Los consumidores como vulnerables dignos de protección especial

Roque Piccinino Centeno
Lidia Garrido Cordobera

Suele señalar Garrido Cordobera que los efectos de la “sociedad de consumo”, colocan a los consumidores en una situación de vulnerabilidad estructural en sus relaciones con los proveedores y el Mercado y que por ello surge el Derecho del Consumidor, como sistema normativo cargado de orden publico, de fuente constitucional, anclado en los Derechos Humanos, protectorio y transversal.

Las posiciones clásicas en contratos parten de la base de entender que las relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad entre los sujetos que la componen y si bien esto fue objeto de crisis con el maquinismo y la necesidad de recurrir a los contratos formularios, por adhesión, a condiciones generales en materia de contratos y relaciones de consumo se hace mas evidente el desequilibro de fuerzas o falta de “igualdad” entre consumidores y proveedores.

Dicha desigualdad o desequilibrio obedece a la vulnerabilidad estructural en que se encuentran los consumidores, que provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas, en “subordinación, “debilidad negocial” o “inferioridad manifiesta” y requieran una tutela de tutela legal diferenciada[1].

Se  puntualizan ciertas afirmaciones que tomaremos como validas y que se retroalimentan y potencian: a) El consumo constituye el medio por el cual las personas satisfacen casi en su totalidad sus necesidades; b) El consumo se da de manera masificada, globalizada y despersonalizada; c) Se “generan” y se promueve la necesidad de consumir a través de diferentes practicas comerciales: la publicidad, la moda, la construcción del “poder de la marca”, técnicas de comercialización agresivas y otras estrategias de marketing; d) El consumo se “facilita” a través de la masificación del crédito; e) El consumo se torna indispensable a razón de la “obsolescencia de productos[2].

Para Barocelli la vulnerabilidad de los consumidores se vislumbra en diferentes facetas: a) Es técnica, b) Es jurídica o científica, c) es socioeconómica, d) es psicológica, e) es informativa, f) es de acceso a la Justicia, g) es biológica), h) es política, i) es ambiental[3].

No adhiere a la caracterización de un “consumidor vulnerable”, en oposición a un “consumidor medio o racional”. por entender que el concepto de consumidor se construye sobre la base de la vulnerabilidad producto de la asimetría estructural de los consumidores en las relaciones de consumo, por los embates de la sociedad de consumo y las fallas del mercado.

Esto es, una vulnerabilidad in abstracto y común a todos los que participan de la calidad de consumidor. El concepto de consumidor medio parecería en sus dichos ser una versión 2.0 del “buen padre de familia”, que desnaturaliza el concepto de consumidor, requiriendo la prueba de vulnerabilidades in concreto. Por el contrario, si entendemos a la vulnerabilidad como nota presente en todas las relaciones de consumo, de carácter sociológico y sistémico, establecemos un marco de protección integrador, que se acentúa en especial frente a los más desaventajados[4]

El Sistema Protectorio de los Consumidores como aplicación de la vigencia de la solidaridad [arriba] 

Si bien la Argentina cuenta con una Ley de Protección o Defensa de derechos de los consumidores desde 1993 a nivel Nacional y desde 1994 cuando se reforma la Constitución nacional se plasma en su art. 42 la plena operatividad y garantía de sus derechos, la vida ha superado hasta la aplicación mas dinámica y finalista de las normas y hecho necesario encarar una serie de cuestiones de diseño de políticas publicas donde deberá volcarse por ejemplo la aplicación del principio de solidaridad.

Los reclamos de mayor eficacia, obligan a avanzar en una re- sistematización en sintonía con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el CCC, a fin de dotarla de una parte general que se articule con las relaciones particulares de consumo, pensando sobre todo en aquellas  que  se regulan en leyes especiales, con el propósito  de  brindarle  herramientas  para los desafíos del presente y del futuro, tales como la tutela de la hipervulnerabilidad, la perspectiva de identidad y género que impone el tiempo actual, el acceso al consumo y a la información, la contratación electrónica, el sobreendeudamiento, la dimensión preventiva y colectiva, entre muchas otras.

