El presente estudio se centra en el cambio de denominación y eventualmente de paradigma1 del instituto relativo a la patria potestad, hoy llamada “responsabilidad parental”. Se considera apropiado tomar como punto de partida de este análisis, el concepto de paradigma. Ello conlleva el estudio del origen y evolución de la “patria potestad” en nuestra historia jurídica. En su evolución se menciona a la recepción que tuvo el instituto en el derecho nacional, dado que estuvo presente hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, se hace una referencia al derecho comparado. Por otra parte, se cree conveniente ocuparse de la naturaleza del instituto, acompañando a los argumentos esgrimidos por la doctrina, con destacados fallos. A continuación, se analizan los alcances del instituto contenido en el C.C.C., bajo los principios contemplados tanto en fuentes internacionales, como nacionales y locales. Se finaliza con una conclusión que engloba los resultados arribados.
Las relaciones de familia son de carácter dinámico, no estático. Fundados en esa premisa, los autores del C.C.C. regulan distintos tipos de familia, cada una con sus características particulares.2 Dentro de este esquema, el legislador contemporáneo ha expuesto que se ha encontrado frente a la “necesidad” de regular la relación entre padres e hijos bajo un nuevo paradigma, que responda a las nuevas relaciones familiares y que esté de acuerdo con la normativa nacional e internacional. Reforma que, según cierta doctrina, se venía reclamando y debatiendo en distintos sectores, no sólo sociales, sino también jurídicos3. Es que el derecho debe estar atento a los cambios que experimenta la sociedad, aunque vale resaltar, sin dejar de lado los principios jurídicos y las reglas de derecho encuadrados en la historia jurídica de cada pueblo, para evitar la pérdida de identidad.
Las relaciones de familia son vistas en el C.C.C. desde la óptica de una institución que se encuentra inmersa en el constitucionalismo del derecho privado (conforme lo establecen los arts. 1 y 2 del C.C.C.)4, y a partir de ello se ha interpretado que han pasado a ser de carácter democrático, donde las decisiones respecto de los hijos se deben tomar teniendo como objetivo primordial el desarrollo integral de éstos. 5
Este tema es inescindible, claramente, con el interés superior del niño, y por tal motivo es preciso hacer algunas referencias al respecto (que se desarrollaran luego), siendo además uno de los principios que el Código recepta de manera expresa al regular la responsabilidad parental.
Ahora bien, como todo cuerpo normativo seguramente presentará falencias que se pondrán de manifiesto con el correr del tiempo. El presente trabajo no tiene por objeto realizar una crítica del mismo cuando no sea oportuna, sino analizarlo objetivamente. En ese sentido, surge el siguiente interrogante, el concepto de responsabilidad parental, ¿refleja un cambio de paradigma? Para responderlo se parte de la noción de paradigma dada por la Real Academia Española y el estudio de la patria potestad gestada en el derecho romano, para luego ver la evolución y recepción que ella ha tenido en el C.C, sus reformas y en el C.C.C.
Cierta doctrina ha expresado que, el C.C.C ha cambiado de paradigma, por lo que se considera conveniente estudiar el significado de la palabra según el Diccionario de la Real Academia Española, que expresa lo siguiente:
Paradigma
Del lat. tardío paradigma, y este del gr. παράδειγμα parádeigma.
1.m. Ejemplo o ejemplar.
2.m. Teoría o conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta sin
cuestionar y que suministra la base y modelo para resolver probl emas y avanzar en el conocimiento. El paradigma newtoniano.
3.m. Ling. Relación de elementos que comparten un mismo cont exto
fonológico, morfológico o sintáctico en función de sus propiedade s lingüísticas.
4.m. Ling. Esquema formal en el que se organizan las palabras que admiten modificaciones flexivas o derivativas.
De la lectura del mismo, se desprende que la doctrina ha tomado la segunda acepción del término y que estaríamos ante un nuevo modelo de la institución referida a la relación padre e hijos. Para ello, el legislador rechaza la idea de la patria potestad por ser un concepto que indicaría poderes absolutos e ilimitados derivados del derecho romano. Considerando estas interpretaciones resulta imprescindible analizar el concepto del derecho romano en su evolución y por otro lado la representación social actual de esta terminología.
Por otra parte, retomando la segunda acepción dada, se advierte que lleva a la siguiente inquietud, cuál es el contenido de esta “nueva” institución, ¿qué acciones implica el ejercicio de la responsabilidad parental y cuál es la diferencia concreta con el anterior paradigma?
IV. DE LA PATRIA POTESTAD A LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. [arriba] .-
IV.1. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO [arriba] .-
Diversos códigos comentados, al tratar la responsabilidad parental, expresan que la nueva denominación del instituto busca alejarse de la idea de “poder absoluto” derivado de la potestad romana y estar de conformidad con principios del derecho internacional 6 . Por este motivo, resulta conveniente analizar la “responsabilidad parental” partiendo de la “patria potestad” del derecho romano.
