La codificación ante la reforma

-Algunas reflexiones e interrogantes desde la Historia del Derecho-

Juan Carlos Frontera*

Introducción [arriba] 

La reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación es un hecho significativo en el proceso de codificación argentino, acontecimiento que trae consecuencias en la cultura y en la tradición jurídica.

Es necesario para comprender la significación y el contexto de la sanción de la reforma en la historia del Derecho argentino recurrir a los orígenes del proceso de codificación de nuestro país en la segunda mitad del siglo XIX.

Las enseñanzas de Savigny sobre la necesidad del perfeccionamiento del Derecho por los juristas como representantes del pueblo calaron hondo en el espíritu de Vélez Sarsfield. El Codificador supo que un Código moderno no podía ser fruto de la improvisación sino de la jurisprudencia, y que su eficacia dependía de su fundamentación en el Derecho entonces vigente. De allí que consideró, en primer lugar, el Derecho castellano-indiano-patrio al que le reconoció como cualidad esencial su filiación romana. La cultura jurídica estaba entroncada en la mejor tradición occidental del Derecho romano[1].

El legislador del siglo XX no tuvo presente frecuentemente el significado de los Códigos y no prestó atención a las consecuencias que producen las leyes especiales sobre la ratio del sistema.

Es creciente la complejidad de la realidad social y repercute en los replanteos frecuentes sobre las instituciones, esto tiene como consecuencia visible la proliferación de centros de producción de normas. Las carencias urgentes frente a los cambios sociales, políticos y económicos exigen y abruman a los legisladores, quienes se ven con una supe actividad legislativa, cuando no, limitados por su carencia de conocimientos propios y la falta de un asesoramiento competente, todo ello favorece la dispersión normativa que entra en tensión con los postulados codificadores decimonónicos.

La sociedad muda junto con sus instituciones, si estas últimas se retrasan en sus actualizaciones, son abandonadas o reprochadas por los individuos, existirá una tensión entre los contenidos permanentes y modales ocasionales, entre las mayorías y las minorías, entre la cultura y la naturaleza humana.

Estas necesidades de transformaciones y su concreción pueden constatarse en la profusión ininterrumpida de normas que se superponen, autoexcluyen, e incluso se contradicen entre sí, con más frecuencia afectando la unidad, la cohesión y la previsibilidad del Derecho.

La multiplicación de agentes de producción de legalidad promueve la profusión desmesurada de normas que surgen de cada centro productor. Ellas se van a incorporar al ordenamiento jurídico con graves problemas para su articulación y cohesión acelerando su pérdida de uso y exigibilidad[2].

Esta profusión normativa se traduce en una alteración en la formulación del Derecho, que impide mantener y aplicar los principios de generalización y sistematización del orden jurídico. En consecuencia, estos principios quedan desplazados y con ellos también la racionalidad que había instalado el pensamiento jurídico moderno. Por lo tanto, el ordenamiento se transforma en un conjunto de reglas especiales, sancionadas para dar respuesta a situaciones e intereses contingentes, con escasas pretensiones de permanencia temporal.

Los postulados codificadores decimonónicos en nuestro país no mudaron en paralelo con el desarrollo del Estado argentino. Ellos fueron diseñados en un tiempo pretérito y en un contexto social, político y económico respecto del cual el siglo XX mostró cambios rápidos y profundos que distanciaron al Estado de los principios establecidos en la centuria anterior.

Bernardino Bravo Lira afirma que el siglo XX está dominado por la atrofia de las constituciones escritas, la llamada revuelta de los hechos contra el Derecho codificado, y la disociación entre Estado y Derecho. Mientras que las constituciones escritas se deslizan hacia el totalitarismo a los modos soviético o norteamericano, en el mundo hispánico se recupera el Estado jurisdiccional. Esta recuperación se dio frente a los ideales decimonónicos.

En consecuencia, la distinción entre lo urgente y relevante, y lo normal y corriente, representa una forma especial de legalismo. En principio, la constitución y las leyes permanecen intactas, nadie las altera. Pero valen solo para situaciones ordinarias.

En casos extraordinarios, se superpone a esta legalidad permanente otra de carácter provisional[3]. Hay que tener presente la normativa producida en los períodos de facto y ratificadas en los de Iure.

La modernidad se construyó sobre la supremacía de la razón y el reconocimiento de la centralidad de la persona humana en sentido político y jurídico. Sobre estos pilares fundacionales se edificó el Estado de Derecho como expresión política y jurídica de esa racionalidad, en función de los Derechos Humanos[4].

Señaló Ismael Quiles S. J. que los derechos de la persona humana solo pueden tener una base sólida frente a las pasiones y ambiciones de los demás individuos, o frente a las tendencias absorbentes y totalitarias de la sociedad y del Estado.

Y cuando se admiten relaciones y leyes establecidas por encima de la voluntad de los individuos y de los gobernantes, y con autoridad para regular, en una forma estable, con sanciones definitivas ante un tribunal superior, todas las relaciones humanas, tanto la de los individuos entre sí, como la del individuo con la familia y la sociedad, y las de las diversas sociedades entre sí.

Para el filósofo, en la segunda guerra y en la posguerra, se produjo la desconfianza en los ideales, en las instituciones y en la autoridad humana, lo que condujo a acentuar a la subjetividad como valor primario, tan característico de la modernidad[5].

Los Códigos no pueden estar ajenos a estos cambios esenciales. Ellos son una herramienta fundacional del Estado y de la sociedad moderna, y exhiben los aspectos singulares del pacto social. Por ello no debe agotarse la mirada sobre la codificación en los aspectos técnicos.

Ella no es una mera fijación del Derecho anterior en un nuevo texto más completo y sistemático. Representa, en último término, una ruptura con el Derecho no recogido en esos textos. Determina una separación de los Derechos nacionales que rigen en virtud de las potestades de los gobernantes[6].

Ilustración. La crisis del Derecho Común se consumó en los siglos XVII y XVIII [arriba] 

Alejandro Guzmán Brito dice que, en las obras de los autores de esa época, observa como constante la crítica a su sistema jurídico y la queja por el exceso de opiniones y textos. Todo ello expresa la dificultad para llegar a la formación de opiniones comunes.

Un sentimiento de inseguridad y de incertidumbre domina los escritos jurídicos de esa época, y todos claman por la reforma del Derecho. El sistema de dar certeza basado en la opinión de los juristas ya era muy difícil que pudiera dar frutos por los obstáculos existentes para que la opinión pudiera ser común. Contra esta situación reaccionó el movimiento codificador[7].

El abandono del principio de autoridad en el paso del Medioevo a la modernidad, la expansión del racionalismo y el nuevo concepto de razón, tuvieron efecto en la forma de entender a la ciencia jurídica, sumado al posterior asentamiento de los Estados modernos en el siglo XVIII, el resultado fue privilegiar a la ley como fuente del Derecho sobre la costumbre y la doctrina, y paulatinamente poner fin a la dispersión normativa mediante la codificación.

La Ilustración condujo a una nueva valoración de las fuentes del Derecho. La ley, considerada la única fuente posible, debía estar formulada de un modo distinto del anterior.

Nació con ello una disciplina científica que se ocupó de cómo debían ser las leyes: la doctrina de la legislación[8].

El espíritu ilustrado se caracterizó por prescindir de los fundamentos religiosos y metafísicos para la construcción de una nueva sociedad.

El proceso de secularización del Derecho fue acompañado por análogo proceso de la moral (al primero le correspondió el ámbito social y a la segunda el privado), el concepto de ley natural fue sustituido por el de derechos del hombre, vistos desde una perspectiva individualista y subjetiva[9].

Montesquieu afirmó que los que poseen bastantes luces para dar leyes a su nación u otra deben tener a la vista ciertas reglas en la manera de formarlas. El estilo debe ser conciso. Lo esencial es que la letra de las leyes despierte las mismas ideas en todos.

Las leyes deben ser directas sin sutilezas pues están dirigidas a personas de entendimiento mediano. Ellas no deben poseer excepciones, limitaciones y modificaciones, cuando las posean en demasía más vale no sancionarlas.

Ellas se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador, unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura, otras veces, detenidas por las preocupaciones y pasiones se incorporan a ellos[10].

