Contrato de incentivo al pasajero frecuente. Comentario a fallo "D´Annunzio, Juan C. c/United Air Lines Inc. s/Ordinaio"

Contrato de incentivo al pasajero frecuente

Comentario a fallo "D´Annunzio, Juan C. c/United Air Lines Inc. s/Ordinaio" (Cita: IJ-L-410)

Por Orlando E. Natiello

I.- El contrato de incentivo al pasajero frecuente [arriba]

El fallo recae, sobre un contrato innominado y atípico, conocido habitualmente como “contrato de fidelización”, o intentando ser más precisos: “contrato de incentivo al pasajero frecuente”. Preferimos esta última denominación, por cuanto delimita específicamente la esencia de este contrato, es decir lo que constituye su objeto contractual. Podríamos definirlo como el convenio por el cual una empresa de transporte, habitualmente una empresa aérea, se compromete con un pasajero frecuente a acreditarle en una cuenta especialmente configurada, una cierta cantidad de puntos, avíos o millas, por cada contrato de transporte aéreo suscripto y volado por éste, y a admitir dichas millas como medio de pago de un futuro contrato de transporte aéreo para volar en rutas de la misma empresa o de otras líneas aéreas asociadas a la primera, una vez alcanzada la cantidad previamente establecida.

La primera cuestión que deberíamos plantearnos es si nos encontramos frente a un contrato autónomo, conexo o accesorio al contrato de transporte aéreo. Resulta evidente, que el derecho del pasajero a que la empresa aérea acredite las millas en su cuenta de incentivo, depende exclusivamente de la celebración y ejecución previa de un contrato de transporte aéreo. El hecho de utilizar los servicios de la contraparte, es el que da origen a una de las prestaciones a cargo de la línea aérea: la acreditación de puntos en la cuenta de incentivo del contrato celebrado. La inexistencia de los contratos de transporte aéreos previos, acarrearía como consecuencia ineludible la inexistencia de la principal prestación prometida en el contrato de incentivo.

Por otra parte, el beneficiario de los puntos necesariamente debe ser un pasajero frecuente, es decir que como tal, sólo puede ser sujeto del contrato de incentivo quien haya sido sujeto y/o beneficiario de un contrato de transporte. Con tal motivo, en el fallo de Primera instancia, el Juez actuante cita el argumento de la parte actora que aduce ser un viajero frecuente, aclarando que “las millas que había acumulado en el programa incumplido se obtuvieron por pasajes pagos y volados, y que no fueron acumuladas por compras con tarjetas de crédito u otros medios de promoción.”

En cuanto a la segunda prestación prometida por el transportador, - obligación de admitir como medio de pago de un nuevo contrato las millas acumuladas a través de los vuelos anteriores- también está vinculada a un contrato de transporte aéreo, en este caso futuro.

Resta dilucidar, si esta vinculación entre el contrato de transporte y el contrato de incentivo al pasajero frecuente es de accesoriedad y/o conexidad.

En la relación de accesoriedad, un contrato depende de otro cuando uno es la razón de la existencia del otro. En el caso que nos ocupa, el contrato de incentivo al pasajero frecuente no podría existir, sin la existencia de los contratos de transporte que dan sustento a la obligación de acreditar los puntos en la cuenta del pasajero. Por otra parte, el objeto de la acumulación de puntos en la cuenta abierta a favor del pasajero frecuente, es la emisión de nuevos contratos de transporte cuyo precio se solventa con las millas previamente acumuladas.

Por otra parte, la conexidad entre el contrato de transporte y el que motiva esta causa, “no se puede fundar en un elemento subjetivo relacionado con la intención de los contratantes” sino en la causa-objetiva que los liga. “Cada contrato conserva su causa en el sentido de fundamento de la obligación; así como el fin individual que llevó a las partes a celebrarlo, aún cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja”[1] Como bien sostiene Lorenzetti, “En la conexidad, hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere de varios contratos unidos en un sistema”. La conexidad mantiene unidos los contratos pero éstos conservan su autonomía.[2]

Compartiendo este criterio, sostenemos que el “contrato de incentivo al pasajero frecuente” es accesorio y conexo al contrato de transporte. De ello se deriva, como consecuencia ineludible, que el objeto contractual del “contrato de incentivo al pasajero frecuente” celebrado con un transportador aéreo, integra lo que se denomina “comercio aéreo” en los términos del art. 198. del Código Aeronáutico.

