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El funcionamiento de la justicia federal o nacional tiene operativo un código vigente, el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN, Ley N° 23.984 y modif.), que debería ser reformado, en realidad derogado e implementar de una vez el nuevo Código Procesal Penal Federal de la Ley N° 27.063 de índole acusatorio-adversarial, que está suspendido hace más de dos años por un decreto del PEN (DNU 257/15), con las reformas que aún se encuentran en la legislatura, pues en la práctica el sistema procesal inquisitivo mixto con acusatorio, no permite ni transparentar una investigación, ni darle la eficiencia que requiere el proceso penal.
Esta situación, falta de celeridad, falta de transparencia y falta de efectividad que imprime en las investigaciones penales el actual código procesal vigente, y que hace años vengo señalando, se repite a la fecha observándose con más claridad en las causas de relevancia que se plantean en la práctica. Ya veremos dos casos.
Junto a ello se observa que el rol policial también se encuentra precarizado en su funcionamiento, a pesar que hay buenos funcionarios policiales que intentan desarrollar su función, que resulta afectada por la actuación del poder judicial, desde algún lugar. Desde otro lugar por el poder político que tiene el control administrativo de ellos. Pues al margen de la falta de formación y capacitación y control adecuado de estos funcionarios policiales por parte de la estructura administrativa de quien dependen, ello es el PEN, sea federal o de la CABA, que prefieren resaltar la presencia policial en la calle con criterio meramente represivo, sea penal o contravencional, a que estos funcionarios tengan la función preventiva por una parte y de sólido auxiliar de la justicia en las investigaciones, por la otra.
En la actualidad, el criterio político de los gobernantes se inclina por de tratar de mostrar a la población solo presencia policial callejera, con cierta estadística meramente numérica sin contenido y sin resaltar la eficiencia concreta en las causas penales que tienen impacto criminógeno en vez de tratar de brindar una real cooperación al sistema de justicia para resolver dichos casos rápidamente, y como consecuencia brindar real seguridad al ciudadano.
Para dejar más claro este tema: La investigación penal debe estar en manos de quien investiga la causa para llevarla o no a un juicio oral, y ese es el Ministerio Público Fiscal. Si este Organismo depende de lo que quiera el Poder Ejecutivo brindar, y no tiene una Policía de Investigaciones o Investigadores propios junto con una estructura eficiente de técnicos en criminalística y peritos capacitados e instrumental que permita realizar adecuadamente dicho trabajo, hay una gran laguna, gran hueco donde se filtra la ineficiencia, en la prestación del servicio de justicia que el Estado está obligado a prestar a la población, para evitar la impunidad.
Además la necesidad de definir urgentemente los roles de cada operador, hace que la ineficiencia siga su rumbo, lo cual se muestra en la estadística de falta de credibilidad de la sociedad en el sistema de justicia.
En el actual proceso mixto del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN Ley N° 23.984 y mod.), el juez de instrucción interviene en dos funciones, ello es: 1) juez de “garantías” donde actúa como juez propiamente dicho, garantizando exclusivamente la aplicación de los principios constitucionales e interviniendo cuando resulta necesario en la investigación realizar medida de índole exclusivamente jurisdiccional, como ser un allanamiento de domicilio, una intervención de líneas telefónicas, etc., , que le solicita el Fiscal, y 2) como juez “detective investigador”, donde trastoca su función de juez y se introduce en el rol del fiscal, o suple su rol –obviamente no siempre bien– y ordena todas las diligencias de investigación, reteniendo el expediente, ordenando a la vez, las medidas jurisdiccionales exclusivas y las represivas, dirigiendo la investigación según su criterio, el cual puede coincidir o no con el del investigador propiamente dicho, o sea el Fiscal , que en definitiva será quien decida la elevación de la causa a juicio y será responsable en su acusación llegar a una condena. Obviamente en esta segunda función, el juez “detective” es habitual que obvie notificaciones al MPF o notificar no enviando el expediente a su despacho, o negando pruebas que se le solicitan, ya que se coloca sobre o encima del expediente que pasa a ser de su propiedad. Esto es lo que ocurrió en el CASO 1, como en el identificado más abajo como CASO 2. Demás está decir que ocurre habitualmente.
