Mendoza, 12 de Agosto de 2013.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente glosada a fs. 89/91 rechazó la acción de amparo promovido por el sr. Sebastián MAXIMILIANO Palos imponiéndole las costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la ACTORA, el que al fundar a fs. 101/8, informa le causa agravios la afirmación de la a quo en cuanto a que no resulta claro el derecho del actor y no es posible predicar la arbitrariedad e ilegalidad del decreto nº 1757/2011 y que el derecho a la estabilidad no aparece como una pretensión indiscutida.
Dice que el derecho a la estabilidad se funda en el decreto nº 1660/2011, el que tiene vigencia y no ha sido dejado sin efecto, ni por el decreto nº 1757/2011, el que demás se encuentra vedado puesto que la administración no puede revocar “per se” los actos administrativos que generan derechos subjetivos.
Agrega que el decreto cuestionado ni siquiera invalidó o anuló el decreto nº 1660, sino que lo ignora y que si consideraba que las designaciones efectuadas por el lic. Parisi eran lesivas a los intereses municipales, debió declarar lesivo el acto de nombramiento y recurrir a la Justicia, lo que no sucedió.
Argumenta que no surge cuestionado el derecho a la estabilidad otorgado por el decreto 1660/2011, no ha sido declarado lesivo y que el cuestionamiento solo aparece en este proceso.
Denuncia al decreto 1757/2011 como discriminatorio, puesto que sólo dio de baja a algunos agentes municipales que fueron incorporados a planta permanente y otros fueron reincorporados, lo que no pudo ser probado en autos, solicitando se den las explicaciones y sea incorporada dicha prueba.
Dice que la causa de arbitrariedad de la baja se da también por cuanto se alega la falta de recursos, que nunca lo probó la demandada y se contrató en febrero de 2012 artistas internacionales que superó el medio millón de pesos, rechazando entonces la falta de fondos y la emergencia económica alegada.
Destaca que es dado de baja el 31/12/2011 por falta de fondos, pero luego de la notificación del amparo el 17/01/2012 se realiza un acto administrativo decreto nº 075/2012 por la cual es contratado junto a otros agentes desde el 15/1/2012 a 31/3/2012, siendo todos los agentes incluidos en el decreto personal de planta permanente del decreto 1660/2011, por lo que le resulta raro y sospechoso que si el 31/12/2011 no había fondos para salarios a los 15 aparecen dichos fondos.
Se agravia cuando afirma la sentenciante que declarar la nulidad de un decreto constituiría una intromisión en la esfera de otro poder del Estado; que actuó de buena fe denunciando el recurso interpuesto y ofreció el expediente como prueba, diciendo que no era necesario agotar la vía administrativa. Que el Municipio manifestó que habiéndose presentado el recurso de revocatoria debía agotarse dicha vía y recién luego la interposición del APA, pero aquel proceso lento al día de hoy no cuenta con resolución alguna y se mantiene totalmente inactivo.
Por último la a quo denuncia que por el objeto de este amparo sería competente la Suprema Corte de Justicia, pero no se declaró incompetente al recibir la causa y tampoco al emitir el decreto de fs. 52, destacando los antecedentes del fallo nº 95.569 de la Suprema Corte provincial.
Se plantea en subsidio el recurso de apelación por los honorarios, conforme al art. 40 C.P.C.
3°) Corrido el correspondiente traslado, a fs.115/20 contesta los agravios la parte demandada apelada, solicitando por los motivos en el que se funda el rechazo del recurso.
A fs. 125/7 contesta el traslado conferido el Fiscal de Estado. A fs. 143/4 se resuelve la admisibilidad de la prueba ofrecida en alzada, por lo que se produce la misma y al encontrarse en estado, se llama para resolver.
4°) Debe recordarse que a tenor del art. 1 de la ley de amparo determina que resulta procedente dicha acción cuando “el hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegal, altere amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida, el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las constituciones nacional o provincial, un tratado o una ley, con exclusión a la libertad física”, resultando coincidente con lo pregonado por el art. 43 Constitución Nacional, “acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere, amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías”.
En consecuencia resulta requisito de admisibilidad sustancial la demostración de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto. Según la doctrina estas se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas (en el caso de la primera) o bien, como nota subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación de derecho (como concepto de arbitrariedad). Su carácter manifiesto implica que el juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable del sujeto demandado (conf. Rivas Adolfo; “El amparo”, p. 51).
Por ello es que sostiene la Corte Federal, que la viabilidad de la acción de amparo requiere circunstancias muy particulares caracterizadas entre otros aspectos por la existencia de un daño concreto y grave, que sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa acción urgente y expeditiva (Corte Sup., 26/11/ 1996, “Viana, Antonio”, JA 1999 I, síntesis).
De allí que la procedencia del amparo se encontrará determinado por la urgente necesidad de acogerlo y que resulte dicha acción el único camino (expedito e idóneo) para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca, configurándose dicha ilegitimidad cuando aparezca en forma manifiesta apreciándose dentro del estricto marco de conocimiento por el cual transita esta acción. Vale decir que la violación de dicho derecho constitucional debe aparecer patente sin la necesidad de realizar profundas indagaciones, puesto de lo contrario se contraría el carácter expedito de dicha acción y los derechos violados o amenazados con su violación quedarán indefectiblemente conculcados.