El derecho romano no creó una definición de patria potestad. Sin embargo, reguló esta institución y lo hizo imprimiéndole características que la distinguieron notoriamente del resto de las civilizaciones antiguas7, especialmente en lo atinente a los poderes del pater familias, logrando trascender las fronteras del tiempo y del espacio, dado que fue la base de las regulaciones modernas de distintos países.
La patria potestad, era ejercida por el pater (hombre libre, ciudadano y sui iuris), que no necesariamente era padre, sino que era la cabeza de familia8. Este poder era ejercido sobre las personas libres que ingresaban a su familia por nacimiento o por las causas establecidas por ley (la adopción, la adrogación y legitimación), presentaba las características de que no sólo sometía a su voluntad a esas personas, sino también a los derechos y bienes pertenecientes a ellos. Otro rasgo distintivo de este instituto fue que aquellos que se encontraban sujetos a la potestad paterna, no se libraban de ella por alcanzar la mayoría de edad o por celebrar justas nupcias. 9
Sabido es que, en la antigüedad, el poder que el pater familiae ejercía sobre sus hijos era de tal omnipotencia, que concentraba en su persona distintas prerrogativas. Así, encontramos en las fuentes que el pater gozaba del derecho de vender o enajenar a sus hijos con el objeto de cubrir sus necesidades económicas. Asimismo, contaba con la facultad de dar vida y muerte a los mismos, dado que tenía el derecho de juzgar y castigar a sus hijos hasta con la pena de muerte. Por otra parte, el pater podía entregar en noxa al fili que había cometido un ilícito, o incluso, exponerlo o abandonarlo.
No obstante, el derecho romano fiel a su tendencia de evolucionar de acuerdo a los requerimientos sociales e ir suavizando o mitigando el rigor de sus normas, fue limitando los poderes del pater familiae. En efecto, ya desde la remota ley de las XII Tablas se limitó el derecho de vender a los hijos. La norma establecía que el pater que vendiera tres veces a su fili, sería castigado con la perdida de la patria potestad. En época de Caracalla y Diocleciano la venta fue considerada un delito penal. Con Justiniano se admitió solamente en casos de extrema pobreza con la posibilidad de recuperar al fili si mejoraba su fortuna. Otro tanto sucedió con las otras facultades inherentes al pater en lo relativo a los derechos patrimoniales de los fili, ya que, por la creación de los peculios, se le fueron reconociendo al hijo la administración y la disposición de sus bienes. Entre los factores determinantes de este largo proceso, se encuentran la influencia de la filosofía helénica y el cristianismo. 10 La última prerrogativa en desaparecer fue el derecho de exponer o abandonar a sus hijos.11 A partir de la sanción de una constitución imperial atribuía a Valentiano y Valente equipara la exposición al homicidio. Por otra parte, el emperador Justiniano agregó al respecto que el hijo que había sido abandonado no perdía el status libertatis y civitatis. Asimismo, estableció como ilícita y fue castigada con pena de nulidad, el acto de entregar en noxa a un hijo.
De esta forma queda de manifiesto que, el derecho fue transformando los poderes del pater. Fue el emperador Alejandro Severo el que estableció que aquel pasase a tener sólo facultades disciplinarias, imprimiendo a la patria potestad un carácter meramente tuitivo, basado en el interés familiar. Por tal motivo, no sería acertado mantener una postura rígida y acotada, que sostenga que durante XIII siglos los romanos no hayan evolucionado en derecho de familia, especialmente respecto de los poderes del pater familiae sobre sus hijos. No es adecuado referirse a la patria potestad del pater, como aquella “potestad” o “poder” que tenía sólo en los orígenes del derecho romano, porque de hacerlo, se estaría ocultando la evolución normativa del instituto, es decir, la preocupación del derecho (que existe desde antaño), por limitar la patria potestad en protección del hijo.
