Isola, Alfredo E. 18-09-2009 - Hacia un urbanismo sustentable 25-09-2009 - Hacia un urbanismo sustentable. "Las ciudades forman parte del medio ambiente construido y creado por el hombre y, como tal, interactúan en el medio ambiente natural" (*) 05-11-2012 - Responsabilidad penal de las personas jurídicas por daño al medio ambiente(*)(**)
El objetivo de este trabajo consiste en explicar el garantismo como un movimiento teorético, pero también normativo, que comprende ya sea una particular rama del derecho -el derecho penal-, ya sea el derecho como forma de organización y de protección de los individuos que forman parte de una colectivo social; lo novedoso del neoconstitucionalismo dentro de la teoría y de la práctica del Estado constitucional de derecho; las características del Juez Natural o competente, como garantía del debido proceso, contempladas en la Constitución Nacional y Pactos de Derechos Humanos en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y además las condiciones propias de las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales en los Estado.
Sea bajo la denominación de Juez Natural o Juez Competente, tal como lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizaremos los requisitos mínimos que deben tener las personas que ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos, derivadas principalmente de los artículos 7 y 8 del Pacto.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a lo largo del tiempo, constituyó una línea jurisprudencial, de la que se puede dilucidar que el estándar básico en cuanto a juez natural comprende dos elementos: 1) Que se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial, 2) Que el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal.
En el despliegue del temario se describirán los estándares que son la base para el cumplimiento del requisito convencional de protección del Derecho a un Juez Natural y a las posiciones puntuales donde su infracción ha sido declarada y de las cuales resultará ilustrativo analizar las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. El neoconstitucionalismo. Su concepto [arriba]
El neoconstitucionalismo es una nueva teoría jurídica, relativamente reciente, que busca transformar el Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho, para eso plantea mayor intervención del Estado y la creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto a los derechos humanos. La Constitución se vuelve vinculante en las relaciones sociales tanto públicas como privadas a través de reglas y principios con un contenido programático y axiológico. La presencia del neoconstitucionalismo como una nueva teoría jurídica [2]ha generado en la actualidad numerosos debates jurídicos[3]. Los juristas se preguntan si dicha teoría supera el constitucionalismo liberal clásico del siglo XVII y XIX al grado de convertirse en teoría jurídica independiente [4] o si solo asume elementos con un alto contenido de innovación que hace novedoso su estudio pero que de ninguna manera constituye una nueva teoría constitucional.[5] El neoconstitucionalismo como una teoría jurídica tiene un origen múltiple en el que se pueden identificar tres elementos que han contribuido a su configuración como una nueva teoría del constitucionalismo. Existe un elemento que describe su origen histórico, un elemento que explica su origen material y un elemento que muestra su origen teórico. [6]
Elemento histórico: Varios autores coinciden en señalar que el elemento histórico que dio origen al neoconstitucionalismo tuvo lugar en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y que fue una consecuencia de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos experimentadas en los regímenes fascistas de Alemania, Italia y España. [7] Por eso, los profundos cambios en dichos países después del conflicto bélico no fueron casualidad, dichos cambios se evidenciaron tanto en su sistema jurídico como en su modelo de Estado. [8]
Elemento material: El profesor italiano Luigi Ferrajoli afirma que el constitucionalismo surgió como reacción al colapso de la capacidad reguladora de la ley. [9] El carácter nominalista de las constituciones liberales clásicas del siglo XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX no respondió a las necesidades sociales, políticas y económicas de cada época. [10] Como respuesta a dicho fracaso, surgieron varias Constituciones europeas de la posguerra, [11] diseñadas principalmente para limitar el poder político y permitir la inclusión de mecanismos procesales de protección de los derechos fundamentales. [12] Estas constituciones se caracterizaron por el pragmatismo y fueron denominadas constituciones materiales. [13]
Elemento teórico: Varios autores aseguran que la elaboración teórica del neoconstitucionalismo se evidencia con la sistematización de trabajos de la Escuela de Génova, representada por Pablo Comanducci, Ricardo Guastini y Susana Pozzolo. [14] De hecho a Pozzolo se le atribuye el Begriff “neoconstitucionalismo” dado que ella lo mencionó por primera vez en el XVIII Internationale Vereinigungfür Rechst-und Sozialphilosophie celebrado en Buenos Aires en el año 1997. [15] Sin embargo existen autores que señalan investigaciones de juristas europeos aunque no bajo el mismo nombre, pero que incluyen similitudes respecto de los contenidos. [16]
En Latinoamérica el neoconstitucionalismo se desarrolló bajo dos particularidades propias: 1) La exigencia de una nueva corriente constitucional surgió gracias a las reivindicaciones populares promovidas por los movimientos sociales de la década de los ochenta como reacción a las nefastas consecuencias de las dictaduras militares de los setenta; [17] y, 2) Ante el fracaso del modelo constitucional liberal europeo adoptado en forma literal en varios países de Latinoamérica fue necesario el desarrollo de un modelo que considere las necesidades sociales, históricas y económicas propias de la región.
El profesor español Carlos Villabella señala que al término del siglo XX en América Latina se contabilizaron más de 218 constituciones, lo cual evidencia una historia frágil del derecho constitucional en la región. [18] La intención del neoconstitucionalismo en Latinoamérica según aquél “fue configurar textos formalmente modernos y que materialmente impulsen la transformación de la sociedad” [19] a través de tres objetivos: 1) la estabilidad democrática, a través del control parlamentario y de mecanismos que disminuyan el hiper presidencialismo; 2) el fortalecimiento de los derechos humanos y el reconocimiento de derechos de grupos indígenas; 3) mayores estándares de gobernabilidad y de control constitucional. [20] Es necesario indicar que no existe consenso en cuanto a su definición debido a que el término es considerado “ambiguo”. [21]
III. El garantismo penal en los tiempos del neoconstitucionalismo [arriba]
El término “garantismo”, dentro de la filosofía del derecho y de la filosofía política, suele tener al menos dos sentidos. Uno, quizá el más conocido, tiene que ver con algunos trabajos de Luigi Ferrajoli, quién ya en el título de un famoso libro “Derecho y razón. Teoría del galantismo penal”[22], enuncia claramente hacia que dirección y con que significado usa el término. El segundo sentido, por otra parte, por el contrario, garantizarlos. Ambos sentidos, aparentemente tienen un origen teorético diferente y, también aparentemente, responden a preocupaciones normativas diferentes. El primero de ellos, en efecto, tiene su raíz en la preocupación de Ferrajoli por esclarecer algunos conceptos de la teoría del derecho penal en modo particular, y sentar las bases normativas para el funcionamiento de un sistema penal caracterizado por la tutela de los individuos involucrados, como inculpados, en un proceso penal. El segundo, por otra parte, se inserta en una discusión, considerada por Norberto Bobbio estéril, sobre la posibilidad de encontrar un fundamento teórico-filosófico para los derechos humanos, ya que si se trata de la búsqueda de un fundamento absoluto entiende que es poco productiva dado que, en su opinión, tal fundamento no existe, existiendo, por el contrario, un fundamento relativo determinado por el reconocimiento de los derechos en las Cartas constitucionales y en las Declaraciones universales.