En dicho sentido nuestro Corte Provincial en pleno ha resuelto que el art. 43 C.N., exige que el acto impugnado, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías. El recaudo es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal o jurisprudencial; sino que el requisito se conecta directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones (SCJM, Sala I, 10/6/1997 in re: causa 60928, “Pod. Ej. de la Prov. en `Jº 120310/31241 Consorcio Surballe Sadoschi” (Revista del Foro, n. 29, 1997, p. 119/180).
Por que en dicha línea de argumentación es que se observará la procedencia del presente recurso.
5°) Así se agravia la actora respecto de la afirmación de la a quo en cuanto a que no resulta claro el derecho del actor y no resulta s posible predicar la arbitrariedad e ilegalidad del decreto nº 1757/2011 y que el derecho a la estabilidad no aparece como una pretensión indiscutida.
Dice que el derecho a la estabilidad se funda en el decreto nº 1660/2011, el que tiene vigencia y no ha sido dejado sin efecto, ni por el decreto nº 1757/2011, el que demás se encuentra vedado puesto que la administración no puede revocar per se los actos administrativos que generan derechos subjetivos.
En definitiva lo que se encuentra en juego en autos es si el amparista contaba con el derecho subjetivo a la estabilidad, típica de la relación de empleo público y por consiguiente la baja a su empleo solo puede realizarse previo sumario.
Debemos recordar que la relación de empleo público es de carácter contractual de Derecho Público, que no obstante guardar cierta analogía con el contrato de trabajo, cuente con un régimen jurídico específico, perfeccionándose el mismo con el acuerdo de voluntades entre la Administración (en este caso la Comuna) y el agente o empleado.
Así dice que la relación de empleo público surge de un contrato administrativo, y es la naturaleza de la actividad realizada, el elemento característico que la distingue (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, pg. 590 y sig., edid. Ciudad Argentina).
Por ende todos aquellos que desarrollan su trabajo en el ámbito de la Administración Pública, quedan abarcados por dicho concepto.
En cuanto a la naturaleza jurídica de dicha institución jurídica, se abrió un interrogante sobre su régimen jurídico aplicable, es decir si era derecho público o privado, o el derecho laboral, o una mezcla de todos ellos, resultando la tendencia que como norma, la relación de empleo público no puede constituir un contrato regido por el derecho privado (Deveali, Mario L., “Naturaleza jurídica y regulación legal de la relación de empleo público,” en la Revista Derecho del Trabajo, t. XI, 1951, p. 165 y ss.; De la Fuente, Horacio H., “La privatización del empleo público (Primera parte),” LL, 2001- B, 984; “Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado,” LL, 2001-D, 911; Petrella, Alejandra, “El empleo público en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: perspectivas a la luz de una Constitución garantista,” JA, 2000-3, 51-64), sino que debe estar enmarcada dentro del derecho público y así algunos la enmarcaron como un contrato administra- tivo (Bielsa, Derecho administrativo, op. cit., t. III, p. 65 y ss.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 187, t. III-B, ; Dromi, op. cit., p. 378 y ss.), otros que el acto de nombramiento es un acto administrativo unilateral, que necesita del consentimiento previo del interesado; o que se trata de un acto bilateral no contractual e incluso algunos pretenden enmarcarlo aunque en forma parcial, por las partes involucradas (en esencia por el Estado) dentro del ámbito del derecho laboral.
Por mi parte adhiero a la posición doctrinaria, que observan en la relación de empleo público en un típico contrato administrativo, que se caracteriza por un acto de nombramiento y la notificación de dicha designación, lo que perfecciona el vínculo. (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo primero, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, Octava edición)
La jurisprudencia sin perjuicio que otrora resultó vacilante en la calificación de dicho contrato tornó en franca evolución a la naturaleza jurídica del contrato administrativo. Así en principio la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Bergés dijo que: “Sus relaciones de derecho entre aquella entidad y un empleado público, no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la función pública,” es decir, se inclina por una teoría que califica a la relación no sólo como unilateral sino también casi como de imperio: “sin ningún acuerdo previo.” (CSJN, Fallos, 166: 264)
Posteriormente la Corte Nacional se inclina por la teoría del contrato administrativo al decir que: “Las relaciones de superior con subordinado en el servicio público no están regidas por los preceptos del derecho civil [...] pero si alguna semejanza jurídica pudiera encontrarse entre éstas y el derecho público administrativo, ella sería la del contrato de adhesión.” (Fallos, 194: 111, Labella de Corso)
Luego vuelve a la teoría unilateral pero con un aditamento, que requería el acuerdo del interesado: “con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Corte, las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual se inviste al empleado nombrado, que acepte su designación, de la función pública.” (CSJN, Fallos, 220: 383, 404- 5, Gerlero).
Hoy en día se pregona la compatibilidad entre la ley de contrato de trabajo con el derecho administrativo, la subsunción y adecuación al derecho público, con la limitación para el empleo público del derecho a la estabilidad (y que luego se detallará) y la aplicación de los principios republicanos que surgen de los arts. 1; 16 y 36 de la Constitución Nacional, o en algunos supuestos en la aplicación de la LCT cuando se trata de lagunas del derecho administrativo tal como se resolvió para el caso de contratados (Rezzet, Fernando Valentín c/ Instituto de Obra Social del Ejército IOSE s/ despido”, Cám. Nac. Apel. Trabajo, Sala VI, 24/5/2006, SD. 58.892 (elDial - AL16FA), pero solo al efecto de solucionar aquella falta de legislación pero nunca propendiendo a su sustitución que seguirá enmarcada dentro del derecho público administrativo.
