Competencia del Fuero Federal de la Seguridad Social para las ejecuciones de aportes y contribuciones

Comentario al fallo OS-OSTEP c/Instituto Nuestra Señora del Perpetuo Socorro D68 s/Cobro de Aportes o Contribuciones

Alberto Chartzman Birenbaum[1]

1.- En la causa "OS-OSTEP c/Instituto Nuestra Señora del Perpetuo Socorro D68 s/Cobro de Aportes o Contribuciones", la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, con votos de los jueces Luis Herrero, Rodolfo Milano y la disidencia de Nora Dorado, revocó un fallo de grado y decretó la competencia del fuero para las ejecuciones de aportes y contribuciones.

2.- El Tribunal hizo lugar a la apelación deducida por la parte actora, que cuestionó el argumento de la jueza de Primera Instancia, que remitió la causa a la Justicia Laboral, por el hecho de que la acción se funda en el incumplimiento de la demandada a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Trabajo 319/99, celebrado entre las cámaras empresariales respectivas y el Sindicato de Obreros y Empleados de la Minoridad y la Educación.

3.- Ese CCT, celebrado “en el marco de las paritarias que dieron origen a la rectificación del Convenio Colectivo citado”, declaró que la Obra Social de los Trabajadores de la Educación Privada (OSTEP) es “la obra social originaria”, por lo tanto, para la magistrada de grado se trata de una cuestión ajena a la competencia del fuero federal de la Seguridad Social y corresponde al fuero del Trabajo. Ese temperamento fue compartido por el voto en disidencia de la jueza Dorado.

4.- El juez Herrero, autor del voto que dirimió la cuestión, discrepó con ese criterio, que le daba primacía a las reglas de la Ley de Procedimiento Laboral que asignan competencia al fuero en “las causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo”, al remitirse a la doctrina de la causa “Yeri, Fructuoso”, que dio fin a una contienda de competencia entre fueros de casi siete años.

5.- En esa oportunidad, se sostuvo: “La naturaleza tuitiva del derecho de la seguridad social (que incluye el derecho a la salud), y el carácter alimentario del crédito que se reclama en estos autos, son dos fuertes condimentos que operan sobre el derecho a la jurisdicción del titular de modo tal que cualquier nueva postergación en el trámite implicaría sin más una clara denegación de justicia”.

6.- Sobre esa base, la mayoría de la Cámara entendió que la decisión de la jueza de grado “se abastece de fundamentos equivocados, confunde la materia sobre la que se sustenta la demanda y decide -naturalmente- en forma arbitraria”.

7.- Para Herrero, la demanda persigue el cobro de “aportes y contribuciones” impagos a la obra social actora, en los términos de la Ley N° 23.660 y no el “encuadramiento de trabajadores en una obra social, conforme lo establece una Convención Colectiva de Trabajo”, por lo que “la materia en la que se funda la pretensión articulada en la demanda (C.P.C.C.N., art. 5), integra el derecho de la Seguridad Social y no el Derecho del Trabajo”.

8.- A criterio de quien suscribe, cabe advertir:

8.1.- Resulta competente la Justicia Federal para intervenir en las acciones por cobro de créditos de las obras sociales.

8.2.- Ello surge del plexo normativo vigente que determina la jurisdicción federal. La Ley de Obras Sociales N° 23.660 (B.O.20-01-89) art. 24 establece que a los fines del Cobro Judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudadas a las obras sociales, serán competentes los juzgados federales de 1º instancia en lo Civil y Comercial y la Ley N° 23.661 (B.O.20-01-89), en su art. 38, expresamente afirma que los agentes de seguro (entiéndase obras sociales, según lo indica en su art. 15, estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, agrega "pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras”.

8.3.- Esta opción ha perdido vigencia desde que todas las facultades acordadas legalmente a los organismos a cuyo cargo se encontraba la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social, fueron transferidos a la Dirección General Impositiva mediante Decreto N° 507 art. 28 (B.O.23-03-93), ratificado por el art. 22 de la Ley N° 24.447 (B.O.30-12-94) a partir del 01-04-93. La Ley N° 24.655 de creación de la Justicia Federal de 1º instancia de la Seguridad Social (B.O. 15-07-96), en el art. 2 expresamente determina su competencia en las ejecuciones de créditos de la seguridad social, perseguidos por la DGI, en el ejercicio a las funciones asignadas por el Decreto N° 507/93 (inc. c) y en todas las causas que hasta ese momento estuvieran asignadas a la Justicia Nacional de 1º instancia del Trabajo por el art. 24 de la Ley N° 23.660. Relacionado: OBRA SOCIAL CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS C/EMPRESA 9 DE JULIO S.R.L. S/ORDINARIO. INTERLOCUTORIO CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO 04-02-1999.