Es mi intención intentar aducir buenas razones para sostener que, ambos sentidos del término “garantismo”, si bien nacen en contextos, y con preocupaciones, diferentes, en la realidad de alguna manera terminan por confluir en un sentido unitario.
No se puede dudar que de una gran parte de las Constituciones nacidas después de la Segunda Guerra Mundial poseen algunas características particulares. Por un lado, una neta distinción entre la Constitución y la ley, lo que determina para la reforma constitucional la necesidad de modalidades diferentes con respecto a lo que se requiere para la creación de la ley ordinaria; y por el otro, la institución de un órgano jurisdiccional (una Corte, un Tribunal Constitucional) encargado de vigilar sobre la constitucionalidad de la ley en cualquiera de sus manifestaciones. Alguien sostiene que con tal movimiento (el neoconstitucionalismo), asistimos a un cambio de paradigma jurídico, en cuanto que no sigue rigiendo el principio auctoritas facit legem que, al menos en parte, ha sido sustituido por el principio veritas facit legem. [23]
Otros sostienen que no se trata de un nuevo paradigma toda vez que las dos características de alguna manera estaban plasmadas en Constituciones anteriores a ese período. [24] Un ejemplo de ello es la Constitución española republicana de 1931, la cual proveía un Tribunal de Garantías Constitucionales con la competencia para resolver la inconstitucionalidad de las leyes, los recursos de amparo y los conflictos de competencia legislativa. Otro ejemplo es la Constitución austriaca de 1920 que recibió la fuerte influencia de Hans Kelsen precisamente en la parte en la que instituye un Tribunal Constitucional.
Sea o no la Segunda Guerra Mundial un hito, lo importante es sin dudas, más allá de una dista estéril y privada de sentido, que nuestras constituciones son rígidas, en varios sentidos. En primer lugar, precisamente, porque a la Constitución se la coloca en una posición jerárquica diferente con respecto a la ley ordinaria, instituyendo requisitos para su reforma que son diferentes, más complejos y cualificados. En segundo lugar, porque en ella se positivizan algunos aspectos, diferentes de Constitución a Constitución, cuyo contenido se substrae al legislador, por un lado, y, por el otro, funciona como parámetro de constitucionalidad de todo acto de ley. En tercer lugar, finalmente, en la Constitución se instituye un órgano jurisdiccional cuya tarea fundamental es la de vigilar el respeto tanto de la posición sobreordenada de las normas constitucionales como las eventuales “invasiones”, según la eficaz fórmula de Emesto Garzón Valdés [25] o bien en la “esfera de lo indecidible” de Luigi Ferrajoli [26]
Los tres aspectos anteriores, cuya presencia empírica puede ser un efecto calificado por cada uno de nosotros, autorizan de alguna manera un juicio acerca de ese fenómeno en términos de neo-constitucionalismo. Sin que, todavía, con ello se desee señalar que se ha tratado-o se trata- de un cambio de paradigma jurídico, es innegable sin embargo que a partir de las Constituciones, italiana primero (entrada en vigor en 1948), alemana después y así sucesivamente todas las cartas constitucionales nacidas en países que abandonaban regímenes autoritarios (si no abiertamente totalitarios) dan vida a sistemas constitucionales democráticos caracterizados, en términos generales, por haberse dotado de una Constitución con los caracteres apenas señalados. Lo que nos autoriza a calificar el movimiento constitucional, que sucesivamente se extiende a muchos países de América Latina, como algo novedoso en la práctica constitucional, es precisamente el hecho de que, a pesar de los precedentes citados (España 1931, Alemania 1920) y de que el control jurisdiccional de constitucionalidad existiera ya desde 1804 en la Constitución estadounidense, de cualquier manera, es sólo después de la Segunda Guerra Mundial que el cambio asume las características de un movimiento constante, de una tendencia cierta.
El neo-constitucionalismo, luego, es sobre todo un movimiento, una tendencia práctica de constitucionalismo, más, o mejor dicho, antes que una corriente teórica.
Nace y se extiende, primero, el hecho-las nuevas Constituciones- y, después, se generan las ideas que de tales hechos intentan una explicación y una racionalización. No hay nada de sorprendente en ello, aunque en verdad en muchas ocasiones se tiende a pensar, con una actitud un tanto optimista, que las ideas tienen la fuerza de orientar, de hacer que los hechos tomen una dirección en lugar de otra. A veces tal vez esto suceda, y sería deseable que sucediera con mayor frecuencia; pero hay que constar que las excepciones, aún en buena cantidad, no forman una regla. Una muestra de que las ideas siguen a los hechos, y también, por desgracia, de que a veces no los perciben perfectamente en sus mutaciones, es que en relación a los cambios que van asumiendo las Constituciones de la posguerra, un estudioso como Bobbio no parece percatarse, ni en su obra iusfilosófica ni en su obra filosófico-política, de tales cambios ni de sus repercusiones en la idea de democracia. Bobbio, en efecto no solo no hace objeto de sus reflexiones sino que, como efecto de ello, sostiene con extrema perseverancia una concepción mínima, meramente formal, de la democracia. [27]
Esta distinción, entre los hechos y las ideas, no es casual, sino que mas bien es funcional para remarcar las diferencias de enfoque, a nivel teórico, que caracterizan a estudiosos que tienen en común sin embargo el asumir como un dato de hecho el neoconstitucionalismo como evento fáctico. En otras palabras, en mi opinión, si es correcto referirnos a las nuevas Constituciones como parte de un movimiento, empíricamente verificable, que recibe el nombre de neo-constitucionalismo, por el contrario hay que matizar, y mucho, lo que sucede con aquello que sin más solemos llamar neo-constitucionalismo: una corriente de pensamiento, un movimiento teorético. No es de todo verdadero, en efecto, que en lo que conocemos como neo-constitucionalismo en este último sentido, existen necesariamente puntos comunes, condiciones entre los autores que se reconocen como parte de tal corriente (o que están adscriptos a ella): ni Ferrajoli es asimilable a Alexy, ni el pensamiento de Atienza coincide, en este sentido con el de Ferrajoli. De los tres se suele decir que no son neo-constitucionalistas, sin percatarse de una diferencia importante, Ferrajoli es, a pesar de todo, un iuspositivista, convencido de la necesidad teórica de distinguir entre derecho y moral, y, lo mas importante, de la fuerza normativa de la Constitución (los dos aspectos de la esfera de lo indecidible, lo que no se puede hacer y lo que se debe hacer). Atienza, pero sobre todo Alexy, producen una obra de fuerte sabor iusnaturalista, en la que derecho y moral a veces son indistinguibles por la presencia de principios además de normas en los ordenamientos jurídicos, y, sobre todo, con el reconocimiento de los primeros y la ponderación que se hace necesaria para su normatividad terminan con debilitar la Constitución como derecho que consta de deberes, vínculos y prohibiciones, viéndola como un mapa programático cuya actuación reside discrecionalmente en manos de la esfera de la política.