Parece claro que puede aplicarse la juridicidad de la política al Derecho o, por lo menos, de alguna política, y que en ello está implicado tanto lo que concierne al Derecho público como lo que concierne al Derecho privado, en cuanto de ambos depende el orden que conforman las sociedades políticas y el bien común que ellas deben construir, conseguir o alcanzar[11].

A partir de la Ilustración el legalismo decimonónico centró la producción y el conocimiento del Derecho en la norma sancionada por el legislador, el casuismo fue abandonado con su consecuente búsqueda de la justicia, y la solución a los conflictos quedó contenida en la ley estatal.

El Estado moderno utilizó a la ley como instrumento fundacional de un orden jurídico único expresivo de su soberanía. Con el surgimiento de la democracia liberal, la justicia siguió siendo un concepto jurídico, pero las leyes a las que se les asigna este atributo fueron divididas en morales y en creadoras de derechos y obligaciones, y estas últimas tuvieron que ser elaboradas por la sociedad política, sin limitarse a buscarlas y reconocerlas para hacerlas cumplir. El liberalismo vio en la ley la principal defensa contra la arbitrariedad de los órganos estatales[12].

Bravo Lira dice que el Derecho Común está presente en los Códigos en virtud de la potestad de los gobernantes y no de la autoridad de los juristas. La corriente viva de autores y obras que alimentaba el Derecho Común se extinguió con la codificación.

En su lugar se impuso la ley como principal y casi única fuente del Derecho. Bajo el influjo de la Ilustración muchos vieron la superioridad de la ley por sobre las otras fuentes.

La exaltación de la ley por los gobernantes fue consecuencia de la disociación entre el Derecho nacional y el Derecho Común[13].

La codificación tuvo un alcance político evidente, fue señal de un avance del poder del Estado y de los gobernantes,

El Derecho nacional se desligó de la autoridad de los juristas y cayó bajo la potestad de los gobernantes. Por ello, la necesidad de que el Derecho nacional se transformara en un Derecho legislado y supusiera un cambio en la relación de la ley con los funcionarios que ejercían los poderes del Estado[14].

Imperio de la ley [arriba] 

El Estado moderno fundó su ordenamiento a través de la ley, y a través del legalismo logró ser el actor principal en la formación del orden jurídico. Ya consolidado avanzó sobre la autonomía de la voluntad mediante la publicitación del Derecho privado, un fenómeno característico del siglo pasado.

Se produjo una separación entre el mundo normativo y el social, entre los filósofos y los científicos del Derecho, a partir de mediados del siglo XIX. Lo normativo legal apareció para el jurista como un conjunto relevante en sí mismo, que no necesitaba ser explicado y comprendido por elementos exteriores, aplicado casi mecánicamente a la realidad. Para muchos la ley estatal fue el único modo de crear y de conocer al Derecho[15].

En las repúblicas representativas como la nuestra, la ley recibe su validez, su existencia misma, de la voluntad del pueblo, es decir, del consenso colectivo manifestado por el acatamiento público y común[16].

La ley sancionada por el legislador debe ser escrita, general y de fácil acceso para todos los ciudadanos.

El concepto de Derecho y de ley debe buscarse en la filosofía, ya que ella puede penetrar en la esencia. El fenómeno jurídico no puede ser explicado con prescindencia de la realidad social.

Para comprender al Derecho no debemos cerrarnos a la causalidad social, pues lo jurídico depende de las conciencias, toda conciencia se somete a un orden de fines y a juicios que valoran los actos humanos, para comprender la ley y el Derecho hay que entender los fines[17].

Arturo Yungano definió al Derecho, siguiendo al pensamiento mayoritario, como un orden obligatorio en las relaciones sociales de un grupo humano. Este orden fija la posición de cada hombre dentro de la sociedad con sentido permanente y regula las relaciones sociales sobre la base de hechos abstractos, típicos, que no se refieren a casos particulares, pero que los abarcan[18].

Elevada la ley al rango de única fuente, exclusiva y excluyente, se pretendió englobar dentro de ella a todo el universo jurídico, levantando al mismo tiempo muros infranqueables para la realidad social[19].

Los operadores jurídicos se limitaron al estudio de la ley, ella les facilitó la formación y el acceso a la resolución de los conflictos.

Ellos abandonaron la búsqueda de la naturaleza de las instituciones jurídicas y la interpretación se redujo a una tarea de comprensión lingüística y concatenación de normas[20].

Constituido el Derecho en instrumento del gobierno, fue separado de las manifestaciones culturales y sociales. Así, se perdió la noción de historicidad como de la esencia de las instituciones jurídicas.

Es difícil encontrar un hecho humano que esté desvinculado de su contexto social e histórico, son dos magnitudes a las cuales debemos recurrir imprescindiblemente para su comprensión[21]. Pero el legalismo buscó lo contrario y de allí vino su crisis.

El abandono de los aspectos esenciales e históricos de las instituciones dio lugar a las confusiones de categorías, que contribuyeron al relativismo jurídico y social. A partir del legalismo los objetos jurídicos fueron definidos por las leyes y no por sus esencias, y se produjo una ruptura entre la filosofía del Derecho y el ordenamiento jurídico.

La historia fue también soslayada y se perdió con ella la conciencia del dinamismo jurídico, el saber de la mudanza interpretativa y aplicativa de las concepciones y de los principios jurídicos.

Los diagnósticos que hacen los legisladores parecen a veces improvisados, irreflexivos e institucionalmente pobres, y sus consecuentes pronósticos imprecisos. En este contexto era improbable la perdurabilidad de las normas.

Francisco Martínez Marina habló de formar un Código completo de legislación, acomodado al carácter y genio nacional, capaz de proveer a todas las necesidades del Estado y del pueblo análogo a los progresos de la civilización, a las ideas, opiniones y circunstancias políticas y morales producidas por las revoluciones pasadas; conciliando la brevedad con la integridad del cuerpo del Derecho. Exige una feliz reunión de los más exquisitos conocimientos, tanto con la jurisprudencia y ciencia de los Derechos como en la filosofía, lógica, gramática y letras humanas.

Un Código, como ley, es una obra original y fruto de meditaciones filosóficas sobre los deberes y mutuas relaciones de los miembros de la sociedad civil y sobre los principios de la moral pública, acomodados a la tradición y circunstancias de la nación[22].

Codificación [arriba] 

Guzmán Brito cuando afirmó que la palabra “Código” es técnica, con la significación conocida por el jurista y el práctico del Derecho contemporáneo, pero entendió que hace falta una historia de la palabra en cuanto ella es portadora de esa significación.

La palabra “Código”, como otras romances, deriva de codex, que en las fuentes antiguas figura bajo dicha forma pero también como caudex. Los antiguos denominaron códices a varias tablas “tabulae” unidas, existió una identificación entre tabulae y codex derivada del hecho de que estas tablillas eran ya un codex por consistir en una ensambladura de tablas. Hay noticias de su existencia desde el siglo I a. c.

Durante el siglo IV codex significó nada más que un formato de libro, normalmente de pergamino, con tendencia a convertirse esa voz en sinónimo de libro. En el siglo siguiente, se inició cierta especificación del término como libro continente de una compilación de leyes.

En la Alta Edad Media el desconocimiento en occidente del sentido de libro compilador de leyes preexistentes que la palabra codex alcanzó en el imperio romano oriental se mantuvo en aquella parte ocupada por los pueblos bárbaros. Ello implicó que la palabra solo significó libro.

Fue distinto en la baja edad media.

La recuperación de los textos justinianeos originales y entre ellos, el Codex, fue el primer paso de una canonización como libros continentes de toda la legalis sapiente y en los cuales todo podría ser encontrado determinó la reserva del término codex en forma exclusiva para el Justiniano.

La significación del término mudó en la época moderna, hubo una recuperación del vocablo para denominar compilaciones nuevas y un cambio de sentido para designar un libro de Derecho con fuerza vinculante sustitutivo del antiguo Corpus Iuris Civilis.

