Una revisión a los fundamentos y esencia del costo de la documentación y las implicancias que ello representa para la concurrencia al procedimiento de selección de contratista.
El presente trabajo aborda el costo de la documentación licitatoria, su fundamento, la esencia y las implicancias que esta exigencia tiene sobre la concurrencia al procedimiento de selección de contratista, en el marco de la Ley de Obra Pública de la Provincia de Buenos Aires N° 6021, texto actualizado del texto ordenado por Decreto Nº 4.536/95 y modificaciones posteriores de las Leyes N° 12.396, 12.504, 12.538, 12.575, 12.592, 14052, 14393, 14652, 14989 y 15165 y su Decreto Reglamentario Nº 5.488/59.
Con el sentido de conocer si debe avanzarse hacia una interpretación más actualizada de ello, acorde al marco constitucional democrático de la Provincia de Buenos Aires, con el fin de satisfacer las garantías constitucionales, tales como el acceso a la información y la publicidad de los actos del Estado.
Sin embargo, no escapa a esta disertante la proyección que este trabajo tiene por sobre el resto de las legislaciones que regulan la materia a lo largo del país, y es que en la mayoría de las provincias para presentarse como oferente en un procedimiento público de licitación es necesario abonarle a la repartición licitante un precio en dinero para la obtención de los legajos o documentación licitatoria correspondiente, suma dineraria que la propia repartición fija discrecionalmente, al supuesto amparo de las legislaciones vigentes[1].
En efecto, además de Buenos Aires, las provincias de Catamarca, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán, poseen en sus legislaciones este tipo de requerimiento.
II. El régimen de obra pública en la Provincia de Buenos Aires [arriba]
a) Legislación aplicable:
La provincia de Buenos Aires aprobó el 8/4/2009 la ley N° 13.981[2] que regula el subsistema de Contrataciones del Estado, deroga el Título III, del Capítulo II: Contrataciones, del Decreto-Ley 7.764/71[3] y establece los principios generales aplicables a la gestión de todas las contrataciones del Sector Público Provincial[4], con el fin de adecuar las mismas a las imposiciones constitucionales democráticas vigentes (sobre todo las impuestas a partir del año 1994) y al proceso de modernización del Estado.
No obstante, a diferencia de lo que sucede en el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional[5], la norma provincial exceptúa expresamente su aplicación a los contratos de obra pública, concesión de obra pública y concesión de servicios públicos[6], que se encuentran regulados en la Ley N° 6.021, T.O. Decreto Nº 4.536/95 y sus modificatorias. Pese a ello es dable destacar que la citada Ley N° 13.981 establece su aplicación subsidiaría a la Ley General de Obras Públicas.
De esta manera, todas las construcciones, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia se someten exclusivamente a las disposiciones vigentes en la ley de Obras Públicas.
Por su parte esta ley, que regula las cuestiones relativas a la obra pública en la provincia, contempla el procedimiento que deben seguir los entes públicos –en el ejercicio de su función administrativa- para llevar adelante con corrección la selección de contratistas para la construcción, instalación u obras que en general ejecute la Provincia de Buenos Aires.
Si bien tradicionalmente se discutió en la doctrina si el estado en materia de contrataciones tenía como principio general la libre elección[7] –pudiendo efectuarse ante la falta de norma expresa la selección del cocontratante directa y discrecionalmente- o la Licitación Pública –procedimiento reglado que limitaría la discrecionalidad en la selección-, otros autores, con criterio más preciso, puntualizaron que no debe plantearse la oposición entre el principio general de la libre elección y la licitación pública puesto que, el principio general inherente a las contrataciones del estado es el de seleccionabilidad, caracterizado principalmente por el resguardo de la licitud, la igualdad y la eficacia, el cual incluye dos variantes: la elección libre, que supone la selección discrecional del cocontratante, y la elección reglada, que restringe la discrecionalidad del funcionario, entre las que se encuentra la licitación pública (pero también la licitación privada, el concurso de precios, o en algún caso la contratación directa)[8].
De todos modos como para el caso la referida ley determina expresamente que el principio general es la licitación pública[9], resulta entonces oportuno puntualizar su esencia. La mayoría de la doctrina entiende que la naturaleza jurídica de la Licitación Pública corresponde a un procedimiento administrativo, descartando que sea un acto administrativo[10] o a un acto complejo.[11] Importa esto porque tal como detalla Marienhoff, “la naturaleza jurídica permitirá llegado el caso, aplicar con precisión los principios respectivos”.[12]
b) Los principios que rigen el procedimiento:
Así los principios aplicables al procedimiento de licitación pública no son solo los propios del procedimiento, sino que además se inscriben en los principios generales del derecho administrativo.