Esta conclusión nos lleva a analizar una cuestión previa al tratamiento del fondo de la controversia plateada, por cuanto corresponde establecer si tanto el Juez de 1ra Instancia como la Cámara, eran competentes para entender en el caso. Teniendo en cuenta las prescripciones del art. 198 de nuestro Código aeronáutico, sostenemos que la competencia correspondía a la Justicia Federal y no a la Ordinaria. La competencia federal en razón de materia, en este caso un asunto directamente vinculado al “comercio aéreo”, no admite ser prorrogada, por lo que aún frente al silencio de la demandada, el Juez debió declinar su intervención. La omisión permitió que el fallo llegue a la Cámara, en un fuero notoriamente incompetente para entender en la materia.

Hecha esta salvedad, podemos adentrarnos en la cuestión sometida a los tribunales. En ambas instancias no se controvierte: 1) la existencia de un contrato innominado entre el actor y la demandada, y 2) la divergencia surgida a raíz de la deducción de millas, considerada ilegítima por el actor, resuelta en primer término a través de un procedimiento de mediación previsto en la Ley Nº 24573.

Este contrato, que hemos denominado “contrato de incentivo al pasajero frecuente”, engendra obligaciones para ambas partes. El pasajero frecuente, suscriptor del programa de acumulación de millas, contrae una obligación de hacer –la suscripción y utilización de contratos de transporte de la línea aérea-, que harán nacer el derecho a la acreditación de millas en su cuenta. Nótese que si bien los contratos no obligan en forma determinada al pasajero frecuente a adquirir billetes o viajar por la línea aérea suscriptora, la obligación existe con fecha indeterminada -dentro de un plazo mayor- so pena de caducidad de las millas y del mismo convenio. En efecto, la acreditación de millas en la cuenta del pasajero, depende de la previa utilización de los contratos de transporte aéreo, y transcurrido un lapso –habitualmente 18 meses- sin que el pasajero efectúe un viaje, las millas acumuladas le son canceladas, y se produce automáticamente la resolución del contrato.[3]

El contrato de incentivo al pasajero frecuente, aparentemente gratuito, en realidad es ciertamente oneroso, por cuanto el derecho a acumular las millas en la cuenta, nace a partir de la adquisición y utilización de billetes de pasaje de la empresa aérea. El costo de las millas está implícitamente incluido en el costo del contrato de transporte original. Este hecho refuerza nuestra posición en cuanto a que el contrato de incentivo al pasajero frecuente, es accesorio al contrato de transporte. Las millas acumuladas, han significado un sacrificio económico para el pasajero, por cuanto en la tarifa del billete de pasaje previamente utilizado ha abonado el costo de las mismas con la finalidad de cubrir posteriormente el costo de utilización de nuevos pasajes aéreos.

Por su parte la empresa aérea tiene dos obligaciones principales a su cargo: en primer lugar, acreditar las millas en la cantidad y modalidad prevista en el contrato, y posteriormente, celebrar nuevos contratos de transporte a requerimiento del pasajero, mediante la utilización de las millas como medio de pago, de acuerdo a la disponibilidad de plazas y demás requisitos establecidos previamente en el contrato suscripto. En ambos casos se trata de una obligación de hacer. El transporte originado en los billetes canjeados por millas, en ningún modo es gratuito, sino que el transportador ha percibido su beneficio con anticipación, a través de la venta de los contratos de transporte originales que dieron lugar a la acreditación de millas.

II.- Fallo de primera instancia [arriba]

Existiendo una controversia relativa a la obligación de acreditar las millas en su cuenta, el actor y la demandada convienen un acuerdo de mediación, en los términos de la Ley Nº 24.573, por el cual la demandada reconoce la obligación de acreditar una determinada cantidad de millas dentro de un plazo convenido. Al vencimiento del plazo, y habiéndose acreditado parte de esas millas, pero no la totalidad, el actor, sin embargo no reclama el cumplimiento del acuerdo para la restitución de millas, sino que considera resuelto el contrato y reclama la entrega de una suma de dinero equivalente al valor de los pasajes que se hubiesen adquirido con la totalidad de las millas que debía registrar su cuenta, con sus intereses y daños.