9.- Un análisis de recorrido necesario aggiornando el fallo que motiva este comentario

Interesa poner de relieve algunas cuestiones relativas a la aplicación del fuero federal o del fuero ordinario en temas vinculados con los servicios de salud prestados por distintos Agentes del Seguro de Salud (ASS), previstos en la Ley N° 23.660 (ley de obras sociales) y la Ley N° 26.682 (ley de empresas de medicina prepaga) y la posibilidad de aplicación de la competencia ordinaria prevista en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240.

Existe en la práctica litigiosa un planteo muy común que efectúan algunos Agentes del Seguro de Salud, al contestar demandas en el fuero ordinario, articulando la excepción de incompetencia en base a las disposiciones del art. 38 de la Ley N° 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) citado oportunamente, o por la declinatoria de oficio y previo a cualquier traslado que hacen los propios jueces con fundamento en el art. citado. La mencionada norma dispone: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales”.[2]

Ante cualquier reclamo incoado en el fuero ordinario, surge mecánicamente esta excepción.

En este marco, es opinión de quien suscribe (y será motivo de análisis de este trabajo), que dicha mecánica, si bien homologada por la costumbre, dista bastante de ser jurídicamente correcta o, por lo menos, es pasible de cuestionamientos.

Los derechos involucrados en la Prestación de Servicios de Salud [arriba] [3]

Si deseáramos explicar o abordar el tema en todas sus aristas (o en la mayor parte de ellas), el presente artículo sería mucho más extenso. Pues bien, antes que nada, debemos entender a grandes rasgos que es lo que estamos analizando. Se trata nada más ni nada menos que del derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional (arts. 14 bis, 33, 41, 42, 43 y 75 inc. 22), por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI), por la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (art. 1, 2 y 3), y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de Santa José de Costa Rica) (art. 4).

Pero también se trata de la articulación de este derecho fundamental en contratos regulados, en parte, por el derecho privado, en tanto contratos con las empresas de medicina prepaga (EMP) o con otros agentes.

Sin embargo, tal como dice el Dr. Lorenzetti: “el derecho a las prestaciones de salud ha sido tratado como si fuera un derecho subjetivo absoluto, lo que no parece posible en nuestro ordenamiento jurídico. (…) no es actualmente posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a salud. (…) Por esta razón la norma constitucional reconoce el derecho a la salud, y encomienda al legislador la implementación efectiva de este recurso: el goce del derecho es indirecto”. [4]

Para el caso que nos interesa, este derecho a la salud se materializa mediante la prestación de servicios de los Agentes del Seguro de Salud que pueden ser públicos o privados.

El Sistema de Salud Argentino [arriba] 

El sistema de salud argentino se encuentra fragmentado en tres: subsistema público, privado y el de las obras sociales, más correctamente denominado como de la seguridad social.

El subsistema público presta servicios de salud en forma gratuita a través de la red de hospitales públicos, se financia indirectamente a través del sistema impositivo y está dirigido a la población dentro del territorio nacional. La atención de la salud en las provincias se financia a través de los recursos que las provincias obtienen de la coparticipación federal y a través de los impuestos que recaudan las mismas.

El subsistema de obras sociales se financia a través del sistema de la seguridad social obteniendo sus contribuciones tanto de los empleadores, empleados y pensionados, como del Estado Nacional y de los estados provinciales. Este subsistema no tiene un alcance tan amplio como el subsistema público, sino más bien restringido al contribuyente beneficiario y determinadas personas que constituyen su núcleo familiar. Dado que la mayoría de las obras sociales ofrecen una prestación médica uniforme a todos los beneficiarios, independientemente de su aporte, se promueven mecanismos de solidaridad interna entre sus miembros. Para tratar de subsanar el problema de la desigualdad entre las distintas obras sociales, se utiliza el Fondo Solidario de Redistribución (Ley N° 23.661).

La Ley que regula a las obras sociales es la N° 23.660 y las prestaciones garantizadas (Programa Médico Obligatorio o PMO) se encuentran en la Resolución N° 201/2002 del Ministerio de Salud.