Por tanto el procedimiento de selección de contratista realizado bajo la modalidad licitación pública debe necesariamente seguir -como manifiesta Comadira- los principios de “juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad, sencillez, economía y eficacia en los trámites”[13], pero también los específicos del citado instituto, los cuales señala como “igualdad, concurrencia y publicidad”[14] y a los que Gordillo le agrega “transparencia”[15].
En lo que concierne al tema del presente, debemos precisar el alcance del principio de concurrencia, sin embargo es oportuno destacar la interrelación que presentan todos los principios expuestos, ya que la satisfacción máxima de los mismos implica la efectividad de todos ellos. No puede haber plena satisfacción del principio de concurrencia obviando la observancia del principio de publicidad. Ni se podría consideran ante la falta de estos la consecución del principio de igualdad, menos aun de transparencia.
Volviendo, en lo que respecta, al citado principio de concurrencia, se entiende que su objeto es que el procedimiento cuente con la máxima competencia posible, ya que esta asegurará la adjudicación a quien presente mejores condiciones y este más capacitado. Es decir, la administración debe adjudicar el procedimiento a la mejor oferta que pueda aspirar, para lo cual necesita contar con la mayor cantidad de oferentes posibles.
Por ello, todos los interesados que reúnan los requisitos establecidos en los documentos de licitación deberían poder acceder al procedimiento entendiendo que, ni el excesivo formalismo, ni requisitos irrazonables dispuesto por la autoridad administrativa deben soslayar el objetivo o finalidad del Estado en la licitación pública, que es como expresa Comadira la de “satisfacer en la mejor forma los intereses públicos”[16].
III. El requisito de adquisición de documentación licitatoria [arriba]
Expresamente la Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires establece que “los que deseen concurrir a la licitación deberán adquirir un legajo al precio que para cada caso se fije”[17], mientras que su reglamentación dispone “El precio de la venta de los legajos, será fijado por la repartición licitante”[18], observándose disposiciones semejantes en las distintas legislaciones provinciales dictadas en fechas coetáneas.[19]
Encontrándose legislada sin mayores reparos la fijación de un precio para la adquisición de la documentación licitatoria, resulta atendible precisar su esencia. Sobre todo considerando que dicha legislación[20] requiere integrar con la presentación de la oferta, la constancia de haber realizado aquella adquisición[21], convirtiendo a la compra del legajo en un requisito de admisibilidad del procedimiento licitatorio.
a) El precio del pliego. Diferencia con la tasa:
Como se expuso la norma determina que los que quieran concurrir a la licitación deben adquirir el legajo abonando un precio que fija para cada caso la repartición. Sin embargo, pese a que la ley así lo enuncia ¿puede ello definirse como un precio?
En primer lugar, sin entrar en el debate de la posible clasificación de los ingresos estatales –tema que ha sido estudiado ampliamente por la doctrina especializada[22], sin que exista un criterio uniforme al respecto- lo cierto es que, en general, cualquier entrada de dinero a las arcas del Estado resulta inicialmente un ingreso financiero, de lo que emana consecuentemente que el precio es, en primera medida, un ingreso estatal. Al respecto existe en doctrina algún consenso, en distinguir los recursos originarios de los derivados: los primeros se obtienen como contraprestación en una relación económica (por ejemplo el precio por venta de bienes o servicios) y los segundos surgen de la capacidad coactiva del estado en uso de la soberanía financiera (por ejemplo los impuestos)[23].
En paralelo debemos referir que si bien se ha entendido tradicionalmente por precio a “la suma de dinero que voluntariamente se da como contraprestación por la entrega de un bien, la concesión de uso, o goce, la ejecución de una obra, o la prestación de un servicios de naturaleza económica”[24], la doctrina no ha sido uniforme en cuanto a su configuración, conociéndose diversos ensayos referenciado clasificaciones basadas en criterios económicos, políticos y jurídicos, aunque aceptan mayormente que el precio –en su calidad de ingreso estatal- tiene como característica principal el acuerdo de voluntades en una relación jurídica conmutativa, sin presentar una relación directa ni con el costo objeto de la prestación ni con la ganancia.