En el siglo XVIII la palabra comenzó a adquirir el sentido de un cuerpo sistemático, no recopilador de leyes preexistentes, sino de materiales jurídicos reelaborados y refundidos en una unidad nueva, sobre todo bajo la inspiración del iusnaturalismo racionalista. Iniciado el nuevo uso por la doctrina es adoptado por los legisladores para intitular sus obras legislativas más o menos obedientes a ese ideal[23].

La historia de la codificación en Argentina debe ser analizada en el marco de la historia general.

El año 1900 encontró a nuestro país, a medio siglo de la organización constitucional nacional, festejando su centuria y mostrando sus logros resonantes como: las riquezas abundantes, los crecientes negocios y la inmigración.

El siglo XX fue un tiempo de desencuentros que dieron lugar a la decadencia.

La codificación decimonónica es relativamente joven. Antes del siglo XVIII no existía la idea de “Código” como único cuerpo sistemático, articulador y ordenador de normas de una materia jurídica.

Los Estados modernos presentaron, a fines del 1700, la nueva técnica legislativa. Las normas de una misma materia fueron reunidas bajo un sistema y principios propios. El método era distinto al de los Códigos de la antigüedad y las recopilaciones.

Sancionar cuerpos legales de una manera determinada, específica y particular fue para los Estados europeos parte de la consolidación de su proceso formativo, y para en las modernas Repúblicas hispanoamericanas, acto y expresión de la tensión entre el rechazo y la adhesión a la tradición jurídica del Derecho Común. Consecuencia de la emancipación de nuestros pueblos fue la desintegración política del mundo de habla castellana y portuguesa[24].

Tau Anzoátegui dice que el despliegue teórico del Derecho desembocó desde mediados del siglo XVIII en la aspiración generalizada de redactar nuevos cuerpos normativos, distintos de las recopilaciones vigentes, ya destinados al campo legislativo, ya dirigidos a las aulas universitarias, ya con ambos fines.

Aquel movimiento, sin desdeñar cierta veta innovadora proveniente de la razón, hizo una constante estimación del material jurídico propio y más que nada bregó por que se le diese orden, claridad, generalidad y sencillez.

En todas estas expresiones rondaba la idea de sistema, la labor se orientó al tratamiento del material legislativo, y no al consuetudinario y jurisprudencial[25].

Estos textos legales presentaron a las distintas ramas del Derecho en forma sistemática, los plexos normativos fueron pensados cerrados y centrales, regidos por axiomas que cohesionaban a las instituciones albergadas.

La necesidad de formar los ordenamientos jurídicos nacionales puso fin a la unidad jurídica continental y a la dispersión normativa. Fue una empresa de largo aliento, que requirió de un ambiente de estabilidad, reposo, trabajo continuo, y aprecio y valoración de lo propio[26].

La unidad jurídica no se perdió totalmente con la fragmentación política, las labores codificadoras realizadas separadamente muestran una innegable convergencia en las fuentes. El Derecho Común no desapareció ya que fue contenido en ellas.

La finalidad específica de la codificación fue, para algunos, tan solo ordenar y simplificar normas existentes. En cambio otros, dentro de una infinita gama de matices, consideraron que la reforma debía transformar radicalmente los principios y el método del antiguo Derecho.

El Código Civil asumió la forma misma de la modernidad, que se diferenciaba de lo anterior, se distanciaba del mundo medieval que la precedía.

Permitió el diseño de principios generales aplicables a las relaciones privadas. Su campo de actuación no fue solo el de las leyes análogas sino también el de otras fuera del Derecho privado.

El proceso no quedó concluido con la sanción del Código.

Continuó durante la vigencia del texto, presionado por fuerzas centrípetas y centrífugas, instituciones que ingresaban y que egresaban procedentes del orden interno y del internacional.

En el siglo XIX, la idea de reemplazar la criticada legislación antigua conducía naturalmente a su reemplazo por Códigos. Parecía no haber otra opción que cambiar ley por ley.

Los nuevos Estados americanos llegaron al mundo político en una época en que la última palabra que implicaba un cambio legislativo era la de Código. Esta fijación del Derecho significaba la concreción de la independencia política y jurídica de la metrópoli[27].

Ramos Núñez manifestó que la necesidad de dotar de Códigos autónomos y modernos a los países sudamericanos observado tempranamente por el legislador, produjo la institución de comisiones de juristas por doquier.

No se puede ignorar el papel ideológico de la codificación en la formación de un Estado y una sociedad moderna en nuestro subcontinente[28].

Medrano vio en la codificación moderna la opción política por una forma específica de legislar, que supone unificación, exhaustividad o exclusividad, sistematización, precisión, metodologización definida, y claridad.

Al menos en sus momentos iniciales expresó una cierta concepción racionalista en cuanto a la virtualidad de la razón humana para crear normas susceptibles de prever de una vez y para siempre, o al menos durante un tiempo prolongado, los comportamientos humanos[29].

Se trató de prescindir de lo tradicional, lo histórico e inveterado en cuanto tenían de desordenado y caótico, o al menos de someterlo a una severa crítica para darles nueva vida, ordenada por la razón.

Era la concepción “ilustrada”, que postulaba el abandono de la inmadurez intelectual o minoría de edad intelectual y el pensar por sí mismo, o usar por sí mismo de la razón, sin admitir “paternalismos” o argumentos de autoridad.

La sanción de los Códigos representó el fin de la inseguridad jurídica. El hombre común pudo acceder, mediante esos ordenamientos, al conocimiento del Derecho.

La codificación facilitó la formación de los operadores jurídicos, las Universidades adecuaron sus planes de estudios de abogacía al método propuesto por los Códigos.

La cristalización del Derecho implicó la disociación de lo jurídico y lo meta-jurídico, y la inmovilización de sus normas.

El Derecho se separó de la Historia y de la Filosofía, un fenómeno que también sucedió en otras ciencias.

Barney y Ramos Núñez coinciden en que la codificación fue símbolo jurídico de la modernidad en el mundo occidental, fue un nuevo modo de concebir la producción jurídica, expresó el prestigio y el poder del gobernante, fundó el Derecho nacional que buscó ser más vigoroso y eficiente que el Derecho Común[30].

El legislador decimonónico concibió el orden jurídico a partir de materias o ramas del Derecho (Civil, Comercial, Penal). Hoy, en cambio, se estructura por temas o problemas.

La ley ya no pertenece a una materia sino a varias y esto es también erosión.

El Derecho es un producto cultural de esencia histórica, que la Dogmática intentó expresar en un instante y volverlo perdurable en una ley.

El contenido en el Código buscó como el agua salir de ese encauce.

La realidad social nos muestra que el Derecho no puede ser cristalizado a través de la norma en forma permanente.

Uno de los factores que afectan su permanencia es la pérdida del Estado en la medida en que deja de sustentarse en el Derecho, para hacerlo en los compromisos orientados a la búsqueda de efectividad política y económica.

La racionalidad del Estado deja de ser un presupuesto, sustituido por la lógica de la eficacia del gobierno, convirtiéndose en la condición de la legitimidad.

Símbolo y culto [arriba] 

Los cuerpos legales decimonónicos constituyeron símbolos de orden y de una nueva cultura jurídica. Los juristas y prácticos del Derecho debieron rendirle culto. El Código simbolizó el Derecho en sí mismo.

Codificar apareció como una operación de ordenamiento simbólico. El corpus normativo fue visto como un símbolo de construcción racional.

El Código alcanzó los fines buscados por el codificador e identificarse con él hasta simbolizarlo, ya se tratase de la gloria del poder que lo había hecho dictar o bien de las ideas filosóficas fundamentales que lo habían inspirado[31]. Fundó una nueva forma de concebir, enseñar y operar al Derecho.

El fin de la dispersión normativa representó para los juristas el fin de la inseguridad normativa. El hombre común podría acceder, mediante ordenamientos nacionales y codificados, al conocimiento del Derecho.

Tau Anzoátegui dice que la “cultura del Código” es uno de los rasgos dominantes del Derecho argentino en el siglo XX. Bajo esta denominación, cabe entender la concepción que hizo del Código el objeto preferente, cuando no exclusivo, de estudio y que impuso un método de razonar ajustado a estrechas pautas.