II. El caso 1: homicidio con encubrimiento agravado de los prefectos [arriba]
Fue público el caso del homicidio y su encubrimiento del joven Christopher Rego en la zona de Parque los Patricios de la CABA, que ocurrió el 12 de agosto del corriente año cuando aparentemente no acató un control de Prefectura Naval Argentina, y por ello le dispararon al vehículo, provocando uno de los proyectiles, su muerte.
La investigación la realizó el MPF desde sus inicios en base a la vigencia del art. 196bis del CPPN Ley N° 23.984 y mod., pues el autor o autores del delito era –hasta pocos días después–, ignorado.
Hasta allí, el juez de instrucción no intervino, salvo cuando el fiscal decretó el secreto de sumario y le solicito telefónicamente su consentimiento para mantenerlo.
El hecho ocurrió un domingo y ya con la colaboración que se solicitó a la división homicidios de la policía de la CABA, quienes obtuvieron un testigo que para la investigación esclarecía el autor del hecho, es decir quien había disparado los proyectiles, y luego otras personas –prefectos–, levantado posteriormente las vainas de los disparos efectuados. Dicho testigo declaró en la fiscalía el mismo domingo a la noche.
Al día siguiente del hecho los investigadores policiales designados por el fiscal, habían ubicado cámaras que confirmaban la presencia del testigo en el lugar, y los dichos de éste. Junto a ello con otras cámaras de la zona, se logró determinar la forma cómo estos efectivos de PNA encubrieron el hecho y trataron de hacer desaparecer las pruebas.
Al tercer día del hecho, ahora esclarecido, el fiscal solicitó al juez un allanamiento, y junto con el trabajo policial que se continuaba desarrollando, se logró ubicar y detener a los posibles autores, secuestrar las armas que estuvieron en la zona, las planillas y libros y toda documentación oficial que respaldaba la diligencia.
Mientras aún quedaban medidas de pruebas ordenadas por la fiscalía, y evaluación de las mismas, con las detenciones, y con el actual sistema procesal penal vigente, ya explicado,, el juez cambió su rol de juez de garantías al de detective, apropiándose de la causa, de las pruebas pendientes ordenadas por el fiscal, mostrando una vez más que el proceso inquisitivo mixto no ayuda ni asegura una transparencia al sistema de justicia, si bien se había conseguido identificar a los imputados, desarticuló la línea de investigación en relación a otros autores u otro tipo de pruebas que acompañaban y seguían en la investigación.
Al apropiarse el juez del expediente y de las pruebas, apartando y desconectando al fiscal de las mismas, se disoció a quien dirigía la investigación, con la plena reconstrucción histórica de los hechos, generándose así la función de espectador a quien en definitiva, como también ya se ha mencionado, deberá elevar la causa a juicio, y, en su momento sostener o no una acusación.
La declaración indagatoria que formalmente debe prestar el imputado con este CPPN, no implica que éste deba declarar pues es su derecho constitucional negarse a ella, es más con nuestra legislación en caso que éste declare, puede mentir o falsear los hechos.
En este caso en particular, el hecho que uno de los imputados haya confesado haber disparado pues en definitiva ya estaban las pruebas determinantes de la materialidad, de su autoría y responsabilidad penal, no fue necesaria para acreditar la reconstrucción de los hechos y su esclarecimiento, que ya había realizado el fiscal en pocos días. Prueba esto que una buena investigación, no requiere la confesión del imputado, lo cual es coherente en los sistemas acusatorios no citarlo de manera compulsiva para ello. Queda, como es en realidad, la voluntad de éste de formular una prueba en su descargo.
Al quedarse el juez con la investigación –que repito hoy con el actual proceso mixto puede hacerlo– impidió al fiscal continuar su línea de investigación que le permitiría sustentar mejor lo que ya había obtenido, impidió organizar las imputaciones de manera completa, las pruebas eficientemente, ello es en la indagatoria la exhibición adecuada de las cámaras que había obtenido, particularizando la identificación de las mismas, su horario, ubicación, etc., para que en el caso que al confesar el hecho uno de los imputados, éste hubiere sido más preciso, frente a las preguntas del fiscal opacadas por las del juez detective, incluso de las de su secretario convertido en actor por ésta.