Sea una u otra característica, lo cierto es que en autos no existen dudas que en virtud del decreto nº 1660/2011, el sr. Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo designó como personal efectivo a los empleados municipales consignados en la planilla adjunta, disponiéndose su asignación en planta permanente, dentro de los cuales se encuentra el amparista conforme a anexo agregado a fs. 6, por lo que podríamos hablar que nos encontramos con una relación de empleo público y por lo cual con los caracteres que le son propios a estas, dentro de los cuales encontramos el derecho a la estabilidad.
6º) Según la definición de la Real Academia Española, la estabilidad es la cualidad de estable, es decir, aquella que se mantiene sin riesgo de alterarse, los que nos da la idea de perdurabilidad.
En el derecho administrativo, se conceptualiza a ésta como la conservación del cargo siempre que no se den una serie de causas legales que permitan dar por concluida la relación, la cual no podrá disolverse de forma arbitraria.
El derecho a la carrera administrativa y a la estabilidad en el empleo, fue reconocido en nuestro país, en el art. 14 bis de la Constitución que garantiza la estabilidad de los empleados públicos, entendiéndose que tal norma es operativa, es decir, rige aun en ausencia de ley reglamentaria. (Lecot, Alberto Gregorio, “Estabilidad del empleado público,” Derecho del Trabajo, t. XX, p. 196). Así lo reconoció la Corte Suprema, la que declaró que las condiciones requeridas para poder interpretar que una norma constitucional es operativa “aparecen cumplidas respecto del art. 14 «nuevo» de la Constitución Nacional en la parte que imperativamente establece que las leyes asegurarán la estabilidad del empleado público. Porque en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas (CSJN, LL, 119: 137, García).
Esta garantía de estabilidad puede ser propia, que es absoluta, por lo que no puede ser sustituida por una indemnización y por ende en caso de cesantía obliga reincorporar, o impropia, que es la que alcanza a las relaciones de trabajo regidas por el derecho civil, siendo relativa, por lo que puede ser sustituida por una indemnización (cf. Dromi, ob. Cit.).
Retomando los antecedentes de la Corte Nacional contamos que la misma sostuvo que la estabilidad del empleado público no es un derecho absoluto a la permanencia en la función sino el derecho a una equitativa indemnización cuando, por razones que son de su exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo decide remover a un empleado sin culpa de éste (Fallos: 272:99 ; 280: 311; 307: 1082, entre otros) y que una correcta hermenéutica del texto constitucional determina que lo que se proscribe es la remoción arbitraria o discrecional del vínculo por motivos extraños al interés del servicio público (Fallos: 269: 230; 279: 49, entre otros).
En la causa “Madorrán, María Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 3/5/2007, la Corte se expidió sobre el tema, en los cuales el Procurador General sostuvo que la norma impugnada en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de estabilidad del empleado público, consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
La Corte entendió que su competencia se hallaba circunscripta a la cuestión atinente a determinar el alcance de la garantía de estabilidad. Ésta fue interpretada en función de las circunstancias del caso. Así con el voto de Lorenzetti, Fayt y Petracchi se sostuvo que la estabilidad es la propia y que dentro del contexto del litigio, la actora no pudo válidamente ser segregada sin causa justificada y que, por lo tanto, la sentencia impugnada, en cuanto descalifica el precepto convencional, por impedir que el art. 14 bis CN produzca aquel efecto y condena a reincorporar debe ser confirmada.
En resumidas cuentas el voto propugnado por los magistrados referenciados establecen que a) que al establecerse la estabilidad del empleado público se tuvo por finalidad eliminar la reprobable práctica de supeditar los cargos administrativos a los avatares políticos ; b) a que el propósito de la norma fue garantizar la estabilidad efectiva, puesto que de otro modo no puede distinguirse entre la protección del empleo privado y del público y que de no entenderse así cabría considerar que la Constitución ha empleado términos superfluos y que si existiese alguna duda se impone la interpretación dada sosteniendo la doctrina de la causa “Bercaitz” (Berçaitz, Miguel A. s./jubilación [reajuste de haberes]; Fallos, 289 ...) ; c) que el propósito de la reforma de 1957 quiso poner a los empleados públicos al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno ; d)que sustituir la reinstalación del agente injustamente segregado por una indemnización dejaría intacta las prácticas que el constituyente quiso evitar; e) que sostener la estabilidad propia en las concretas circunstancias de la causa se encuentra de acuerdo con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y lo fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re “Baena” (“Baena Ricardo y otros vs. Panamá” en donde ordenó reincorporar para salvaguardar el principio de resititutio in integrum); f) no cabe predicar que la interpretación que se sostiene desconozca las facultades del presidente (art. 99, 1 y 7 CN), pues estas no pueden ser ejercidas con prescindencia de toda legalidad; g) la objeción fundada en que la estabilidad se halla sujeta a reglamentación no pude prosperar, porque el carácter relativo del derecho no comprende sin más todo supuesto de separación del agente en su cargo, puesto que de otro modo cabría aceptar que la cláusula constitucional protege agentes que fueron separados por motivos razonables y justificados; h) Respecto de la reglamentación, entendieron que los derechos constitucionales tienen un contenido dado por la misma Constitución.