Por ello Valdés Costa precisa, cuando “el Estado efectúe prestaciones de naturaleza económica, con la consiguiente ventaja o provecho para el usuario, 1os órganos administrativos tendrán derecho a percibir la contraprestación, aunque la ley no lo prevea expresamente”[25]. Esto es porque por principio, si la administración le genera una ventaja al usuario, la misma en el ejercicio de su función puede requerirle una contraprestación en el marco de esa relación jurídica.
En efecto, toda vez que mayoritariamente la doctrina[26] destaca como elemento caracterizante del precio al consentimiento y a las ventajas reciprocas, reconociendo su fuente en el acuerdo de voluntades realizado en el marco de una transacción que supone (o puede suponer) la prestación de un servicio entre las partes[27], y que a su vez estos elementos también caracterizarían a las tasas, los autores han precisado las divergencias entre ambos conceptos.
En este sentido, Villegas ha definido a la tasa como “toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de ley, por un servicio o actividad estatal que se particulariza en el obligado al pago” [28]
Entonces puede distinguirse que mientras el precio emana de la voluntad y se funda en el consentimiento, por lo cual carecen de carácter tributario, la tasa reconoce su fuente en la ley y se basa en el poder de imperio del estado. Empero, como ambos pueden originarse en la prestación de un servicio estatal, resulta central para distinguirlos, siguiendo a Casas, conocer la naturaleza del servicio prestado ya que si el mismo es inherente al Estado la contraprestación recibida del usuario constituye inexorablemente una tasa[29].
b) La documentación licitatoria:
Por su parte, como se ha expuesto con anterioridad, la ley establece que el legajo se adquiere pagando un precio en dinero, pero ¿Puede considerarse precio al monto establecido para la adquisición de la documentación? ¿O es en todo caso una tasa?
Inicialmente, la documentación licitatoria o legajo de licitación es el conjunto de pliegos que contienen diversas disposiciones reglamentarias (técnicas y legales) destinadas a regir no solo el procedimiento de selección de contratista, sino también el contrato particular y su ejecución.
Dicha documentación se integra con los pliegos de bases y condiciones generales (ya sea técnico o legal) los cuales materializados como reglamentos, es decir como actos administrativos de alcance general normativo –destinados a permanecer y reglamentar a una pluralidad indeterminada de casos- se aplican necesariamente a cualquier licitación que en él se establezca[30].
También la componen los pliegos de bases y condiciones particulares y/o especificaciones técnicas particulares. En este caso los documentos confeccionados por la administración son particulares para cada licitación, contemplando específicamente las características individuales del procedimiento a realizar y del contrato a ejecutar. En este caso el acto administrativo que aprueba esta documentación es también un acto administrativo de alcance general destinado a una pluralidad indeterminada de sujetos, pero dictado por la autoridad competente, en oportunidad de efectuarse el llamado a licitación, sin vocación de permanencia pues se consume con la propia realización del procedimiento.
En definitiva, cuando un posible oferente adquiere un legajo, la administración le proporciona una copia del pliego de bases y condiciones legales generales, las especificaciones técnicas generales, especificaciones técnicas particulares –que en general incluyen la documentación gráfica (compuesta de los distintos planos, mapas satelitales, planchetas catastrales, memoria descriptiva, cartel de obra, etc.)- y el pliego de bases y condiciones legales particulares. Es decir cuando el interesado obtiene el legajo, detenta toda la documentación necesaria para preparar su oferta, que luego presentara -antes del acto de apertura- para su evaluación por parte de la administración, quien posteriormente adjudicará la licitación a la oferta más ventajosa[31].
De esta manera la ley viabilizó el mecanismo para que el estado indirectamente –mediante un tercero- lleve adelante las obras públicas de su interés[32], en el entendimiento que las mismas garantizan el interés público y resguardar el bien común[33].
En consecuencia, la administración, cuando le provee el pliego al interesado no está prestando ni efectiva ni potencialmente ningún servicio. De hecho, todo lo contrario, considerando, como se ha expuesto, que las obras públicas son obligaciones que debe realizar el Estado en su carácter de garante del interés común.