Se pretende y creemos se lograr construir una teoría general, ordenando los elementos centrales a fin de responder a la complejidad del siglo XXI, caracterizado por la globalización, la revolución tecnológica y la flexibilidad de las instituciones y de los paradigmas en línea con el modelo emergente del CCC

Todo el proyecto (en realidad los 3 proyectos que existen en el Legislativo y que coinciden en un 80 o mas porciento) implica una jerarquización de los principios, lo vemos en el art. 5. Principios donde se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado y se establece que el sistema de protección del consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales y tiene el objetivo de tutelar al consumidor, rigiéndose por los siguientes principios:

1. Principios de progresividad y no regresión. El Estado adopta medidas apropiadas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos de los consumidores que se derivan de las normas internacionales y nacionales, sin retroceder en los estándares de tutela alcanzados en los niveles normativos de protección ni en la implementación de la política de protección del consumidor;

2. Principio de orden público de protección. El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad;

3. Principio de acceso al consumo. El sistema de protección del consumidor garantiza el acceso al consumo de bienes y servicios de calidad;

4. Principio de transparencia de los mercados. El sistema de protección del consumidor provee todo lo conducente al logro de la transparencia de los mercados.  El Estado controla las distorsiones que afectan la distribución, condiciones de venta, calidad y precios de bienes y servicios;

5. Principio de consumo sustentable. El sistema de protección del consumidor, de conformidad con el Derecho Internacional Ambiental y las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, impulsa la protección ambiental y en particular el consumo y la producción sustentables, en función de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. Para ello, entre otras medidas, favorece la minimización del uso de materias primas y energías no renovables, así como la generación de la menor cantidad de residuos y el aumento del uso de energías o materias primas renovables o producto de reciclaje;

6. Principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad. El sistema de protección del consumidor protege especialmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada, derivada de circunstancias especiales, en particular, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, enfermas o con discapacidad, entre otras;

7. Principio de respeto de la dignidad de la persona humana. Los proveedores, en su actuación en el mercado, deben reconocer y respetar la dignidad de la persona humana conforme a los criterios generales que surgen de las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos. Asimismo, en el diseño e implementación de políticas públicas, el Estado debe observar el mismo principio;

8. Principio de prevención de riesgos. El Estado y los proveedores actúan preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores;

9. Principio de precaución. El Estado y los proveedores deben actuar precautoriamente en las situaciones de controversia científica probada, y en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio, adoptando las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores.

10. Principio antidiscriminatorio. El sistema de protección del consumidor implementa las acciones conducentes con el objetivo que en el mercado no existan actos, omisiones o situaciones discriminatorias. Se consideran especialmente comprendidas en esta prohibición las fundadas en razones de identidad, género, raza, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, nacionalidad, edad, condición social o caracteres físicos de la persona humana.

Por tratarse de un área de fuerte relación con los Derechos Humanos, se ha ponderado especialmente el proceso de constitucionalización de los Derechos del Consumidor en miras de profundizar la tipificación y sus efectos pero sin olvidar los deberes mutuos de actuación establecidos, se dice que los proveedores y consumidores deben actuar de buena fe y ejercer de manera regular sus , antes, durante y con posterioridad de la relación de consumo, en el artículo de consumidores hipervulnerables, toda la sección de Practicas Abusivas con eje en la dignidad de la persona, la libertad y el trato equitativo (arts. 20 a 23) y aplicaciones por ejemplo en la tutela especial para el sobreendeudamiento, contratos conexos etc.

La responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones de consumo ha experimentado una notable evolución. En nuestro país, la problemática comenzó a adquirir perfiles propios cuando comenzaron a presentarse casos de responsabilidad por daños ocasionados por productos defectuosos. Si bien existieron profundas diferencias en relación del factor de atribución, terminó por prevalecer el criterio que postulaba que era objetivo, con sustento en el ya clásico art. 1113 del Código Civil hoy derogado (T.O. Ley Nº 17.711).

