Cámara del Trabajo de Mendoza - Cámara 1ª del Trabajo
Mendoza, 10 de Febrero de 2016.-
Resulta:
Que a fs. 78 comparece el Sr. Juan Ignacio Villalba por medio de apoderado e interpone formal demanda contra Radio de Cuyo SA LV 10, solicitando se declare la nulidad del despido por descriminatorio, ordenando su inmediata reinstalación con más los daños y perjuicio que dicho acto le ha generado.
Refiere que su representado ingresó a trabajar para la demandada el 3 de enero de 2006, con una jornada de martes a viernes de 14 a 21 horas y los sábados de 7 a 14 horas, cumpliendo funciones como redactor lector, aunque fue registrado como cronista, categoría menor en el CCT 17/75.
Expresa que para el mes de abril de 2011 los trabajadores afiliados y no afiliados al sindicato de prensa, tomaron conocimiento de que la asociación se encontraba negociando con algunas empresas de medios la reforma del CCT 17/75, modificándolo sustancialmente. Que esta circunstancia motivo las presentaciones ante la Federación Argentina de Trabajadores de Prensa y del Ministerio de Trabaja de la Nación, obteniendo dictamen favorable contra estos acuerdos y la vigencia del CCT y en especial del art. 58 del laudo. Que a fin de defender los derechos de los trabajadores de prensa debió constituirse una comisión encargada de custodiar el cumplimiento del convenio colectivo y su escala salarial.
Señala que el Sr. Villalba fue un activo participante de estas asambleas e hizo la correspondiente denuncia junto a otros trabajadores, a fin de que se regularizara su situación registral y la escala del convenio colectivo. Que en esta presentación se designó a la Sra. Carrizo y a su poder dante como representantes en los trámites necesarios. Que el 24 de agosto la demandada fue notificada a la audiencia a celebrarse en la SST y SS de la Provincia, la que tuvo lugar con otras empresas periodísticas. Que 31 de agosto de 2011 pone en conocimiento del organismo el despido del Sr. Juan Millán, amenazas de cambio condiciones, e intentos de lograr renuncias negociadas. Que el día 14 de septiembre le notifican que no tiene más acceso a micrófono, limitándose a sus tareas de cronista, con una jornada de 14 a 21 horas de lunes a viernes. Que con ello se lo sacaba del aire, se le reducía su jornada de trabajo y su categoría, apartándolo de los programas Elevediario Tercera Edición, Elevediario Edición Sábados y El Mundo cabe en una Canción. Que en razón de su activa participación en el reclamo de los trabajadores, fue citado a prestar declaraciones en un programa de Radio Nacional, en ellos se refirió a la situación por la que atravesaban los trabajadores debido al incumplimiento del CCT. Que el día 28 de septiembre recibe una carta de despido causado, en la que se hacía referencia a las declaraciones de Villalba y a una investigación interna en la que no se le dio ninguna participación. Que esta misiva es rechazada por el accionante, quien solicita la restitu-ción de las condiciones modificadas y la reincorporación.
Sostiene que el despido formulado por la accionada es discriminatorio y viola la libertad sindical (art. 14 bis de la CN, las Leyes Nº 23551 y 23592, y Convenio OIT n° 87), siendo una consecuencia de la actividad del actor desplegada en representación de los trabajadores del sector de prensa.
Funda en jurisprudencia y en derecho, ofrece prueba.
A fs. 93 obra presentación espontánea de un grupo de trabajadores de prensa.
Fijada la fecha de audiencia de oír y contestar demanda, la accionada por intermedio de apoderado comparece a fs. 153, contesta demanda y plantea la inconstitucionalidad del art. 58 del laudo arbitral 17/75. Formula negativa genérica y en especial todos los hechos constitutivos de la demanda.
Señala que el actor se vinculó con su representada el 3 de enero de 2006, como cronista realizando tareas dentro del ámbito de las noticias objetivas y/o crónicas, sin que haya existido reclamo alguno durante el curso del vínculo.
Afirma que el conflicto al que hace referencia el Sr. Villalba por la supuesta firma de un convenio colectivo es ajeno a su parte. Que LV 10 Radio de Cuyo no formaba parte del acuerdo cuestionado por el personal de prensa.
Refiere que el contrato de trabajo con el actor se desarrolló con totalidad normalidad. Que a partir del año en curso se instrumentaron acuerdos salariales con los trabajadores de la radio. Que en estos convenios los dependientes rechazaron y desconocieron la representatividad del gremio. Que no existieron de parte del Sr. Villalba o de ninguno de los periodistas de la emisora reclamos sobre la situación laboral, categoría, calificación profesional y convenio aplicable. Que en la presentación ante la SST y SS los trabajadores solicitaban la aplicación de la escala salarial prevista por el art. 58 del laudo arbitral 17/75, que se trataba de un reclamo individual en el que se autoriza al Dr. Marengo, al actor y a la Sra. Carrizo a realizar los trámites administrativos y que se hizo al solo fin de evitar la prescripción de los posibles reclamos por diferencias salariales. Que de ninguna manera la representación que se le reconoció tenía como finalidad dotarlos de representatividad y protección gremial. Que el Sr. Villalba no es delegado de personal de una entidad gremial, ni de una simplemente inscripta, tampoco es delegado de hecho. Que la presentación ante la SST y SS logró reunir a la totalidad de las empresas periodísticas con periodistas del medio a fin de discutir la viabilidad del art. 58 del laudo arbitral. Que ante el fracaso de esa reunión, es que su parte considera que el Sr. Villalba procedió a realizar las declaraciones injuriosas causantes del distracto, todas ellas en el aire de Radio Nacional. Que frente a las declaraciones del actor, se procedió a realizar una auditoría que corroboró la ausencia de los hechos denunciados. Que lo cierto es la inexistencia de un despido vinculado a la actividad sindical, sino relacionado con una conducta injuriosa de un dependiente.