Por su parte, el subsector privado se financia con aportes privados que realizan los co-contratantes. Este subsistema es de alcance exclusivo a quien resulte beneficiario por el pago contractualmente establecido de un monto de dinero. Las prestaciones a las que se accede mediante este sistema son mayores a las garantizadas por los dos anteriores, estando las mismas por encima del PMO. Se las denomina “planes superadores” y, a diferencia de los anteriores subsistemas, el privado persigue ánimo de lucro por parte de sus prestadores. Las empresas de medicina prepaga (EMP) no solo cubren el riesgo de daño a la salud (eventual siniestro), sino que también brindan los servicios restauratorios de la misma, lo que las asemeja a empresas de servicios. No obstante, el modo en que buscan atenuar los riesgos financieros es análogo al de los comportamientos de las aseguradoras comerciales, aunque no se trate estrictamente de lo mismo. La Ley que regula a dichas empresas es la N° 26.682.

Génesis de la Ley N° 26.682 de EMP. Antecedentes fácticos y normativos [arriba] 

Habiendo explicado a “grosso modo” el sistema de salud argentino, cabe comenzar a profundizar sobre la temática de este artículo. Hemos dicho que las obras sociales son reguladas por la Ley N° 23.660 que fue publicada en el Boletín Oficial el 20.01.1989, al igual que la Ley N° 23.661 (véase BO Nº 26.555 de la fecha indicada), que regula el Sistema Nacional de Seguro de Salud. Posteriormente hace su aparición la Ley N° 24.240 de defensa de los derechos del consumidor, con su sanción el 22.09.1993 y su publicación en el Boletín Oficial el 15.10.1993. Y posteriormente aún, en el año 2011, la Ley N° 26.682 de empresas de medicina prepaga que fue fruto de varios proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación del año 2008. Dichos proyectos se presentaron en los Expedientes 2595-D-2008; 2703-D-2008 y 2946-D-2008 y con modificaciones de la cámara de senadores, se convirtieron en ley el 16 de mayo de 2011 la que fue publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2011 (BO Nº 32.151).

Hasta ese momento, la prestación de servicios de Medicina Prepaga en el país no contaba con una regulación especial, si bien existían lineamientos mínimos impuestos por la Ley N° 24.754, que establecía la obligatoriedad de la cobertura del Programa Médico Obligatorio (PMO), los límites impuestos por la Ley N° 24.240 de defensa de los derechos del consumidor y la labor de la jurisprudencia que morigeraba las cláusulas leoninas impuestas por las EMP, que se escudaban en el argumento de que se trataba de la celebración de un contrato entre privados y como tal de voluntad libre e informada y de poder contractual idéntico entre las partes.

Es decir, la legislación que regula específicamente la actividad de las EMP aparece 22 años y casi cuatro meses con posterioridad a la ley que regula a las obras sociales. Cabe suponer, entonces, que dicha ley posterior, recoge la experiencia de más de dos décadas de vigencia un orden normativo anquilosado y, en consecuencia, lo aggiorna.

Durante dicho período de tiempo, el sector privado de la prestación de servicios de salud creció sin pausa en la Argentina, debido a las falencias que presentaba (-y que aún presenta-) el sector público y el de las obras sociales.

Es importante, entonces, no solo recordar las fechas indicadas, sino también revisar los fundamentos de los proyectos de ley presentados, para poder interpretar y encuadrar más satisfactoriamente la voluntad legislativa en aquel entonces. Podremos ver así con claridad que los propios legisladores manifiestan y reconocen en sus propuestas que se trata de un tema íntimamente vinculado con el derecho de consumidor (en la faceta de la salud), que presenta una asimétrica relación de poder y de información entre afiliado (consumidor) y empresa o prestador en perjuicio del primero.

Nos dice el legislador: “…existe considerable jurisprudencia en que se ha resguardado el derecho del usuario por encima de la normativa de contratos privados que suelen alegar las EMP (…) una regulación integral de EMP como la que establece el presente proyecto de ley, debe tener un carácter progresivo. Es decir, resguardar los derechos ya consolidados por la legislación vigente y la jurisprudencia de los últimos años, y avanzar en la regulación de los aspectos más propensos a equívocos y abusos, en una relación contractual donde la asimetría de la información y del poder económico es evidente para todos los actores del sistema”. [5]

O también: “La necesidad de establecer marcos regulatorios a la medicina privada se fundamenta en la definición de la imperfección de los denominados mercados de la salud que, devienen atentatorios de los consumidores y de sus derechos. Por lo tanto, el Estado debe establecer las pautas de control con el objeto de preservar el derecho de los ciudadanos a la cobertura de salud (…) En este marco, se destaca la información imperfecta o la asimetría en la información, en el que la oferta preserva para si el conocimiento del sector y limita el acceso del consumidor al saber para la toma de decisiones, transformándose en un usuario cautivo de los prestadores, aumentando de esta forma su poder. Por lo tanto, son las EMMP quienes de determinan la demanda y fijan los precios (…) El presente proyecto de ley prevé: establecer como coberturas mínimas las prestaciones establecidas por el PMO, dado que las mismas preservan la integralidad de la atención médica, considerándose al PMO como el piso prestacional, asegurándose en los contratos que los usuarios sepan de los alcances de las coberturas.

