuestos, habiendo cobrado un gran auge con el desarrollo de las llamadas “redes sociales” y de los “reality shows.

El concepto involucra la idea de “la exteriorización de los aspectos más íntimos de la persona, o sea, ‘hacer pública la vida privada’” (Vigna, 2019:2).

En la misma presentación referíamos a que “[e]l juego o tensión entre ambos elementos, puede definir cuándo estamos principalmente en una afectación de la intimidad o de la privacidad, porque el dar estado público a algo que es definitorio de lo íntimo, puede inhibir la afectación -sea desde un punto jurídico como ético-; por lo tanto, la articulación entre ambas dimensiones es fundamental” y agregábamos que “[e]l derecho a la intimidad, la reserva de cierta información que el sujeto quiere tener para sí mismo, se vincula con el propio concepto de persona y es constitutiva de esta -al menos en las conceptualizaciones de larga data en la filosofía jurídica y ética occidentales”.

A nivel jurídico estos conceptos se presentan en la regulación de la privacidad (privacy), constituyendo una expresión concreta de una idea fundamental y de mayor generalidad como la de la “dignidad humana”, con todas las variantes que aparecen en los diversos sistemas jurídicos.

La cuestión pasa entonces por determinar cuánto “sea posible conciliar la necesidad de acceso y gestión de las informaciones con la tutela de los sujetos a los cuales tales informaciones se refieren” (Ciacci, 2015:455).

Los tipos de informaciones involucradas, pueden ser de distintos y podemos dividirlas (siguiendo al mismo autor (457) en “a) informaciones objetivamente neutras, cuyo conocimiento no puede en ningún modo acarrear perjuicio a la persona; b) informaciones que el interesado podría querer tener reservada, pero cuya divulgación es considerada oportuna por finalidades sociales; c) informaciones cuya difusión no es deseada por el interesado y que no es socialmente necesaria (como aquellas sobre las opiniones políticas o religiosas, sobre la salud o sobre la vida sexual, etc.)”. Los datos de mayor sensibilidad se concentran en este último tipo de información, siendo el centro de la idea de “reserva”.

Podemos encontrarnos con otras clasificaciones, como aquellas que diferencian las informaciones 1) estrictamente privadas; 2) semiprivadas o semipúblicas, y 3) públicas.

Las primeras refieren a “aquella información que el individuo emisor tiene la voluntad de que sea privada, cuyo destinatario sería único: seria determinada (no indeterminada), puesto que excluiría a cualquiera otro destinatario”; incluyendo mensajes y correos electrónicos y otros contenidos analógicos.

Las segundas incluirían “toda aquella que el emisor decide mostrar a un(os) destinatario(s) o sujeto(s) de su elección”, la que al “no (ser) individualizada incluiría que (...) los destinatarios no tendrían derecho a hacerla pública o difundirla en una esfera que no sea la que el emisor ha escogido”; colocaríamos aquí los contenidos publicados en redes sociales.

Y, por último, las terceras abarcarían “cualquier publicación que no tenga restricción de acceso” que “puede ser transmitida, reproducida y recopilada por el público en general, siempre que se haga de una manera fidedigna (sin tergiversarla o manipularla)”; incluyendo aquí gran parte de la información ubicable en internet, como sitios, blogs, etc.

A nivel de relaciones interpersonales, la intimidad deviene en privacidad (García Fernández, 2010: 274-275). El derecho correspondiente surge a nivel doctrinario y jurisprudencial en los Estados Unidos, desvinculando -al menos parcialmente- ésta de la propiedad y conectándola con la idea de personalidad (humana).

Esta forma de comprender la privacidad involucra tanto un aspecto negativo como uno positivo[8] incluyendo: “un modo de ser negativo de la persona respecto a los demás, que trata de excluir del conocimiento ajeno cualquier cosa que hace referencia a la propia persona” y “un control por su titular de los datos e información relativos a la propia persona” (García Fernández, 2010:277).