Como bien lo indica el fallo de primera instancia, la empresa aérea, al quinto día de ser notificada de la demanda, procede a cumplir con lo pactado en el acuerdo de mediación acreditando la cantidad de millas faltantes al momento del vencimiento del plazo de la mediación, con más una cantidad extra en concepto de compensación.

La parte actora, sin embargo, reclama la resolución del contrato, sin haber solicitado la ejecución de la mediación incumplida parcialmente, sin probar daños, y sin demostrar que la ejecución tardía de la obligación de acreditar las millas en su cuenta le hubiese impedido obtener el fin perseguido originalmente, es decir, tener la cantidad de millas necesarias para solicitar 3 pasajes en 1ra clase y 1 pasaje en clase económica a la ciudad de New York ida y vuelta.

En efecto el Juez de 1ra instancia considera que “En dicho contexto, no corresponde fijar una indemnización sustitutiva de la prestación a la que se había obligado la por entonces requerida porque -repítase- la misma, aunque tardíamente, fue cumplida en los términos en que fue acordada. En este sentido no se advierte -ni ello tampoco fue alegado- ninguna circunstancia indicativa de que el plazo resultaba un factor esencial en el cumplimiento de la obligación, es decir, no se alegó que las millas tardíamente acreditadas no puedan ser actualmente canjeadas útilmente por viajes y/u otros servicios en favor del actor. Y lo cierto es que en materia de obligaciones la indemnización de daños y perjuicios tiene carácter subsidiario puesto que el deber del deudor es cumplir con la prestación "in natura".

Con muy buen criterio, agrega que “el actor debió acreditar la configuración de perjuicio o daño como consecuencia del incumplimiento de la obligación de la demandada en el "tiempo propio", esto es, por no haberse llevado a cabo en el plazo estipulado en el convenio de mediación sino recién tras ser notificada de la demanda (conf. CPr:377), carga que no satisfizo. En efecto, no invocó -ni menos aún acreditó- la configuración de daño o perjuicio alguno por la demora en la acreditación de las millas faltantes.”

“Por el contrario, tal como antes se apuntó, no es perceptible indicio alguno que revele que las millas tardíamente acreditadas no puedan ser actualmente canjeadas útilmente por viajes y/u otros servicios en favor del actor. Tampoco existe elemento alguno que indique que el actor haya querido canjear las millas a su favor por cierta cantidad de pasajes y que, frente a la falta de acreditación, no hubiese podido hacerlo. Ello priva de sustento a la pretendida aplicación de intereses.”

Consideramos que el fallo del juez de primera instancia armoniza en su exacta medida el cumplimiento parcial extemporáneo de la línea aérea demandada (5 días después de notificada la demanda) con la pretensión del actor de reclamar la resolución del contrato, daños e intereses que no pudieron ser debidamente probados. Esencialmente, el cumplimiento tardío de la línea aérea no produjo ningún cambio en la situación del actor, que si se hubiera producido en el tiempo previsto en el acuerdo de mediación.

III.- Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial [arriba]

La Cámara por su parte, circunscribe la pretensión del actor a su petición de considerar resuelto el contrato de acuerdo a los términos del art.1204 del C.C. Para fundar su fallo, y admitir el derecho del actor a resolver el contrato de incentivo originario, sostiene que el art. 12 párrafo tercero de la Ley Nº 24573, que regula el procedimiento de mediación, establece una “opción” a favor de la parte cumplidora, para requerir el cumplimiento de la obligación comprometida en la mediación. Por nuestra parte, nosotros creemos que para que dicho verbo sea considerado como opción, la ley debería haber incluido una alternativa. No existiendo la misma, entendemos que “podrá” significa que “estará automáticamente facultado sin más trámite” a requerir el cumplimiento a través de un procedimiento de ejecución, ante el juez. El texto del párrafo es muy claro en el sentido que, frente al incumplimiento, lo que corresponde es que lo acordado se ejecute “ante el juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el C.P.C.C. de la Nación” No obstante, a fin de despejar toda duda doctrinaria, el art. 30 de la Ley Nº 26.589 establece sin lugar a dudas que el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento del pacto de mediación es la aplicación del mecanismo de ejecución de sentencia de acuerdo a lo establecido en el art 500 inc 4 del C.P.C.C. de la Nación.