El segundo hito lo constituyó la sanción de la LDC. Si bien fue vetado el art. 40 originario, que consagraba la responsabilidad solidaria de la cadena de producción y comercialización del producto o el servicio frente al consumidor, se mantuvo lo establecido en el primer párrafo del art. 52, en el que se disponía que los consumidores estaban habilitados a promover acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La función preventiva de la responsabilidad civil fue incorporada de manera explícita en este ámbito. Con posterioridad, mediante la Ley Nº 24.999 se estableció la responsabilidad solidaria por riesgo o vicio.

En el año 2008, la reforma de la Ley Nº 26.361 introdujo la posibilidad de solicitar la indemnización del “daño directo” (art. 40 bis), que luego fue objeto de reforma por la Ley Nº 26.993; y se incorporó la función punitiva de la responsabilidad civil, mediante la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis). Así como, en su momento, lo establecido en el art. 52, 1ª parte, de la LDC comenzó a irradiarse hacia todo el ordenamiento jurídico, la definitiva consagración de la función preventiva con carácter general en el Código Civil y Comercial torna innecesaria una regulación específica.

La nueva regulación que ahora se propone presenta algunos cambios y ajustes de importancia[5].

En primer lugar, y en orden a la función preventiva en el proyectado artículo, se efectúa una remisión a lo establecido en los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación, en donde se regula la problemática con suficiente amplitud y de manera detallada. Se regula lo atinente a la responsabilidad por daños causados por productos y servicios defectuosos, y no así cuando éstos son riesgosos.

Se trata, pues, de un sistema de reparación de los daños causados por productos o servicios defectuosos, en el mismo sentido que el derecho europeo y brasileño. En una primera versión, no están incluidos los daños causados por el “riesgo genérico”, porque ellos ya están suficientemente regulados en los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación; y aquí se trata de un régimen especial, que hace responsables a todos los miembros de la cadena de producción o comercialización, sean o no dueños o guardianes del producto o servicio defectuoso.

En la definición de producto defectuoso se emplean tanto la triple clasificación de defectos de diseño, fabricación e información (vigente en EUA y que en general es aceptada por la doctrina nacional) -a la que se agrega la de los defectos de conservación- como las definiciones que resultan de la normativa europea y el Código del Consumidor de Brasil.

En relación a la legitimación activa se adopta un criterio amplio, que incluye también a quienes no son consumidores de acuerdo a nuestra definición, porque esta excluye a los terceros “expuestos”, que sin embargo pueden innegablemente acudir a las normas sobre responsabilidad por productos y servicios (por ejemplo, el peatón que es embestido por un automóvil a causa de un defecto de fabricación que impide el frenado).

Se incorpora, además, una norma específica relativa a especial situación que se genera cuando se prueba que el daño proviene del defecto de un determinado tipo de producto, pero resulta imposible identificar al proveedor que efectivamente lo fabricó o comercializó en el caso concreto. En tal caso, responden concurrentemente todos los proveedores que comercializan o fabrican el producto en cuestión, en proporción a la participación que cada uno de ellos tiene en el mercado. Se recepta, así, la denominada “teoría del Market share”. Asimismo, se establece el criterio para la acción de repetición: se ejerce únicamente contra quien ha dado origen al vicio.

Respecto al factor de atribución, se dispone que es objetivo, con fundamento en el art. 1722 del Código Civil y Comercial.

En el mismo artículo se efectúan varias precisiones relativas a las eximentes de responsabilidad vinculadas a la causa ajena, las que deben ser interpretadas con las reglas generales consagradas en el Código Civil y Comercial.

No se ha considerado necesario reiterar que el caso fortuito debe reunir el elemento de la exterioridad, porque él resulta expresamente del art. 1733 incs. “c”, “d” y – especialmente- “e” del Código Civil y Comercial, que son plenamente aplicables también a la responsabilidad que se regula en este capítulo.