Establecer que aquellos Agentes del Seguro que comercialicen seguros de salud con esta modalidad, serán controlados por la presente más allá de las actividades que desarrollen en el marco de las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.

Que la autoridad de aplicación será ejercida por la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud), dentro de la órbita del Ministerio de Salud, y la autoridad de aplicación de la Ley Nº 24.240, en las funciones relativas a la defensa de los usuarios en la relación de consumo (…)”. [6]

Por otro lado, como se dijo, las EMP se insertan en el sistema de salud nacional desarrollando actividades lucrativas, por oposición a las obras sociales que no tienen -o no deberían tener idealmente- fines de lucro. Es indiscutible que el legislador lo entendió de esta forma al sancionar la Ley N° 26.682, tal cual consta en la versión taquigráfica del debate de la Cámara de Diputados de la Nación donde es reiteradamente expuesto este concepto en la palabra de los distintos oradores (véase la versión taquigráfica de la sesión de diputados de fecha 04/05/2011 en la 5° Reunión 3° Sesión).

El art. 38 de la Ley N° 23.661 y la competencia federal [arriba] 

Volviendo sobre nuestros pasos y recordando la problemática que motiva el artículo, tenemos como punto álgido el art. 38 de la Ley N° 23.661. Dice el artículo: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales”.

No cabe duda, entonces, de que el art. establece competencia federal para “los agentes del seguro”. Por su parte, dichos agentes están definidos en el art. 2 de la ley: “(…) Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente”.

Dijimos que las obras sociales están reguladas por la Ley N° 23.660 y entonces se les aplicaría, en virtud del art. 38 la competencia federal. Con la salvedad, a criterio de quien suscribe, de que ello sea así con las prestaciones del PMO, como más adelante se desarrollará.

Con respecto a las EMP, cabrían dentro del término “demás entidades que adhieran al sistema (…)”, que, repitamos, fueron legisladas especialmente 22 años después de la entrada en vigencia de la Ley N° 23.661, por la Ley N° 26.682, con los antecedentes previamente reseñados.

Estos son los arts. que tanto las obras sociales como las EMP (y sobre todo estas últimas) invocan con un altisonante “hocus pocus”, plasmado en un libelo jurídico, esperando que esas palabras mágicas surtan el efecto deseado, convirtiendo, por una suerte de alquimia jurídica, la competencia ordinaria en federal. Ello, si es que los jueces no lo hacen antes y de oficio. Muchas veces, esto no es más que una apariencia y, cuando indagamos sobre la cuestión, se nos hace visible el error.

El art. 4 de la Ley N° 26.682 de EMP y el art. 53 de la Ley N° 24.240 [arriba] 

Con las consideraciones precedentes, sancionada y publicada la Ley N° 26.682 en 2011, encontramos en la misma, un art. clave, que muchas veces resulta ignorado al momento de elegir o decidir sobre el fuero: me refiero al art. 4, que dice: “Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las Leyes N° 24.240 y N° 25.156 y sus modificatorias, según corresponda”.

Es decir que, claramente la propia ley EMP desentiende de competencia al Ministerio de Salud en los casos adscriptos a la Ley de Defensa del Consumidor o de la Ley de Defensa de la Competencia respectivamente, en donde la atribuye a los órganos de aplicación correspondientes a tales leyes.

Con respecto a Ley N° 24.240 de defensa del consumidor, regula no solo las generalidades de las prestaciones de servicios dirigidas al consumidor entre las que cabe la prestación de servicios de salud, sino también que posee normas procesales y de atribución de competencia. Al respecto, nos dice el art. 53 de la Ley N° 24.240: “Normas del Proceso. Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente (…)”.

La ley claramente indica que los tribunales competentes serán los ordinarios y es concluyente al respecto, no dando cabida a la justicia federal.

Podría decirse que nada impediría que en el fuero federal se resuelvan pretensiones resguardadas por la Ley N° 24.240. Sin embargo, con esta solución no se estaría favoreciendo ni lo dispuesto en la propia Ley N° 24.240 ni lo querido por el legislador, no solo en los proyectos, sino en la sanción misma de la Ley N° 26.682 de EMP, pues, como se explicó, el mismo entendió que los contratos de medicina prepaga son contratos realizados con consumidores; consumidores de servicios de salud.