2.3. Relación entre el ámbito de “lo público” y de “lo privado”

El tópico “intimidad-privacidad-datos personales” se vincula de forma tradicional con la conceptualización de la distinción entre “lo público” y “lo privado”; tematización que se ha vuelto casi apremiante a partir de la expansión y crecimiento exponencial de las TIC.

Podríamos sintetizar lo que suele plantearse, estableciendo que tendrá una protección especial aquello que se vincule a la intimidad y a la privacidad -por considerarse parte de “lo privado”-, mientras que no será alcanzado por dicha protección (ni a nivel normativo jurídico y ni ético) todo aquello que se considere parte de “lo público”.

Todo esto conlleva inevitablemente a una tensión (en permanente redefinición) entre intereses personales o individuales e intereses sociales, colectivos o comunitarios; cuya dimensión está dada por las características del sistema normativo que tomemos como referencia[9].

Hicimos mención más arriba a la idea de que la remisión a la privacy se presenta como una estrategia a nivel jurídico, privilegiada en la protección de la persona humana en las condiciones actuales de nuestras sociedades que se presentan como “digitalizadas y vigilantes”[10].

Garzón Valdés (1998: 226-228) nos dice “que conviene distinguir entre lo íntimo, lo privado y lo público” conceptualizando cada uno de estos elementos.

Mientras que “[l]a intimidad es el ámbito de los pensamientos de cada cual, de la formación de las decisiones, de las dudas que escapan a una clara formulación, de lo reprimido, de lo aún no expresado…”, que tiene como “velo protector [a la] discreción”, siendo un “velo de total opacidad que sólo podría ser levantado por el individuo mismo” teniendo como corolario que “[e]l ámbito de la intimidad escaparía a toda valoración moral (…) entendida como el conjunto de reglas que gobiernan relaciones interpersonales”.

Por otra parte “[l]a privacidad es el ámbito donde imperan exclusivamente los deseos y las preferencias individuales” siendo “necesaria para el ejercicio de la libertad individual” constituyendo “un ámbito reservado a un tipo de situaciones o relaciones interpersonales en donde la selección de los participantes depende de la libre decisión de cada individuo”.

Y finalmente, “[l]o público está caracterizado por la libre accesibilidad de los comportamientos y decisiones de las personas en sociedad” siendo “[e]l principio de publicidad (…) una característica de todo Estado de derecho…”.

2.4. Identidad digital

Este concepto hace referencia a quiénes somos en internet, ya que “[t]oda la actividad que cada uno genera en la red conforma una identidad, estrechamente ligada al propio aprendizaje y a la voluntad de profundizar en la cultura digital” (Giones-Valls y Serrat-Brustengo, 2010:2).

Su aparición está determinada por la revolución tecnológica operada a partir del siglo XX que ha generado lo que ha dado en llamarse “sociedad de la información y de la comunicación” y que permite la recopilación, almacenamiento y gestión de una gran cantidad de datos personales, que va conformando esa “identidad digital” que no siempre se corresponde con nuestra “identidad analógica”-aunque hoy en día, podríamos decir que en cierta medida la determina o la conforma en gran parte.

En su constitución -nos dicen las autoras- participa el propio sujeto cuando navega, comparte información, genera perfiles, se vincula en espacios digitales con otros, etc., pero también se conforma a partir de las intervenciones que en dichos contextos realizan los terceros y que nos refieren— de manera directa o indirecta, intencional o no.

Y agregaríamos que le cabe un rol muy importante y activo, particularmente en estos días, al Estado -en todas sus manifestaciones- cuando nos pide información para acceder a determinados servicios o prestaciones, en las diversas instancias de registración que se nos exige así como en los entrecruzamientos informacionales referidos a cada uno de nosotros que el mismo efectúa, sea por cuestiones de seguridad, salubridad o tributarios u otros.

El desarrollo de este concepto desemboca inevitablemente en un tópico de la privacidad y se vincula específicamente a la protección de datos personales, siendo determinantes en esta instancia tanto las competencias o habilidades informacionales que el propio individuo posea como la conformación de los sistemas jurídicos en que dichos datos circulen.