En el mismo sentido los dres. Highton de Nolasco y Maqueda expresaron que la concepción de la estabilidad del empleado público consagrada por el texto constitucional implica la estabilidad en sentido propio que excluye, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación. La Corte sostuvo dicha solución en la causa R.129.XXXVII “Ruíz, Emilio David c/ D.G.I.” (15/5/2007). Dichos fallos reconocen como precedente a la disidencia planteada en el fallo “Enrique” (Fallos: 261:336), y en la cual se considera que el fundamento del art. 14 bis era proveer a la estabilidad efectiva vinculada a la carrera administrativa (propia evidentemente); que el derecho a la carrera no puede ser transformado en un mero derecho indemnizatorio y que este solo puede reservarse a casos excepcionales de justicia objetiva o reconocerse como derecho opcional del agente ilegítimamente separado del cargo.
Se reiteró dicha tendencia jurisprudencial en “Romero de Martino” (Fallos: 307:539) estableciendo la llamada “estabilidad propia” para evitar así “los procedimientos discrecionales aplicados sin razón valedera”. Afirmó que al establecerse con carácter permanente la posibilidad de hacer cesar en su cargo al agente por razones de servicio, media apartamiento de la política legislativa correspondiente a situaciones de normalidad, orientadas a desterrar la arbitrariedad en la administración pública y al establecimiento de factores de equilibrio y seguridad en la carrera de los agentes estatales, tendientes a asegurar el correcto desempeño de la actividad.
En la causa “Cassier” (Fallos: 315:1336) si bien la mayoría de la Corte no se expidió sobre el alcance de la cláusula constitucional, confirma el fallo de la Cámara que había declarado la inconstitucionalidad del art. 15 del estatuto del personal de la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que había consagrado con carácter permanente la posibilidad de disolver la relación de empleo público mediante una indemnización por despido e hizo lugar a la reincorporación y al pago de salarios caídos, consagrando que la estabilidad propia había sido claramente establecida como un principio general para los empleados públicos.
Como se observa en los fallos referenciados, se trata de buscar con la consagración de la estabilidad propia reconocida por el texto constitucional, evitar los despojos que sucedían producto de los avatares políticos y los gobiernos de turno, propendiendo a asegurar el derecho a la carrera que asiste al agente público.
Ello no implica, tal como la Corte Nacional lo reconoce vedar la facultad del Congreso de suprimir cargos o del Presidente (en nuestro
caso del sr. Intendente Municipal) de remover empleados, sino afirmar que dichas atribuciones no pueden ejercerse fuera de los límites constitucionales que impiden determinar de antemano y con carácter general la facultad de remoción sin causas justificadas que se vinculen con concretas y reales necesidades del servicio o con la conducta del empleado, entendiendo que alcanza a todo agente público que goza de estabilidad conforme con el régimen jurídico que rige su vinculación con la administración pública, no siendo asimilable la situación de los contratados en la administración pública que carecen de aquella estabilidad.
7º) En el caso de autos, como se dijo el actor, había sido designado en planta permanente del Municipio demandado, por lo que a tenor de las consideraciones precedentes, gozaba del derecho a la estabilidad, propia por cierto, por lo que y conforme a los precedentes jurisprudenciales reseñados, el mismo no podía ser cesanteado de su cargo, salvo causales justificadas que se vincularen con concretas y reales necesidades del servicio o en su caso frente a conductas desarrolladas por el agente, que hubiese habilitado la realización del sumario y la toma de decisión fundada por autoridad competente.
No se advierte que el acto atacado tenga algunos de los caracteres enumerados y por ende que justifique la posibilidad que el sr. Palos hubiese sido dado de baja, de la manera en el que se hizo.
Adviértase que el decreto 1757/2011, da de baja a partir del 31/12/ 2011, fundándose en que debían priorizarse las exigencias de los vecinos de Luján en la prestación de los servicios de alumbrado, barrido y limpieza, como la satisfacción de los derechos esenciales de agua y cloacas y que por ello da de bajo al amparista. Vale decir ni siquiera se ha invocado, justificado y fundamentado el motivo de la baja, sino que por supuestas (y no acreditadas) razones de servicios decide excluirlo de la planta permanente del Municipio contrariando el derecho a la estabilidad consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Por su parte el mentado decreto nº 1757/2011, aparece dictado en franca contradicción con el decreto 1660/2011 y sin siquiera mencionarlo y menos aún invalidarlo o anularlo, sino y como bien lo dice la actora, simplemente lo ignora, lo que resulta a todas luces irrazonable y de una arbitrariedad manifiesta que hace resultar procedente la presente acción de amparo.
Debemos recordar que conforme lo norma el art. 77 de la ley 3.909 los actos con vicios leves son susceptibles de enmienda mediante, entre otros, por ratificación, en caso de incompetencia, por el órgano competente o por saneamiento en los demás casos de supresión de las causas que vician el acto mediante el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para su validez, por el mismo órgano que lo dictó o por sus superiores.