Expresa que las modificaciones no tuvieron como fundamento los reclamos, sino la necesidad de optimizar los servicios de la radio. Que el actor no formuló reclamo alguno a estos supuestos cambios.
Sostiene la derogación del art. 58 del laudo 17/75, la inconstitucionalidad de la Ley Nº 23592 en cuanto se ordene la reincorporación del trabajador y el defecto en la vía de amparo elegida por el accionante.
Funda en derecho y ofrece prueba.
A fs. 178 se celebra la audiencia de oír y contestar demanda. En ella la accionada rechaza la prueba ofrecida a fs. 93/95 por considerarla extemporánea. Lo que es contestado por la parte actora, a quien se le corre traslado por tres días de la contestación de la demanda.
A fs. 180 el actor contesta el traslado del art. 47 del CPL. Responde la inconstitucionalidad a la Ley Nº 23592 citando los fallos Alvarez, Pellicori y Arecco de la SCJN. Desconoce la totalidad de la prueba instrumental en la que su parte no haya tenido participación y en especial, la transcripción de la causal de despido la que no resulta un reflejo de la realidad, las actas en las que se preconstituye prueba testimonial, niega el valor probatorio de la auditoría realizada por el Dr. Zaitone, de los acuerdos plurindividuales el 1 de agosto de 2011, del dictamen firmado por el Dr. Javier Castrillejo y las notas firmadas por los empleados de LV 10 y 100.9. Se opone al ofrecimiento de los testigos Zaitone y Ziracusa.
A fs. 183 se dicta el auto de sustanciación.
A fs. 207, 210, 212, 221 y 223 se incorporan las declaraciones testimoniales.
A fs.235 se desiste de la confesional de la parte demandada.
A fs. 246 se incorpora oficio contestado por el Sindicato de Prensa de Mendoza.
A f, 263 se agrega informe remitido por IBOPE.
A fs. 276 obra declaración testimonial.
A fs. 278 la demandada desiste de la confesional de la parte actora.
A fs. 290 obra declaración testimonial.
A fs. 291 se procede a escuchar el audio de la entrevista al actor.
A fs. 292 la SST y SS responde el informe ordenado por el Tribunal.
A fs. 348 se ponen las actuaciones a disposición de las partes a fin de que se formulen los correspondientes alegatos.
A fs. 349 alega la parte actora.
A fs. 360 se agregan los alegatos de la parte demandada.
A fs. 375 se incorpora el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara aconsejando el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 58 del CCT 17/75.
A fs. 376 se llaman autos para SENTENCIA.
Se tratan las siguientes cuestiones a resolver por ante este Tribunal Colegiado:
Primera cuestión: procedimiento de amparo. Categoría del actor y relación laboral.
Segunda cuestión: Causal de despido. Aplicación de la Ley Nº 23592. Inconstitucionalidad de la ley.
Tercera cuestión: Intereses y costas.
Considerando:
A la primera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo:
1.- Procedimiento.
Previo a tratar las cuestiones de fondo, resulta indispensable referirme a la vía procesal elegida por el actor para formular sus reclamos. La demandada en su contestación se opone a la vía del amparo, afirmando que existen otras vías para encausar el reclamo y en sus alegatos cita un fallo originario de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo (expte. 23357, caratulados “Colucci Martín Sebastián c/Territorio Digital SA, p/ amparo sindical”) que descarta la posibilidad de tratar la condiciones laborales, como causal de despido dentro de la órbita del procedimiento previsto por el art. 47 de la Ley Nº 23551 y de los arts. 91 y sgtes del CPL. Desde ya anticipo que discrepo muy respetuosamente de esta postura, al entender que el amparo en caso de despido discriminatorio resulta procedente como vía idónea (CSJN in re “Alvarez Maximiliano c/Cencosud SA, p/ amparo” y “Pellicori c/Colegio de abogados, p/ amparo”).