3. Desarrollos actuales de la problemática [arriba] 

3.1. Problemas generados en el nuevo contexto de internet y los sitios web

Hemos señalado en otra oportunidad que “[e]l incremento y la difusión de los tecnologías de la información y la comunicación, ha hecho que en forma creciente -y a veces exponencial-, los sujetos pongamos a disposición de los otros, por distintas vías y canales, una gran cantidad de datos o información (en muchos casos de gran sensibilidad) que entrecruzados podrían dar como resultado una grave afectación (real o potencial), de nuestra intimidad y por lo tanto, de nuestra definición como sujetos (morales y jurídicos)” (Vigna, 2019:6).

El desarrollo tecnológico actual posibilita que gran cantidad de información sea almacenada y distribuída, de manera que la misma se vuelve accesible de forma simple y a bajo costo, para sujetos cuyo conocimiento y control no tenemos.

Y en la misma línea de razonamiento agregábamos que:

En ámbitos específicos como el laboral o el educativo, el uso de las tecnologías como mecanismos de control con objetivos de vigilancia, productividad o eficiencia, pone nuevamente en jaque la privacidad del sujeto. A nivel más global aún, la creciente videovigilancia que aparece dispersa en las ciudades contemporáneas, hace accesibles también una serie de datos sobre cosas tan básicas como nuestra libertad de circulación, de expresión, etc.”

Otro nivel de afectación de la tecnología en nuestra privacidad es la omnipresencia, generando entonces en nuestra actividad un montón de “huellas digitales” que constituyen datos que vamos dejando a disposición de los otros- muchas veces sin saberlo de forma totalmente clara, sea por desconocimiento, por falta de interés en informarnos o ser debidamente informados por los creadores y proveedores de los sistemas de software y hardware.

Desde el punto de vista de (o al menos lo que plantean explícitamente) estos últimos, no hay violación de la privacidad en la medida que esos datos generados se manejan de forma anónima y disociada del productor de los mismos, cuando si somos usuarios medianamente atentos, sabemos que en muchas ocasiones ello no es así: nos llegan publicidades, invitaciones, etc. que están de acuerdo con “nuestras” incursiones en la web o sea de alguna forma el sistema nos identifica y relaciona con esos datos que mandamos al cyberespacio.

3.2. El derecho a la protección de datos

En la medida que podemos considerar que la protección o no de los datos personales está asociada -como dijimos ut supra- a la posibilidad del manejo de información personal del sujeto, sin el consentimiento expreso de este, podríamos vincularlo a una vertiente o variante del derecho de propiedad y en esa medida considerarlo un “derecho positivo” (Peña, 2007:293).

Indica este autor que estos “derechos positivos no han aparecido por vez primera en las constituciones del siglo XX, sino que siempre existieron [pero que l]a novedad es que ahora tendemos a reconocer la titularidad de algunos derechos positivos a todos los seres humanos y, más concretamente, a cada ser humano con relación a los demás, por lo cual todos los hombres estamos, mutua y fraternalmente, obligados -unos para con los otros- en esa solidaridad mutua…” (Peña, 2007: 297).

Como establecen Galmarini y otros (2017: 1) en el marco de “la convergencia tecnológica actual y los derechos y libertades de los individuos [u]no de los derechos personalísimos que, sin lugar a dudas, se ve afectado por el desarrollo de aplicaciones en Internet es la privacidad especialmente en lo concerniente a las grandes plataformas, tales como los navegadores y otros actores de Internet (proveedores de servicio de Internet, sistemas operativos, redes sociales, etc)”, teniendo como contracaras del mismo fenómeno el acceso a la información y el derecho a la protección de los datos que ponemos a disposición cada vez que incursionamos en estos ámbitos.

Esta moneda de dos caras se va convirtiendo poco a poco en un dado, que incorpora otras dimensiones o caras al fenómeno apareciendo cuestiones como el “derecho al olvido” -entendido como un mecanismo que permitiría la supresión, modificación o rectificación en la web y en los bancos de información, de aquellos elementos que pueden constituir violaciones a la privacidad en la medida que no son pertinentes o adecuados[11].