Tuvo un largo proceso de incubación, que arrancó con la última etapa del iluminismo. Entre nosotros empezó a manifestarse en el período preparatorio de la codificación, desde la Ilustración a la séptima década del siglo XIX.

La creación del jurista se da en el acto de elaborar un Código, también en la crítica que eventualmente conduce a su reforma y, en menor nivel, en la construcción del entramado entre secciones y artículos de dicho cuerpo legal.

Pero al jurista le está vedado salirse de esa órbita, no puede buscar o aceptar otros modos de creación del Derecho y, en fin, no le es permitido hacer una crítica libre de sus preceptos o avanzar en una comparación entre normas establecidas y la cambiante vida social.

Si lo hace, queda como simple especulación intelectual, ajena a la ciencia misma. Son reglas tácitas de un modo de pensar que atrapa, con fuerza disciplinaria, a jueces, abogados y profesores.

Si bien esta concepción tiene estrictamente su origen en el ámbito del Derecho privado, y particularmente en el ámbito civil, se esparce sobre la mentalidad de los juristas en general. Esto es evidente, no solo en el discurso teórico, sino especialmente en la enseñanza y aplicación del Derecho[32].

Debe entenderse por cultura el cultivo de las capacidades humanas, y el resultado del ejercicio de esas capacidades según ciertas normas.

Ortega y Gasset afirmó que cultura es un movimiento natatorio, un bracear del hombre en el mar sin fondo de su existencia con el fin de no hundirse, una tabla de salvación por la cual la inseguridad radical y consecutiva de la existencia puede convertirse provisionalmente en firmeza y seguridad.

Por ello la cultura debe ser entendida como aquello que salva al hombre de su hundimiento, y podría definirse como lo que el hombre hace cuando se hunde para sobrenadar en la vida, pero siempre que en este hacer cree algún valor[33].

El Código decimonónico fue la tabla de salvación, y sus principios las reglas que conducían a la autoridad del jurista. Aunque no comparto la posición existencialista propuesta por el filósofo entiendo que su concepto es esclarecedor.

El triunfo de la cultura del Código no fue inmediato, la práctica forense vigente hasta esos momentos heredó usos seculares, se resistía a morir.

Fue ese un tiempo de inconsecuencias hacia los postulados de la codificación. Se ve cómo la arraigada vigencia de las formas mentales de la cultura del ius commune se aplicaba a nuevas expresiones jurídicas.

Esta rara coexistencia de concepciones encontradas se extendió hasta varios años después de sancionado el Código[34].

Los juristas decimonónicos dejaron de resolver los problemas en función de la justicia, para hacerlo en función del Código.

Este desplazó en importancia a la reflexión excluyendo la posibilidad de utilizar otra fuente jurídica.

El Código simboliza la duración y, a través de ella, la perennidad del poder que lo aprueba. La Ilustración tuvo ese “deseo de perpetuidad” que parecería impregnar todo Código, como “símbolo detenido en el tiempo”.

Símbolos del Código, pero también símbolos de los Códigos, de cada Código. Las funciones de la codificación fueron múltiples y variadas.

Los fines, más o menos confesados, más o menos conscientes, perseguidos por los codificadores, se concretaron, la mayoría de las veces, mediante la aprobación del Código proyectado.

Estos pudieron fundirse con el Código. Por ejemplo, la preocupación de simplificación y racionalización de los derechos buscada por el autor del Código de pensiones militares por invalidez o a las víctimas de la guerra, que se confunde con él.

El Código no provocó llantos ni sueños, solo era la fría y matemática suma de los artículos que lo componían. La inclusión de un determinado texto en un Código le daba más peso moral sin aumentar su valor jurídico. El Código ya era entonces más grande que el conjunto de artículos que contenía.

Los fines perseguidos por los codificadores no siempre se agotaron en la obra terminada. Pudieron conferirle un valor simbólico irreductible a su contenido.

Una vez cortado el cordón umbilical con sus creadores, el Código seguía viviendo su valor simbólico podía modificarse, aparecer otros símbolos, evolucionar. El símbolo se desarrollaba más allá del Código, incluso contra el Código.

Escapaba a veces a los codificadores para adquirir una dimensión desmesurada por “el efecto multiplicador de la codificación”.

Se volvía contra el Código si era o se tornaba negativo o se revelaba decepcionante. El símbolo negativo, al contrastar con el Código, lo desvalorizaba y provocaba o al menos precipitaba su abrogación.

Más allá de un mosaico de ejemplos, el simbolismo del Código fue traducido en la dimensión mítica, como portador de una parte del sueño eterno de la Ciudad ideal[35].

El simbolismo de los Códigos muestra también que “codificar es un arte difícil”, y que la realidad solo puede acercarse al sueño intemporal por una cierta armonía, establecida por el sentido del presente, por la relación con el pasado, por la previsión del porvenir.

El símbolo es, en modo genérico, la representación de una idea o de una cosa por medio de la relación indirecta y mediata entre la imagen y el objeto. El símbolo del Derecho posee una significación que todos los miembros de una comunidad comprenden, constituye uno de los principales procedimientos de comunicación del orden jurídico.

Su comprensión en una comunidad puede deberse a la naturaleza universal del canon o bien al acuerdo de los miembros.

La cultura jurídica es la síntesis del dato de la naturaleza y su representación formal, ya sea por medio de conceptos o de imágenes[36].

Una de las aspiraciones fundamentales del Código fue la idea de plenitud, concretada en la función unificadora.

Por ello, se intentó imponer como el epicentro del ordenamiento jurídico, a través de su perfección o bien a través de su prevalencia sobre el resto de las fuentes.

Esta operación suponía una técnica jurídica particular, que no se explica si no se la vincula con los movimientos de centralización política que habían comenzado en el siglo XVI.

La tendencia a la conformación de un poder central propendía a la homogeneización de los sujetos jurídicos, punto de partida de la nivelación de las antiguas estructuras.

Cobró una relevancia fundamental el principio de igualdad ante la ley, que supone la abstracción de la naturaleza humana llevada a su punto extremo, por sobre los condicionamientos histórico – sociales[37].

Que el Código fuera comprendido por todos como una consecuencia directa de su correlato con las leyes de la naturaleza, descubiertas por la razón, llevó a que su diseño fuera universal, ya que expresaba la verdadera naturaleza y por lo tanto debía ser comunicado a todos.

Si el Código implicó el establecimiento de un símbolo, la descodificación debe implicar la pérdida del símbolo y en consecuencia la ruptura de la cultura generada por este.

Sistema y operación jurídica [arriba] 

Para entender plenamente la significación histórica de la codificación se debe comprender el concepto de sistema jurídico, y la vinculación de los conceptos de Código y sistema en el siglo XIX.

Sistema es un conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente, de modo que cada elemento existe en función de otro, sin que haya ningún elemento aislado[38].

La idea de sistema está emparentada con el desenvolvimiento alcanzado en la esfera de la razón. El criterio de razón no fue invocado y utilizado por los juristas argentinos del siglo XIX en forma absoluta[39].

Ese sistema y forma de presentar al Derecho moldeó la forma de la operación de resolver el conflicto. Raúl Soto Villaflor dice que la palabra “sistema” la aplicamos al Derecho, al fenómeno jurídico tal cual se presenta en una sociedad determinada y no a la Ciencia Jurídica.

El sistema jurídico formalizado es la explícita ordenación de reglas de Derecho según determinados puntos de vista, cuando las reglas no han sido ordenadas explícitamente el sistema es no formalizado.

El Derecho positivo se manifiesta en un sistema de reglas de Derecho, por medio de leyes más o menos abarcadoras de las conductas, como ocurre con los Códigos de fines del siglo XIX. Cuando el sistema está formalizado por medio de leyes, el jurista[40] pierde el control, pues le vienen impuestas con potestad.

En el interior de un sistema formalizado de tipo legal, el momento tópico de la labor del jurista por un lado queda oculto por el momento silogístico y deductivo, severamente fijado a partir de muchas premisas inamovibles, y por otro, desplazado a la exégesis y la interpretación de las mismas premisas[41].