El objeto del reclamo no se circunscribe exclusivamente a un amparo por los motivos previstos en la Ley Nº 23551, es más amplio, solicitándose la protección de la Ley Nº 23592 y el cese de un acto -supuestamente- discriminatorio. En tal sentido, resulta imposible resolver la presente causa sin referirme a la categoría profesional y al motivo de despido invocado por el demandado, al resultar extremos indispensables para tratar la cuestión debatida en esta causa. La Sala III de la CNAT, al resolver la causa “Pellicori Liliana Silvia c/Colegio de Abogados de la Capital Federal, s/amparo” expresó:
“En la demanda se sostuvo la falsedad de la causal invocada para despedir y se accionó por la vía sumarísima con sustento en los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 23592 y 47 de la Ley Nº 23551, en procura de la declaración de nulidad del despido y la reincorporación de la trabajadora. Si bien la vía prevista en el art. 47 de la Ley Nº 23551 estaría destinada a obtener únicamente el "cese inmediato del comportamiento antisindical" y no a conjurar las consecuencias ilícitas de ese proceder, interpretación que parecería adecuarse a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Borda, Ramón y otro c/Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina" del 13.11.1990, lo cierto es que en autos se accionó también con sustento en la Ley Nº 23592 que permitiría desarticular decisiones rescisorias que tuvieran por teleología la discriminación. Esta norma se sustenta en el nuevo bloque de constitucional federal conformado, a partir del año 1994, con una doble fuente de derechos, con la incorporación de ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. No sería razonable sostener, como bien enfatiza el Sr. Fiscal General del Trabajo al dictaminar a fs. 519/521, que una norma que permite a quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, accionar con la finalidad de que se deje sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado, excluya al universo de los trabajadores”.
El rechazo liminar de esta acción basado exclusivamente en su interposición como amparo, importaría violentar el principio pro actione o de acceso a la tutela judicial efectiva de los derechos (arts. 8 y 25 CADH), máxime cuando la discusión se centra en garantizar la protección de un derecho humano fundamental como el de no ser discriminado (párrafo 1° art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio N° 111 de la OIT y opinión Consultiva n° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En virtud de ello, un rechazo de esta magnitud basado exclusivamente en la denominación de la acción intentada importa violentar normas internaciones sobre acceso a la justicia.
A mayor abundamiento, el Tribunal al recibir el presente reclamo optó por aplicar el proceso previsto por los arts. 91 y sgtes. del CPL (proceso utilizado para el trámite de amparo sindical). Sin embargo, en los hechos este procedimiento se tornó en una especie de híbrido con amplitud probatoria, traslado del art. 47 del CPL y alegatos por escrito (posibilidades no previstas por la ley ritual). En este marco no advierto que se haya vulnerado la posibilidad ofrecer pruebas y el derecho de defensa de las partes, encontrándome en la obligación constitucional de resolver todos los planteos como si se tratase de un procedimiento ordinario
La accionada al resistirse a la elección de la acción de amparo afirma que no se ha vul-nerado libertad sindical alguna y que además existen otras acciones para encausar el reclamo, entre ellas el reclamo por despido. La primera de las objeciones formuladas nos lleva inevitablemente a la necesidad de resolver el fondo de la cuestión, pues en definitiva, se está discutiendo si el despido formulado importa discriminación y, por tal motivo, afecta la libertad sindical de los trabajadores. Respecto de la segunda, repito no advierto el interés concreto de la demandada en su planteo al haber gozado prácticamente de todas las garantías propias de un proceso ordinario.
2.- Categoría.
El Sr. Villalba sostiene haber trabajado para LV 10 Radio de Cuyo SA como redactor lector desde el 3 de enero de 2006, aunque fue defectuosamente registrado como cronista. La accionada no niega la existencia del contrato de trabajo, ni discute el encuadre como periodista (estatuto Ley Nº 12908), rechazando sólo la categoría.
La Ley Nº 12908; estatuto del periodista profesional, en su art. 23 inc. c) y d) menciona las actividades propias de un cronita y un redactor. El primero es el periodista encargado de redactar exclusivamente información objetiva en forma de notas o crónicas. El segundo redacta notas que contienen apreciaciones subjetivas o comentarios objetivos de índole general.
Según la teoría “clásica” del “onus probandi” (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.) sobre la distribución de las cargas probatorias, el actor debe acreditar los hechos constitutivos en los que funda su pretensión, así como el demandado debe demostrar los hechos impeditivos o extintivos en que argumenta su defensa o resistencia. Ello, sin perjuicio de aplicar, también, la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas” a la que adhiero en determinadas cuestiones controvertidas del pleito judicial.
Determinada la cuestión entorno a la que gira la controversia entre las partes, pasaré a merituar toda la prueba incorporada la causa. Sin embargo, me detendré solo en aquella que considere útil, pertinente y relevante para dirimir las cuestiones contenciosas de este juicio, siguiendo con ello la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (Expte.: 56.893, “Portillo Hector C. y otro en J. Lledo Raul Vicente c. Hector S. Portillo y otro p/ Ord. s/Inc.”, 15-12-95, LS. 262 – 158 y Expte.: 53.573, “Cerda Héctor E. en J. Cerda H.E. c. Jockey Club Mendoza p/ Ord. s/Inc.”, 26-05-94, LS. 245 – 397).
a.- Prueba Instrumental: bonos de sueldo (fs. 4, 147 a 152), publicaciones del diario Los Andes de fecha 26 de junio de 2011 y del diario online MDZOL 27 de junio de 2011, misivas remitidas entre las partes (fs. 58 a 65)
b.- Prueba informativa: fs. 332 oficio del Ministerio de Trabajo de la Nación.
c.- Prueba testimonial: doy por reproducida la totalidad de las declaraciones obrantes en autos, tratando en este punto cada una de las tachas formuladas por las partes.
i.- Emanuel Orlando Barolo: A fs. 209 la demandada tacha al testigo afirmando que tiene juicio contra su representada por los mismos motivos del actor y que en sus declaraciones existen graves contradicciones al recordar con claridad determinados hechos y otros no. Corrida la vista correspondiente, la actora solicita su rechazo por resultar extemporánea atento a que la accionada tenía pleno conocimiento de que el testigo había iniciado una acción en su contra.