Respecto de la madre, cabe una reflexión o quizás un paralelismo sobre las facultades que tenía en Roma, en cuanto a la protección de los derechos del niño. En consonancia, la Novela 113.7 nos hace alusión al tema: durante la dinastía antonina, la sociedad romana, aun predominantemente patriarcal, le otorgaba de manera excepcional a la mujer la posibilidad de que retuviera a sus hijos por justos motivos, ante una acción que ejercía el pater. En la compilación de Justiniano, el divorcio por culpa del marido, provocaba que, a la materfamilias, se le reconociera como “potestad” la guarda de sus descendientes, gravando sobre el padre el deber de alimentos sobre los mismos. 12 Sin ir más lejos, algunos autores, han llegado a sostener que, en la experiencia jurídica romana, se hallan presente los valores que inspiraron a las legislaciones posteriores a consagrar el interés superior del niño.13
IV.2 RECEPCION DEL INSTITUTO EN EL CODIGO CIVIL [arriba] .-
Al igual que lo que sucedió con otros ordenamientos de la época, si bien la patria potestad estuvo caracterizada por ser paternalista, dado que, si bien la titularidad de la misma era compartida el ejercicio correspondía sólo al padre, lejos de considerar al instituto como un “poder” absoluto, el Código Civil subrayó el cúmulo de deberes que recaían sobre ambos padres respecto de sus hijos, puesto que la patria potestad fue concebida como un conjunto de deberes y derechos. Ello se evidencia en la redacción de los artículos 267 y ss., entre otros.14
Asimismo, leyes posteriores fueron reconociéndole facultades a la madre en el ejercicio de la patria potestad y a determinar los deberes de los padres teniendo en consideración el interés superior del niño, aunque utilizando otra terminología como interés familiar, interés del menor, formación integral.
El Código Civil de la República Argentina definió a la patria potestad en el artículo 264 como: "(…) el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Posteriormente, esta redacción fue modificada por la ley 10.903, que introdujo el término “obligaciones” como parte del concepto, quedando el texto del código del siguiente modo: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos". Además, hace referencia a “sus hijos”, sin aclarar específicamente la calidad de legítimos. Finalmente, la ley 23.264, volvió a introducir reformas sobre el concepto anteponiendo a los “derechos” el término “deberes”, sustituyendo el de “obligaciones” incorporado por la ley anterior, quedando definido finalmente como: “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
En la actualidad, los Códigos iberoamericanos en general, mantienen en sus cuerpos normativos la denominación tradicional de “patria potestad” para hacer referencia a los deberes y derechos que recaen sobre los padres respecto de sus hijos.
Así lo expresa la letra de los diferentes Códigos que se transcriben a continuación: El Código Civil de Chile trata este tema en el “Libro Primero. De las personas. Título X. Artículo 243: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.
En tanto que el Código Civil de la República Oriental del Uruguay lo hace en el Título VIII, de la Patria Potestad, Art. 252, expresando que: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad”. Por su parte, el Código Civil de Paraguay manifiesta en el Artículo 248 que la patria potestad será tratada en el Código del menor (sin embargo, desde ese artículo, puede observarse que se mantiene la denominación tradicional del instituto). Por último, el Código Civil Español en el “Libro primero, de las personas, Título VII, De las relaciones paterno-filiales. CAPÍTULO I. Disposiciones generales. Artículo 154,15 expresa lo siguiente: “Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. (…) Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”. Es de advertir que, si bien se emplea el término de responsabilidad parental, se refiere en él, el contenido de la patria potestad que continúa figurando como central institución.
IV.4 LA RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. [arriba] .-
En los comentarios al código, obra de Lorenzetti, se refiere que, si bien el artículo 638 del texto normativo siguió al 264 del Código Civil derogado, la denominación “responsabilidad parental”, fue tomada de cuerpos normativos de carácter nacional e internacional que hacían referencia a la “responsabilidad de los padres”, aunque se advierte que en ellos no se utiliza concretamente el término “responsabilidad parental”. 16
Asimismo, manifiesta que: “El Código recepta el cambio de paradigma que impuso la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Este cambio implicó, entre tantas otras cosas, abandonar el encorsetamiento de nociones perimidas, imponiéndose así la necesidad de redefinir el término y el contenido de la relación entre padres e hijos.” 17
De lo descripto en los párrafos precedentes, surge una importante contradicción dado que, en primer lugar, reconocen que el artículo 638 del CCC sigue al 264 del
C.C.derogado y que sólo se cambia la denominación y ello se puede corroborar con la lectura del artículo 638, cuyo contenido es el mismo que el anterior. Sin embargo, en el comentario al código, se afirma que el cambio de paradigma implica abandonar el encorsetamiento de nociones perimidas y en la necesidad de redefinir el término y contenido de la relación padres e hijos, cuando en realidad no se ha llevado a cabo tal labor. Lo que lleva a pensar que, de acuerdo a lo estudiado hasta aquí, no existiría el mentado cambio de paradigma y que la función del lenguaje fue erróneamente utilizada adjudicándole al cambio de denominación, el cambio de paradigma. Si en lugar de ello, el cambio de paradigma, en vez de surgir del artículo 638, surge del articulado que le sigue, se analizará en los apartados siguientes.
El tema de la naturaleza jurídica ya ha sido tratado por otros autores argentinos previo a la sanción del C.C.C., entendiéndose que la misma podría ser: “un poder familiar”, “una función”, “un poder función”, “un derecho subjetivo”, “un derecho natural”.