Vale decir que si el acto administrativo pudo estar viciado por ejemplo por una persona incompetente para hacerlo, si dicho acto es posteriormente ratificado por la autoridad correspondiente se produce la eliminación del vicio que afectaba a la referida resolución.
Así se ha dicho con acierto que: “La doctrina mayoritaria sostiene que la anulación de oficio de un acto administrativo es una forma de autotutela de la Administración Pública, en cuanto tiene la finalidad de sustraerla de las consecuencias dañosas de sus propios actos ilegítimos, cuya disposición es expresión de una facultad, siendo, por otra parte la única constitutiva de expresión de autotutela en este ámbito. Por ser facultad la Administración Pública puede ante un acto ilegítimo, anularlo o mantenerlo eliminando el vicio, esto último mediante la convalescencia a través de los institutos de la convalidación, ratificación o saneamiento, porque nuestro ordenamiento está informado, especialmente en cuanto que el acto inválido produce efectos mientras no sea removido al gozar de presunción de legitimidad, por el principio de “la conservación de los valores jurídicos” en el que, generalmente no se ha reparado; el principio aludido surge también, implícitamente, de todas aquellas disposiciones que establecen que un acto administrativo no recurrido en tiempo oportuno, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, adquiere firmeza, razón por la cual en principio, no puede ser más discutido.” (Corte Suprema de Justicia Santa Fe - González Palicio, Víctor Antonio c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdicción (Csj Expte N. 214-84), en el mismo sentido Se ha resuelto: “ La resolución dictada por el Casino de Mendoza (órgano incompetente), cuando es ratificada por el organismo administrativo que corresponde (Poder Ejecutivo); sanea el vicio que la afecta y da validez a la decisión de dar de baja por razones de servicio, tomada en dicha resolución.” (S.C.J.M. – N° 39867 - Echevarrieta Enrique Lorenzo C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción Procesal Administrativa - 07-10-1982 - LS176 - Fs.119).
Sin embargo y a poco que se ande, no se advierte, justamente por que no lo menciona, que el decreto atacado haya subsanado los vicios que supuestamente tendría el decreto de nombramiento en planta permanente del amparista y que dichos vicios hayan podido calificarse como leves, conforme lo informa la norma proyectada.
Por el contrario el Municipio afirma que el vicio del decreto 1660/11 era grosero, grave, nulo de nulidad absoluta por incumplir con lo dispuesto por la ley 5892, por lo que y al parecer, puesto que reitero aquel decreto no lo menciona y solo justifica su apartamiento por razones presupuestarias, el decreto en referencia debía considerárselo inexistente a tenor del art. 72 de la ley 3909.
No advierto razones de peso para sostener dicho fundamento, puesto que se revelan dos contradicciones; en primer lugar porque no existe siquiera vinculación, entre el decreto denunciado inexistente y el decreto que ordena posteriormente la baja de Palos; en segundo lugar porque tampoco advierto que si es que el mismo acto se entendía enviciado conforme a las previsiones del art. 72 ley 3909, no exista acto administrativo que, advertido de la ilegitimi- dad del nombramiento y pase a planta permanente de Palos y por lo tanto existente al momento de su dictado, haya declarado la ilegitimidad intrínseca y por ende la lesividad del acto administrativo en las condiciones previstas por el art. 99 ley 3909 y menos aún que luego haya iniciado la acción judicial al respecto.
Es que tal como he sostenido recientemente (Suprema Corte de Justicia – Sala nº 1, nº 100615 - Provincia de Mendoza c/ María Verónica Miranda s/Acc. Lesividad - 13/03/2013 - Sar Sar; Martínez Ferreyra y Colotto - Conjueces -), la labor que tiene Corte Provincial en este tipo de acciones (lesividad) tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo . …, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares (José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.).
No se trata de que un interés prevalezca sobre el otro (el público sobre el privado o viceversa) ya que ambos están íntimamente interconectados y así nos dice Manrique Jiménez Meza que “el interés público debe ser bajado de los umbrales de la inmutabilidad celestial platónica, para especificarlo como la suma de los intereses individuales que sean coincidentes en plano de mayoría, en la dimensión existencial y fáctica…, quedando la actuación administrativa incardinada en el contexto de los derechos fundamentales, en esa dinámica de seguridad y justicia, con lo cual se enaltece la dimensión dikelógica del Estado de Derecho” (Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.).
El problema de la revocación de los actos administrativos estables… por motivos de legalidad es en extremo delicado, en cuanto que atenta contra la situaciones jurídicas establecidas. El enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja como el peligro opuesto al que alude la vieja máxima summum ius, summa iniuria…(Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández en Curso de Derecho Administrativo.I, ed. La Ley 2006, p.668 punto F).