La sola circunstancia de tener un proceso en contra de la accionada no hace suponer que los dichos del testigo deban descartarse, debe hacerse una valoración de los mismos y determinar si ha existido parcialidad en favor de unas de las partes. Parcialidad que en el sub lite no advierto, al no existir las contradicciones referidas la demandada. Las declaraciones del Sr. Barolo me han resultado claras, creíbles, sinceras y fidedignas, sin fisuras, ni contradicciones de ninguna naturaleza, razón por la cual, le confiero un alto valor de convicción en cuanto al tema que estoy examinando.
Existen diversos pronunciamientos avalando la declaración de testigos que tienen juicio contra la demandada. De esta manera se han expresado la mayoría de las salas de la CNAT: “El hecho de tener juicio pendiente contra la demandada por iguales motivos no constituye una tacha absoluta y no impide hacer mérito de las declaraciones cuando ésta es avalada o confirmada por otros elementos de juicio” (Sala IV “Gaona Guadalupe M c/Cuatro Cabezas SA, 30/06/2006; Sala VIII “Zanin Jorge c/Firme Seguridad SA y otro, s/despido, 05/07/2001, Sala V “Nuñez Zuñiga Juan c/Servcont SRL, s/despido, 29/12/2001, Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Abeledo Perrot, año 2013, n°719, pág. 740); “El mero hecho de mantener los declarantes juicios pendientes con la accionada no invalida sus testimonios ni lleva por sí a dudar de su veracidad si han declarado bajo juramento de decir la verdad y sus dichos lucen claros, precisos y concordantes” (Sala X “Paz, Rodrigo A c/Siembra AFJP SA”, 14/08/2006, Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Abeledo Perrot, año 2013, n°721, pág. 741).
Por lo expuesto la tacha es rechazada, debiendo valorarse los dichos de este testigo.
ii.- Ernesto José Ramos: A fs.211 vta tacha al testigo afirmando tiene juicio pendiente contra su representada y que sus dichos son parciales al existir una identidad de intereses. Corrida la vista de ley, el actor rechaza la misma por los fundamentos allí expuestos.
La oposición formulada por la accionada a la valoración de este testimonio adolece de exactamente los mismos defectos que la incidencia resulta en el anterior punto. En virtud de ello doy por reproducido los argumentos allí vertidos.
iii.- Juan Ricardo Millán: La accionada tacha al testigo a fs. 224 vta. por las razones allí expresadas, las que doy por reproducidas. Corrida la vista correspondiente, el actor solicita el rechazo de las mismas por los fundamentos allí desarrollados.
La incidencia interpuesta por la demandada no difiere sustancialmente de la expuesta en los dos casos anteriores. En este sentido, entiendo no solo que no ha existido parcialidad y al igual que en el caso de Barolo y Ramos el hecho de tener juicio en contra de la demandada no resulta un impedimento para ser testigo, ni puede considerarse una causal objetiva para descartar de plano el testimonio.
iv.- Rodrigo Fernando Sepulveda: A fs. 222 vta. la demandada tacha al testigo al existir una animosidad clara, concreta y explícita en referencia a sus representados, parcialidad que se refleja en los dichos del testigo respecto del miedo y persecución permanente y un acuerdo para perjudicar a los trabajadores, frases que demuestran su deseo de favorecer al Sr. Villalba. Corrida la vista de ley, el actor solicita el rechazo de la incidencia atento a que las circunstancias denunciadas en esta causa, sentimiento, relaciones y sensaciones que el testigo ha manifestado como prueba de los hechos reales. Agrega que la única manera de probar las circunstancias vividas es a través de quienes se encuentran en cercanía de los acontecimientos.
Al evaluar las declaraciones del testigo de manera objetiva no advierto que exista parcialidad en la declaración del testigo, los hechos narrados coinciden con el del resto de los declarantes en la causa. Sus declaraciones me resultan claras, sin fisuras y concordantes, en especial respecto del tema a resolver (en cuanto a la categoría del actor).
v.- Siracusa Javier Antonio: A fs. 497 el actor tacha al testigo al resultar mani-fiesta la vinculación entre éste y el empleador. La demandada resiste la tacha por resultar extemporánea, sin que hayan existido manifestaciones subjetiva u objetivas que permitan concluir que los dichos del testigo resultan parciales. Asiste razón a la demandada, al igual que en el caso de trabajadores con proceso pendiente, el hecho de trabajar para la accionada no constituye de por sí un impedimento legal para tomar la declaración ni para apreciar los dichos del testigo, rechazándose la oposición formulada.