Por supuesto no se desconoce la magnitud de la actividad, el impacto del Estado a través de las compras públicas y los beneficios que la ejecución de las obras públicas les generan a las cocontratistas, pero en todo caso la práctica debería estar fundada en la imposición de esta recaudación como un verdadero impuesto, ajustado al principio constitucional de legalidad, por el cual al fijarse un impuesto el congreso debe determinar todos sus elementos (el hecho imponible, la territorialidad, la alícuota, etc.) pudiéndose delegar en el poder ejecutivo determinadas potestades mientras que no suplan la norma.
a) Costo de su reproducción. Criterios adoptados por los organismos multilaterales de crédito:
Siguiendo la línea expuesta con anterioridad, la adquisición del legajo de licitación es el preludio de un derecho subjetivo a participar de un procedimiento licitatorio, el cual se materializa en el momento que el interesado presenta su oferta, y supone que la misma sea considerada pero no adjudicada[34].
La compra del legajo, expresa Comadira, se presenta entonces como uno de los actos dentro del iter de la licitación[35].
Sin embargo, no se determina en la normativa citada anteriormente –ni en ninguna otra- un criterio para la fijación de su costo, razón por la cual entendemos resulta una potestad discrecional de la administración.
En este sentido, toda vez que aquella es la que posibilita a la administración optar entre diversas soluciones plausibles, en función de la oportunidad mérito o conveniencia[36], se torna ineludible verificar estos extremos a la luz de las necesidades actuales.
Primeramente, resulta innegable, aún más considerando las múltiples reformas incorporadas, que la Ley N° 6.021 no puede hacer frente a todos los requerimientos existentes ya que, pese a su nobleza, la misma data del año 1959, no obstante lo cual no debemos perder de vista su fundamento.
Conforme el Diario de sesiones Diputados[37], la misma ha sido sancionada con el objetivo de obtener un instituto legal ágil que impulse la obra, abaratando sus costos y eliminando trabas y factores de perturbación en la dinámica de su tramitación.
Es del caso, entonces, destacar los procedimientos de contrataciones, que utiliza la provincia de Buenos Aires en el marco de proyectos financiados por Organismos Multilaterales de Crédito[38], ya que sus normas –expuestas como principios, lineamientos o políticas a implementar por los ejecutores[39]- actualizan los diversos requisitos.
Así las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el BID y los Lineamientos de contratación y adquisición para Prestatarios y Organismos Ejecutores de préstamos al sector público del CAF, también establecen que puede abonarse una suma por los documentos de licitación, pero introducen: la misma debe ser la necesaria para cubrir el costo de impresión y distribución de los legajos[40].
b) Gratuidad.
En esa inteligencia, si concebimos a la imposición del valor como el modo de afrontar el costo de la reproducción de la documentación, se deduce lógicamente, que si se pudiesen utilizar medios electrónicos para cumplir con tal fin, carecería de fundamento la imposición de dicha obligación, debiendo suprimirse la misma, en tanto desalienta la participación en el proceso.
Las razones expuestas han sido verificadas en los procedimientos realizados con los Organismos Multilaterales de créditos, que cuentan con una amplia concurrencia.[41]
El desarrollo tecnológico sostenido por la Provincia de Buenos Aires, vuelve concreta la posibilidad de plantear la reproducción de la documentación sin costo, puesto que no tiene un valor significativo el hecho de publicar en una página de internet provincial el contenido del legajo, para que los interesados en adquirirlo simplemente lo descarguen.
De esta manera no solo se garantiza el principio de concurrencia, publicidad, libre competencia sino también el principio de igualdad y transparencia, aumentando la eficiencia y eficacia de los procedimientos de la administración y la competencia del sector privado.
Adecuar los procesos administrativos a las herramientas informáticas promueve sistemas de calidad que permiten responder a las demandas sociales en tiempo real, agilizando y transparentando los procesos.
En dicho sentido se sancionó la Ley N° 14.828[42] por la cual se creó el “Plan Estratégico de Modernización de la Administración Pública de La Provincia de Buenos Aires” enfocada en la nueva gestión pública, por la que se busca implementar la lógica de la organización orientada al resultado.
Impulsando el uso intensivo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) se busca, evitar las indeseadas buropatologías e insertar a la Provincia en el paradigma de la eficacia, eficiencia y efectividad, como expresa el artículo 2° de la citada Ley.
Por su parte el artículo 3° indica los ejes de la reingeniería planteada para el Estado Provincial, es decir se establecen concretamente las bases para el rediseño de la administración.