También, podría decirse que corresponde la competencia federal por las implicancias que la resolución podría tener en un ASS, al afectarse indirectamente el sistema nacional de salud. Sin embargo, este argumento no encuentra sustento en la ley y, de hecho, entiendo que no es un argumento jurídico válido.

Los límites del fuero federal y el avance del fuero ordinario [arriba] 

Con la sanción de la Ley N° 24.240 y de la Ley N° 26.682 se ha restringido, ahora normativamente y no ya solo pretorianamente, la aplicación del fuero federal.

En efecto, si bien aún subsiste el fuero federal para los ASS, queda acotado a cuestiones que tengan relación con temas federales y no con cualquier reclamo.

Las EMP tienen carácter lucrativo; lucran prestando servicios de salud, asumen riesgos empresarios, tienen proyecciones probabilísticas de riesgos, invierten en publicidad captando nuevos afiliados, realizan prestaciones por encima del PMO y cobran una cuota que les permite subsistir como organización empresaria. Resulta, entonces, injusto que realizando una actividad comercial tengan un fuero especial cualquiera sea la naturaleza del reclamo que se les haga.

Si bien prestan servicios de salud y son agentes del seguro de salud, dicha calidad, por sí sola, no tiene la fuerza necesaria para apartarlas de la legislación ordinaria que regula el resto de las empresas prestadoras de servicios.

Entiendo que a la luz de la legislación sancionada 22 años después de la Ley N° 23.661, las EMP quedarán alcanzadas por el fuero ordinario cuando las pretensiones que se discutan en el proceso no versen directamente sobre cuestiones federales alcanzadas por la Ley N° 23.660 y N° 23.661. Así, por ejemplo, el reclamo de un afiliado por cobros de cuotas en infracción a la ley y las resoluciones de Ministerio de Salud o por encima de lo permitido, el reclamo por demora o negativa de prestaciones por encima del PMO, el reclamo de proveedores por facturas impagas, son todas cuestiones que no merecen tener asignada la competencia federal para resolverlas.

Con respecto a las prestaciones por encima del PMO, cabe agregar que se trata de prestaciones que justamente hacen atractiva la contratación con la EMP. Responden a una ecuación económica, de riesgos y de marketing que las empresas realizan a los fines de captar nuevos afiliados. Ofreciendo distintas alternativas pretenden competir entre sí y con el sistema público y de las obras sociales y ese “plus” ofrecido tiene un precio que el afiliado paga. Es decir, se trata de prestaciones con un origen netamente contractual y predispuesto por la EMP en el contrato de adhesión. Ocurrido el siniestro, el origen de la obligación de la EMP de responder, no será en principio la Resolución N° 201/2002 del MS, ni alguna ley en particular, sino que será el contrato suscripto con el afiliado. Por ello, las prestaciones por encima del PMO son directamente alcanzadas por la Ley N° 24.240 de defensa del consumidor.

Distinto sería el caso, si la prestación que originaron el reclamo se encuentra dentro del PMO, dado que el mismo tiene origen legal y no contractual. En estos casos, se aplicaría la competencia federal del art. 38 antes analizada.

Debemos recordar también la doctrina de la CSJ en cuanto a que, a los fines de resolver cuestiones de competencia, se ha de tener en cuenta en primer término la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda, y después, solo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión (v. Fallos: 303:1453, 1465; 306:229, 2230; 311:157, 557, 2198; 313:971, 1467; entre otros).

La situación de Obras Sociales que prestan servicios por encima del PMO [arriba] 

La complejidad del tema aumenta cuando nos referimos a obras sociales y no ya a EMP, puesto que aquellas aún conservan la vieja Ley N° 23.660 como marco regulatorio en tanto, idealmente, no poseen ánimo de lucro.

Se da entonces el caso de OOSS que prestan servicios por encima del PMO, cobrando un diferencial por ello, y sin embargo formalmente no son EMP y por lo tanto no tienen -en teoría- ánimo de lucro. Y digo que la situación se vuelve complicada porque dichas OOSS actúan como EMP y, más allá de lo que diga la ley, no es difícil dudar de la carencia de ánimo de lucro y, por el contrario, resulta harto complicado y complejo hacer un seguimiento de sus fondos y de la aplicación de los mismos, muchas veces espuriamente utilizados por el poder político.

Pero eso rebasa ampliamente el marco de nuestra cuestión y por estar fuera de lo estrictamente jurídico, diremos que las OOSS que prestan servicios por encima del PMO siguen siendo OOSS y las cuestiones que con estos servicios se susciten y que permitan inferir en forma directa una afectación o una potencial afectación al sistema de salud nacional o su financiamiento deberían tramitar por en la justicia federal.