En los comentarios al artículo 638 del Código Civil y Comercial, el cual tiene base en el art 264 del Código anterior, se mencionan una serie de fallos que indirectamente hacen referencia a la naturaleza jurídica del instituto. Siguiendo en este punto las enseñanzas de especialistas como D´ Antonio, analizaremos las distintas posturas, a saber:
Derecho natural: Algunos autores, apoyándose en el siguiente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han sustentado la naturaleza jurídica de la patria potestad en el derecho natural. El mencionado fallo reza en su parte pertinente que: “El derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de los hijos puede considerarse reconocido implícitamente en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional (CSJN, 13/4/1973, Fallos: 285:290)”.18 Afirmaron esta postura autores como Vidal de Taquini y López del Carril. Sin embargo, la crítica que se le ha efectuado a esta posición es que “destacar la raigambre natural (…) no releva de la tarea de buscar y encontrar su esencia jurídica. Del mismo modo, aunque se reconozca unánimemente que la patria potestad es una institución de derecho natural, cabría aún determinarla en su proyección sobre el derecho.”19
Poder familiar: Doctrinarios como Antonio Cicu, Messineo, Lehmann y Catalan Vázquez se han enrolado en esta postura, llegando a comparar a los poderes de los padres con la soberanía del Estado.20 La crítica que se sostiene al respecto fue formulada sobre el argumento de que las facultades que poseen los padres son reconocidas sólo en miras a que se cumpla la función de lograr el pleno desarrollo del hijo.21
Derecho subjetivo: Según D´Antonio, autores como Mazzingui, Uriarte, Méndez Costa y Highton se han enrolado en esta postura, haciendo referencia a que las facultades de los padres constituyen derechos subjetivos de familia, configurándose en definitiva como verdaderos derechos subjetivos. Esta postura ha recibido fuertes críticas en doctrina, sosteniendo que, si bien de la institución surgen derechos subjetivos, no puede generarse la confusión de que ella es en sí misma un derecho subjetivo.22
Conjunto de deberes y derechos: Según fallo de la CNCiv., sala C, 3/6/1980, Rep. ED, 19-954, sum. 12 “La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos, siendo las normas que a ella se refieren de orden público”.23 Uno de los principales sostenedores de esta postura fue Borda, para quien “las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja, asumiendo ordinariamente a la vez la condición de derechos y deberes”24.
Función: Una variante de esta postura fue considerarla como un poder-función. Fue sostenida en doctrina, entre otros autores, por Spota. Postulaba que: “los derechos subjetivos en derecho de familia son “poderes-funciones” y no meras prerrogativas individuales incausadas, siendo tales poderes-funciones amparados mientras no exista desviación de los fines sociales y éticos que los forman”.25
Otra variante fue la de definir la naturaleza jurídica como una Función Social. 26Que la responsabilidad parental sea una función, parece ser la posición adoptada por el Código Civil y Comercial, dado que en el comentario al concepto de responsabilidad parental que se encuentra en el artículo 638, expresa lo siguiente: “la responsabilidad parental constituye una función en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como preocupación esencial su interés superior”27 o manifestando que: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres con respecto a sus hijos
menores de edad no emancipados. Por tratarse de un conjunto de derechos y deberes se trata de una función.”28. Asimismo, plantean que “Si a los padres se les confieren derechos, ellos lo son no en mira de su particular beneficio, sino del cumplimiento de sus obligaciones como el medio más adecuado para ejercer eficazmente el poder de protección de los menores. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino una función”29 (CNCiv., sala F, 21/6/1977, ED, 75-353).
El art. 639 del C.C.C enumera una serie de principios que rigen la responsabilidad parental. Ellos son: el interés superior del niño (I.S.N.), la autonomía progresiva del hijo y el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, con algunas salvedades. A continuación, se desarrollarán cada uno de ellos.