También se habla por los especialistas en Derecho Informático de una “autodeterminación informativa” -lo que vuelve a colocar en el centro de la discusión categorías jurídicas, teórica y dogmáticamente abordadas desde larga data pero que son reutilizadas para el análisis de estos fenómenos nuevos y cambiantes[12].

En estos contextos no solamente los individuos deciden compartir información que les atañe[13], sino que se ven expuestos a que otros lo hagan.

Y es en estos ámbitos y circunstancias donde se vuelve importante contar con mecanismos de protección de nuestros derechos personalísimos, en la medida que podemos vernos sometidos a conductas de terceros que deriven en “situaciones de bullying, grooming, sexting y spoofing, que pueden afectar derechos como el honor, la intimidad y privacidad, la imagen o la dignidad de las personas” (Galmarini y otros, 2017:4).

Esta compleja trama de conexiones -reales y virtuales- involucra a un conjunto limitado pero muy extenso e indefinido de sujetos jurídicos: los particulares con quienes nos relacionamos directamente o que tienen acceso a través de terceros de información que nos concierne, los proveedores de internet[14] (intermediarios en estos ámbitos) y el Estado como garante último de nuestros derechos.

Paradojalmente -y por razones que aparecen como legítimas y debidamente justificadas, como puede ser la seguridad o la salud públicas- el Estado se ha convertido en uno de los recolectores y almacenadores de datos de las personas, más importante. El acceso a dicha información no siempre se hace por vías que podrían considerarse en consonancia con los derechos individuales y lo mismo podríamos decir del uso que se hace de la misma.

Nos encontramos entonces con sistemas jurídicos donde conviven normativas de corte proteccionista e intervencionistas, en relación a los datos que atañen a la vida de los sujetos, cuyo manejo se vuelve incierto y queda en última instancia en manos de las resoluciones que tomen en cada uno de los casos que se planteen[15].

Cifuentes (1998:113-114) nos refiere a que en la literatura jurídica de los derechos llamados “de la personalidad o personalísimos” se ha abandona la idea de un “derecho general de la personalidad”, dando paso a la referencia a “plurales derechos subjetivos privados personalísimos” entendidos como “manifestaciones de las personas que dan cabida a otras, a medida que se [van] presentando las condiciones de su reconocimiento” y dentro de ese elenco aparece para el autor el derecho a los datos personales. Y agrega que “[r]eúne este derecho los caracteres de los personalísimos, por ser innato, inherente, necesario, esencial, privado, vitalicio, de objeto interior, relativamente disponible y autónomo”.

Y a continuación efectúa un amplio análisis del cual nos parece interesante tomar -para cerrar este apartado- la idea de que “[l]a privacidad no es el único aspecto de la protección frente a la informática [ya que h]ay datos no íntimos que deben ser protegidos” ya que puede “haber falsedad en la base de datos y el amparo requiere que se corrijan, que se saneen esas registraciones” (Cifuentes, 1998:115).

4. Reconstrucción de los mecanismos de argumentación en estas áreas [arriba] 

Es posible detenernos y reflexionar un poco sobre la estructura argumentativa del razonamiento jurídico, que deberíamos hacer en relación a estos temas -donde la conexión con la ética y la moral- se vuelve inevitable y estaríamos entonces en un ámbito que ni Robert Alexy ni Neil MacCormick dudarían en denominar “razonamiento práctico”. Entrarán en juego entonces toda una serie de reglas de Derecho, entendidas de forma amplia como comprensivas de normas (positivas) y principios, cuya interacción nos llevará a ver las diversas formas de regulación de las cuestiones tematizadas.

En la serie de Netflix Black Mirror podemos ver representadas a nivel fílmico una serie de casos -que podríamos analizar bajo una perspectiva tanto ética como jurídica- y que el actual desarrollo tecnológico nos acerca cada vez más y que constituyen verdaderos dilemas morales, con consecuencias jurídicas indeterminadas: una madre que inspirada en la seguridad de su hija menor se entromete en su intimidad, un sistema de recolección y almacenamiento de información que nos permite visualizar nuestras vivencias pero que permite además proyectarlas a los demás de la forma en que se dieron, un sistema de penalización ético-jurídica que permite que los demás nos “bloqueen” generando una especie de “muerte civil” (que deviene real por la imposibilidad del acceso a los bienes básicos, necesarios para nuestra sobrevivencia como seres humanos).