De este supuesto la Cámara sostiene que “el alcance que quepa conferir al acuerdo no es unívoco, porque disímiles pueden ser los términos o las condiciones que las partes adopten para la solución de un conflicto”. Por lo que admite que frente a esta interpretación, el actor está habilitado para:

1.- Exigir la ejecución de la obligación incumplida (Ley Nº 24.573, art 12);

2.- Reclamar la resolución del acuerdo de mediación si se hubiere ello previsto y revertir así a la situación anterior (Cód. Civ.., 1197)

3.- Demandar, la resolución del contrato originario por incumplimiento de una obligación emergente de la originaria convención insatisfecha (art 1204 C.C.)

Admitida, la tercera opción, y reconocido el derecho del actor a ejercer los el pacto comisorio de acuerdo a los términos del art 1204 del C.C., éste prevé una serie de requisitos esenciales, cuya finalidad es el “principio de conservación del contrato”, y que la Cámara consideró parcialmente antes de emitir el fallo.

En primer lugar, el art. 1204 párrafo segundo, indica que frente al incumplimiento de la prestación el acreedor “podrá” requerir al deudor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días. Nos encontramos nuevamente ante la utilización de la expresión “podrá” no como una opción, dentro de varias alternativas, sino como una facultad habilitada en forma automática por la ley. La Cámara considera que este requerimiento fue satisfecho “en oportunidad de la mediación”, sin embargo hemos notado que dicho requerimiento, considerado por nosotros mandatorio en virtud del art. 12 de la Ley Nº 24573, no fue realizado frente al incumplimiento parcial del transportador aéreo de acreditar la totalidad de las millas convenidas, por cuanto solicitó lisa y llanamente la resolución del contrato. No obstante, admitida la posibilidad de solicitar la resolución, el actor debería haber efectuado el requerimiento prescripto en el párrafo segundo del art. 1204 en el escrito de demanda.

Por otra parte, siempre dentro del espíritu de conservación del contrato, al quinto día posterior a la notificación de la demanda, la empresa transportadora advierte y reconoce el error en la acreditación de millas en la cuenta del actor, y procede a efectuar el cumplimiento –tardío y extemporáneo es verdad- agregando las millas faltantes, más un excedente a modo de compensación.

El segundo requisito es que el incumplimiento sea relevante. Ante el silencio del art 1204, se ha considerado que no cualquier incumplimiento es significativo[4] proponiéndose aplicar al caso la regla del art 216 del Cód. Com. y también considerar si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”. [5] En el caso sometido a estudio, a la fecha de vencimiento del acuerdo de mediación, se encontraban acreditadas 218.606 millas, en lugar de 349.303, por lo que el incumplimiento estaba circunscripto a un porcentual de aproximadamente el 35%. Si con las millas reclamadas el actor tenía derecho a 3 pasajes en Clase Business y 1 pasaje en clase económica para la ruta Buenos Aires-New York-Buenos Aires, con las millas acreditadas podía requerir 2 pasajes en Clase Business para la misma ruta.

Aún admitiendo, que esta porcentual sea declarada relevante, el art.1204 es muy claro y no admite interpretación alguna cuando dispone que “en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”. Es decir que la demanda por resolución del contrato no podía afectar a las millas oportunamente acreditadas, sino únicamente a las millas acreditadas extemporáneamente, es decir 127697 millas.

Dado que la Cámara considera que el requerimiento efectuado a través del procedimiento de mediación, suple el requerimiento previsto por el art.1204 del C.C. estipula que la resolución opera a partir del día del vencimiento del plazo pactado en el primero. Creemos que como el objeto del acuerdo de mediación –cumplimiento de la obligación – es distinto al objeto de la demanda judicial –resolución del contrato-, para determinar el momento a partir del cual opera la resolución debió haberse cumplido previamente con el plazo de 15 días dispuesto por el art. 1204 del C.C. De haberse considerado este supuesto, y teniendo en cuenta que a los 5 días de notificada la demanda se acreditaron las millas faltantes, se hubiese mantenido el principio de “conservación del contrato”.

En este contexto, adquiere suma relevancia el hecho que el cumplimiento extemporáneo de la demandada no produjo ningún daño al actor, extremo reconocido por el Juez de 1ra instancia. Los daños sufridos por el actor no son cuantificables en dinero porque no pudieron producirse en esos 5 días que mediaron entre el incumplimiento de la empresa aérea y la acreditación de las millas, y de haberse producido no fueron alegados ni probados. En realidad, la línea aérea no tuvo posibilidad de ocasionar daño alguno, dado que el actor no reclamó la emisión de los billetes aéreos a los que tenía derecho de acuerdo a los términos del contrato, por lo que no hubo negativa alguna posible por parte del transportador aéreo.