Interés superior del niño: Las decisiones que se tomen respecto de los niños, niñas y adolescentes, deben tener en miras el I.S.N, con el fin de proteger al sujeto más débil dentro de las relaciones de familia.30 En este sentido la redacción del nuevo código ha representado un gran logro, dado que el Código Civil no contenía una norma expresa sobre el I.S.N., sólo hacía referencia al: “interés del menor” (arts. 167, 206 y 321 inc g.), “interés familiar” (211, 264 quater y 1277), e “interés del hijo” (264 ter y 308) y formación integral. Todo lo expuesto hasta aquí no implica sostener que el Código anterior no contemplara al interés del niño Es más la denominación I.S.N., y no el I.S.N., fue incorporado a nuestro ordenamiento con la reforma constitucional y la incorporación de los tratados internacionales. Se encuentra expresado en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño. 31 Asimismo, en el año 2002, La C.S.J.N, publicó la interpretación que efectuó en distintos casos en los que aplicó el I.S.N.32Posteriormente fue reconocido a través de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la que establece en su artículo tercero que: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (…).” Por otra parte, a nivel regional, la ley 4109 de la protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de la Provincia de Río Negro, recepta el I.S.N. en su art. 10. 33
Autonomía progresiva: El segundo principio que enumera el art. 639 es el relativo a la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Se establece que, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. Sabido es que ya en el Código anterior se receptaba el principio de que la regla era la capacidad y la excepción la incapacidad para ejercer por sí mismos los derechos de los que se era titular y que los menores tienen una incapacidad de hecho o de obrar, incapacidad que se mantiene en el Código actual. Lo que se le reconoce es un grado de autonomía para llevar a cabo ciertos actos que establece la ley. En este sentido, el legislador procura de reconocer a ciertos niños un grado de autonomía que los padres deben permitir, siempre que se den ciertas condiciones. Lo peligroso es dejar librada la determinación de la madurez progresiva, a la eventual decisión arbitraria del momento y las circunstancias. Se considera que la demarcación de la edad para establecer la aptitud para ejecutar actos o tomar decisiones es “ideal” para la objetividad del derecho y la seguridad jurídica.
El derecho a ser oído: Es un correlato de los dos principios anteriores, dado que se le reconoce una mayor autonomía a los menores para realizar ciertos actos y a su vez se les escucha para poder decidir en base al I.S.N. Este principio, al igual que los otros dos, respondería a las normativas nacionales (ley 26.061) e internacionales (convención sobre los derechos del niño, entre otros). El derecho del niño a ser oído y que su palabra sea tenida en cuenta en la resolución de las controversias que lo involucran se encuentra emparentado asimismo con la figura del abogado del niño. El juez no se ve en la obligación de fallar conforme a los dichos del niño, pero sí debe hacerlo luego de estar en contacto con el menor, cuando la situación lo requiera, dado que las decisiones que se adopten en ciertos casos serán trascendentales en su vida. Por tal motivo, el juez debe hacerse de los elementos necesarios para descartar cualquier tipo de influencia que pueda estar recibiendo el niño. Es decir que, según el grado de aptitud del niño, niña o adolescente, este podrá ser escuchado en juicio o representado por un abogado particular en procura de defender sus intereses. Por otra parte, no puede desconocerse que el derecho a ser oído, formaba parte ya en el código civil derogado en aquellas situaciones que afectaban al menor y que siempre contó con la representación obligatoria del Asesor o Defensor de menores, de acuerdo a la organización judicial provincial.
Como se ha expresado oportunamente, si el cambio de paradigma, se encuentra fundado para los autores del Código en el artículo 639 que enumera los principios generales, entre ellos el interés superior del niño, es de destacar, como se mencionara en la nota de Tafaro Sebastiano, que: “…ciertamente en el derecho romano no existió un elenco de los “derechos de los niños” tal como se encuentra hoy previsto en los diferentes tratados y convenciones internacionales, pero se puede demostrar que los valores que fundamentan tales derechos sí se encontraban, en cambio, presentes en la experiencia jurídica romana” e igual razonamiento corresponde aplicar al Código Civil Argentino.
VII EL VALOR DEL LENGUAJE Y LA REPRESENTACION SOCIAL [arriba] .-
En este apartado se parte de que “el lenguaje apelativo no tiene lugar en el discurso científico debido a que la intención de persuadir al lector se considera de poca seriedad intelectual”.34 Y teniendo ello presente se ha efectuado el estudio tanto de la norma como de los comentarios de los autores del Código.
En este sentido, surgió el siguiente interrogante: la denominación jurídica utilizada en la última reforma, ¿será la adecuada o debiera mantenerse la anterior o haberse utilizado otra más acorde con la esencia del instituto? Se recuerda que la noción de “responsabilidad” nos remite a la responsabilidad civil, pese a los esfuerzos en doctrina por remarcar que el término responsabilidad parental no se vincula con la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de los hijos. Además, el término responsabilidad deja de lado el cumulo de derechos o facultades que también forman parte del cuidado de los hijos.
Asimismo, se ha puesto de manifiesto que “la denominación “patria potestad” por sus orígenes y su recepción social, excede el mero marco de su sentido literal para individualizar la institución en sus verdaderos alcances y que el instituto lejos estaba de asemejarse a la potestad del pater familias de Roma, en el derecho antiguo. Por ello, pretender sustituirla por la mención “responsabilidad de los padres” resulta injustificado, por la falta de arraigo de la expresión en la sociedad para la cual se legisla”.35
Expresar que el cambio de denominación va más allá de un cambio terminológico, sino de contenido, con fundamento en las normas internacionales y nacionales que regulan la responsabilidad de los padres, puede considerarse una falacia. Ya que desde hace tiempo que es la responsabilidad la que gira alrededor del concepto de patria potestad porque la representación social en nuestro territorio de la idea de patria potestad está muy alejada del concepto de “poder”, sino que, por el contrario, es claramente aceptado como el conjunto de responsabilidades que los padres tienen respecto de sus hijos. Como demostración de ello está la reforma de la ley que incorpora a la madre en el ejercicio de la patria potestad y que fue ampliamente aceptada y bienvenida por la población en general que guarda la clara idea de que la patria potestad es el ejercicio de un conjunto de deberes y derechos compartidos.