Es precisamente esta diferencia entre Ferrajoli y Alexy-Atienza lo que en mi parecer hace del neo-constitucionalismo como hecho un movimiento común, más allá de los tres elementos que he evidenciado antes. Tal diferencia, en efecto, constituye un corolario de ellos puesto que hace de la Constitución no un programa sujeto a la voluntad discrecional del legislador sino una Constitución en serio, una especie de contrato escrito, una construcción artificial producto de la razón humana que tiene como finalidad la protección y la seguridad de los individuos y, entre ellos, la de los más débiles, mediante el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales. Se trata del coto vedado a Garzón Valdés o de la esfera de lo indecidible de Ferrajoli. Lo que sí es cierto es ue en las Constituciones del neo-constitucionalismo hay aspectos de la vida pública que se substraen a la acción del legislador, el cual ni aún mediante la unanimidad puede intervenir sobre ellos para limitarlos o modificarlos. En el plano descriptivo, me parece que hay poco que agregar al respecto, pues de hecho, pueda o no agradar, en las Constituciones de hoy los derechos fundamentales, o la forma de gobierno republicana, o el sistema electivo proporcional, entre otros, son elementos que los constituyentes han querido plasmar de modo tal que queden resguardados de las contingencias de la política y de la voluble voluntar popular. No de toda la Constitución, hay que ser claro, sino solamente de algunos aspectos, variables de caso a caso, pero que en su configuración abstracta nos autorizan a identificar en ellos una constante fáctica, a valorar en todo su peso desde una perspectiva teorética.
Son estos aspectos, en efecto, los que concurren para que en las Constituciones se individualice un conjunto de prescripciones dirigidas al legislador, que pasan tanto por límites como por vínculos, que se expresan como prohibiciones y como obligaciones. Prohibiciones, por ejemplo, de no conculcar algunos derechos, como los derechos de libertad y los derechos políticos, o de modificar aspectos que el constituyente ha considerado intocables, y, por otro lado, obligaciones de actuar en los preceptos contenidos en normas constitucionales, referidos tanto a instituciones y a estructuras públicas como a determinados derechos-aquellos que necesitan para su garantía no de una abstención sino en una acción-. En su conjunto, derechos e instituciones, prohibiciones y obligaciones, obedecen en resumidas cuentas a la intención del constituyente de encontrar puntos de equilibrio entre el poder político y la autonomía privada, tratando de asegurar, por un lado, la eficacia de la acción política y, por el otro, de garantizar la esfera de las libertades personales frete a las intromisiones tanto del poder político como de los poderes económicos y, ¿por qué no?, también de otros individuos.
En esto consiste, en mi opinión, el galantismo en su sentido amplio, o sea en una idea de derecho, claramente normativa, que orienta las instituciones jurídicas y la acción de los poderes públicos a colocarse en una posición que, sin caer en el moralismo ni en el populismo, se podría llamar de servicio. De servicio en cuanto al derecho se le concibe como una estructura no natural sino artificial, creada por la razón humana con objetivos precisos: la garantía de la vida pacífica de los individuos. En tal sentido, sin entrar en el mérito de las teorías contractualistas del nacimiento del Estado, no es incompatible con la función del Derecho pensar que Estado y Derecho son creaciones humanas que responden a la preocupación de los individuos por abandonar un estado de cosas en el que rige la ley del más fuerte, y donde-como diría Hobbes-el hombre es un lobo para el hombre.
Si no se entiende este aspecto artificial del Derecho, y el Estado, que me parece verdaderamente fundamental, es arduo “introyectar” entre las posibles funciones del Estado la de proteger y garantizar la vida de las personas, y se termina por “hipostatizar” en él aquellas funciones derivadas de su presunta posición como mero poder, presente en un horizonte casi extrajurídico, que le convierte en un poder fuera de todo control[28]. Como sostiene Ferrajoli, a propósito del pensamiento de Norberto Bobbio, existen en éste, en su doctrina jurídica y en su reflexión politológica, una serie de nexos concatenados entre sí que evidencian claramente cómo Derecho y Estado responden, se esté dispuestos a aceptarlo o no, a una lógica artificial (y no natural): entre democracia y derecho, entre derecho y razón, entre razón y paz, entre paz y derechos humanos[29]. Un nexo, mejor una serie de nexos, que sintéticamente demuestran lo que se ha dicho aquí acerca del Derecho y el Estado como productos artificiales, cuya finalidad última es la garantía de la convivencia de los individuos: sin derechos humanos no hay paz, y sin ésta no se da la razón, sin la cual, a su vez, no existe el derecho, finalmente, constituye el fundamento de la democracia.
El último eslabón de la cadena de nexos, los derechos humanos, ocupan más bien el punto desde el cual todo (paz, razón, derecho, democracia) tiene origen, pues sin el respeto, y la garantía de ellos toda la estructura se viene abajo, haciendo que la vida humana precipite en la anarquía, en la miseria moral y económica, en la lucha de todos contra todos: en otras palabras todo termina con la caída de las instituciones que tienen en pie un Estado como sociedad organizada.
Ahora bien, los derechos humanos (o derechos fundamentales, o liberales fundamentales, según el léxico de la disciplina que los estudie) se pueden declinar en innumerables formas, que van desde los derechos más elementales-a la supervivencia, a la vida- hasta los derechos de cuarta generación-a un ambiente no contaminado- pasando por los derechos políticos, civiles y sociales: al voto, a la libertad de expresión y de culto, a la instrucción, al así llamado debido proceso, etc. Me parece que si consideramos de esta manera- y hay buenas razones para hacerlo- los derechos fundamentales, no hay obstáculos infranqueables para considerar el galantismo como una idea que va más allá de su declinación en el campo penal (proceso acusatorio, carga de la prueba en el actor, publicidad del proceso, formación pública de la prueba, etc., etc.), para colocarlo, por el contrario, en un horizonte teórico más amplio, que comprenda tanto las garantías penales cuanto las garantías necesarias para el efectivo goce de otros derechos, no menos importantes, de las personas.