Respecto a la sistematización de los contenidos de los Códigos, en las codificaciones del siglo XIX aconteció algo semejante a lo que en los tratados sistemáticos de la época moderna, en orden a reservar un departamento inicial e introductorio con disposiciones sobre el Derecho en general, sus divisiones y fuentes, antepuesto, por ende, a los libros que contienen el tratado de las personas y aquellos sobre el dominio, modos de adquirir y derechos reales, sobre sucesiones y obligaciones.

El modelo del Digesto y sobre todo de las Instituciones en ese sentido, reforzado por la experiencia de los tratados sistemáticos, en mucha interacción, fue decisivo.

Resultó, por consiguiente, natural que los primeros proyectos de Códigos planeados en Europa, y lo propio ocurrió en los sucesivos, reservaran en el interior de la sección introductoria, que invariablemente hicieron comparecer al comienzo, el lugar preciso para las normas sobre interpretación en la tradición de los Derechos codificados[42].

En cambio la descodificación dificulta la interpretación de la ley, pues el jurista y el operador jurídico encuentran una dispersión normativa en el orden interno e internacional, que superpone o contrapone disposiciones.

Generaciones e ideas [arriba] 

Ninguna de las ideas jurídicas decimonónicas iusnaturalistas, utilitaristas, racionalistas o historicistas que circulaban en el Río de la Plata eran autóctonas. Sus raíces se encontraban en el viejo continente.

Rara vez se aplicaron en forma pura. Muchas razones propiciaron su desarrollo ecléctico. Las más destacadas fueron: la confluencia de corrientes de pensamiento originadas sucesivamente en Europa, y que nuestros juristas no se dedicaron exclusivamente al estudio del Derecho, sino que se comprometieron con las necesidades políticas de su época[43].

El ochocientos asistió al cultivo de varias ideas jurídicas.

Durante la segunda y tercera década influyó la ilustración racionalista, hacia principios de 1830 eran el romanticismo y el historicismo, para desembocar luego en el eclecticismo imperante en las décadas siguientes y en el positivismo de los últimos años[44].

Con la generación de 1880 se difundió en el país la filosofía positivista de Comte, que se introdujo en el dominio del Derecho. A partir de esa década se despertó el interés por el estudio de las ciencias jurídicas y sociales, estimulado con el intercambio y las comunicaciones con los centros de estudio extranjeros.

Bajo el reinado del eclecticismo se llevó a cabo la codificación constitucional y del Derecho privado.

En el transcurso de este proceso transformador las fuerzas económicas y sociales no estuvieron solas, se advierte que las estructuras jurídicas acompañaron a los factores materiales[45].

La aparición de la técnica codificadora y el positivismo produjo una separación con la época anterior.

Lucio V. López, en 1887, refirió que desaparecido Vélez y los demás juristas versados del antiguo Derecho, las nuevas generaciones se veían encandiladas por los comentadores franceses.

Los juristas anteriores a la codificación civil habían estado menos apegados a la letra de la ley y más inclinados a aprovechar las soluciones ofrecidas por la ciencia del Derecho.

En cambio, las nuevas generaciones estuvieron más constreñidas al ámbito de la ley como consecuencia de la formación recibida.

La generación de 1910 se fue alejando del positivismo legalista. Las diferentes ramas del Derecho alcanzaron gran desarrollo.

La labor del jurista se convirtió en una actividad específica, muchas veces separada de la política, la literatura o la diplomacia[46].

Hubo una renovación científica que dio lugar a la publicación de importantes obras.

Las décadas en las cuales transcurre esta generación se caracterizan por las tensiones y transformaciones sociales, la constante prédica a favor de la reforma del orden jurídico recibido de las generaciones anteriores, y con el constante embate hacia los Códigos.

En algunas oportunidades la crítica es hueca y sin planteo de solución, y en otros momentos es mesurada, precisa y altamente constructiva[47].

Las ideas de codificación imperantes no fueron coincidentes en cuanto a sus fundamentos.

Las tendencias racionalistas sostenían la necesidad de crear un derecho nuevo, creado desde el Estado, formado por normas abstractas y generales, reunidas en un cuerpo único, siendo la forma para el desarrollo y progreso social, como así también para la felicidad de los ciudadanos.

En el siglo XX, las nuevas generaciones de juristas debatieron sobre la necesidad de reforma del Código Civil y la recodificación con importantes proyectos.

El Código Civil Velezano [arriba] 

Por una cuestión de espacio me refiero solamente al Código Civil Velezano (CC), opto por la razón de que en el siglo XIX la codificación civil fue central.

Respecto al Código de Comercio en Argentina fue nacionalizado el Cuerpo Mercantil de la Provincia de Buenos Aires en 1862, sufrió una descodificación en el siglo XX quedando unos pocos artículos vigentes del texto original y la mayoría de sus instituciones formaron microsistemas distintos a él.

El Código Civil argentino fue sancionado a libro cerrado el 29 de setiembre de 1869 –ley 340- y entró en vigencia el 1 de enero de 1871. Dalmacio Vélez Sarsfield autor del proyecto receptó en él las instituciones del Derecho Común con las nuevas doctrinas y legislaciones contemporáneas.

El codificador, rodeado de un ambiente intelectual receptivo a las diferentes corrientes ideológicas, hizo del Código un documento conciliador de leyes y doctrinas. Una actitud propia del eclecticismo.

En el eclecticismo se reunieron las ideas que se introdujeron en el Río de la Plata durante el siglo XIX. Vélez estuvo convencido de la necesidad del elemento filosófico en la formación del Derecho.

El eclecticismo criollo fue una alianza sincrética entre lo histórico y lo filosófico[48]. La legislación comparada y el Derecho científico integraron el vasto caudal del eclecticismo.

Los Códigos aparecieron como los instrumentos idóneos para lograr el ideal de progreso del programa político-jurídico decimonónico.

Vélez no fue precipitado en las reformas, dio gran importancia al factor tiempo para crear o modificar las instituciones jurídicas.

Ciencia y experiencia se amalgamaron en el pensamiento de Vélez haciéndolo sobresalir como un jurista práctico.

Fue un profundo conocedor de la sociedad para la que debió legislar, tuvo ideas claras sobre los cambios que requería y capacidad para formular sus reglas.

Respetó el Derecho tradicional y presentó reformas que no alteraron la esencia de las instituciones jurídicas.

El Derecho romano obró en él como un elemento catalizador e hizo realidad la síntesis entre el Derecho tradicional y la ciencia jurídica moderna[49].

Alfredo Colmo dijo que éramos antes del Código regidos por leyes recopiladas, obrantes en numerosos y voluminosos cuerpos, constituido por leyes dispersas de una antigüedad de hasta ese entonces doscientos cincuenta años, disposiciones contradictorias, oscuras, deficientes e inaplicables que eran desconocidas por el pueblo.

Vélez elaboró un proyecto de Código Civil ajustado a la situación de la época y del medio. No hubo en el país ningún jurisconsulto de su talla. Fue un hombre del Derecho, por su conocimiento y experiencia, por haber ejercido como abogado y desempeñado la función pública.

Realizó una tarea compleja que comprendió al Derecho en los distintos arraigos, interferencias y proyecciones.

Supo conjugar la ciencia, la experiencia, los libros y el mundo[50].

La publicación del proyecto, a medida que Vélez presentaba sus partes redactadas, como la del Código completo, estuvieron rodeadas de dificultades, que afectaron el resultado.

No coincidió la ley 340 sancionada por el Congreso con la impresión de su texto realizada en Nueva York[51].

La razón fue que luego de la sanción el texto fue corregido para prepararlo para la edición.

En el año 1872 fue aprobada por el legislativo la ley declarativa de autenticidad, con el agregado de la planilla que tendría carácter de fe de erratas.

No todos estuvieron de acuerdo con esta solución pues reclamaban un estudio más profundo para salvar las contradicciones y someterlo a un mayor número de enmiendas[52]. Hubo una segunda ley de fe de erratas en el año 1882.

Ignacio Winizky, con motivo del centenario del Código, escribió que apenas comparamos la realidad social, técnico – económica del mundo y de nuestro país a la época de la redacción y sanción del Código Civil con la que tenemos hoy al cumplirse el centenario de su sanción.

El movimiento por la unificación de las obligaciones y contratos está en pleno auge y exterioriza años de reflexión de los más eminentes científicos del Derecho.