Se deja establecido que el hecho de los restantes integrantes de la cadena de producción y comercialización no es hecho ajeno y, por ende, no puede ser invocado como eximente. Ello constituye además una aplicación puntual del ya mencionado requisito de la exterioridad.

En el segundo párrafo se aclara que el cumplimiento de la normativa vigente, o el hecho de contar con una autorización administrativa, no eximen de responsabilidad. Se exceptúa el caso en que la Ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.

El tercer párrafo establece que la eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y sólo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del consumidor, lo cual tiende a incrementar la protección de la parte débil de la relación de consumo y va en línea con la interpretación constitucional efectuada por la CSJN en la causa “Ledesma”. 

La exigencia de culpa grave del damnificado debe ponerse en relación con la referencia al “uso razonablemente previsible” del producto que se efectúa, en la medida en que únicamente un uso claramente irrazonable por parte de la víctima podrá eximir al proveedor. Va implícito que en muchos casos el proveedor debe prever incluso el uso negligente o peligroso por parte de la víctima, y que este deber de previsión se ve agravado en situaciones de hipervulnerabilidad (como sucede, por ejemplo, en el caso de juegos mecánicos destinados al consumo de niños).

El último párrafo excluye como eximente al riesgo de desarrollo. Esta disposición debe distinguirse cuidadosamente en tanto disponen que el producto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente a su puesta en circulación haya sido colocado en el mercado otro de mejor calidad, y que el servicio no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente se hayan adoptado nuevas técnicas más inocuas. En estos últimos casos no se trata del posterior descubrimiento de defectos que el producto o servicio ya tenía de hecho, pero que eran imposibles de detectar en el momento de su puesta en circulación (riesgo de desarrollo), sino de la ulterior implementación de nuevas técnicas que mejoran su seguridad. Vemos entonces que dentro de la temática del desarrollo tecnológico y la protección al consumidor se ha planteado e intentado resolver la cuestión del “riesgo de desarrollo”[6] .

Creemos que esta cuestión interesa al Derecho, por los daños irreversibles y masivos que produce y que nos enfrenta a un problema ético de quien soporta el daño si la víctima o el fabricante que actuó limitado con el saber de su tiempo y nos remite directamente a un caso donde veremos funcionar la solidaridad en materia de consumo

El tema se polariza en la doctrina y en la Jurisprudencia Argentina al no existir una consagración de la “excepción del avance de la ciencia” y si bien son pocos los casos en los que se ha planteado, en algunos a nuestro entender, lo ha sido de un modo confuso[7].

Decía Garrido Cordobera en su libro que todas estas definiciones o conceptualizaciones nos llevan a establecer ciertos elementos comunes, vemos que la dañosidad del producto no podía ser conocida por el productor al momento de la comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, pero todas reconocen también, que el daño se encuentra en relación de causalidad con el producto, queda por establecer entonces jurídicamente si corresponde la responsabilidad del fabricante o corresponde algún tipo de excepción por avance de la ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor[8].

Se argumenta que si las industrias financian y asumen el costo social podrían introducirse comportamientos ineficientes en el mercado, ya que no se asignarían todos los recursos a la producción, y se podría desalentar aquellas actividades económicas que a pesar de generar daños son necesarias a la sociedad[9];

La “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos ínsitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante[10].

No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico y de que es injusto hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable e imprevisible estadísticamente, y, por ende, inasegurable al no poder saberse su dimensión. Apoyándose esta posición además en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario[11].

Se sostiene que cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores, vemos que el “riesgo de desarrollo” es asimilado una situación fortuita conforme a los principios que gobiernan la causalidad adecuada[12].

El daño producido por el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado, que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que juega la consolidación de los daños.

Si bien estos supuestos no agotan todas las cuestiones ya que en nuestra opinión toda la temática del consumidor son aplicación del principio solidarista y protectorio estimo sirven de muestra de las cuestiones que se plantean.