Este pasaje, del galantismo penal al galantismo de los derechos, o sea el galantismo ferrajoliano y el garantismo bobbiano, se puede entender mejor, en mi parecer, si consideramos el hecho innegable de que el mayor teórico del galantismo penal, Luigi Ferrajoli, sucesivamente se ha convertido en el principal teórico del garantismo de los derechos. Contribuyendo, así, por otra parte, al desarrollo de las tesis bobbianas acerca de las garantías de los derechos, que en las reflexiones del filósofo turinés existen solamente como bosquejo, como una idea a perseguir [30] En efecto, es sabido, que para Ferrajoli, más allá de la colocación de los derechos fundamentales al centro de la esfera de lo indecidible, quizá aún de mayor relieve para su teoría de los derechos y su galantismo pero también para la teoría general del derecho, es la distinción que establece entre garantías primarias y garantías secundarias. Las primeras- las garantías primarias- consisten en las prohibiciones y las obligaciones impuestas por las normas de derecho positivo, según que se trate de derechos que sean o expectativas negativas o expectativas positivas. El derecho a la integridad física, por ejemplo, tiene como su garantía primaria la prohibición, dirigida a todos los individuos, de atentar contra la seguridad de sus semejantes, produciendo o la pérdida de la vida o las lesiones. El derecho a la instrucción, por otra parte, tiene como su garantía primaria la obligación, dirigida sobre todo al Estado, de poner las personas e las condiciones de asistir a una institución educativa. Pero, caro, dado que tales prohibiciones y obligaciones, por su propia naturaleza, constituyen un deber ser y por tanto pueden ser violadas, existe otro deber ser, que nace precisamente de la violación de las garantías primarias, y que es la garantía secundaria de conminar una sanción a quien se hace responsable de la violación de las garantías primarias.
La distinción ferrajoliana entre garantías primarias y garantías secundarias, una de las más brillantes intuiciones de Ferrajoli, nos permite ver aún con mayor claridad lo que ya se había dicho en relación al concepto de eficacia de las normas, y en ello consiste precisamente su valor no solo en el discurso sobre los derechos fundamentales sino también en el ámbito de la teoría general del derecho. Y es también evidente, o al menos lo es para mi, el hecho de la que misma distinción mantiene todo su valor normativo en los ámbitos tanto del derecho penal como de los derechos fundamentales. En efecto, por lo que hace al primer aspecto, principios relevantes, que constituyen el núcleo central del galantismo penal y del proceso acusatorio, como nullum crimen sine pena e nullum pena sine lege, son guías normativas cuya efectividad concreta no es el resultado automático de su reconocimiento como normas positivas. Es necesario, para los derechos, que tales principios sean efectivamente garantizados, que otras normas de derecho positivo, de nivel jerárquicamente inferior casi siempre, pongan en acto precisamente lo que se decía antes: sus garantías primarias y sus garantías secundarias. Por ejemplo, claro está, haciendo del principio de taxatividad penal una obligación instituida por normas jurídicas, y estableciendo una sanción para los casos en que la obligación derivada del aludido principio no sea respetado, haciendo uso de la analogía en el campo del derecho penal.[31]
En lo que se refiere al segundo aspecto, el de las garantías de los derechos fundamentales, la cuestión es, probablemente más compleja, dado que la institución de las garantías toca muy de cerca aspectos que van más allá de la esfera de la teoría jurídica, alcanzando un efecto el horizonte de la política y de la esfera de la acción legislativa. Entendámonos, a mi parecer los derechos garantizados mediante el ámbito del derecho penal, el primer tipo de garantismo que estamos examinando, no son menos fundamentales que los derechos a los que se suele llamar precisamente derechos fundamentales; todos, ésta es mi tesis, son derechos fundamentales, pues todos por lo general se refieren a la esfera de la autonomía y de la libertad de los individuos. Pero, quizá, lo que distingue unos y otros es la relativa novedad de la inclusión de los últimos en un catálogo de los derechos, y una prueba fehaciente de ello es quizá, por ejemplo, que el sufragio universal, primero masculino y después femenino, constituyen una conquista reciente en la historia de la cultura: el producto de una reivindicación que inicia, por lo que hace a Occidente, en la segunda mitad del siglo XIX y se concluye después de la Segunda Guerra Mundial.
En las Constituciones del neo-constitucionalismo, entonces, el garantismo asume un valor muy amplio, tan amplio y tan exigente en el plano político-jurídico que encuentra innumerables adversarios. Y no podía ser de otra manera, en efecto, en cuanto uno de sus corolarios, quizá el más importante, tiene repercusiones sobre uno de los conceptos centrales tanto de la filosofía jurídica como de la filosofía política: el concepto de democracia.
El concepto tradicional de democracia, más acreditado en la cultura general, es aquel que concibe ésta como un método para tomar decisiones públicas vinculantes para la colectividad mediante el principio de mayoría. [32] Pues bien, de acuerdo con tal idea lo que hace de una decisión pública una norma jurídica válida, con la cual se pretende imponer una normatividad a la colectividad, es simplemente el hecho de que haya sido creada respetando requisitos de mera forma (el quién y el como), mientras nada dice acerca del contenido de la norma (el qué). Esta idea formal (o mínima o procedimental) de democracia funciona perfectamente como concepto explicativo del liberalismo decimonónico, en el cual la ley, la voluntad del legislador, es la fuente suprema de normatividad: para entendernos, en un tipo de sociedad en la que la constitución flexible responde a las necesidades organizativas de las instituciones del Estado, en el cual coinciden los intereses de quienes son llamados a tomar decisiones públicas vinculantes ara todos (el legislador) con los intereses de quienes les eligen, determinando de tal modo fútil y superflua toda forma de control constitucional. Pero no funciona absolutamente en el neoconstitucionalismo, donde no sólo las Constituciones son rígidas sino que también encuentran formas de representación política, intereses y diferencias. Conjuntamente tales factores, sumados además al drama de la guerra, sin duda un resultado del constitucionalismo flexible, terminan por hacer de la idea de democracia formal una idea no más compatible con la realidad actual.