Allí surge el interrogante acerca si este juez convertido en dueño del proceso cumple adecuadamente con los preceptos constitucionales, entre ellos el del art. 120 de la Constitución Nacional y la Ley N° 27.148 que lo reglamenta, o persiste en aplicar la controvertida actuación histórica de ser el Inquisidor de la época medieval, pretendiendo mantener al fiscal actual en su ayudante.
Lo que se puede observar como positivo fue la actuación directa del fiscal en la dirección jurídica del caso y de los investigadores por él designados, que a pesar de las dificultades administrativas y de recursos tanto materiales como humanos que actualmente tienen, lograron organizar objetiva y coherentemente el caso.
El otro aspecto a observar es lo negativo de la disociación producida por el juez instructor, quien retuvo la causa, con la excusa de la declaración indagatoria compulsiva de los imputados, quedándose con la misma, y haciendo perder el hilo de conducción de la investigación a quien había comenzado con la misma.
III. Caso 2: homicidio del prefecto a un ciudadano en autopista Illia [arriba]
Domingo a la madrugada un conductor, agente de la Prefectura Naval, de franco, a menos de dos metros de la cabina del peaje de la autopista Illia, en la CABA, produce la muerte a quemarropa con su arma reglamentaria a través de su ventanilla, a otro conductor cuyo auto se encontraba detrás de éste.
Con ello los policías preventores en el lugar, se comunican directamente con el juzgado interventor por ser autor conocido, y no con la fiscalía. Allí comienza la causa dándose las instrucciones desde dicho juzgado, tomando así el control del sumario y luego del expediente.
El juez realiza sus medidas de investigación, aunque la fiscalía trató de estar presente, y atenta a los movimientos pero se enteraba a la distancia.
Si bien esta situación no resulta ajena al Caso 1, de alguna manera es de mayor relevancia por lo negativo que implica por un lado, perder la fiscalía la iniciativa de dirigir desde sus comienzos dicha investigación, y por otro lado seguirla tangencialmente cuando no es esa su función.
El/la juez, creó su línea de investigación, su recopilación de los datos históricos, sus pericias iniciales, ordenando por un lado la detención del imputado y ordenando asimismo las medidas contra él.
¿Quién en este caso es el encargado de velar por la aplicación de los principios constitucionales, cuando dicho juez utiliza los dos roles? ¿Cuál es el real?
Lo cierto es que el actual código de procedimiento penal de la Nación, lo autoriza, aunque a todas luces resulte paradójico. Juez y parte no es una buena conjunción para objetivar buenos resultados.
A lo largo del proceso, si bien se trató con celeridad ciertas medidas, no se profundizó adecuadamente en algunas ordenadas, más bien se formalizaron diligencias algunas vacías de contenido criminalístico aunque formalmente aparecían como definitorias en un caudal de actividades que fueron desarticulando de alguna manera la verdad histórica, con el fin de lograr objetivamente llegar a la mayor proximidad de la verdad de lo acontecido.
Es a ello que se ha referido Perfecto A. Ibáñez (2009:182) cuando indica que “El proceso inquisitivo constituye un punto de referencia de consideración imprescindible a la hora de discurrir acerca de la relación entre proceso penal y verdad”.
Como menciona Jauchen, Eduardo (JAUCHEN: 2012:16), “Con ánimo de ensayar una definición, puede afirmarse que (–el derecho procesal penal– NR) se trata de un sector del ordenamiento jurídico de eminente carácter público… destinado a regular el ejercicio del poder penal estatal, con las limitaciones que imponen los derechos y garantías del acusado, ocupándose de organizar los órganos encargados de investigar y acusar, los tribunales llamados a decidir sobre las peticiones de las partes que intervienen en el proceso, y a reconocer diversos grados de participación de las víctimas…”.
De manera que la regulación procesal constitucional de los órganos de investigar y acusar está claras en los principios constitucionales vigentes, solo hace falta ponerlos en funcionamiento, como corresponde.
IV. La investigación de la fuerza policial [arriba]
Siguiendo el Caso 1, en relación a la fuerza policial, específicamente la brigada de investigaciones de la División Homicidios de la Comuna 4 de la Policía de la Ciudad, puesta en funcionamiento originariamente por el fiscal, al quedarse el expediente dicho juez, quedaron disociados con la dirección que se le había impreso desde el primer momento, con una comunicación y lenguaje diferente, frente a la nueva actuación, y frente a la nueva situación.