Sin embargo, cabe hacer una última distinción. Hay OOSS que se presentan en el mercado como una EMP, induciendo a confusión al consumidor en forma indirecta mediante la remisión de folletos explicativos o simplemente informando aumentos de las cuotas invocando legislación aplicable únicamente a las EMP. No obstante actuar como “empresas”, formalmente son OOSS y, por lo tanto, supuestamente, carecen de ánimo de lucro. Es decir, tienen la picardía de presentarse ante el usuario como una “prepaga”, usufructuando el prestigio y el marketing que esta denominación actualmente tiene en el mercado y la consideración general negativa que existe sobre las OOSS. Pero, no obstante, ante cualquier problema, no dudan ni un segundo en traer a juicio toda la documentación que las encuadra como OOSS y, lógicamente, solicitan el pase a la justicia federal. Ello si es que el juez no lo hace de oficio y previo a correr traslado.

En estos casos, se les debe aplicar el criterio seguido para las EMP, pues no resulta admisible que se genere una apariencia -de mala fe- y luego convenientemente se desconozcan sus efectos.

En estos casos, donde se observa un claro y patente abuso de la personalidad jurídica y la creación de una apariencia ante el consumidor, induciéndolo error sobre la calidad de su co-contratante, es donde se debe aplicar la legislación consumeril y evaluar, con este criterio y con sumo rigor la incompetencia de los tribunales ordinarios ante una demanda ante ellos incoada. Pues si bien la competencia federal es improrrogable, no puede ser un recurso hábilmente esgrimido para burlar los derechos de ciudadanos y consumidores, más aún luego de la sanción de la Ley N° 24.240 y del fuero ordinario por ella consagrado.

Situación de la jurisprudencia relevante [arriba] 

Por los caracteres propios del fuero federal, la doctrina de la CSJN ha sido muy restrictiva en la concesión del fuero ordinario para la discusión de temas que conciernen a los Agentes del Seguro de Salud.

Por ejemplo, en amparos promovidos contra empresas de medicina prepaga, cuyo objeto era la cobertura económica integral de tratamientos de fertilización asistida, la CSJN advirtió que encontrándose demandada una obra social comprendida en los términos de los arts. 1 de la Ley N° 23.660 y 2, 2° párr., de la Ley N° 23.661, resulta aplicable el art. 38 de esta última norma, en cuanto prevé el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria solo cuando fueran actores (CSJN, “Crova, María Gabriela y otro c/Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- s/amparo”, 25/08/09, Expediente C.244.XLV; en igual sentido “Rodríguez, Guillermo Oscar y Cadenas, Gisela Noelia c/Consolidar Salud S.A. (hoy perteneciente al Grupo Omint) s/amparo-medida cautelar”, 25/08/09, Expediente C.252.XLV; dictamen de la Procuración General de la Nación en “Pesce, Luciano Carlos Ariel y otra c/Swiss Medical S.A. s/amparo”, Expediente C.348.XLV, con cita de Fallos 328:1600 y 329:4414).

En los autos “Kogan, Jonathan c/Swiss Medical S.A. s/amparo”, Fallos, 328:4095, del 25/11/05, mantuvo el criterio sostenido en “Wraage, Rolando Bernardo c/Omint S.A. s/amparo”, Fallos, 326:3535, del 16/09/03, oportunidad en la que declaró la competencia del fuero federal, por encontrarse en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia, para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos, en razón de que la Ley N° 24.754 hizo extensivas las prestaciones básicas implementadas por las Leyes N° 23.660, N° 23.661 y sus reglamentaciones, a las prestadoras privadas. En la primera de las causas mencionadas, insistió en que la materia compromete el estudio de preceptos con influencia decisiva respecto de cuestiones concernientes a la “estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos”.

Sin embargo, los fallos citados fueron elaborados a la luz de otros tiempos, donde la normativa no tenía un desarrollo como en el presente, donde no existía aún el reciente Código Civil y Comercial de la Nación y donde tampoco existía la ley de EMP.

Evidentemente, los tiempos han cambiado y así debería reflejarlo la doctrina de la CSJN.

Un muy interesante precedente, a mi parecer, lo ha fijado la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa N° 106309-“ARCANA JUAN MANUEL Y OT. EN J° 13.951 ARCANA J. M. EN J° 3129 ARCANA J.M. F. OTS. C/SWISS MEDICAL GROUP P/AMPARO P/ACC. AMPARO S/INC. CAS” de fecha 24/04/2013. En esta causa, se promovió una demanda contra Swiss Medical Group (que es una EMP), requiriendo la cobertura tendiente a cubrir los costos del tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI, indicado por el médico especialista, como también el costo de demás intentos que deban realizarse, la totalidad del procedimiento médico tendiente a lograr el embarazo y posterior nacimiento y atención del recién nacido.