De ahí, en efecto, la idea de Ferrajoli de una democracia sustancial, que al elemento formal (el quién decide y el cómo se decide) sume también el elemento material (el qué se decide). Es obvio que la democracia sustancial es una democracia exigente, que pone al centro de la vida jurídica y política los derechos fundamentales como punto de partida de límites y vínculos para el legislador: o sea aspectos reconocidos constitucionalmente que el legislador no puede decidir, por un lado, y, por el otro, aspectos que él no puede no decidir. Y es también obvio que su carácter exigente no puede pasar desapercibido para quién reivindica la supremacía de la ley [33] o pone en evidencia el carácter contramayoritario del control jurisdiccional de constitucionalidad, o bien simplemente subraya la perdida de la autonomía individual dado que, se dice, si al legislador se le substrae la posibilidad de gestionar los derechos fundamentales, ello tiene como consecuencia que a los mismo individuos, titulares de los derechos, se les impida decidir acerca de ellos. Mediante un poder, se agrega, en manos de un órgano (Corte o Tribunal Constitucional o como se le quiera llamar) que no está legitimado democráticamente para decidir.
Lo que me parece que está en juego, en el neo- constitucionalismo y en el galantismo, son las posibilidades mismas de supervivencia de un derecho en el cual asistimos si no a un cambio de paradigma cuando menos a una novedad radical en cuanto al modo de entender las relaciones entre Constitución y ley, entre Derecho y política se podría decir. Las posiciones que se contienden el terreno, posiciones teóricas más naturalmente también posiciones prácticas, son dos. La primera, de matriz ferrajoliana, que coloca en el centro de su visión del derecho la esfera de lo indecidible, y una posición de la ley subalterna a la Constitución, en la cual, plasmados los derechos fundamentales, el legislador se mueve en un horizonte en el cual sus acciones están doblemente limitadas por aquellos: porque no puede hacer determinadas cosas y no puede no hacer otras. Debe garantizar los derechos, tanto los derechos de libertad como los derechos sociales. Es claro, que este horizonte de movimiento configura una “camisa” que al legislador le parece demasiado estrecha, y de ahí, por ejemplo, las resistencias de la clase política para hacer las cuentas con el control de constitucionalidad, sobre todo cuando asume las características de un control no solo negativo sino también positivo [34]. La segunda, que se puede adscribir ya sea a una parte de la clase política ya sea a una nutrida “tropa” de constitucionalistas, teóricos del derecho y politólogos, pone en evidencia, como ya se ha esbozado, todas aquellas dificultades que la idea de democracia sustancial lleva consigo, en primer lugar la de imaginar una Constitución impermeable a los cambios que nacen en el seno de la sociedad, constituyéndose como una normatividad en la que las generaciones sucesivas al poder constituyente no tienen nada más que decir. Y, en segundo lugar, juega con la idea, corolario de la anterior, de que toda generación tiene el derecho inalienable de darse las reglas de convivencia que desee, sin que para ello le sea de obstáculo lo que hayan decidido en tiempos anteriores personas que, por lo general, han dejado de existir hace ya mucho tiempo.
Tomar partido en esta disyuntiva, de la que es claro el aspecto práctico además del perfil teórico, no es tarea sencilla, habida cuenta de lo importante que está en juego. Pero considero que a pesar de las dificultades para tomar partido, la cosa más importante es, quizá, tomar plena conciencia del problema teórico-conceptual que se presenta ante nuestros ojos. De ahí, después, cada quién puede tomar el sendero que mejor se acomode con su propia perspectiva, jurídica, política, ética, pero a sabiendas de lo que está en juego, sin esconderse detrás del cómodo paraviento de la ignorancia o, peor, de la conveniencia.
Son jueces naturales aquellos cuya designación ha sido anterior al proceso que motiva la cuestión y basado en normas constitucionales y legales. No se refiere a la persona del juez, sino al tribunal como institución, que debe ser constitucional para ejercer la jurisdicción en forma general y abstracta y no para juzgar el hecho específico de que se trata.
“La denominación juez natural se debe aclarar en el sentido de especificar que se rata de jueces que son designados para ocuparse de determinados procedimientos, a los que se clasifica por razón de distintas variables que incriminan la competencia. En otros términos, no es juez natural al que se designa para entender en un proceso especial, porque la neutralidad se difumina o, al menos, queda sospecha. Ocurre que los procesos adjetivos se presumen sancionados en salvaguarda de los derechos fundamentales de los justiciables contenidos en los mandatos de la Constitución Nacional y, sobre esto, cabe señalar que la garantía del debido proceso, en la que se integra la del juez natural determinado por las normas sobre competencia, ha sido consagrada fundamentalmente favor del acusado….”. [35]
El artículo 18 de la Constitución Nacional, enuncia que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo….o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”
La redacción dada por los constituyentes de 1853, a la garantía del Juez Natural, en el marco del Derecho Penal, como su ubicación en la parte dogmática en nuestra Carta Magna, no dista de la adoptada por otros países latinoamericanos, demostrando así la trascendencia de esa garantía individual, frente al ejercicio de las facultades propias del Poder del Estado, como así también pone en relieve las preocupaciones de las sociedades humanas por darse una forma de Estado y un régimen político que garantice un poder judicial independiente con el fin de satisfacer por un lado, la exigencia de seguridad de la comunidad en general, y por el otro, el de preservar el interés del individuo sintetizado en su libertad por el otro.
Luego de la incorporación a la Constitución Nacional, en el año 1994, de los principales Tratados sobre Derechos Humanos, situándolos a su mismo nivel (art. 75 inc. 22), puede hablarse de un nuevo sistema constitucional, que se complementan y retroalimentan formando un plexo axiológico y jurídico de máxima jerarquía, al que tendrá que subordinarse toda la legislación sustancial o procesal que deberá ser dictada en su consecuencia (art. 31 C.N.).
IV.1. El Juez Natural en el ámbito universal.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948 reconoce el derecho al juez natural en el artículo 10 cuando señala: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier actuación contra ella en materia penal”.
Mas tarde, y considerando lo antes mencionado, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en cuyo artículo 14 se reconocieron ciertas garantías mínimas que conforman un debido proceso. El art. 14 inc. 1 hace referencia al juez natural al reconocer que: (…) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)
Está proclamado además en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc 1).
El derecho al Juez Natural es un concepto que se ha venido desarrollando desde hace siglos en el derecho interno para finalmente ser recogido en el derecho internacional como un derecho humano fundamental. Recordemos que los derechos humanos constituyen un concepto propio del derecho internacional contemporáneo. Su origen se remonta a 1945, cuando la comunidad internacional en su conjunto decide crear la Organización de las Naciones Unidas, a través de la Carta de las Naciones Unidas, donde por primera vez reafirman la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas.
El Estado no debe crear “tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios” (Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptadas por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de setiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985).
IV.2. El Juez Natural en el ámbito americano.
Por primera vez en el marco de la Organización de Estado Americanos (OEA), la Declaración Americana aprobada meses antes a la Declaración Universal de Derechos Humanos, recoge el derecho al juez natural como parte del debido proceso, en el art. XXVI al señalar: (…) Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas.