Al efecto en relación a los procedimientos expresa que los ejes serán, impulsar la implementación de la Modernización de la tramitación administrativa mediante las siguientes acciones: I) el desarrollo de nuevos sistemas de gestión; II) modernización de los procedimientos de compras, contrataciones y distribución de bienes y servicios; III) ejecución del proceso de transformación documental en miras a la gestión documental electrónica con procesos de innovación con impacto directo sobre la sustentabilidad de los procesos y los recursos propendiendo a la progresiva despapelización, en beneficio del ciudadano; IV) la simplificación de trámites, reducción de tiempos de tramitación y gestión[43].
Lo expuesto en suma a los principios de: transformación institucional; participación ciudadana; mejora de la gestión pública; orientación al ciudadano; modernización de la tramitación administrativa, constituyen las bases del nuevo Estado Provincial[44].
Resta destacar, viabilizar la adquisición de los documentos de licitación a través de un portal web, además de simplificar el proceso, agilizarlo y economizarlo, lo vuelve más diáfano ya que imposibilita cualquier tipo de especulación respecto a los adquirentes de dicha documentación.
En síntesis, de lo expuesto surgen las múltiples razones para aggiornar el procedimiento existente desde 1959 en la Provincia de Buenos Aires y la posibilidad concreta de su realización al amparo de le Ley N° 14.828 “Plan Estratégico de Modernización de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires”.
Asimismo, se destaca la imposibilidad de atenderse a la idea que la repartición propiciante establezca el valor del pliego que mejor se ajuste a la finalidad de concurrencia y transparencia (“valor simbólico”) ya que disponer un valor –por mínimo que sea- activa un mecanismo burocrático, carente de sustento, tendiente a la compra de la documentación. A saber: El adquirente debe concurrir a consultar la documentación; si está interesado en adquirirla debe dirigirse al Banco de la Provincia de Buenos Aires, a fin de pagar el valor fijado (cualquiera sea); debe volver con el comprobante de pago a la repartición, presentar el comprobante y retirar la documentación.
Mientras tanto la repartición debe confeccionar cierta cantidad de legajos, enviarlos para su intervención a la Contaduría de la Provincia, aguardar a su devolución para poder entregarlo a los adquirentes, e incluso si la concurrencia es menor a la estimada a la hora de la confección, los legajos sobrantes deben desafectarse, razón por la cual, se deben gestionar de cada uno, el respectivo expediente de desafectación, generando sendos e injustificables retrasos. Además de un dispendio de tiempo y recursos. Por el contrario, si la concurrencia es mayor a la esperada, se deben confeccionar nuevos legajos y mandarlos a intervenir al citado organismo, generando una carencia de documentación para entregar y dilaciones que pueden derivar en prorrogas de fecha de apertura de ofertas.
Todo lo contrario, ocurre con las contrataciones cuyo sistema permite la adquisición gratuita de la documentación. En tal caso se publica la documentación en un portal web, que permite al interesado consultarla y si lo desea, para adquirirla, tan solo debe descargarla.
Por último no puede decirse válidamente que la gratuidad del pliego licitatorio, resulte inaplicable a los procedimientos enmarcados en la Ley Nº 6.021 debido a lo dispuesto en su artículo 14 respecto a que “Los que deseen concurrir a la licitación deberán adquirir un legajo al precio que para cada caso se fije”, puesto que se estaría ponderando la exégesis textual de la analizada normativa, por sobre las garantías constitucionales que el estado debe asegurar a los ciudadanos, desoyendo no solo las fundadas razones referidas anteriormente sino también los normado mediante Ley N° 14.828.
La actualidad nos interpela a considerar los requerimientos impuestos en el marco constitucional democrático de la Provincia de Buenos Aires, en relación con las nuevas tecnologías disponibles, para mejorar la eficiencia de la Administración Provincial y satisfacer las garantías constitucionales, tales como el acceso a la información y la publicidad de los actos del Estado.
En razón de ello se plantea como una necesidad la de establecer la gratuidad o valor pesos cero para la adquisición de la documentación licitatoria, en el entendimiento que la política de modernización de los procesos, por la que transita la Provincia de un tiempo a esta parte, exige pensar nuevas formas y nuevos métodos que afiancen los principios de transparencia y concurrencia en las contrataciones, por lo cual pereciera desacertado sostener este tipo de prácticas en la administración que lejos de favorecer la presentación de ofertas “serias” o asegurar el cumplimientos de los contratos –como se escucha entre posturas reacias a la gratuidad de los pliegos licitatorios- perjudican el sistema democrático y uno de los principios esenciales del procedimiento: la concurrencia.