Apreciación de la prueba:
En materia laboral rige el llamado “principio de primacía de la realidad”, asignándose prioridad a los hechos ocurridos en la realidad por sobre todas las formas o apariencias. Este principio permite al juez del trabajo evaluar la realidad fáctica de los sucesos traídos a su jurisdicción y lo obliga a resolver prescindiendo de aquellos elementos que son utilizados para generar una apariencia legal, una cáscara sin sustancia. No debe perderse de vista que los libros son llevados por el empleador, pudiendo alterar la fecha de ingreso, categoría y la jornada, y su control escapa a las posibilidades del trabajador. Por este motivo la ley y la jurisprudencia dan tanta importancia a este principio. La SCJM “La realidad debe prevalecer sobre las apariencias, por ello, en el caso de que en la documentación figure una fecha de ingreso distinta a la denunciada por la parte actora, pero en franca contradicción entre las constancias de la AFIP, ANSES y la misma pericia contable, no hace más que poner en evidencia de que es posible que dicha documentación pueda ser alterada, y por ello sería un error, ante tales circunstancias, darle a los instrumentos presentados por los empleados una fuerza de "verdad absoluta".(Expte.N ° 97585, caratulados “Melian, Maria De L. en J 17.160 Rodríguez, Dora Lidia c/Melian, Maria del L., p/ despido s/inconstitucionalidad”, 16/09/2010, LA417-182, http://www.jus.mendoza.gov.ar/jurisprudencia/consultar/index.php# ). La Sala VII de la CNAT afirma “Por aplicación del principio de primacía de realidad, el juez debe desentrañar las verdaderas características de la relación que unió a las partes, por sobre los aspectos formales de la misma” (“Chazarreta , Esteban O v. Transub SRL y otro”, DT 2003-A-560).
En su contestación la accionada sostiene que el actor jamás reclamo por su categoría profesional. Esta afirmación resulta ser cierta, al no existir prueba alguna de que el Sr. Villalba formulase reclamo alguno en este sentido. Ahora bien, ello no impide al trabajador reclamar por su correcta calificación. No debe olvidarse que estamos en presencia de la parte más débil de la relación contractual y que un reclamo en este sentido importa un grave riesgo para la fuente de trabajo, sumado al principio de irrenunciabilidad (art. 12 de la ley P 1018, LCT).
De las declaraciones testimoniales concluyo que el actor no se encontraba correctamente calificado, debiendo ser registrado como redactor. Los testigos han sido coincidentes que las tareas desarrolladas por el actor eran la de Redactor lector, le asigno especial valor convictivo a los dichos del Sr. Emanuel Barolo (compañero del actor en el programa LV diario tercera edición, según surge de fs. 6). Tanto Ramos, como Millán coinciden en las tareas que hacía el Sr. Villalba para la demandada.
Por lo expuesto, es mi convicción que entre el Sr. Juan Ignacio Villalba y la Radio de Cuyo SA existió un contrato de trabajo iniciado el día 3 de enero de 2006, en la categoría de Redactor lector, quedando regido el vínculo por el estatuto profesional Ley Nº 12908 y la LCT. Así voto.
Las Dras. Elcira de la Roza y María del C Nenciolini por sus argumentos adhieren al voto que las antecede. A la segunda cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo:
1.- Despido causado.
La demandada procedió al despido del actor el 28 de septiembre de 2011, en los siguientes términos, los que transcribo para un mayor entendimiento de mi decisión al respecto:
“Por la investigación administrativa concluida en el día de la fecha – la que incluye actuaciones notariales, pedidos de informes, contestación de los mismos, testimonial del personal de la empresa, desgravación radial- se han constatado una serie de hechos que le son imputables y que se detallan a continuación:
a) En una entrevista realizada en Radio Nacional vertió en un medio de propagación pública las siguientes expresiones en contra de su empleador y de los directivos de la Radio de Cuyo SA tales como; que la situación de la radio es insostenible, que se está haciendo mucho daño al trabajador de la empresa, que están despidiendo a cualquiera y que no es por reestructuración sino por un reclamo, que se han tomado represalias de todo tipo, que se ha echado sin justa causa a periodistas, que se le pidió la renuncia antes que nada a nueve periodistas que adhirieron a esta nota, que se le ha prohibido hablar por micrófono, que los sueldos no llegan a $2.500, que se toman medidas de naturaleza medieval, que se despida y se persiga al que tenga el tupé de mostrar un mínimo de dignidad y reclamar lo que es justo, lo que le corresponde, que es muy difícil vivir el día a día el maltrato sin límites a compañeros, hay una persona que nunca se le ha dicho que no, que nunca se le ha puesto frenos y estamos pagando las consecuencias, que se está vaciando una radio en este momento por una seguidilla de represalias, por una persecución, que existen retiros voluntarios, que dejaron en la calle por reclamar sus sueldos, que fueron obligados a renunciar, que ha habido despidos directamente relacionados con este pedido, ha habido cambio de funciones, pedidos masivos de renuncia, algunos nos hartamos de toda esta persecución, de este daño que se hace a nuestros compañeros, a la gente que se maltrata, que es el único medio y persona que ha adoptado esta actitud medieval, es el señor medieval que manda a cortar cabezas.-
b) Que por las expresiones vertidas se inició una investigación en el lugar de trabajo y con el personal dependiente de Radio de Cuyo SA siendo interrogados los trabajadores sobre algún directivo o personal jerárquico y en tal caso indicara quién le pidió la renuncia, si recibieron maltrato, tratos persecutorios o si existieron pedidos masivos de renuncias.-
c) Que el personal entrevistado negó terminantemente los hechos injuriosos impu-tados por Ud.-
Por los hechos constatados y que le son imputables, se le comunica por este medio que a partir de la recepción de la presente queda despedido con justa causa por haber inobservado obligaciones esenciales del contrato de trabajo que configuran injuria. Este accionar denota una grave negligencia en su cargo y la imputación de términos injuriosos, descalificantes y sin prueba alguna contra su empleadora y directivos, afectando con sus dichos la imagen de la empresa y la honorabilidad de sus directivos al ser vertidos en un medio público al cual pudieron tener acceso los clientes, proveedores y público en general. Estas expresiones violan sus deberes de fidelidad, diligencia, colaboración, de buena fe y de desarrollar eficientemente su débito laboral, provocando con ello un evidente perjuicio económico a mi poderdante. Estos hechos objetivamente acreditados provocan la pérdida de confianza en su persona y dañan severamente la imagen de Radio de Cuyo SA y sus intereses, por lo que justifican la extinción del contrato de trabajo…”
El acta labrada a fs. 109 resulta una fiel transcripción de los dichos del Sr. Villalba, conforme puede apreciarse de escuchar el CD agregado como prueba en autos.