Reitero en estas líneas el principio reconocido por la normativa vigente en la provincia y la doctrina mayoritaria del derecho administrativo que observa que la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado, puesto que esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico de allí que su revocación es excepcional. Respetando esa postura el art. 96 de la Ley 3909 dice… El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado…
Ello no importa o impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto mediante la acción de lesividad. El art.3° de la Ley 3918 así lo permite cuando asigna a la Suprema Corte… el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad.-
Como se observa el camino correcto que debía transitar la Administración Municipal era que si consideraba al decreto de nombramiento de Palos (1660/2011) inexistente por ser nulo de nulidad absoluta, requería de la propia Administración que por vía de un decreto posterior se declarase lesivo anulando dicho decreto y se interpusiese ante la Suprema Corte de Justicia la pertinente acción de lesividad, máxime que como se observa el decreto en cuestión reconocía derechos subjetivos a favor de Palos no solo nombrándoselo en planta permanente sino que a consecuencia de ello y al haber adquirido el status de empleo público se le consagraba el derecho a la estabilidad del cual se ha venido mencionando en apartados anteriores.
Debo reiterar argumentos ya expuestos en cuanto a que el derecho a la estabilidad propia, no resultaba absoluto, sino en la medida en el que se encontrase justificado podía prescindirse del mismo y siempre y cuando dichas causas no solo se determinasen de antemano y con carácter general sino que además debían vincularse con concretas y reales necesidades del servicio o con la conducta del empleado.
Nada de ello se encuentro lo suficientemente fundamentado en el decreto impugnado. Adviértase que según los términos del decreto 1757/2011, razones de servicio tal como la priorización del servicio de alumbrado, barrido y limpieza o la provisión de aguas y cloacas, es lo que encontraría el justificativo para disponer la baja como agente municipal del sr. Palos, pero no se observa, porque resulta absolutamente genérica que dicha situación sea la que represente los verdaderos motivos por el cual se dispone la baja, puesto que no se referencia a problema alguno en las arcas municipales, al supuesto estado de cesación de bajos que motivaría que deba el ente municipal optar entre mantener su planta de persona incólume o prestar los servicios municipales que le competen.
Además revela contradicción, puesto que si es que el Municipio entendía que el decreto 1660/2011 era inexistente y así es como debía revocarse por ilegítimo a tenor del art. 99 de la ley 3909, dispone aún sin nombrarlo o mencionarlo el cese del sr. Palos de la planta del personal municipal, es que entiende que el mentado decreto no resulta inexistente, sino que el nombramiento y por ende el decreto que lo instituía como tal, era un acto regular, lo que determina que el dec. 1775/2011 no solo es arbitrario sino también contradictorio en sí mismo.
Por otra parte se advierte que resulta contradictoria la actitud llevada a cabo por el Ente Municipal con la actividad posteriormente realizada, resultando en tal caso aplicable la doctrina de los actos propios, puesto que si por el decreto atacado por esta vía (1757/ 2011), razones estrictamente presupuestarias o en su caso carencia de fondos, le impedían prestar normalmente los servicios municipales de agua, cloacas, alumbrado, barrido y limpieza y a la par mantener al personal de planta permanente recientemente nombrado por el decreto 1660/2011, cómo resulta posible que emita el decreto nº 075/2012 por la cual el amparista es nuevamente contratado desde el 15/1/2012 a 31/3/2012, a escasos quince días de haberlo dado de baja, sin siquiera fundamentar que las razones por las que se dispuso su baja habían sido superadas o motivo alguno que descarte la emergencia que supuestamente atravesaba el Municipio y que le impedía prestar el servicio municipal con normalidad en esas condiciones, lo que es prueba evidente que aquella baja, en las condiciones allí establecida fue caprichosa, infundada, arbitraria, irrazonable y sin justificación alguna que permita, saltear el derecho a la estabilidad que como empleado público contaba el agente en virtud de su nombramiento por el decreto 1660/2011, lo que lleva a mi entender a considerar procedente el agravio.
8° - Se agravia también cuando afirma la sentenciante que declarar la nulidad de un decreto constituiría una intromisión en la esfera de otro poder del Estado; que actuó de buena fe denunciando el recurso interpuesto y ofreció el expediente como prueba, diciendo que no era necesario agotar la vía administrativa. Que el Municipio manifestó que habiéndose presentado el recurso de revocatoria debía agotarse dicha vía y recién luego la interposición del APA, pero aquel proceso lento al día de hoy no cuenta con resolución alguna y se mantiene totalmente inactivo.
Se observa en el mentado artículo 43 C.N., solo se supedita la procedencia del amparo a que no exista otro remedio judicial más idóneo, por lo expuesto es necesario hacer un distingo entre las llamadas vías previas y las vías idóneas.
Así la acción de amparo antes de la reforma constituyente de 1.994, contaba con un rol subsidiario, por lo que el amparista ante un acto de la administración que reputaba arbitrario, debía agotar “previamente” la vía administrativa (v.g. ley 3.909), es decir interponer el recurso correspondiente, obtener la decisión definitiva, que este causare estado, para así luego interponer la acción de amparo o en su caso una acción de tipo contencioso administrativo (v.g. A.P.A., ley 3.918).
A partir de la reforma del año 1.994 a la Constitución Nacional y con la sanción del nuevo art. 43 ya consignado esta exigencia del agotamiento de las llamadas vías previas o paralelas, ha dejado de existir, firmando el mentado artículo su defunción.
En consecuencia sólo ha quedado en pie la exigencia de la norma respecto a que no exista remedio judicial más idóneo y así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver: “El requisito del agotamiento de la vía administrativa, ha quedado derogado por lo establecido en el art.43 de la C.N., en cuanto dispone que podrá interponerse la acción de amparo cuando no existan vías judiciales más idóneas, eliminando así, la idoneidad de las vías administrativas… (24-03-2003 - Primera Cámara Civil - Libro S162 Fojas: 129 - Nº 35513 - Popp, Cristina Elena C. c/ Dirección General de Escuelas p/ acción de amparo).