La justicia federal o nacional en nuestro país, difiere de las investigaciones policiales en EEUU que llevan y consultan al fiscal sus diligencias en trámite o finalizadas y donde se le dan pautas definidas en vista a la solución jurídica del caso, o lo que ocurre con la Policía brasilera en relación al Inquerito, donde trabajan solos hasta que elevan el caso al fiscal, o en el caso de la policía británica que también hacen su trabajo de investigación hasta el final.
Como arriba se ha señalado, en el Caso 1 hubo una investigación del fiscal con la policía y luego esa policía quedó a las órdenes del juez que se quedó con el expediente y la investigación, en una etapa que si bien parte fue formalmente esclarecida, no se llegó a definir otros aspectos, que se encontraban conexos con los hechos conocidos, y que en definitiva dieron cabida a los mismos, ello es quiénes conocían ciertas actividades corruptas y las sostenían.
Mientras las fuerzas policiales tengan una formación de tipo militar, siempre debe haber única dirección de mando y de actuación en la investigación penal, pues es el lenguaje asequible y entendible. En caso contrario las órdenes se diluyen, se atomiza el interés de dicho operador policial y se pierde eficacia en la búsqueda del objetivo encomendado. Esas son unas de las razones por las que las fuerzas policiales defienden su independencia total para la investigación penal, como ocurre en EEUU, Brasil o Inglaterra entre otros países. Lo antedicho no implica que preste consentimiento al Inquerito brasilero, u otras formas de investigación policial sin control cercano por parte del sistema de justicia, especialmente el Ministerio Público Fiscal.
El hecho que aquí funcione de otra manera, está en razones de política criminal, pero fundamentalmente en sustentar la vigencia de la Constitución Nacional en cuanto a sus principios básicos irradiados en el art. 18 y en los Pactos Internacionales de DDHH fijados en el inc. 22 del art. 72.
Estas razones se anudan para no solo evitar nulidades en la actuación policial producto de su fragor, exceso o negligencia en la búsqueda de pruebas con sus medidas de investigación, y que esas medidas puedan ser utilizadas como pruebas aceptadas en juicio, sino que como han señalado Nievas Fenol (2010) y Gómez Colomer (2013) desarticular a estas Fuerzas, la aplicación del principio de culpabilidad en la búsqueda de sospechosos, para tratar de mantener altos los principios del estado de inocencia en el proceso, o en las investigaciones criminales.
Por eso no es racional que el juez desarticule la investigación del fiscal con la policía, “convertirse en parte y sustituirlas alejándose de su rol de tercero imparcial ( voto mayoritario de la jueza Magdalena Laino en causa S.L.A. sala 6 CCC15121/2018/CA2 del 24/08/18”), y tome a su cargo dicha investigación aunque todavía puede jugar con el actual CPPN desconociendo lo que el legislador ha elegido con la Ley N° 27.063, junto a toda la corriente moderna en cuanto a la aplicación del principio acusatorio/adversarial no solo en la gran mayoría de la doctrina, sino en los proyectos de reforma del actual CPPN y la fuerte corriente de los procedimientos en la mayoría de las Provincias de nuestro país.
Frente a esto, debo señalar, conforme lo que ha dijo Néstor P. Sagués (Sagués: 1978:159), que “El mundo jurídico está saturado de situaciones absurdas. El absurdo se halla presente en los formulismos inconducentes, en las contradicciones normativas, en la subsistencia de instituciones jurídicas arcaicas y desactualizadas, en el mantenimiento de disposiciones legales absolutamente contrarias a los usos y costumbres, o lo que resulta todavía más manifiesto, en el requerimiento de la conducta imposible (en el sentido de imposibilidad de hecho, o natural). Otra importante fuente del absurdo jurídico es lo inútil y lo ridículo en el derecho…”.
Se puede agregar la paradoja que en la misma geografía de la Ciudad Autónoma de Bs. As., para los tipos penales trasladados a la justicia de la Ciudad, se aplica un código de procedimientos acusatorio-adversarial, donde el juez se ha convertido nuevamente en juez, asumiendo plenamente su rol de tercero imparcial y garantizador de la Constitución Nacional.