El Juez de primera instancia se declara incompetente para entender en la causa. Señala, siguiendo jurisprudencia de la Corte Nacional, que la competencia es de la justicia federal. Dicha decisión es apelada por los actores y, luego de tramitar el recurso directo, la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial rechaza la apelación planteada. Esto motiva a que los actores planteen recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia de Cámara.

La Suprema Corte de Mendoza, en primer término, desestima la opinión del Procurador General del Tribunal de que, en principio, las cuestiones de competencia no son definitivas, pues “para que la decisión sea susceptible de ser revisada mediante un recurso extraordinario, no le basta versar sobre una cuestión que no puede ser revocada, sino que, en principio, debe poner fin al pleito y resolver sobre la cuestión fundamental debatida en la causa, es decir, el fondo de los derechos en disputa”. Dice el tribunal: “cuando se deniega la competencia de los juzgados provinciales para entender en un asunto tan delicado como es el derecho a la salud y el acceso a la justicia, existe agravio constitucional suficiente a los fines de permitir la admisión de la queja ante esta instancia extraordinaria”.

Admitida la jurisdicción de la Corte, analiza el nuevo marco normativo otorgado por la Ley N° 26.682, ley específica para las EMP. Advierte el Tribunal que esta ley nada dice sobre la competencia federal, “por el contrario, dentro de sus disposiciones particulares, el art. 4 califica a la relación que existe entre las partes contratantes como una relación de consumo, agregando, además, que las autoridades de aplicación serán las establecidas en las Leyes N° 24.240 y N° 25.156.

Esta expresa calificación legal, que ya venía siendo sostenida por la casi totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, importa una decidida protección al consumidor o usuario, destinatario de los servicios de medicina prepaga, cuyas consecuencias no pueden ser desatendidas por los Tribunales en sus implicancias concretas, entre ellas, la competencia territorial que establece la Ley N° 24.240, en su art. 53 modificado por Ley N° 26.631”.

También, sostuvieron que“…la Ley N° 24.240 ejecuta el mandato constitucional dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el “derecho a la salud”, que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual, sino también a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.670.XLII; RHE “Sánchez Elvira Norma c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro”, de fecha 15/05/2007)”. En razón de ello, resulta aplicable el art. 53 de la Ley N° 24.240, en tanto: “en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente…”.

Citando la jurisprudencia del “caso Wraage Rolando c/Omint S.A.”, el Tribunal entiende que: “la única limitación que podrían encontrar los consumidores o usuarios al momento de elegir la jurisdicción de los tribunales ordinarios competentes, estaría dada cuando la materia discutida sea estrictamente federal, porque dicha competencia resulta improrrogable. (…) la materia federal no se encuentra discutida en autos. (…) la cuestión controvertida en esta litis se vincula a la cobertura médico asistencial derivada de un contrato de medicina prepaga, con respecto al cual, en tanto contrato de locación de servicios médicos y protegido por la Ley de Defensa del Consumidor, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, por constituir legislación ordinaria o común”.

Por lo tanto,“…el hecho de que un usuario, afiliado a una empresa de medicina prepaga, reclame a dicha empresa una determinada prestación, encontrándose en juego su salud y su integridad, en modo alguno puede comprometer la organización del sistema de salud nacional, ni afectarse con ello legislación federal que motive la intervención de la jurisdicción de excepción”. “En el mejor de los casos para la demandada, podría invocar la competencia federal en razón de su “persona”, conforme lo dispuesto por el art. 38 de la Ley N° 23.661, pero, tal como surge del texto de la nueva Ley N° 26.682, dicho fuero federal no ha sido establecido para las empresas de medicina prepaga”.

Otro precedente [arriba] 

La Cámara Federal de la Seguridad Social declaró ser competente para entender en un amparo presentado por un hombre que denunció que su empresa de medicina prepaga retenía los importes cobrados en exceso del valor de la cobertura que brinda.

Una contienda negativa de competencia se trabó entre el fuero de la Seguridad Social y el Civil para determinar a cuál le correspondía entender en un amparo contra una prepaga, con el objeto que se declare "ilegítima y arbitraria" la apropiación de una empresa de medicina prepaga referente "a los montos que por aportes y contribuciones laborales".

El amparista en autos "Díaz, Juan Alberto c/OSDE s/Amparos y Sumarísimos" denunció que la firma "percibe en exceso del valor de la cobertura que brinda, solicitando la devolución de dichos emolumentos que por tal cobertura tiene contratada".