Centrado entonces el tema de debate es preguntarse si existen otros medios judiciales más idóneos. Sobre dicho punto la doctrina enseña comparando a este remedio con otros como el proceso ordinario que “el artículo 43 habilita al amparo como medio expedito y rápido, y justamente el procedimiento ordinario no tiene estas características, por lo que no puede servir como medio más idóneo, ni tiene la finalidad del amparo ni opera en situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certidumbre al derecho, y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto.” (Adolfo Rivas. cit. por TORICELLI, M., “Los alcances del art. 43 parr. 2º. La consolidación de la buena doctrina”, en LA LEY, 2001-B, 128.).
Morello afirma que antes había que demostrar que las otras vías eran menos que el amparo, ahora el legitimado tendrá la carga de acreditar la inexistencia de un procedimiento mejor. Concluye, que el amparo también procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable, entendido éste como la imposibilidad de obtener el retorno o devolución de lo que desaparece para siempre. Lo importante como criterio discriminador, no es que el justiciable pueda contar con diversos medios que resultarían a priori aptos, sino si el tiempo que ellos insumieran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada, resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable (Morello Augusto M. y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen Procesal”, Ed. Lep, La Plata, 1995, p. 35 citado en “Los nuevos perfiles del amparo”, Guevara, Augusto Martiniano, L. L. Gran Cuyo 2002, 457).
Obviamente que la idoneidad no debe solo asimilarse con rapidez sino también con otros elementos tales como la complejidad probatoria, el derecho de defensa, la notoriedad de la ilegalidad o arbitrariedad, tal como lo ha dicho nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial: “Vía más idónea” no es solo la más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso (c.f. Suprema Corte de Justicia – Sala 1 – 13/10/98 - Libro S283 Fojas: 371 - Nº 60139 - Costa, Luis A. en J: Costa Luis A. p/ Acción de Amparo – Inconstitucionalidad – Tb. Nº 97085 - Egea, María Julia Cristina en J 85.385/40.810 Egea María Julia Cristina c/ Dirección de Vías y Medios de Transporte p/ Amparo s/ Inc. Cas. - 07/02/2011 – Ls 422-157)
Ahora bien ¿ cómo debe hacerse para determinar la idoneidad del proceso de amparo con relación a otro tipo de procesos?, ¿Cuál es el
criterio a utilizar?, ¿Es en forma abstracta o en cada caso en concreto?.
Nuestro Superior Tribunal enseña en el fallo ut-supra reseñado que el análisis debe hacerse en el caso en concreto, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión (ibidem).
Deberá analizarse si el acto reputado como lesivo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; si existe algún proceso más eficaz para tutelar el derecho conculcado; si se respeta el principio de bilateralidad.
En tal orden de ideas se pregona que sea el amparista el que debe demostrar que las vías administrativas y judiciales que se le otorgan (ej. A.P.A.) son insuficientes para reparar el daño que acusa quejar, máxime cuando se sabe que la acción de amparo no puede reemplazar los medios establecidos para decidir las controversias, no puede alterar las reglas de competencia de los jueces, máxime cuando en el caso sería la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, a quien le correspondería actuar por la competencia en lo contencioso administrativo, que le cabe a esta en virtud de lo establecido en la Constitución Provincial.
Sin embargo y como lo he venido anticipando, el acto reputado al Municipio resulta de una arbitrariedad tan manifiesta que aquel derecho a la estabilidad con el que contaba el actor, al haber ingresado a planta permanente de dicho ente público se vio definitivamente trastocado por un decreto que con fundamentación aparente, pretende borrar todo las facultades que constitucionalmente le corresponde al actor y sin seguir las vías administrativas y judiciales correspondientes. Claro es mucho más fácil dictar un decreto arbitrario y esperar que sea el propio afectado el que accione para el reconocimiento de su derecho y no a la inversa tal como se ha venido demostrado.
Si el Municipio entendía que el referenciado decreto 1660/ 2011 era inexistente así lo debía haber declarado y luego accionar judicialmente por lesividad, pero a contrario sensu y escudado en aparentes razones de servicio, decide darle de baja al agente amparista, motivando que sea este el que accione, sumándole un aditamento, el de negar, ante tamaña arbitrariedad la posibilidad de que por una vía expedita, como el amparo al agente se le restablezca sus derechos constitucionales conculcados y escudarse en la supuesta falta de idoneidad de la vía con clara intencionalidad.
En el caso ¿era idóneo para el amparista, proseguir con la vía administrativa, interponer recurso de revocatoria, esperar la resolución estimada para así luego recurrir ante la Suprema Corte Provincial por el A.P.A.?. Si estamos ante la prueba que aquel recurso de revocatoria planteado el 10/1/2012 y ante la requisitoria notarial realizada, conforme a acta de constatación de f. 130 del 7/5/2012 , tuvo resultados absolutamente negativos. Es mas no se encontraba la nota, lo que obligó a un derrotero por parte de la notaria hasta encontrar la misma y manifestársele que no se había formado un expediente (cuando administrativamente corresponde su formación) y que la nota está tal como se presentó y ni sabía la persona que la atendió, cuando iba a resolver.