Cuando Vélez redactó el Código Civil, el conocimiento empírico integral de la ciencia y la técnica estaban al alcance de cerebros privilegiados como el suyo.

La reforma legislativa, para que tenga validez más o menos extendida en el tiempo, requiere la colaboración de diversas disciplinas. Es necesario el saber histórico para poder ser un hombre de Derecho completo, resulta imperioso conocer la “cultura de la codificación”, sus raíces, su entorno, ya que la misma ha sido la base, el cimiento de la codificación civil hispanoamericana, y por ende la Argentina[53].

Luis Moisset de Espanes dice que en gran medida la filosofía de Vélez fue la de un hombre práctico que centró su atención en los problemas del porvenir, esta fue la marca de su Código y su originalidad.

El Codificador civil no creyó que su obra fuera inmutable e intangible, por el contrario, fue consciente del cambio social y permanente que hacía necesario que en su momento el Código fuese actualizado.

Los países de América no podían quedar ajenos al proceso general de codificación que dominaba el campo de las ciencias jurídicas en el siglo XIX.

El fenómeno se produjo por diversas causas: la función docente de los Códigos unidos a las ideas democráticas y republicanas que nutrían a los gobiernos patrios, la dispersión de la legislación española de aplicación en ese entonces y la dificultad para su consulta, la necesidad de sistematizar la legislación.

Vélez no se limitó a copiar leyes vigentes en otros países, sino que como “sociólogo intuitivo” supo advertir cuáles eran los elementos que debía considerar en su labor científica, a fin de responder a las necesidades de su época y proyectar soluciones para el futuro[54].

El Código Civil argentino tiene una larga vigencia, pese a las críticas que recibe por su antigüedad y que fue diseñado con vistas a una sociedad pretérita, sigue brindando soluciones a los operadores jurídicos para la resolución de conflictos actuales. Su estudio por parte de los juristas es permanente.

Modificaciones [arriba] 

Díaz Couselo dice que la necesidad de revisión del proyecto de Código Civil elaborado por Vélez se manifestó primero antes de su sanción como Código de la República, luego previamente a su vigencia, para lo cual se alegaba que debía demorarse la fecha establecida para que ella tuviera lugar y más tarde el planteo se intensificó durante el siglo XIX y se insistió en el siguiente.

Sufrió modificaciones y fue complementado parcialmente mediante diversas leyes que se sancionaron cuando había transcurrido poco tiempo de comenzada su vigencia siendo la primera de ellas la ley de “fe de erratas”[55].

Entre las modificaciones que tuvo en poco más de 140 años, puedo mencionar las siguientes: a) la ley 2393 (1888) que introdujo el matrimonio civil y fue a su vez reemplazada por la ley 23515 (1987) que incorporó el divorcio vincular, y fue modificada por la ley 26618 (2010) que estableció el matrimonio de personas del mismo sexo; b) la ley 10903 (1919), que modificó aspectos de la patria potestad y fue sustituida por la ley 23264 (1985); c) la ley 11357 (1926), que amplio los derechos civiles de la mujer; d) la ley 13252 (1948), que incorporó el instituto de la adopción, fue reemplazada por la ley 19134 (1971), y después por la ley 24779 (1997); e) ley 13512 (1948), que la propiedad horizontal; f) la ley 14367 (1954) sobre el régimen legal de los hijos extramatrimoniales; g) la ley 14394 (1954), que reformó aspectos del Derecho de familia y de las sucesiones e introdujo la ausencia con presunción de fallecimiento; h) el decreto-ley 8204 (1963) sobre el funcionamiento del Registro Civil y Capacidad de las Personas; i) la ley 17711 (1968), originariamente un decreto-ley, que modificó cerca de 200 artículos (mayoría de edad, capacidad de la mujer casada, habilitación de edad, abuso del Derecho, lesión subjetiva, teoría de la imprevisión, mora, cláusula resolutoria implícita de los contratos, daño moral indemnizable, separación personal por presentación conjunta; j) la ley 18248 (1969) sobre nombre de las personas; k) la ley 21173 (1975) sobre Derecho a la intimidad; l) la ley 21541 (1977), originalmente decreto-ley, sobre trasplantes de órganos humanos, modificada por la ley 23464 (1987); ll) la ley 22914 (1983) relativa a la internación de enfermos mentales, alcohólicos crónicos y toxicómanos[56].

Intentos de recodificación [arriba] 

Una comisión presidida por Roberto Repetto le encargó a Juan Antonio Bibiloni la redacción de un anteproyecto de Código Civil. La tarea fue cumplida en 1926, le llevó 6 años, recibió una gran influencia del Código Alemán y mantuvo muchas normas del cuerpo velezano[57].

La comisión reformadora elaboró su propio proyecto en 1926 con intervención esencial de Gastón Tobal y Héctor Lafaille. Participaron además Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola y Enrique Martínez Paz[58].

Otro anteproyecto fue el preparado entre 1950 y 1954 por Joaquín Llambías, fueron sus fuentes el anteproyecto de Bibiloni, el Código y el proyecto suizo de 1912 y 1936 respectivamente, y el Código italiano de 1942[59].

Los más actuales son el Anteproyecto de Atilio Alterini y otros de 1998, y el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012.

Osvaldo Camisar, presidente de la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial, dijo en su informe respecto de la oportunidad y la técnica de “unificación” del derecho privado civil y comercial, que no solo los tiempos están maduros para la unificación, sino que es necesario apresurarse.

La unificación es el momento inicial de un proceso de revisión y adaptación de nuestro Derecho privado.

La adopción del Proyecto con la consiguiente unificación del Derecho privado de la República significa, según Camisar, cerrar en el país un proceso abierto en Occidente muchos siglos atrás, que no tenía posibilidad de prolongarse sin daño para los tiempos venideros[60].

Atilio Alterini manifestó que la unificación de los Derechos civil y comercial, realizada por el Código italiano, fue seguida en otros países del continente. Perdida la división del siglo XIX entre los Derecho civil y comercial, sus instituciones se podían reunir en un solo Código[61].

Desde la sanción del Código en 1869 las cosas cambiaron radicalmente, primero por el auge de la sociedad industrial que los viejos Códigos no tomaron en cuenta, y por la irrupción en la segunda mitad del XX de la era post-industrial o tecnológica.

En el Derecho vivo se produjo “la comercialización del Derecho civil” antes que la “civilización” del Derecho comercial-, como consecuencia de la masificación de la sociedad y de la participación en actividades comerciales[62].

Entre sus características principales cabe mencionar que: a) ambos Derechos no pierden autonomía científica, por el contrario, armonizan la interrelación del derecho común con el de la clase o estamento, que históricamente se reservó para sí el Derecho mercantil; b) crea un sistema integral de Derecho privado, con un adecuado ordenamiento básico; c) introduce reformas de importancia en instituciones tradicionales; d) a diferencia del Derecho italiano, no adopta la teoría de la empresa sino que mantiene la distinción tradicional entre persona física y jurídica, y deja de lado la teoría del acto de comercio; e) el concepto tradicional de sociedad basado en la pluralidad de socios para adoptar el sistema de sociedad individual; f) en materia de concursos modifica el principio del tratamiento igualitario de los acreedores, y g) las notas explicativas permiten comprender el sistema de integración y pueden ser fuente interpretativa[63].

Nuevo Código Civil y Comercial [arriba] 

El Cuerpo legal sancionado unifica y cristaliza a las principales ramas del Derecho privado argentino, expresa un modo de ver a la sociedad, a la economía y a la política. Es un acto que recodifica al Derecho Civil y Comercial bajo un mismo paradigma.

Cristaliza un Derecho privado que mostró un gran dinamismo normativo, doctrinario y jurisprudencial en el siglo XX, que sufrió el proceso de publicitación del Derecho mercantil y civil erosionando el axioma de la autonomía de la voluntad, que incorporó nuevas instituciones o remozó otras bajo el paradigma de los Derechos Humanos y el derecho de las minorías.