5. Conclusiones con “obsolescencia programada” [arriba] 

La dinámica actual hace que las conclusiones que podamos expresar al día de hoy, en muy poco tiempo queden caducas y deban ser sustituidas por otras que sirvan para leer la información y ponerla a disposición de los nuevos usuarios.

Los individuos nos vemos hoy con muchísima frecuencia obligados a tomar una serie de decisiones, con consecuencias jurídicas muchas veces relevantes para nuestras vidas sin tener toda la información necesaria a disposición o -lo que es a veces mucho peor- nos enfrentamos a asumir una serie de responsabilidades y a aceptar cláusulas contractuales, que no aceptaríamos, sino fuera la única e infranqueable valla para acceder al elemento deseado.

Es más, en muchas ocasiones, los institutos jurídicos tradicionales se ven sobrepujados y mantienen una “fachada” de juridicidad de tipo bilateral que no es tal (contratos de adhesión, cláusulas abusivas, posibilidades de elección que no son tales) y que ponen en vilo al sujeto de derecho, cuyos “derechos personalísimos” se ven sobrepujados y de alguna forma, vulnerados.

Por otro lado, el manejo que hacen las autoridades estatales de nuestra información -almacenada, clasificada y gestionada muchas veces de forma automatizada- pone en jaque categorías básicas de los sistemas normativos y obliga a redefiniciones refundacionales. Podemos pensar, sin tener que ir muy lejos en la historia, a acontecimientos ocurridos en los últimos 20 años relativos a la seguridad pública así como en el fenómeno pandémico que estamos aún transitando y que ha llevado a sus límites todos estos conceptos y su manejo (vacunación obligatoria, control y restricciones de la libertad ambulatoria, datos sobre nuestra salud, manejo de nuestra vida de relación social, etc.).

Bibliografía [arriba] 

Ciacci, G. (2015). Utilizzo dei dati: aspetti legali ed etici. En Recenti Progressi in Medicina, 106(9), 455-470.

Cifuentes, S. (1998). La responsabilidad frente al derecho personalísimo de los datos personales. En Lecciones y ensayos. Nos. 72-73-74. 111- 117.

Díaz-Otero, E., Olivas, E. (1994). Los viejos conceptos y las nuevas realidades en la integración de los Derechos Humanos. En Doxa 15-16. 675-693.

Galmarini, L., Lo Giudice, E., Toscano, S. (2017). Estado, libertad de expresión y privacidad: un nuevo paradigma. XXI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática San Luis Potosí, México - 17 al 20 Octubre.

García Fernández, D. (2010). El derecho a la intimidad y el fenómeno de la extimidad. En Dereito Vol. 19 (2). 269-284.

Garzón Valdés, E. (1998). Privacidad y publicidad. En Doxa. 21-I. 223-244.

Giones-Valls, A., Serrat-Brustenga, M. (2010). La gestión de la identidad digital: una nueva habilidad informacional y digital. En BiD. 24.

Martínez Gómez, J. A. (2013). Diferencias de los derechos inherentes a la personalidad con respecto a los derechos humanos y los derechos fundamentales. En Revista Caribeña de Ciencias Sociales. 8.

Navarro Floria, J. G. (2012). Los derechos personalísimos. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial (http://bibliotecadigital.uc a.edu.ar/rep ositorio/contrib uciones/der echos-persona lisimos-nav arro-floria.pdf)

Palombella, G. (1999). Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría. Trad. Alfonso García Figueroa. En Doxa. 22. 525-579.

Peña, L. (2007). Derecho a algo: los derechos positivos como participaciones en el bien común. En Doxa. 30. 293-317

Rovaletti, M.L. (2010). Derechos humanos, sociedad de la información y sociedad de riesgo. En Acta Bioethica; 16 (2). pp. 174-179.