Por su parte, la Convención Americana en su art. 8, bajo el título de “garantías judiciales”, establece una serie de derechos del que goza toda persona en un proceso, especialmente en el ámbito penal en el que se incluye el derecho al juez natural. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este artículo no contiene un recurso judicial propiamente dicho, por tanto no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado, para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención. [36]
Vemos entonces que el art. 8 inc. 1 de la Convención Americana reconoce el derecho al juez natural como parte del debido proceso. Así, quién determina un derecho no debe tener ningún tipo de presión ni poder más allá de la ley, debe ser independiente. Para ello, se deben adoptar ciertas medidas (separación de poderes, estabilidad en el cargo, adecuada preparación profesional, publicidad de sus resoluciones, etc.) que garanticen una actuación con libertad, sin presiones exteriores y solo conforme a ley, es decir, que los jueces administren justicia con independencia real. Asimismo, quién administra justicia debe ser imparcial. El juez tiene que ser ajeno al conflicto que le plantean las partes. [37]
Se advierte que la Convención Americana utiliza el término “Competente” para señalar al Juez Natural, agregándole los requisitos de ser independiente e imparcial de acuerdo con el art. 8 inc. 1.
La Corte Interamericana, considerando la situación de los Tribunales Militares para el juzgamiento de insurgentes, dijo que las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra la subversión, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. “Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador” [38]
En la opinión consultiva que estudió los procesos constitucionales que no se podrían suspender ni en situaciones de emergencia (Cfr. El Hábeas corpus bajo suspensión de garantías- arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos-, supra nota 86, párr. 30 y Garantías judiciales en estado de emergencia-arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 86, párr. 20), el Tribunal había señalado que las garantías a que tiene derecho toda persona sometida a proceso, además de ser indispensables deben ser judiciales, “lo cual implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción” [39]
La Corte Interamericana desde su entrada en funcionamiento en 1979, ha emitido más de un centenar de sentencias y veinte opiniones consultivas y en gran parte de ellas se ha pronunciado sobre el debido proceso, y dentro de él sobre el derecho al juez natural, siempre pro homine, ampliando su contenido.
Como derecho fundamental, el debido proceso se presenta como un derecho subjetivo de toda persona, sin distinciones y/o discriminaciones, oponible a los poderes públicos que constituye un límite a la arbitrariedad. Configura las garantías fundamentales que determinan los mecanismos más eficaces de protección de los derechos de los justiciables, sea esto a través de la función jurisdiccional del Estado o de otras formas procesales a los que son aplicables. Se trata de un derecho con el que se cuenta, antes y después de un proceso judicial.
Su objetivo es asegurar la investigación de un proceso con todas las garantías y finalmente la obtención de un juicio justo. Está compuesto por diversos elementos que se le reconocen al individuo frente a los poderes públicos, no necesariamente judicial, a fin de ser efectivos esos derechos. Protege el derecho de los individuos con la máxima justicia posible, sea cual fuera el caso. Es un derecho que a través del establecimiento de exigencias procesales, pretende garantizar que el proceso judicial o de otra índole que se lleve a cabo no vulnere derechos humanos del individuo.
En suma, el derecho al debido proceso constituye una pieza clave indispensable para garantizar el goce efectivo de los derechos frente a los órganos de poder. Se puede decir que es el corazón que permite el funcionamiento de los demás derechos humanos, es la garantía de la efectividad. Es imposible concebir una protección judicial eficaz de los individuos por parte del Estado sin respetar un debido proceso. Por ello, la ausencia de este derecho en la legislación interna o la ineficiencia, hace que se exceptúe el requisito de agotamiento previo de los recursos internos para acudir al ámbito internacional.
Su naturaleza de derecho fundamental le otorga un amplio margen de protección, más allá del ámbito procesal jurisdiccional en sentido estricto (sea éste de tipo civil, penal o de cualquier otro carácter). Se trata de un derecho general no susceptible de suspensión en ningún contexto, ni siquiera en los estados de excepción (art. 27 de la CADH) y aplicable a toda persona que se encuentra dilucidando un hecho ate una autoridad, no necesariamente penal.
“¿En dónde estriba la causa de que cualquier ligero alejamiento de la regla de la imparcialidad sea, a los ojos de la justicia y la razón, nada menos que criminal por arte del juez”. [40]
La imparcialidad ha sido elevada a “principio supremo del proceso” [41] y, estrictamente, diferente de “no ser parte”. GOLDSCHMIDT distingue con estrictez entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser parte: partial da a entender que se juzga con prejuicios (…). La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad”.
En la misma línea, y agregando la independencia, ALVARADO VELLOSO señala que el principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes)[42]. Por su parte, AGUILÓ sostiene que la independencia trata de controlas los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas provenientes de proceso[43]. La imparcialidad -continua- “podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso”.
Al par que principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultáneamente, una garantía de los jueces, una garantía de los ciudadanos, un deber judicial, un derecho de los justiciables[44]. Huelga recordar que la garantía de un juez imparcial se considera incluida en la más genérica del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio[45].
Sin embargo, y además de otros factores de enorme influencia, hoy se señala la subjetividad específica del conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma FERRAJOLI que este “investigador particular legalmente cualificado que es el juez…”, por más que se esfuerce en ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético-políticos [46]
De ahí que la imparcialidad no sea una representación descriptiva sino prescriptita, equivalente a un “conjunto de cánones deontológico: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada verdad, la actitud “imparcial” respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además de en los argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los hechos por él considerados probados” [47]
Una de las nociones más importantes y difundidas en la Modernidad, pero que aún ofrece numerosos aspectos para su consideración, es la garantía de imparcialidad judicial (derecho a un tribunal imparcial).
Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del tribunal es una noción universal[48]. Lo cierto es que al término de la Segunda Guerra Mundial, las democracias occidentales (con tradiciones en sistemas jurídicos diferentes, usualmente denominados como acusatorios e inquisitivos) [49] afirmaron en tratados internacionales valores morales comunes: entre ellos estuvo el derecho a un juicio ante un tribunal imparcial [50]
Hoy día, esta garantía se encuentra reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. 26, 2), Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, 1), Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 6,1) , etc. [51]
A pesar de ello, se ha referido que paradójicamente, “la definición de imparcialidad no ha sido jamás caracterizada”, quizás porque en todos los tiempos fue percibida por los hombres en lo más profundo de su conciencia de lo justo e injusto[52]. Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue entendida como prioritaria, por ser resguardo de cumplimiento necesario para la efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos, que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales [53]
De hecho- al menos en el campo penal- la idea de imparcialidad entendida como objetividad o neutralidad, no puede conciliarse con el sentido de una garantía estipulada a favor del justiciable y contra el poder punitivo del Estado [54]
En relación a ello, entendemos que la base de lo que hoy podemos comprender como imparcialidad del juzgador, conforme ha sido garantizado en la mayoría de las cartas constitucionales, y en forma expresa en numerosos pactos internacionales, no es la mera presencia de una aptitud o cualidad especial en los jueces, que se refleja en un principio del derecho: es un concepto derivado de la recepción de una forma o modelo histórico-jurídico de entender la imparcialidad y regular conforme a ella a los juzgadores; este modelo es el que se desarrolló en la historia procesal británica y que luego fue consagrado por la constitución de los Estados Unidos de América.