[1] Buenos Aires Ley N° 6021; Catamarca Ley N° 2730; Chaco Ley N° 4990; Chubut Ley N° 533; Corrientes Ley N° 3079; Entre Ríos Ley N° 6351; Jujuy Ley N° 1684; La Pampa Ley N° 38; La Rioja Decreto Ley N° 1323/63; Mendoza Ley N° 4416; Misiones Ley N° 83; Neuquén Ley N° 687/72; Río Negro Ley N° 286; Salta Ley N° 6424; Santa Fe Ley N° 5188; Santiago del Estero Ley N° 2092; Tucumán Ley N° 5854; todas con sus decretos reglamentarios.
[2] Publicada en B.O. 27/04/2009.
[3] Decreto-Ley de Contabilidad de la Provincia de Bs. As.
[4] Cfr. Artículo 3 de la Ley N° 13.981.
[5] Aprobado por el Decreto Delegado N° 1023/01
[6] Cfr. Artículo 4 de la Ley N° 13.981.
[7] Miguel S. MARIENHOFF “Tratado de derecho administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4ta edición, T. III –A, §627.
[8] Para un tratamiento del tema puede verse: COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Bs. As., Ediciones RAP, 2010, P. 319
[9] Cfr. Artículo 9 de la Ley N° 6.021. Para el régimen Municipal la Constitución de la Provincia de Buenos Aires lo requiere en su artículo 193 inc. 7.
[10] Marienhoff señala que no es un acto administrativo “en primer lugar porque solo constituye una etapa del proceso de “formación” del acto administrativo mediante el cual, la administración decide acerca de la adjudicación de un contrato”, en Miguel S. MARIENHOFF, ídem, p. 191.
[11] Por su parte COMADIRA descarta que “se equipare la naturaleza de la licitación pública a un acto complejo, ya que si bien para la emisión de éste se requiere de la intervención de dos o más órganos, en consenso, materializada, el mismo se presenta como un acto único contrariamente a la licitación que la entiende como una sucesión de actos” en COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Bs. As., Ediciones RAP, 2010.
[12] Miguel S. Marienhoff, ibíd.
[13] COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Bs. As., Ediciones RAP, 2010.
[14] Ibíd.
[15] Agustín GORDILLO, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, F.D.A., Buenos Aires, 2014, T. 2, c. XII, p. 484. Para un estudio pormenorizado de los principios expuestos véase COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Bs. As., Ediciones RAP, 2010. Y [15] Agustín GORDILLO, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, F.D.A., Buenos Aires, 2014, T. 2, c. XII, § 3.
[16] COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública…” cit. ídem.
[17] Artículo 14 de la Ley N° 6021, T.O. Decreto Nº 4.536/95 y sus modificatorias.
[18] Artículo 14 del Decreto Reglamentario Nº 5.488/59
[19] Buenos Aires Ley N° 6021; Catamarca Ley N° 2730; Chaco Ley N° 4990; Chubut Ley N° 533; Corrientes Ley N° 3079; Entre Ríos Ley N° 6351; Jujuy Ley N° 1684; La Pampa Ley N° 38; La Rioja Decreto Ley N° 1323/63; Mendoza Ley N° 4416; Misiones Ley N° 83; Neuquén Ley N° 687/72; Río Negro Ley N° 286; Salta Ley N° 6424; Santa Fe Ley N° 5188; Santiago del Estero Ley N° 2092; Tucumán Ley N° 5854.
[20] Y todas las legislaciones citadas que imponen la adquisición de los pliegos mediante el pago de un precio.
[21] Ver art. 17 inc. d. ley 6021 y Decreto Reglamentario.
[22] Véase entre otros: Ramón VALDÉS COSTA “Curso de Derecho Tributario -Nueva versión”, Depalma - Temis - Marcial Pons, Buenos Aires - Santa Fe de Bogotá- Madrid, 1996. 1-22. Y Carlos M. Giuliani Fonrouge, “Derecho financiero: obra actualizada por Susana Camila Navarrine y Rubén Oscar Asore Volumen I”, FEDYE 9 Ed., T. I, P. 195.