«La evolución de la patria potestas en el derecho romano presenta como hitos inicial y final dos concepciones opuestas. La patria potestad comienza como un poder despótico concebido en provecho del que la ejerce, y termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a los sometidos a ella; más la transformación es lenta».36 Con el emperador Justiniano, y la influencia cristiana y helénica el principio moral “la patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad” (patria potestas in pietate non atrociate consistiré) alcanzó rango jurídico37.
Sobre el derecho argentino, no se pretende sostener que el C.C. Argentino reproducía exactamente la institución romana, sino que, como ya se advirtió, son los valores y los principios los que perduraron en el tiempo.
En cuanto al derecho comparado, nótese, que incluso el Código Civil Español que hace referencia a la “responsabilidad parental”, no descarta la terminología clásica, ni tampoco lo hacen la mayoría de los códigos latinoamericanos.
Por otra parte, se considera por las razones expresadas a lo largo de este estudio, que hubiese sido conveniente que se mantuviera en el Código la terminología de “patria potestad”, por su tradición y la representación social, aunque fuera apropiado adaptar su contenido a las exigencias de la época, como ha sucedido en otros momentos históricos.
No hacía falta repudiar la tradición y cultura jurídicas para acomodar una institución a otra, la primera de todas: la familia, como dice Tafaro. Institución que no podemos decir que se ha reformado; jurídicamente hablando se ha extinguido y ha nacido una nueva, igual que el código, no hay reforma, hay código nuevo.
Por último, este trabajo servirá de base para analizar las nuevas normas destinadas a regular las relaciones interfamiliares.
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*Profesora Titular de Derecho Romano de la Universidad Nacional del Comahue (UNCOMA) Vicepresidente de la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina ( ADRA).
**Abogada Especialista en Derecho de Daños y Contratos.Docente de Derecho Romano UNCOMA .Integrante de Equipo de Investigación de Derecho Romano (UNCOMA).
1 Ver. LORENZETTI, Ricardo L. Director. De Lorenzo, Miguel F.-Lorenzetti, Pablo. Coordinadores.
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2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”. Publicado en Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires. 2014. “En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante. (…) Si el concepto de familia no es "natural" sino "cultural", se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy diversos tipos de familia.”
3HERRERA, Marisa. “Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Infojus. Buenos Aires. 2014. “Tanto el Código Civil originario como la gran reforma que ha tenido en el año 1968 durante el gobierno militar de Onganía tras la sanción de la ley
17.711, fueron decisiones a libro cerrado. Este nuevo código es el resultado de un largo proceso de debate, no sólo en audiencias públicas realizadas en diferentes lugares del país, sino también en distintos ámbitos académicos, jornadas, cursos, artículos de doctrina, medios de comunicación, incluso, mediante publicidad televisiva (…).”
18.IBARLUCIA, Emilio A. “El Código Civil y Comercial: Positiva Constitucionalización del derecho privado y una cuestión controvertida”. Eldial.com.2015.http://www.eldial.com /nuevo/archivodoctrinadetalle.asp base=50&fecha=14/10/2015&id_publicar=52091&numero_edicion=4339&titulo_rojo=Doct rina&id=8255&vengode=&fecha_publicar=14/10/2015. “Esta tendencia se profundizó con la reforma constitucional de 1994, ya que incorporó un capítulo de nuevos derechos, de gran incidencia en el derecho privado (…), dio jerarquía constitucional a varios tratados de derechos humanos, que contienen varias cláusulas referidas a derechos personalísimos, de la familia y también sobre cuestiones patrimoniales. Asimismo, los nuevos incisos 17, 19 y 23 del art. 75 tienen una gran incidencia en estas materias.”
19.LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit. Pág. 263. “Como el lenguaje no es neutro, el Código reemplaza el término "patria potestad" por el de "responsabilidad parental", de conformidad con varios principios constitucionales-internacionales, como ser: el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, el consecuente principio del interés superior del niño y la autonomía progresiva de niños y adolescentes, todos ellos, en el marco de la obligada "democratización de las relaciones familiares", entre ellas, el vínculo entre padres e hijos que ya no gira en tomo de la noción de "potestad" o "poder", sino de "responsabilidad"”.
20.LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit. Pág.263. “No se trata sólo de un remplazo terminológico, sino que implica un replanteo de la relación paterno filial a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos. A esta institución ya no se la observa como un poder de los padres sobre los hijos, sino que la noción de responsabilidad parental permite visualizar a esta figura como una función de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y protección integral.”