En cuanto a las declaraciones testimoniales obrantes en el sumario instruido por la empresa, las mismas carecen de valor alguno en este proceso. Si la demandada pretendía dar fuerza convictiva a las mismas, debió citar a cada uno de los declarantes a los efectos de ratificar su declaración y permitir, tanto a la contraparte, como al Tribunal interrogar a los testigos. La incorporación de esta prueba –la que no reviste el carácter de instrumental- no es más que anticipar prueba testimonial violentando las reglas impuestas por las normas procesales para su producción, del debido proceso, el derecho de defensa (art. 18 de la CN), principios de inmediatez y contradicción de la prueba. Estas circunstancias vacían de valor al sumario interno instruido por la demandada.
Las actas suscriptas por un grupo de trabajadores –cuya negativa por parte del actor carece de valor en los términos del art. 183 del CPC- carecen de relevancia, por las razones que a continuación expondré.
La protección del actor no surge de su carácter de delegado de hecho, ni resulta necesario para su despido la iniciación de procedimiento de exclusión de tutela previsto en la ley P 1564 (arts. 48 a 52, antes Ley Nº 23551) . En realidad nos encontramos frente a un despido causado, cuya motivación, es en sí misma discriminatoria. Al analizar el panorama completo advertimos: movilizaciones para evitar la modificación del convenio colectivo que rige la actividad de los periodistas (ver fs. 9 a 30), luego los trabajadores de distintos medios inician reclamos salariales por vía administrativa (entre ellos el actor y tres de los testigos, también despedidos fs. 207 a 215) ver exptes. administrativos acompañados en AEV. En septiembre el actor es cambiado de funciones, sacándole el acceso a micrófono (lo que es reconocido por todos los testigos), y por último, es despedido por formular las declaraciones ante la radio nacional. Estas declaraciones no son más que la denuncia de despidos y de las presiones existentes en la radio, hechos que son reconocidos por los testigos Barolo, Ramos y Millan.
A su vez, resulta necesario resaltar que la accionada no produjo prueba alguna que permita concluir sobre la necesidad de reestructuración que menciona en su contestación. El oficio informado por IBOPE (fs. 264) se refiere a datos de mayo de 2012, mientras que el despido tuvo lugar en septiembre del año 2011. El programa del actor en el 2011, Elevediario Tercera Edición fue nominado al Martín Fierro del Interior, y según dice el Jefe de prensa de la radio (Sr. Rodríguez) en el recorte periodístico del Diario Los Andes “tiene plena confianza en el equipo del actor” (ver fs. 6). Por lo tanto, el único motivo para el despido del actor es su condición de activista sindical y el haber formulado denuncias sobre lo que estaba sucediendo en la radio. Denuncias en las que no existen términos gravosos, ni insultos, solo la referencia y la comparación del establecimiento con un feudo medieval (declaraciones que no sobrepasan las comunes y normales de cualquier conflicto colectivo).
Repito la entrevista que se le hace al actor y las declaraciones formuladas son las propias de cualquier conflicto sindical, aunque existe una diferencia fundamental, la secuencia de actos anteriores. No existen indicios de discriminación, sino que el acto mismo de despido es la culminación de un proceso iniciado para callar las voces del reclamo de un colectivo de trabajadores. Ello afecta en sí a la libertad sindical protegida por el art. 47 de la ley P 1564. Los intereses plurindividuales y colectivos, en casos como el presente se entremezclan, máxime cuando se trata de evitar la modificación de un convenio colectivo y la aplicación concreta al plano individual de una de sus normas para todo el universo comprendido en él. El Sr. Villalba era un trabajador activo que reclamaba junto al colectivo de prensa la aplicación del laudo arbitral 17/75, hecho que resulta demostrado por la prueba testimonial e instrumental agregada a la causa (reclamos administrativos y demás publicaciones periodísticas).