Tamayo y Salmorán, R. (1991). “Derechos humanos” y la teoría de los derechos. Un criterio. En Doxa. 9. 189-204.

Vigna, M. (2019). Pensando algunos temas de protección de datos desde categorías éticas. En Panel: Ética y Protección de Datos: una relación indivisible. IV Semana Nacional de Protección de Datos Personales Tecnología y perfilado de datos: el desafío de la democracia en la era digital 21/8/2021. - Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales (URCDP) – AGESIC – Presidencia de la República - Salón de Actos de Torre Ejecutiva Anexa (inédito).

Notas [arriba] 

[1] Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Udelar (título de grado). Magister en Ciencia de la Legislación y Gobernanza Política, por la Universidad de Pisa. Docente de Teoría y Filosofía del Derecho, Metodología Jurídica, Producción normativa y Taller de Lectoescritura
[2] Por dar cuenta de las acepciones más extendidas en la temática.
[3] En otro lugar de este texto hacemos referencia a las ideas de autonomía de la voluntad y autonomía privada, operantes en el ámbito del Derecho Privado.
[4] El art. 72 de la Constitución uruguaya establece “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno” y mucha doctrina nacional hace referencia a que esto implica una consagración a nivel normativo de una postura iusnaturalista.
[5] En nota número 11 del texto, inserta en este punto, el autor nos dice que “Es la acepción más utilizada y difundida de estos derechos, que considera fundamentales a los derechos que dan fundamento al sistema jurídico por estar regulados en la norma constitucional o por ser materialmente constitucionales, es decir, por ser conferidos a los individuos contra el Estado; aunque también existe otro punto de vista que califica de fundamentales a los derechos que no requieren de un fundamento o justificación jurídica positiva, incluyendo tanto a los derechos constitucionales como a los denominados “derechos naturales” o “morales”. Vid. Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, pp.221-224”.
[6] Cifuentes S. Derechos personalísimos. Buenos Aires: Editorial Astrea; 1995.  p. 6
[7] Este componente es determinante cuando analizamos derechos como el de la protección de datos personales.
[8] Utilizados los términos aquí en el mismo sentido de cuando se habla de libertades o derechos positivos y negativos.
[9] Claramente algunas posturas teóricas sostienen que no existe tal condicionamiento y que la definición de ambas dimensiones, así como la tensión generada entre ellas, va más allá de los sistemas jurídicos que tomemos como referencia.
[10] Una de las más actuales derivaciones de esta temática— que simplemente mencionaremos— es el denominado “derecho al olvido”, que va siendo incorporado en muchos sistemas jurídicos actuales y que se puede conceptualizar a grosso modo  como el “derecho del individuo de cancelar de la memoria social aquellos hechos de su pasado cuyo recuerdo lo perturba y que no presentan más ningún interés actual para la opinión pública” (Unisapenza: 8).
[11] Aquí como en otros contextos vuelve a generarse nuevamente una tensión entre el interés personal— legítimo— de mantener en la esfera íntima o privada dicha información y el interés público en conocer muchos de esos datos que podrían ser en algunos contextos fundamentales para el relacionamiento social del individuo. El problema está entonces en decidir donde colocar jurídicamente los límites entre ambos territorios informacionales.
[12] La idea de autodeterminación aparece asociada inevitablemente a la de autonomía de la voluntad o autonomía privada, que constituyen indudablemente una de las categorías más básicas de nuestro derecho iusprivatista; lo que vuelve a redimensionar la tensión entre lo privado y lo público.
[13] Muchos autores dedicados a la temática hablan ya de una “identidad digital” y de una “vida virtual”. Las personas en estos contextos comparten no solamente elementos externos (imágenes, opiniones, etc.) sino también exteriorizan cuestiones personales (estados de ánimo, emociones, preferencias,  hábitos, etc.)
[14] Proveedores de acceso, de emplazamiento y de localización de información y operadores de Foros: por ejemplo.
[15] Y esto en el marco de Estados de Derecho, que se presentan como protectores y garantes de estos derechos fundamentales, humanos, personalísimos, etc.