La garantía de imparcialidad, tradicionalmente concebida como el derecho de los justiciables a ser juzgados por un tribunal no contaminado, constituye a la vez atributo inescindible de la jurisdicción estatal. Al decir de Maier el juez jurisdiccional se define por su imparcialidad [55]
Sin juez imparcial se desnaturalizan los fines del proceso e implicaría un retroceso desde el terreno procesal autodefensivo [56]
La imparcialidad del juez siempre fue reconocida dentro del mundo occidental como una garantía constitucional [57] de los justiciables, pero varía en cuanto a la configuración de su contenido, por el contexto cultural y político. [58]
En nuestro país, a pesar de no surgir de la letra de la Carta Magna de 1853, lo que recién se produjo en la reforma de 1994 con la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, fue construida bajo el concepto de debido proceso legal y o del genérico derecho de defensa, como garantía implícita.
El juez que no ejerce el poder real, debe tener autoridad [59] y ella la construye con su independencia institucional, con sus conocimientos el derecho y con su conducta frente a las partes y la sociedad.
La imparcialidad hace a la ética del juez para la conformación de un juicio justo. Nos dice Sarmiento García [60] “que el juez no debe satisfacer la voluntad de justicia a ninguna otra consideración, por lo que ha de posponer en el ejercicio de su función judicial toda mira personal, sus amistades, odios o intereses propios y sus pasiones políticas”.
Fueron la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [61], de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las normativas constitucionales transnacionales, la fuente de inspiración a nuestro Tribunal Superior en el camino hacia la redefinición de la garantía constitucional con un sentido amplio, comprendiendo en ella la llamada “imparcialidad objetiva”.
Es de destacar que esta evolución fue muy lenta, a pesar de la incorporación de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22) y de otras normativas, como las Reglas de Mallorca del año 1992, a las que Argentina suscribió, expresamente prohíben la integración del tribunal por alguien que haya intervenido anteriormente de cualquier modo o en otra función o en otra instancia. Pero con los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación asistimos a la reformulación del contenido y alcance de la garantía.
Podemos decir que para otorgar una definición de imparcialidad, el Tribunal Interamericano ha tomado los parámetros brindados por su homólogo europeo, estableciendo parámetros subjetivos y objetivos, de este modo ha dicho: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averigüables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes de caso. [62]
Vemos entonces, que una de las manifestaciones más frecuentes para señalar la imparcialidad como presupuesto esencial del debido proceso, llega del principio de aislamiento del juez de toda influencia externa o interna. Dicho en otros términos, si la función judicial es aplicar la ley, la responsabilidad que tiene es sólo ésta, que se traduce en justicia cuando emite la sentencia para el caso concreto, habiendo dispuesto una resolución equitativa, ecuánime y prudente.
En realidad, la imparcialidad que apuntamos en esta perspectiva, supone que el juez aplique el derecho, pero que al imponer el orden y la legalidad no se desprenda del tiempo que transita, con sus adaptaciones y las garantías que lo inciden, porque “hacer justicia” es dar a cada uno lo suyo sabiendo y conociendo la realidad que se comprende.
VI. La independencia de los Jueces en la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [arriba]
La independencia judicial, en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana y en la interpretación que de ella hace la Comisión, se relaciona con el marco político-institucional donde los jueces desarrollan la función de resolver, y como consecuencia de esa influencia, se deduce el cumplimiento de las garantías judiciales.
Como ejemplo podemos tomar el caso del gobierno Peruano conocido como la destitución de magistrados del Tribunal Constitucional. Alberto Fujimori fue elegido presidente del Perú el 28 de julio de 1990, de conformidad con la Constitución Política de 1979, por el término de cinco años. El art. 205 de dicha Constitución no permitía la reelección presidencial inmediata. El 5 de abril de 1992 el Presidente Fujimori disolvió el Congreso y el Tribunal de Garantías Constitucionales, y destituyó a numerosos jueces de la Corte Suprema de Justicia. El 31 de octubre de 1993 fue aprobada, mediante referendum, la nueva Constitución Política del Perú, la que se promulgó el 29 de diciembre de 1993. El art. 112 de la nueva Constitución permitía la reelección inmediata.
En las Elecciones Generales de 1995 el Presidente Fujimori inscribió su candidatura, la que fue impugnada. En consecuencia el Jurado Nacional Electoral haciendo uso de su facultad de instancia única, definitiva e inapelable en asuntos electorales, mediante Resolución N° 172-94-JNE del 26 de octubre de 1994, validó la candidatura por estar consagrada la reelección en el art. 112 de la Constitución de 1993.
En junio de 1996 se conformó el nuevo Tribunal Constitucional, y en agosto de ese mismo año promulgó la Ley N° 26.657 o Ley de interpretación Auténtica del artículo 112 de la Constitución. Dicha Ley interpretó el mencionado artículo al establecer que la reelección presidencial “está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional”. La Ley concluye, entonces, afirmando que “en el cómputo no se tienen en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución”.
El 29 de agosto de 1996 el Colegio de Abogados de Lima presentó una acción de inconstitucionalidad contra la Ley 26.657 ante el Tribunal Constitucional, por la violación del art. 112 de la Constitución. El Tribunal admitió la acción el 23 de setiembre de 1996. Hubieron presiones y campañas para que el Tribunal con el propósito de amilanarlo, pero cuando se supo que la sentencia sería a favor de la inconstitucionalidad destituyeron a los tres vocales del Tribunal que tenían condiciones para emitir el fallo.
La cuestión se llevó como denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que estimó el reclamo y dedujo la demanda respectiva ante la Corte. Ésta consideró que los magistrados fueron destituidos sin proceso alguno y que al normar al Poder Ejecutivo sus reemplazantes sin motivo ni argumento válido, demostró que no existen en Perú garantías contra presiones externas al Poder Judicial. En tal sentido, la Comisión en su informe Especial sobre Perú manifestó que “la ausencia de proceso en la destitución de los miembros del Poder Judicial permite pensar que los jueces que continúan en sus cargos o aquellos que han sido designados en reemplazo de los destituidos se encuentran a merced de las decisiones del Poder Ejecutivo…”.