[23] Ramón VALDÉS COSTA “Curso de Derecho Tributario -Nueva versión”, Depalma - Temis - Marcial Pons, Buenos Aires - Santa Fe de Bogotá- Madrid, 1996. 9-20 sobre la clasificación de NEUMARK.
[24] Ibíd.
[25] Ibíd.
[26] Ver Héctor Belisario Villegas “Curso de finanzas y derecho financiero”, Depalma, Buenos Aires, 1999.; Ramón VALDÉS COSTA “Curso de Derecho Tributario -Nueva versión”, Depalma - Temis - Marcial Pons, Buenos Aires - Santa Fe de Bogotá- Madrid, 1996.; y Catalina García Vizcaíno “Derecho Tributario. Consideraciones económicas y jurídicas”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, T.I., 109.
[27] Para GACRCIA VIZCAINO los precios se pueden clasificar en: privados, cuasiprivados, públicos y políticos.
“a) precio privado: es el valor que convencionalmente se otorga a un bien o servicio; b) precio cuasiprivado aquel que no es convencionalmente estipulado por las partes, sino regulado por el Estado (…) c) precio público: se percibe por la prestación de cierto servicio divisible de demanda voluntaria, alcanzando solo a cubrir el costo de aquel y, por ende, sin producir ganancia alguna para quien lo presta (…) d) precio político: se cobra por servicios públicos divisibles y de demanda voluntaria individual, en que el beneficio común prevalece sobre toda otra consideración, por lo cual no cubre ni siquiera el costo del servicio” Catalina García Vizcaíno “Derecho Tributario. Consideraciones económicas y jurídicas”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, T.I., 122.
[28] Al respecto VILLEGAS acepta conceptualmente que “una última posición Diferencia "tasa" de "precio", afirmando que la ejecución de actividades inherentes a la soberanía (que tengan la posibilidad de ser divisibles), sólo puede dar lugar a tasas, y que todas las otras sumas que el Estado exija como contraprestación de un bien, la concesión de un uso o goce, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio no inherente, da lugar a un precio, que podrá ser un precio público, pero que no es el tributo denominado "tasa" (…) aunque reconocemos que en nuestro derecho positivo varias actividades que no pueden considerarse inherentes a la soberanía dan lugar a prestaciones que los legisladores denominan "tasas" (…) Así, en la legislación argentina suele considerarse tasas las de barrido y limpieza de las calles, de recolección de basura, alumbrado público, correo y comunicaciones, no así las sumas pagadas en retribución de trasportes y energía eléctrica, existiendo grandes dudas y discrepancias jurisprudenciales sobre la provisión de aguas corrientes y desagües cloacales. Pero los criterios de distinción son caprichosos” Ver Héctor Belisario VILLEGAS “Curso de finanzas y derecho financiero”, Depalma, Buenos Aires, 1999, P. 97-98.
[29] Cfr. José O. CASAS, Derechos…, cit., ps. 517 y 518, cit. en Catalina García Vizcaíno “Derecho Tributario. Consideraciones económicas y jurídicas”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, T.I., 116.
[30] Cfr. Julio R. COMADIRA “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Bs. As., Ediciones RAP, 2010, c. 20.
[31] Calificada por principio, conforme la reglamentación, en aquella que ajustada a lo establecido en las bases y condiciones de la licitación, tenga el menor monto, sin embargo la administración puede válidamente establecer otros criterios de adjudicación no basados en el menor monto. La administración también puede rechazar todas las ofertas. Cfr. Artículo 23 de la Ley N° 6021 y su decreto reglamentario.
[32] El estado tiene la obligación llevar adelante las obras públicas, para ello la ley determina que deben ser ejecutadas por sí o mediante un tercero, a través de los procedimientos de selección de contratista dispuesto en ella. Marienhoff afirma que la obra pública es “el bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente” Guillermo C. Carol y Félix J. Sansoni “Estudio de la legislación de obras públicas”, Scotti, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 22 y obra de Marienhoff allí citada.
[33] Que es en definitiva el fin del Estado. Al respecto Julio COMADIRA expresó “La causa final del Estado es el bien común. Por mi parte, adhiero a la idea que concibe a éste como el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asociaciones e individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.” En Julio R. COMADIRA “Derecho administrativo : acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios” Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 357
[34] Cfr. Guillermo C. Carol y Félix J. Sansoni “Estudio de la legislación de obras públicas”, Scotti, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 279.