La Cámara, sin embargo a efectos de determinar la magnitud del daño, entendido como la conversión de la obligación de hacer de la empresa transportadora, en una obligación dineraria, sostiene que “deben considerarse la totalidad de las millas a que el cliente tenía derecho (349.303), sin importar el momento en que se produjo su adjudicación toda vez que los efectos de la resolución del contrato le impiden concretar el canje de millas adjudicadas por pasajes aéreos y su ulterior utilización”. Discrepamos con esta conclusión, por cuanto los términos del art 1204 del C.C. son claros, en el sentido en que dados los efectos firmes de la prestación cumplida en término, nada impedía al actor concretar el canje de las millas parcialmente acreditas, por los pasajes requeridos. Esta conclusión, es además compatible con lo dispuesto en el art. 670 del C.C. con relación a la divisibilidad de las obligaciones de hacer, en caso que las mismas tengan por objeto la prestación de hechos según determinadas medidas expresadas en la obligación.

A la fecha de la demanda, el actor estaba facultado para gestionar la concesión de los 2 pasajes en clase Business a Nueva York, para lo cual se podía utilizar 180.000 millas de las que estaban firmemente acreditadas en su cuenta, y demandar el cumplimiento de la obligación de acreditar las millas faltantes, o, admitido su derecho a resolución del contrato, los efectos de la misma se deberían aplicar solamente a las millas acreditadas extemporáneamente.

Finalmente, discrepamos con las instrucciones dadas a los peritos para determinar el valor dinerario de las millas reclamadas por el actor. La Cámara indica que los peritos deberán considerar “el valor promedio de la milla de los tres destinos de mayor frecuencia de la aerolínea demandada, entre esta Ciudad en que se celebró el contrato y el país de origen de la empresa aérea que se trata, a la fecha de la resolución del contrato, el 28-05-06.”. Lo que omitió considerar el Juez opinante, es que el valor de la milla del programa de millaje, no guarda relación con el valor de la milla de los pasajes aéreos. Entre Buenos Aires y Nueva York hay 5302 millas (ida y vuelta 10604 millas) obtener el valor promedio del costo de los pasajes para volar esas 10604 millas, es independiente del valor de las 90000 millas requeridas para solicitar el canje por un pasaje en Clase Business entre las mismas ciudades.

Tampoco consideró el Juez que en este tipo de contratos, las millas necesarias para obtener un nuevo contrato de transporte, habitualmente son las mismas a cualquier destino de una determinada región. En el caso del contrato de incentivo al pasajero frecuente de la empresa demandada, United Airlines, -denominado “Programa Mileage Plus”- para obtener un pasaje a cualquier ciudad de los EEUU continentales en clase Business, se requerían a la fecha indicada en la sentencia, 90000 millas, por lo que es irrelevante determinar un promedio que no existe.

IV.- Conclusión [arriba]

De todos modos, entendemos que la presente constituye la primera sentencia de los tribunales argentinos en una materia tan novedosa como la que nos ha ocupado, y consideramos que el antecedente tendrá que ser valorado en su justa medida, para conseguir que los nuevos fallos que se pronuncien en el futuro tengan en cuenta estas reflexiones acerca de las modalidades y naturaleza de los Contratos de Incentivo al Pasajero Frecuente.

[1]Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de los contratos parte general. Pág 719.

[2]Lorenzetti, , Ricardo Luis Tratado de los contratos parte general. Pág 720.

[3] Su cuenta de pasajero frecuente será activada por el hecho de volar en un vuelo de United Airles que califique para acreditar millaje, por el uso de la tarjeta de crédito Mileage Plus, o por cualquier otro método autorizada por las condiciones de este programa. Si Ud. No activa su cuenta dentro de los 12 meses posteriores a la suscripción, o si Ud. No acumula millas por 18 meses consecutivos, su cuenta, y las millas acumuladas si las hubiere, serán canceladas. Cláusula 6ta del contrato de incentivo al pasajero frecuente “Mileage Plus” de United Airlines.

[4]Lorenzetti, , Ricardo Luis Tratado de los contratos parte general. Pág 658.

[5]Lorenzetti, , Ricardo Luis Tratado de los contratos parte general. Pág 659.