La causa fue iniciada ante la Justicia Federal de la Seguridad Social, donde el juez de Primera Instancia se declaró incompetente por entender que el reclamo tenía "directa relación con las condiciones contractuales y no remite al examen de normas de naturaleza federal". El accionante apeló el fallo y la Sala II de la Cámara Federal le dio la razón.

Para resolver de esa forma, los jueces Luis Herrero, Nora Dorado y Emilio Fernández se plantearon el siguiente interrogante: "¿qué juez debe entender en esta causa y qué pauta legal así lo determina?", como respuesta, tomaron lo estipulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que "proporciona la respuesta a dicho interrogante en su art. 5, 1° párr., en los siguientes términos: 'La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado'".

Ello condujo a un segundo interrogante: "¿la pretensión deducida por la actora se funda en un derecho de la seguridad social, o en un derecho comercial, administrativo, civil, etc.?"; en esa respuesta, se encontraba la solución al caso. Es que los jueces determinaron que "no existe la menor duda de que la pretensión actora atañe de manera directa, central, al derecho de la seguridad social, ni bien se repare en que el beneficio de pensión del que es titular se traduce materialmente en una de las tres modalidades que contempla expresamente el art. 100 inc. a) de la Ley N° 24.241 que regula el 'Régimen Integrado de Jubilaciones y Pensiones', esto es, la de 'renta vitalicia previsional'".

"Es que el vínculo que existe entre el derecho prestacional y su concreción económica deviene inescindible a la hora de establecer la competencia judicial frente a cualquier conflicto vinculado a esta última, toda vez que su dilucidación incidirá en forma directa sobre la sustancia del mencionado derecho prestacional en orden al goce y/o ejercicio efectivos", justificaron los firmantes del fallo.

La sentencia explica: "Raúl C. Jaime y José I. Brito Peret aportan su agudeza jurídica a este aparente vacío de la ley sustantiva, cuando destacan que si bien es cierto el art. 15 de la Ley N° 24.463 no dejaba ninguna duda en torno a la incompetencia de la justicia federal en lo contencioso administrativo (por entonces, primera instancia del fuero de la seguridad social) y de la Cámara Federal de la Seguridad social en las cuestiones vinculadas al régimen de 'capitalización', la Ley N° 24.655, por el contrario, ha zanjado la incertidumbre que dichas disposiciones ocasionaban al intérprete, al disponer en su art. 2 inc. b, que los juzgados federales con sede en la Capital Federal del fuero de la seguridad social, serán competentes para entender “en las demandas que versen sobre la aplicación del sistema integrado de jubilaciones y pensiones establecido por la Ley N° 24.241 y sus modificaciones".

Por lo que, para esos autores "en esta disposición el legislador también ha incluido a los asuntos relacionados con el régimen de 'capitalización', al menos los de naturaleza íntegramente 'previsional' entre las materias cuyo juzgamiento corresponde a la justicia federal de la seguridad social (v. Raúl C. Jaime y José I. Brito Peret, op. cit., págs. 505 y 506)".

Reiterando y para concluir: “La naturaleza tuitiva del derecho de la seguridad social (que incluye el derecho a la salud), y el carácter alimentario del crédito que se reclama en estos autos, son dos fuertes condimentos que operan sobre el derecho a la jurisdicción del titular de modo tal que cualquier nueva postergación en el trámite implicaría sin más una clara denegación de justicia”.

Notas [arriba] 

[1] Abogado; Licenciado en Relaciones Humanas; Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales Laborales; Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos; Posgrado en Derecho a la Salud.
[2] Landry Ezequiel; LL Online AR doc 2677/2017.
[3] Landry Ezequiel; LL Online AR DOC 2677/201.
[4] Lorenzetti, Ricardo Luis. La Empresa Médica, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, págs. 13 y 14
[5] Expediente 2595-D-2008, de fecha 22/05/2008, presentado por Gorbacz, Leonardo Ariel (Tierra Del Fuego, Ari Autónomo 8+); Belous, Nélida (Tierra Del Fuego, Ari Autónomo 8+); Benas, Verónica Claudia (Santa Fe, Ari Autónomo 8+); Fein, Mónica Hayde (Santa Fe, Partido Socialista) y García Méndez, Emilio Arturo (Ciudad de Buenos Aires, Ari Autónomo 8+).
[6] Expediente 2703-D-2008, de fecha 28/05/2008, presentado por Vaca Narvaja, Patricia (Córdoba); Segarra, Adela Rosa (Buenos Aires) y Conti, Diana Beatriz (Buenos Aires), todos pertenecientes al Frente Para la Victoria-PJ.