[35]Para el autor “pueden enunciarse, entre otros y según los casos, los siguientes actos configuradores del iter licitatorio: (habilitación presupuestaria; autorización para realizar el gasto; elaboración de los pliegos; acto de llamado; publicación del acto de llamado; compra de pliegos por los particulares; pedido de aclaraciones de los eventuales oferentes; formulación de aclaraciones por la Administración; presentación de ofertas; acto de apertura
(sobre n.1); impugnaciones recíprocas de los oferentes respecto de sus ofertas; etapa evaluativa a cargo de la Administración; preselección o precalificación discernida a los oferentes en relación con el sobre n.1; eventual impugnación de los oferentes no preseleccionados; decisión de las eventuales impugnaciones de los postulantes descalificados y apertura del sobre N.2; preadjudicación; eventual impugnación por los oferentes no preadjudicados; decisión de las impugnaciones a la preadjudicación y adjudicación; suscripción del contrato; aprobación del contrato).” COMADIRA, Julio R., “Algunos aspectos de la licitación pública”, en AAVV, Contratos Administrativos, Ediciones RAP, Bs. As., 2010, c. 20, p.2
[36] Carlos Balbín “El ejercicio de potestades por el Poder Ejecutivo con libertad o arbitrio supone que el ordenamiento jurídico le permite al órgano que debe aplicar las normas ante los casos concretos, elegir entre dos o más caminos posibles. En el marco de la discrecionalidad, cualquiera de las soluciones posibles es jurídicamente correcta y, consecuentemente, válida”, en Carlos Balbín “Manual de derecho administrativo”, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 143.
[37] Diario de sesiones Diputados, cuarta sesión extraordinaria, 21-1-59.
[38] Cfr. Artículo 3 del Anexo Único aprobado por Decreto 1299/2016 “Los procesos de adquisiciones y/o contrataciones realizados en el Marco del presente, se regirán por las estipulaciones contenidas en los Contratos de Préstamo y/o Convenios de Cooperación Técnica y por los Principios Generales, Normas y/o Políticas de adquisiciones y contrataciones probadas parlas Organismos y/o Estados financiadores. (…)”.
[39] Lo expuesto surge de contrastar la legislación local vigente con los Documentos estándar de principios generales en el caso del Fondo Financiero para el Desarrollo de los Países de la Cuenca del Plata (FONPLATA) o Banco Mundial (BM), o expresamente en sus políticas para las contrataciones como es el caso del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF).
[40] Así en los Lineamientos de Contratación y Adquisición para Prestatarios y Organismos Ejecutores de Préstamos Al Sector Público, Versión 2, 2017, cláusula VI.1.2 “(…) Las publicaciones electrónicas deberán estar disponibles sin costo y en el caso de los soportes en físico solamente se cobrará el costo de su reproducción”. También en las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo GN-2349-9, Marzo 2011, clausula 2.11 “Si se cobra una suma por los documentos de licitación, ésta debe ser razonable y reflejar solamente el costo de la impresión y envío y no ser tan alta como para desalentar la participación de oferentes calificados”
[41] Efectuado un análisis en la Dirección Provincial de Compras y Contrataciones del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos de la provincia de Buenos Aires (oficina que centraliza las Obras Públicas de la Provincia – conforme artículo 3° de la ley 6.021, Resolución Nº 18/16 y 725/18 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos-) se relevó:
En un total de 90 obras cuyo procedimiento requiere la adquisición onerosa del Legajo, se presentaron en razón de 3.91 oferentes por obra mientras que, en 10 obras donde la adquisición de documentación es gratuita, pues la documentación se descarga de una página de internet, el promedio de oferentes por obra es de 11.3.
Es decir que la diferencia entre ellas es de un ciento ochenta y nueve por ciento (189%). El porcentaje fue extraído de una muestra de 100 procedimientos de obras correspondientes a las contrataciones del año 2018. De las cuales 90 corresponden a procedimientos que requiere la adquisición onerosa de la documentación y 10 en las cuales la adquisición es gratuita en función de las políticas impuestas por Organismos Multilaterales de crédito, a saber: BID, CAF, BM.
[42] Promulgada el 21/07/2016, publicada el 29/07/2016 en B.O. N° 27834
[43] Cfr. Ley N° 14.828
[44] Ver Fundamentos de la Ley N° 14.828 en https://normas.gba.gob. ar/documentos/VRNXzI bV.html.