Puede entonces pregonarse la idoneidad de la vía si el recurso de revocatoria fundado en el art. 177 de la ley 3.909 ni siquiera, aún tramitándose la presente apelación había sido resuelto; puede entonces admitirse que si resulta estéril cualquier presentación por la desidia evidenciada por el ente municipal puede, a tenor de la ley referenciada, lograr en tiempo útil la suspensión de la ejecución del acto administrativo en cuestión, o en su caso obtener la existencia de una decisión administrativa definitiva a los términos del art. 5 de la ley 3918, para así luego interponer la correspondiente A.P.A. para así luego obtener la suspensión de la ejecución del acto administrativo a tenor del art. 22 de la referida ley, cuando se advierte que la contuinidad de actos administrativos realizados por el ente municipal atentan contra la legalidad (primero se lo da de baja de la planta permanente y a los quinces días se le modifica su status laboral asignándoselo como personal contratado eventual y por el plazo de tres meses. Evidentemente que aún admitiendo que el reclamo normalmente puede canalizarse por la vía contencioso administrativa, la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta evidenciada por el Municipio Lujanino que atentan contra derechos constitucionales reconocidos por el art. 14 bis de la Norma fundamental, hacen que el amparo resulte la vía más expedita e idónea para la protección de dichos derechos.
En lo demás, atento a como se ha resuelto la presente, resulta estéril continuar afirmando, lo ya explicitado con anterioridad y por ende la colisión con la fundamentación dada por la a quo en referencia a que declarar la nulidad de un decreto constituiría una intromisión en la esfera de otro poder del Estado; cuando la arbitrariedad evidenciada es de un grado tal que atenta contra cualquier regla de razonabilidad y contraría, como se dijo a la norma fundamental que nos rige a todos por igual.
En lo demás si estamos ante la presencia de una violación flagrantes de los derechos y garantías constitucionales del afectado, justamente el Poder Judicial está llamado a proteger a los ciudadanos declarando la nulidad de actos o decretos administrativos que no respeten la norma fundamental. No nos encontramos antes cuestiones de política institucional, tampoco a cuestiones no judiciables o tomadas por razones de oportunidad, mérito o conveniencia que habilitarían o en su caso a no hacerlo a este Poder Judicial, pero por el contrario nos encontramos frente a violaciones del orden constitucional, tal como el incumplimiento del art. 14 bis de la Constitución Nacional triunfo y baluarte de la justicia social y ello no puede ser tolerado por quien resulta garante de dicha norma fundamental, puesto que precisamente a ello se ha llamado a hacer este Poder del Estado.
Por lo demás también debe estarse a la admisión del recurso en cuanto al rechazo al razonamiento de la a quo a que sería exclusivamente competente la Suprema Corte de Justicia para entender en este tipo de entuerto. Dicha postura resulta facilista si se la quiere circunscribir exclusivamente a un mero reclamo administrativo y no admitir que el problema resulta más que una cuestión de índole administrativa, sino que se encuentran otros conceptos vinculados, relacionados, tal como se ha venido insistentemente manifestando, con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y máxime cuando su violación resulta manifiesta, lo que habilita la procedencia de la vía del amparo, acción llamada a ejercerse en la medida y objeto previsto por el art. 1 de la ley de amparo y con soporte en el art. 43 de la Norma fundamental , por lo que el agravio resulta admisible.
9°) En lo que respecta al recurso de honorarios fundado en el art. 40 C.P.C., se advierte que el mismo había sido planteado en subsidio, por lo que admitido el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia, el presente recurso debe declararse abstracto o “moot case” por haber desaparecido el interés del recurrente en la regulación.
Voto en esta cuestión por la negativa, por lo que entiendo que la sentencia de fs. 89/91 debe ser revocada in totum y admitir la acción de amparo promovida por el sr. Palos.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. STAIB y MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelado, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. STAIB y MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de agosto de 2013
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 101/8 por el actor en contra de la sentencia dictada a fs. 89/91 de fecha 13 de abril de 2012, la que por consiguiente se revoca, debiendo quedar redactada de la siguiente manera:
I – Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el sr. Sebastián Maximiliano Palos en contra de la Municipalidad de Luján de Cuyo y por ende declarar nulo el decreto n° 1.757/2011 del Departamento ejecutivo municipal (Intendente Municipal).
Ordenar la inmediata reincorporación del agente municipal a la planta permanente del Municipio en las condiciones establecidas por el decreto 1660/2011.
II – Imponer las costas a la demandada vencida.
III – Regular los honorarios profesionales a los dres. Edgardo Butini, Diego Sosa Arditi, Esteban Rinaudo y Pedro García Espetxe, en la suma de pesos..... respectivamente (art. 10 ley 3.641).”
2°) Imponer las costas de Alzada al recurrido vencido por ser de ley.
3°) Regular los honorarios profesionales en alzada a los dres. Edgardo Buttini, Cristian Zángoli, Diego Luis Sosa Arditi, Esteban Rinaudo y Eliseo Vidart en la suma de pesos...... respectivamente, (art. 10 y 15 ley 3.641).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.
Fdo.: Dr. Alberto L. Staib, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria
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