21.GAIUS INSTITUTAS, I.55. Traducción DI PIETRO, Alfredo. Ed. Librería jurídica. La Plata. 1975. “La patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos nosotros”.
22.Diccionario de latín-español.pdf. Vox. Pág 354.
23.SCHULZ, Fritz. “Derecho Romano Clásico”. Bosch, Casa Editorial S. A. Barcelona. 1960. pág. 143.
“El status de un hijo in potestate fue semejante al de un esclavo. La Patria potestas no fue en modo alguno, una especie de guarda o tutela. No se extingue cuando el hijo es mayor, sino que subsiste mientras el padre vive, a menos que éste abdique, mediante un acto especial, de su poder sobre el hijo (emancipatio).”
10D´ANTONIO, Daniel H. “Derecho de menores”. 3º edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1986. Pág. 167. “El cristianismo, de indudable influencia como factor atemperante del rigor paterno, produjo una síntesis de los elementos vigentes en la potestad romana y el principio protector propio del Munt germánico. Reconociendo la autoridad del padre, la delimitó, determinando con claridad que estaba ella justificada por la necesidad del amparo del ser en formación”.
11GIBBON, Edward. "Juicio histórico del Derecho Romano. Capítulo XLIV de la Historia de la decadencia y caída del Imperio Romano". Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid,2006. pág 108,109/10. “El padre romano fue reducido desde la condición de amo y señor a la de juez(…) moderado. La presencia y la opinión de Augusto confirmó la sentencia de destierro pronunciada por el tribunal doméstico de Ario contra un culpable de parricidio intencionado. Adriano trasportó a una isla al padre celoso que, como un ladrón, había aprovechado la oportunidad que le brindaba una cacería para asesinar a un joven, el incestuoso amante de su madrastra. […] Ya no podía quitarle la vida a un hijo sin ser declarado culpable y castigado por asesinato; y las penas del parricidio, de las que había sido excluido por la ley de Pompeyo, le fueron finalmente impuestas por la justicia de Constantino. La misma protección se consideró debida a todos los períodos de su existencia; y la razón debe aplaudir la humanidad de Paulo por imputar crimen de asesinato al padre que estrangula, deja morir de hambre o abandona a su hijo recién nacido, o al que lo expone en la plaza pública a fin de encontrar la piedad que él mismo le deniega.
CORPUS IURIS CIVILIS: Emperador Justiniano. Traducción: GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso. Ed. Lex nova. 2004. Barcelona. 1898. Novelas. Constitución CXIII. “También hemos creído que se debía disponer, que, si alguna vez hubiera acontecido que se disuelvan las nupcias entre marido y mujer, de ningún modo sean perjudicados los hijos nacidos de tales nupcias, sino que sean llamados a la herencia de los padres, debiendo ser sin duda alimentados con los bienes del padre. Y si verdaderamente el padre diera ocasión a la separación y la madre hubiera pasado a segundas nupcias, sean alimentados en poder de la madre sufragando el padre los gastos. Más si se demostrara que por causa de la madre se disolvió el matrimonio en este caso permanezcan y sean alimentados los hijos en poder del padre. Pero si no aconteciere que el padre ciertamente es abonado, pero que la madre es rica, mandamos que los hijos pobres queden en poder de ella y sean por ella alimentados. Porque, así como los hijos ricos son obligados a alimentar a la madre pobre, así también decretamos que es justo que los hijos sean alimentados por la madre rica. Más lo que hemos determinado respecto a la madre que ha de ser alimentada y a los hijos indigentes, mandamos que tenga validez también en cuanto a todas las personas ascendientes y descendientes de ambos sexos.”
13 TAFARO, Sebastiano. “De los derechos del niño en la experiencia jurídica romana”. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3171407 última visita al sitio enero 2017. “…ciertamente en el derecho romano no existió un elenco de los “derechos de los niños” tal como se encuentra hoy previsto en los diferentes tratados y convenciones internacionales, pero se puede demostrar que los valores que fundamentan tales derechos sí se encontraban, en cambio, presentes en la experiencia jurídica romana, lo que permitía hablar, ya para la época, de un “derecho de nacer” del concebido, cuya tutela se confiaba en forma concurrente a los patres y a la civitas; de un “derecho a la paternidad” o derecho de ser acogido en la familia; de un “derecho al nombre”, con el cual el niño se identificaba en la colectividad y entraba oficialmente en la familia; de un “derecho a la crianza”, esto es, a ser alimentado y criado; además de otras disposiciones dirigidas a la protección jurídica de los niños, tales como la prohibición del trabajo forzado y la prohibición relativa a las convenciones sobre prestaciones laborales, así como el derecho del impúber a ser asistido y protegido por un tutor; sin que pueda perderse de vista, claro está, que tales “derechos” no pueden ser valorados con base en nuestros esquemas, sino de acuerdo con la realidad jurídica de la experiencia romana, que se caracterizó por un sistema abierto de fuentes y que daría vida a principios de indiscutible civilidad jurídica correspondientes a la visión de una sociedad basada en las interacciones entre los derechos del individuo y las formaciones sociales (la primera entre todas, la familia)”.