Puede resumirse los fundamentos básicos de nuevo Corpus en: a) identidad cultural latinoamericana, b) constitucionalización del Derecho privado, c) igualdad, d) paradigma no discriminatorio, e) sociedad multicultural, f) seguridad jurídica en las transacciones comerciales y régimen de bienes más amplio, g) derechos individuales y colectivos[64].

El método utilizado responde a la experiencia ganada en la enseñanza del Derecho, en la doctrina y en la jurisprudencia. Posee un título preliminar y seis libros. Incorpora una parte general que no poseía el Código Velezano, la enseñanza la incorporó como necesitad pedagógicamente a través de una asignatura en la primera década del siglo XX que conocimos como Derecho Civil I o Derecho Civil Parte General. Establece un libro para las Relaciones de Familia y otro para los Derechos Personales. Puede observarse el libro sexto con disposiciones comunes a los derechos personales y a los reales. El Libro tercero se refiere a los derechos reales y el cuarto a la transmisión de derechos por causa de muerte.

Conclusiones [arriba] 

Considero que los textos legales son manifestaciones de los idearios generacionales. En ellos se concretan el proyecto político, económico y social.

Los Códigos del siglo XIX en nuestro país fueron fundantes del nuevo Estado Argentino, estuvieron contextualizados en la realidad de su tiempo, y albergaron el proyecto de país.

Originaron una nueva cultura jurídica que los tomó como símbolos ordenadores, a los cuales el práctico del Derecho le rindió culto, y el jurista se amoldó al momento de enseñar e investigar el Derecho.

A los ojos de la experiencia vivida en el proceso de codificación argentino pueden surgir dudas al ver cristalizar en un cuerpo legal al Derecho Civil y al Comercial cuando el segundo demostró un gran dinamismo en el siglo XX que hizo que sus instituciones abandonara el Corpus Mercantil.

Este interrogante y otros serán resueltos con el tiempo, cuando podamos evaluar los resultados de esta recodificación del Derecho Civil y Comercial. Quedará en manos del jurista, a partir de esta nueva experiencia, analizar si existe la necesidad de abandonar la concepción decimonónica respecto a los Códigos, y en consecuencia remozarla a los tiempos venideros.

El nuevo Código Civil y Comercial constituye la recodificación del Derecho Civil y Comercial argentino, fundado en la ciencia del Derecho y en la jurisprudencia de nuestro país, es el proyecto de una generación y algunas de sus instituciones modificará aspectos de la cultura y la tradición jurídica argentina, es expresión de la búsqueda reinstituir al Cuerpo Legal en un lugar central y devolverle el sitial de símbolo ordenador y de culto para juristas y prácticos del Derecho.

Notas [arriba] 

* Abogado, Profesor en Ciencias Jurídicas, Doctor en Historia (USAL).Profesor titular de Historia del Derecho (USAL9