Reflexiones finales [arriba] 

El Derecho necesariamente deberá adaptarse a los cambios y evolucionar, no solo mirar hacia atrás, so riesgo de no estar a la altura de los desafíos y al reflexionar sobre el “derecho posible”, se nos alerta, nos alerta sobre el riesgo del jurista de “quedar reducido a ser un simple exegeta de un texto normativo, con la perversa tentación de querer inmovilizarlo y llegar a considerar a su contenido como el único derecho posible, o incluso el mejor de los derechos posibles”[13].

Tomando una frase de Ciuro Caldani, sostenemos que para ser justo un régimen ha de ser más humanista, considerando a cada individuo como un fin y no como un medio[14] y en lo que respecta consumidores, a este grupo de individuos tratando de realizar plenamente el principio/ valor de la solidaridad.

Notas [arriba] 

[1] Garrido Cordobera, Lidia M R, La negociación contractual y el análisis económico, en Análisis Económico del derecho, Ed Heliasta 2006
Garrido Cordobera, Lidia M R Las transformaciones del derecho contractual y los principios de libertad y autonomía, en Libro Realidades y tendencias del Derecho en el SXXI por el 80ª Aniversario de la Universidad Javeriana Ed Temis y Javeriana, 2010
Piccinino Centeno Roque A, Comercio, contratos y Globalización, en Practica de Consumidor, Ed Hammurabi 2020
[2] Garrido Cordobera, Lidia M R El sistema protectorio y la aplicación de los principios en el proyecto de Ley de defensa del consumidor- Una acertada respuesta a los desafíos actuales, Rev. Jca LL  5 agosto 2019, T LL 2019-D
Barocelli, Sergio Sebastián, Principios y Ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor en el Nuevo Código Civil y Comercial, en Rev. de Derecho comercial, La Ley febrero 2015
[3] Barocelli, Sergio Sebastián, El principio de vulnerabilidad agravada en el Proyecto de Nueva ley de Consumidor de Argentina, Rev. Iberoamericana de Derecho Privado IJ 2020
[4] ¨La presunción homogeneizadora del consumidor medio pretende invisibilizar las diferencias, particularidades y situaciones de muchas personas bajo una idea totalizante, propia del Derecho Decimonónico, perjudicando especialmente a las más vulnerables, desventajosas y desfavorecidas de la sociedad, obligándolas a demostrar esa situación en todos los casos y dejar muchas veces en el camino a otros, según el ojo del juzgador¨.
[5] Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, El sistema protectorio y la aplicación de los principios en el proyecto de ley de Defensa al Consumidor, Rev. Jca LL 5 agosto de 2019, t LL 2019 D
[6]Garrido Cordobera, Lidia M R, Los daños colectivos-prospectiva general, Ed Javeriana 2009
Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed Reus 2010
Puede consultarse nuestros trabajos y citas respectivas a las obras de Pizarro, Márquez y Moiset de Espanes y Pietro Molinero
[7] Garrido Cordobera, Lidia MR y Barocelli, Sergio S, Responsabilidad por riesgo de desarrollo aproximaciones de la Jurisprudencia Argentina, LL 2008-F (Rev. del 21/9/08).
[8] Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed Reus 2010
[9] Hemos dicho en nuestros trabajos que la situación contraria nos conduciría a que las víctimas queden desamparadas en aras de lograr una mayor actividad productiva.
[10] Por ejemplo, en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden. 
[11] Prieto Molinero, Ramiro El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 113 Ed.  Dickinson, Madrid 2005
[12] Meza Jorge, Boragina, Juan Carlos y Agoglia M Martha, Doctrina JA 1997 III 636
Pero, no podrá ser merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al lanzamiento al mercado.
[13] Alterini, Atilio A. ¿Hacia un Geoderecho?, en El derecho Privado ante la Internacionalidad, la integración y la globalización, 3 y ss. (La Ley Buenos Aires 2005)
[14] Ciuro Caldani, Miguel A., Perspectivas integrativas del incumplimiento considerado en si mismo, Responsabilidad Civil y Seguros, Homenaje a Atilio A Alterini, 111 y ss. (La Ley 2009).