Explica Martínez Vivot que existe discriminación cuando, arbitrariamente, se efectúe una distinción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente, se le afecta a una persona, o grupo de personas o una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresadas por la Constitución Nacional, por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o social, u otra de cualquier naturaleza posible (Martínez Vivot, Julio J., La Discriminación Laboral. Despido Discriminatorio, USAL, 2000, pág. 27). Los Dres. Toselli, Grassis y Ferrer, señalan que la discriminación sería una diferenciación arbitraria sin justificación alguna, basada en la pertenencia a un grupo social o categoría específica (Toselli, Carlos, Grassis, Pablo, Ferrer Juan I., Violencia en las relaciones laborales, Alveroni, 2007, pág. 28). Existe esta diferencia cuando se pretende, como en el sub iudice, apartar a quien defiende en forma activa los intereses del grupo de trabajadores y, por supuesto, los propios.
El Dr. Prinzo afirma “el sujeto activo de la discriminación ejecuta una acción que sólo en apariencia tiene fundamento legal, pero que en la realidad de los hechos esconde la intención de privar al sujeto discriminado del ejercicio de determinados derechos, profundamente enraizados con bienes jurídicos de expresa tutela constitucional” (Miguel Ángel Pirolo, Derecho Laboral, ed. La Ley, año 2015, TII pág. 470). En este sentido, aun cuando el despido sea un acto (ílicito contractual) permitido por la legislación, cuando éste tenga como finalidad impedir el ejercicio de derechos fundamentales, con en el caso de autos, queda regulado por la Ley Nº 23592.
En consecuencia, considero que el despido formulado por la accionada no solo resulta incausado en los términos del art. 251 de la ley P 1018 (anterior art. 242 de la LCT), sino que el mismo se trata de un acto prohibido por la CN (en su aspecto amplio, sumando los tratados internaciones art. 75 inc. 22) y por la ley P 1564 (art. 47), debiendo resarcirse sus efectos.
2.- Aplicación de la Ley Nº 23592.
Esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por nuestra CSJN en la causa “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA, s/acción de amparo”, considerando que la misma resulta plenamente aplicable, privando –en el voto de la mayoría- al despido de sus efectos. Opinión que no comparto.
El Dr. Livellara al tratar las incidencias del nuevo CCN sintetiza los principales argumentos de la sentencia de nuestro máximo Tribunal:
“Los argumentos formulados en los considerandos del fallo por la mayoría, integrada por los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E Raúl Zaffaroni los hemos de resumir en los siguientes puntos:
1.- Señalan que la cuestión federal a ser juzgada por la Corte reside en determinar si la Ley Nº 23592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1 resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la CN…En tal sentido, puntualizan que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la CN desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (art. 75.22, segundo párrafo, CN), citando dichos tratados y demás instrumentos internacionales a tener en cuenta (considerandos 2 y 3).
2.- Ponen de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminar ha alcanzado actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico…
3.- Descarta de plano la pretendida inaplicabilidad de la Ley Nº 23592 al ámbito del derecho del trabajo individual del trabajo, por tres razones. Primeramente, nada hay en el texto de la ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como santuarios de infracciones: se reprueban todos los casos (condición jurídica y derechos de los migrantes, cit, voto del juez García Ramírez, párrafo 20). En tercer lugar, reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesario en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad del trabajador, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez Aníbal Raúl c. Disco SA, fallos 332:2043,2054).
4.- Afirman que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajo víctima de un distracto discriminatorio y el derecho de contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la CN…
5.- Consideran que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados señalando que el objetivo primario de las reparaciones (remedio) en materia de derechos humanos, es preciso de destacarlo, deberá ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado (cons. 8)…
A su vez, los fundamentos de la minoría de la Corte, integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I Highton de Nolasco y Carmen M Argibay, pueden resumirse en los siguientes puntos:
1.- Afirman que la libertad de contratar integra nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y –en principio- comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio…A respecto, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la CN) y un supuesto del derecho de ejercer una industria lícita (art. 14 de la CN).
2.- Recuerdan que la Corte ha señalado que no se puede obligar a un empleador a mantener –contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir en toda relación de dependencia y que también manifestó que una vez rota la relación a raíz de un despido injusto, se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido…
3.-…con la Ley Nº 23592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico sea público o privado…
6.- …ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensa-ción adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el art. 1° de la Ley Nº 23592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en al LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone el art. 182 (Dr. Carlos A Livellara, obra dirigida por el Dr. Jorge Rodríguez Mancini, El Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, ed. La Ley, año 2015, págs. 86 a 93).
Adhiero a la posición asumida por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay (criterio que es repetido in re “Cejas Adrián Enrique c/Fate SA, s/juicio sumarísimo”, 26/03/2013, publicado en La Ley del 18/04/2013), al no desconocer la aplicabilidad de la Ley Nº 23592 al ámbito de la relación individual de trabajo y armonizar su contenido con los especiales matices de nuestra materia y los derechos constitucionales reconocidos en los art. 14, 16 y 17 de la CN. Nadie puede dudar que el acto discriminatorio resulte totalmente repudiable y debe ser sancionado de la manera más gravosa, debiendo en la medida de lo posible restituir las cosas a su estado anterior. Sin embargo, ello no puede ser en desmedro de otras garantías constitucionales, obligando a una persona a mantener relaciones que requieren necesariamente de la confianza entre las partes.
La reinstalación debe tener algún margen temporal, alguna limitación, de manera de evitar que se consagre una condena de mantener indefinidamente un vínculo contractual, creando una protección mucho más intensa que la reconocida para los representantes sindicales amparados por la ley P1564. La prohibición de despido ha sido prevista por la ley, solo dentro de un lapso y exclusivamente para las personas protegidas expresamente por ley.