[1] LEVAGGI, Abelardo, “Dos estudios sobre Vélez Sarsfield”, Cuadernos de Investigaciones, n. 5, Buenos Aires, 1998, pp. 66-67. LEVAGGI, “El Derecho romano en la formación de los abogados argentinos en el ochocientos”, Separata, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1985, pp. 145-158.
[2] FEDERICI, Mario, “Transformaciones del Derecho. Emergencias y crisis de los paradigmas del Derecho Moderno”, Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2007, p. 92.
[3] BRAVO LIRA, Constitución y Reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica (1511-2009), Santiago de Chile, Abeledo Perrot, 2010, pp. 254-258 y pp. 316-319. BRAVO LIRA, “Del Imperio a los Estados. Universalismo y pluralismo en el orden mundial”, Revista Chilena de Historia del Derecho, 17, Santiago de Chile, 1992-3, pp. 7-22.
[4] FEDERICI, “Transformaciones del Derecho. Emergencias y crisis de los paradigmas del Derecho Moderno”, ob. Cit., pp. 79-81.
[5] QUILES, Persona Humana, Cuarta Edición, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 362 y p. 14. .
[6] BRAVO LIRA, “Codificación civil en Iberoamérica y en la Península Ibérica (1827-1917). Derecho Nacional y europeización”, (AAVV), Fuentes Ideológicas y normativas de la codificación Latinoamericana, Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1992, p. 85.
[7] GUZMÁN BRITO, “La codificación del Derecho”, Revista de Derecho, 8, Valparaíso, 1984, pp. 16-17.
[8] COING, Helmut, Derecho privado europeo, t. 1, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p 111
[9] LAOCATA, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la Ilustación”, (AAVV), La codificación: raíces y prospectiva. El Código Napoleón., Buenos Aires, Educa, 2003, p. 76.
[10] MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Buenos Aires, Heliasta, pp. 551-565, BRÉHIER, Emile (1988), Historia de la Filosofía, t. 2, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 65-69.
[11] MEDRANO, José María, “Política, Derecho y Codificación”, (AAVV), La Codificación: Raíces y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educa, 2003, pp. .221 – 263.
[12] MADRAZO, Francisco, Orden jurídico y Derecho judicial, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 15-16.
[13] Tuvo un carácter superestatal.
[14] BRAVO LIRA, “Arbitrio judicial y legalismo”, Revista del Instituto de Historia del Derecho “Ricardo Levene”, n. 28, Buenos Aires, 1991, pp. 13-16.
[15] TAU ANZOÁTEGUI, La ley en América Hispana. Del descubrimiento a la emancipación”, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1992, p. 4.
[16] AFTALION, Enrique R. (AAVV), Introducción al Derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 11ª edición actualizada, 1980, p. 249.
[17] MURILLO DE LA CUEVA Y LERDO DE TEJADA, María del Carmen, En torno al tridimensionalismo jurídico, Madrid, Dykinson, 1997, p. 64.
[18] YUGANO, Derecho Civil parte general, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1995, pp. 48 y 75.
[19] RUSSO, Eduardo Ángel, Teoría General del Derecho. En la modernidad y en la posmodernidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da. edición actualizada, 1997, p. 248.
[20] FRONTERA, y SOMOVILLA, Claudia Gabriela, La codificación Civil a través de las revistas jurídicas porteñas (1870-2000), Buenos Aires, D&D, 2013, p. 13.
[21] LEVAGGI, Manual de Historia del Derecho Argentino, Ob. Cit., p. 1.
[22] MARTÍNEZ MARINA, Juicio de la Novísima Recopilación, Madrid, 1819.
[23] GUZMÁN BRITO, “Codex”, Estudios de Derecho Romano en Honor a Álvaro D´ors, t. 2, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1987, pp. 591-635.
[24] GUZMÁN BRITO, “Codificación, descodificación y recodificación del Derecho Civil Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. 90, № 2, Valparaíso, mayo-agosto, 1993, p. 39.
[25] TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema, Buenos Aires, INIHDE, 1992, pp.191-199.
[26] BRAVO LIRA, Bernardino, “Codificación civil en Iberoamérica y en la península Ibérica (1827- 1917). Derecho nacional y europeización”; LEVAGGI (Coordinador), Fuentes ideológicas y normativas de la codificación latinoamericana, Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1992, p.127.
[27] GUZMÁN BRITO, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 16-17. Ídem, “La influencia del Código Civil francés en las codificaciones americanas”, AAVV, De la codificación a la descodificación, Chile, Universidad Diego Portales, 2003, p. 33
[28] RAMOS NUÑEZ, Carlos, Historia del Derecho civil peruano, siglos XIX y XX, t. 2, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pp. 34 y 45.
[29] MEDRANO, “Política, Derecho y Codificación”, Ob. Cit., pp. .221 – 263.
[30] BARNEY, La codificación en México, México, Prorrúa-Universidad Autónoma de México, 2010, p. 2. RAMOS NUÑEZ, Carlos, El Código napoleónico y su recepción en América Latina, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, 1997, p. 51.
[31] CABRILLAC Rémy, “El simbolismo de los Códigos”, (AAVV) La codificación: raíces y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, El Derecho, 2003, pp. 237-239.
[32] TAU ANZOÁTEGUI, “La “cultura del Código: Un debate virtual entre Segovia y Sáez”, (AAVV), La codificación raíces y prospectiva, t. 2, Buenos Aires, El Derecho, 2004, pp. 204-205.
[33] FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, t. A-D, Barcelona, Editorial Ariel, 1999, pp. 762-764.
[34] ABÁSOLO, Ezequiel, “Las notas de Dalmacio Vélez Sarsfield como expresiones del "ius commune" en la apoteosis de la codificación, o de cómo un código decimonónico pudo no ser la mejor manifestación de la "Cultura del Código"”, Revista de estudios histórico-jurídicos, 25, Chile, 2004, pp. 423-444.
[35] CABRILLAC Rémy, “El simbolismos de los Códigos”, Ob. Cit., pp. 237 – 248.
[36] CÁRDENAS GUTIÉRREZ, Salvador, “Historia de la Cultura Jurídica”, NARVAEZ Y RABASA GAMBOA, Emilio, Problemas actuales de la Historia del Derecho en México, México, Prorrúa, 2007, pp. 48-75
[37] THURY CORNEJO, Valentín (2003), “El simbolismo de los Códigos”, (AAVV), Codificación: Raíces y prospectiva. t. 1, Buenos Aires, Educar, pp. 249 – 273
[38] FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, t. Q-Z, Barcelona, Editorial Ariel, 1999, p. 3305.
[39] TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y Sistema, Buenos Aires, INIHDE, 1992, pp. 184-185.
[40] Abarca también el concepto de operador jurídico.
[41] SOTO VILLAFLOR, Raúl, “Método hermenéutico en el Derecho Romano”, Revista Chilena de Historia del Derecho, 19, Santiago de Chile, 2003-4, pp. 18-19.
[42] GUZMÁN BRITO, “La formación de un lugar para la doctrina de la interpretación legal en el interior del sistema expositivo de la doctrina del Derecho y de las codificaciones,” Revista Chilena de Historia del Derecho, 22, t.2, Santiago de Chile, 2010, pp. 1225-1226.
[43] ALBERINI, Coriolano, Problemas de la historia de las ideas filosóficas en la Argentina, La Plata, CPA, 1966, p. 56.
[44] TAU ANZOÁTEGUI, “La mentalidad de nuestros juristas del ochocientos”, Revista de Historia del Derecho, n 5, Buenos Aires, INIHDE, 1978, p. 423.
[45] LEIVA, Alberto David y ABÁSOLO, Ezequiel, El constitucionalismo argentino en el siglo XX, Buenos Aires, Dunken, 1998, pp. 17-21.
[46] TAU ANZOÁTEGUI, Las ideas jurídicas en la Argentina (siglos XIX - XX), 2da edición, Buenos Aires, Perrot, 1987, p. 123.
[47] Ídem, “Los juristas argentinos de la generación de 1910”, Revista de Historia del Derecho, Revista de Historia del Derecho, № 2, Buenos Aires, INIHDE, 1974. p.250.
[48] SEOANE, María Isabel, “Actualización de los principios tradicionales en materia de tutela en el Código Civil argentino”, Revista de Historia del Derecho “Ricardo Levene”, n. 27, Buenos Aires, 1990, pp. 129-158.
[49] LEVAGGI), “Influencia de Texeira de Freitas sobre el Proyecto de Código Civil argentino en materia de relaciones de familia. Las fuentes utilizadas por Vélez”, (AAVV), Augusto Texeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano, Padova, 1988, pp. 399-426.
[50] COLMO, Alfredo, “Técnica externa del Código Civil argentino”, Revista de Derecho, Historia y Letras, t. 58, 1917, p. 176.
[51] La ley 340 fue con la que se sancionó el Código Civil.
[52] LEVAGGI, “La ley de fe de erratas del Código Civil argentino del año 1882. La ciencia jurídica sustituye al Codificador”, Roma e América, Diritto Romano Comune, 12, Módena, 2001, pp. 63-76.
[53] WINIZKY, Ignacio, “Impromptu a propósito del centenario del Código Civil”, Revista Jurídica Argentina La ley, t. 1970, Buenos Aires, 1970, p. 1345.
[54] MOISSET DE ESPANES, Luis, “Las costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el Código de Vélez Sarsfield, Revista Notarial, La Plata, 1977, pp. 315 y ss.
[55] DIAZ COUSELO, “El Código Civil y su reforma”, TAU ANZOATEGUI (AAVV), Antología del pensamiento jurídico (1901-1945), t. 1, Buenos Aires, INHIDE, 2007, pp. 223-227.
[56] Baldomero Llerena afirmó en 1909 que las reformas deben ser el resultado de la experiencia por jueces, abogados e intérpretes, pero asegura que ellas son el resultado de la improvisación, el resultado de una conversación que se tuvo como consecuencia de un pleito perdido, entonces resultan remiendos que deshacen el conjunto. Ver: LLERENA, “reformas del Código Civil”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. 11, 1, Buenos Aires, 1909, pp. 89-92
[57] La Comisión calificó al Código de Vélez de altísimo valor jurídico para su época, pero seguidamente aclara “los Códigos no son monumentos eternos”. Los preceptos que ellos contienen están destinados a regir la sociedad que cambia sin cesar. Sancionado el nuestro en un período de transición, apenas consolidada la unión de la república, los hechos habrían de amoldar por la fuerza las leyes a la vida del país. Es de lamentar, por cierto, que la vida del Código no pueda prolongarse, pues el individualismo que lo inspiró y el respeto excesivo a la libertad de las convenciones impidieron se infiltrara el espíritu nuevo. La falta de una jurisprudencia que diera unidad a la interpretación del Derecho común influyó perjudicialmente en la duración y eficacia del Código. Ver: “El Proyecto de Nuevo Código Civil”, Revista Jurídica y de Ciencias Sociales. Edición Especial, Buenos Aires, 1926, pp. 222 y ss. Bibiloni afirmó que tuvo la creencia de que incorporó a nuestra legislación todo lo fue susceptible de ser introducido en ella conservando a nuestro pueblo sus modalidades características. Se conservó el sistema hereditario, su modelo de familia, sus tradiciones, y sus costumbres jurídicas. Se tuvo el ánimo de contribuir a la mejora de nuestro Derecho y reglar dentro del mismo concepto las fuerzas sociales que actúan en la vida jurídica asegurando a cada ciudadano el goce de su actividad económica y libertad individual. Ver: BIBILONI, “Nota elevada a la Comisión de Readornas al presentar la segunda redacción del Libro 1 del Anteproyecto”, Reformas del Código Civil. Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, 3, Buenos Aires, 1940, pp. 683-694.
[58] Ver: MARTÍNEZ PAZ, Enrique, Dalmacio Vélez Sarsfield y el Código Civil argentino, Córdoba, 1916, pp. 349-355.
[59] Alberto Molinario dijo que el proyecto de reforma redactado por Joaquín Llambías respecto a su metodología fue novedosa en nuestro medio, porque se alejó de la observada por Vélez en el Código Civil. Concluyó que la metodología es positiva pues se partió del Derecho vigente y se evitaron las repeticiones. En cuanto al lenguaje manifestó que fue directo, claro, preciso y manejado con no común pulcritud, como también la exposición sintética de los artículos. Ver: MOLINARIO, “Panorama y valoración general del Anteproyecto de Código Civil argentino de 1954”, El Derecho, t. 41, Buenos Aires, 1972, p. 931.
[60] CAMISAR, Osvaldo, “Informe. En Consideraciones Previas al Proyecto de Código Civil, Roitman, Horacio. Elaborado por la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Buenos Aires”, Buenos Aires, Astrea, 1987.
[61] ALTERINI; Atilio, “130 años después Proyecto de Código Civil”, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, №.24, Buenos Aires, 1999, pp. 25-29. Ver los comentarios de BARBERO, Ariel Emilio, “El primer Código del segundo milenio o quizá, solo el último Código del siglo XX”, Revista Jurídica Argentina “La Ley”, t. 1999-D, Buenos Aires, 1999, pp. 1082-1089.
[62] ALTERINI, “El remozamiento del Código Civil como homenaje a su autor”, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, № 34, Buenos Aires, 2000, pp. 28-31.
[63] ROITMAN, Horacio, Consideraciones Previas al Proyecto de Código Civil. Elaborado por la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Buenos Aires, 1987.
[64] D´ALBANO, Patricia, “Consideraciones previas”, Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, D&D, 2014, p. 1.