14 CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA. ARTICULO 267.- La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. ARTICULO 268.- La obligación de dar alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta. ARTICULO 269.- Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no
pudiere ser atendido por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos.
15Redactado por el apartado ocho del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio). Vigencia 18agosto 2015.
16LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit. Pág. 264. “siguiendo en esto la legislación del Reino Unido el Reglamento del Consejo Europeo n° 2201/03 del 27/3/2003 ("Nuevo Bruselas II"), el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005) que se refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el art. 7°, la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114), que específicamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su art. 34, y otras leyes locales”.
17LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit. Pág. 267. “El Código recepta el cambio de paradigma que impuso la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Este cambio implicó, entre tantas otras cosas, abandonar el encorsetamiento de nociones perimidas, imponiéndose así la necesidad de redefinir el término y el contenido de la relación entre padres e hijos. Así, la responsabilidad parental trae consigo esenciales modificaciones que se observan en toda la regulación del Título VII, el que se inaugura con el artículo en análisis.
18RIVERA, Julio C. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. T. II. Pág 484.
19D´ANTONIO. Op. Cit. Pág. 179.
20Ver D´ANTONIO. Op. Cit. Págs. 170/1.
21D´ANTONIO. Op. Cit. Págs. 175. “A las posiciones que ven en la patria potestad un poder, cabe enroscarles que no es posible sostener, a esta altura de la evolución socio jurídica, que la patria potestad constituya una mera potestad. Las prerrogativas que se reconocen a los titulares de la institución aparecen justificadas por la finalidad que ella posee: lograr el pleno desarrollo de la persona del hijo, culminando de tal forma cuando la ley presume que se ha llegado a la meta”.
22D´ANTONIO. Op. Cit. Págs. 178.
23RIVERA, Julio C. Op. cit. Pág. 484.
24D´ANTONIO. Op. Cit. Pág 174. Citando a BORDA. Tratado. Familia. T I. Pág.12.
25D´ANTONIO. Op. Cit. Pág 172. Citando a SPOTA, Alberto. “Tratado de derecho civil. Parte general. T I. Vol. 3º, Pág. 84/5.
26LORENZETTI. Op. Cit. Pág. 267. “Modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...). La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse elofficium paterno. También obliga al intérprete urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares ahora mismo de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro (CSJN, 29/4/2008, LA LE, 2008-C, 540)”.
26LORENZETTI. Op. cit. Pag. 267.
27RIVERA, Julio C. Op. Cit. Pág 486.
28RIVERA, Julio C. Op. Cit. pág. 486.
29LEPIN MOLINA, Cristián. “Los nuevos principios del derecho de familia”. Revista chilena de
Derecho Privado. Chile. 2014. Pág. 33. “La debilidad puede tener su origen en distintas situaciones, como la violencia intrafamiliar, la vulneración de los derechos de los niños o por razones económicas, y puede afectar (…) a los niños (…).”
31Observación general Nº 14 (2013). Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). “La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el artículo 9 (separación de los padres); el artículo 10 (reunión de la familia); el artículo 18 (obligaciones de los padres); el artículo 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el artículo 21 (adopción); el artículo 37 c) (separación de los adultos durante la privación de libertad), y el artículo 40, párrafo 2 b) iii), (garantías procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También se hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y artículo 8) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y artículos 2 y 3).”
32http://www.csjn.gov.ar/data/intsupn.pdf
33LEY 4109. ARTICULO 10, “Interés superior. A todos los efectos emergentes de la presente ley, se entiende por interés superior de niñas, niños y adolescentes al principio de interpretación y aplicación de la ley de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones que los involucran. Ese principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…).”
34BOTTA, Mirta; WARLEY, Jorge. “Tesis, tesinas, monografías e informes. Nuevas normas y técnicas de investigación”. Biblos. Buenos Aires. 2007. Pág 81.
RIVERA, Julio C. Op. Cit. Pág 485
36ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J.A. “Derecho Romano” T. II. Revista de derecho privado. Madrid. 1981. Pág 704.
37D. Marciano. XLVIII, IX,5. “Dícese que el divino Adriano, habiendo uno matado en una cacería a su hijo, que cometía adulterio con la madrastra, lo deportó a una isla, porque lo mató más bien como ladrón que con el derecho de padre; porque la patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad.