No desconozco que en fallos posteriores de nuestra CSJN (“Pellicori”, el cimero tribunal optase por la reincorporación irrestricta, a pesar de ello considero que la solución asumida por la minoría resulta más adecuada con nuestro sistema de estabilidad relativa, cumpliendo con la manda constitucional (arts. 14, 14 bis, 16 y 17) y el bloque de los tratados humanos (art. 75 inc. 22 de la CN).
En consecuencia, en aquellos casos en que exista el despido discriminatorio el trabajador no solo tiene derecho a percibir las indemnizaciones previstas para el despido incausado, sino que además deberá ser compensado por daños y perjuicios sufridos con arreglo a la Ley Nº 23592.
La solución que propongo a los fines de resolver la presente causa busca la armonía de normas y de derechos, no su contraposición, ni su calificación en esenciales y secundarios. La Dra. Patricia de Petre, jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Quinta Nominacion de Santa Fe, en autos n° 55/10 “Viotti Valeria Alejandra c/Empresa Provincial de Energía, s/amparo” señaló “un acto discriminatorio debe cesar o quedar sin efecto, pero no puede obligarse a las personas, ni aún a las culpables de su propio desacierto, a quedar vinculadas por un lazo que ellas rechacen”.
Es por ello, que sin apartarme del objeto propio del reclamo, rechazar el pedido de reinstalación, condenando a Radio de Cuyo SA a pagar a Juan Ignacio Villalba la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE ($189.269) en concepto de indemnizaciones previstas por los arts. 241 y 254 de la ley P 1018 (anteriores arts. 232 y 245 de la LCT) y tres años de salarios en concepto de daños y perjuicios ocasionados (arts. 52 de la ley P 1564, 1 de la Ley Nº 23592, salario conforme acuerdo de empresa acuerdo 1491/2012), anexo elaborado por el cuerpo de contadores de cámara.
La doctrina de la CSJN en su voto minoritario, toma como módulo de reparación del daño la indemnización agravada prevista para el caso del despido durante el embarazo. A pesar de ello, partiendo de la base de que en el sub examine la discriminación afectó la libertad sindical, considero que el Sr. Villalba debe ser resarcido utilizando el art. 52 de la ley P1564, como si se tratase –aunque no lo sea- de un representante gremial con todo un mandato para cumplir sumando el año de garantía.
Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley Nº 23592.
A los fines de calcular el salario del actor, deberá tomarse el módulo establecido por el art. 254 de la ley P 1018 y lo resuelto por nuestra SCJM in re n°108025, caratulados “Supercanal SA en juicio n°7618, Assumma Orlando José c/Supercanal SA, p/ despido, s/rec. ext de inconstitucionalidad y casación” que declara la inconstitucionalidad del art. 58 del laudo arbitral 17/75 (23/11/2015). Así voto.
Las Dras. Elcira G. de la Roza y María del C. Nenciolini por sus fundamentos adhieren al voto que las antecede.
A la tercera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo:
Los intereses legales.
Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y art. 768 del CCN, debo expedirme sobre los intereses legales.
Conforme lo dispuesto por el art. 149 del CPC, que establece la obligatoriedad de la doctrina de nuestro Superior Tribunal y lo resuelto por éste en autos caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.” y a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 7.198. Por lo tanto, resulta aplicable la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
Los intereses correrán desde la fecha del despido 28 de septiembre de 2011.
Las costas del proceso. Las costas se imponen a la accionada vencida en autos por lo que prospera la demanda (arts. 31 y 108 del CPL y 35 sgtes del CPC). Así voto.
Las Dras. Elcira G. de la Roza y María del C. Nenciolini por sus fundamentos adhieren al voto que las antecede.
Por lo expuesto esta Excma. Primera Cámara, pasa a dictar sentencia definitiva en autos, la que a continuación se inserta.-
Mendoza, 10 de febrero de 2016.
Y vistos:
El Tribunal
Resuelve:
I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la Ley Nº 7198, con-forme lo resuelto en la Tercera cuestión.
II.- Rechazar el pedido de reinstalación y hacer lugar a la demanda interpuesta condenando a Radio de Cuyo SA a pagar a Juan Ignacio Villalba la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE ($189.269) en concepto de indemnizaciones previstas por los arts. 241 y 254 de la ley P 1018 (anteriores arts. 232 y 245 de la LCT) y tres años de salarios en concepto de daños y perjuicios ocasionados (arts. 52 de la ley P 1564, 1 de la Ley Nº 23592, salario conforme acuerdo de empresa acuerdo 1491/2012) con más sus intereses conforme lo resuelto en la tercera cuestión, en el término de CINCO DIAS de notificada la sentencia, con costas a cargo de la DEMANDADA.
IV.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
V.- Emplazar a las condenadas en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone en autos los aportes correspondientes a DERECHO FIJO Y APORTES Ley Nº 5059 y en TREINTA DÍAS la TASA DE JUSTICIA (exento el trabajador), bajo apercibimiento de ley.
VII.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
Alfredo E. Milutin - Maria del C. Nenciolini - Elcira G. de la Roza
| 