Los razonamientos esbozados llevan a la Comisión a considerar que el Gobierno de Perú, al proceder de esa forma, ha comprometido seriamente la independencia e imparcialidad de sus tribunales y, con ello, ha omitido garantizar, en su jurisdicción, el debido proceso legal.
Por su parte, la Corte sostuvo que, la inexistencia de debido proceso en la jurisdicción de un Estado debilita la eficacia de los recursos previstos por la legislación interna para proteger los derechos de los individuos. En este aspecto señaló que el art. 25.1 de la Convención “incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos….”. Este principio genera una obligación sobre los Estados partes de la Convención de proveer medios judiciales efectivos en caso de una violación de derechos humanos de individuos sujetos a su jurisdicción. Su incumplimiento implica una transgresión del mencionado principio y en consecuencia el Estado que incumple incurre en responsabilidad internacional. En consecuencia, centrado el problema a la autonomía del Poder Judicial, sostuvo que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir cuando su inutilidad haya quedado demostrada en la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad.
VII. Independencia e Imparcialidad en el sistema de Justicia Militar [arriba]
Durante años las Fuerzas Militares de distintos países implementaron sistemas de jurisdicción penal militar sin cuestionamiento alguno. Su objetivo principal eran la disciplina del personal militar en el servicio activo y la protección de intereses institucionales.
Ni siquiera con la irrupción de las ideas liberales de separación de poderes o de derechos individuales tales fines fueron sometidos a juicio.
Este estatus que comienza a resquebrajarse, sin embargo, con la irrupción de las reglas y principios del derecho internacional de los derechos humanos y con el establecimiento de sistemas universales y regionales de tutela.
Distintos organismos internacionales de derechos humanos han enfrentado el problema de la compatibilidad de las obligaciones iusfundamentales, por un lado, con la configuración contingente de los sistemas nacionales de justicia militar y cómo tutelar el derecho del debido proceso en la esfera castrense. Junto a lo anterior, los Estados nacionales han ido ajustando sus sistemas de justicia militar conforme a los parámetros constitucionales, en o que se ha llamado un proceso de “desmilitarización” de la justicia militar.
Desde un punto de vista analítico, la legitimidad de la justicia militar puede ser cuestionada desde tres dimensiones. La primera de ellas- y, quizá, la más relevante- se ocupa de la competencia de los tribunales militares para juzgar civiles. Como veremos, existe una tendencia global a restringir la competencia ratione personae de los tribunales militares.
Los ciudadanos civiles no se encuentran sometidos al riguroso sistema de disciplina militar ya que no tienen, en principio, deberes legales en relación con el servicio castrense ni con las órdenes del mando militar, por lo que la extensión de la competencia de los sistemas de justicia militar a civiles es, por tanto, al menos contraindicada.
La segunda dimensión se define por el déficit de garantías del debido proceso ante los tribunales militares. Las reglas especiales y distintas del proceso penal común ponen en cuestionamiento la igualdad de la aplicación de la ley entre ciudadanos y personal militar.
Finalmente, la tercera dimensión tiene relación con la estructura orgánica de los tribunales y los mecanismos para asegurar un juicio independiente e imparcial.
Ahora bien, en materia de justicia militar, civiles y debido proceso, La Comisión de Derechos Humanos (CDDHH) ha interpretado y aplicado el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que establece el derecho a un juicio justo, tanto a través de Comentarios Generales como en la revisión de comunicaciones particulares. La Comisión de Derechos Humanos ha delimitado e contenido de las garantías de independencia e imparcialidad establecidas en dicho artículo para las magistraturas castrenses. Primero analizamos el contenido normativo de los dos Comentarios Generales referidos al art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y luego la jurisprudencia de la Comisión.
A) Comentarios Generales del artículo 14 del PIDCP: En 1984, la CDDHH emitió el Comentario General N° 13 respecto de la interpretación y aplicación del artículo 14 del PIDCP y, en él, se aboca por primera vez al problema de las competencias de tribunales militares. En primer lugar la Comisión declaró que si bien el PIDCP no prohíbe la existencia de dichas magistraturas, reconocí que tales foros judiciales pueden “presentar serios problemas de independencia e imparcialidad”. De acuerdo al Comentario, el juicio de civiles ante tribunales militares debe ser “excepcional” y “genuinamente” desarrollado en conformidad con “la plenitud de las garantías establecidas en el artículo 14”.
Bajo el régimen del PIDCP, en circunstancias de normalidad, la regla pro defecto favorece la jurisdicción de tribunales ordinarios y sólo en circunstancias extremadamente calificadas se tolera la extensión de la competencia a los tribunales militares para someter civiles a proceso. Esta situación excepcional no puede, en ningún caso, importar el menoscabo de las garantías procesales establecidas en el artículo 14 y los Estados Partes deben protegerlas fruto de su obligación general del cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales. La regla por defecto a favor de la justicia ordinaria podría eventualmente ser alterada en circunstancias que ameriten la suspensión del cumplimiento del PIDCP, regulado en su artículo 4. El Comentario aborda también estas hipótesis, estableciendo que la suspensión de los “procedimientos ordinarios” no pueden “exceder aquellos estrictamente necesarios” según las circunstancias del caso concreto. Una exigencia de proporcionalidad, en consecuencia, se encuentra intrínsecamente contenida en la adopción de medidas extraordinarias para los casos de suspensión de derechos bajo el artículo 4° del PIDCP.
La CDDHH, en el año 2007, revisó, actualizó y amplió su Comentario referido a los derechos establecidos en el artículo 14 del PIDCP. En el nuevo documento, y como presupuesto general, se estableció que “el requisito de competencia, independencia e imparcialidad del tribunal es un derecho absoluto que no está sujeto a excepción alguna”.
B) Jurisprudencia de la Comisión DDHH: Los primeros casos referidos al juzgamiento de civiles por tribunales militares, sometidos al conocimiento de la CDDHH, fueron rechazados por cuestiones procedimentales o falta de pruebas.
La Jurisprudencia de la CDDHH tiene un punto de quiebre en el caso Madani vs. Argelia. Abbasi Madani, un civil opositor al gobierno argelino, fundó el Front Islamqui du Salut (Frente de salvación islámico), un partido político constituido en razón de “la inclusión del pluralismo político” en Argelia. Dentro de sus actividades políticas, organizó manifestaciones y una huelga general, lo que motivó su detención y sometimiento a proceso ante un tribunal militar por “poner en riesgo la seguridad del Estado y el debido funcionamiento de la economía nacional”.
La CDDHH se abocó a la comunicación a favor de Madani y comenzó su razonamiento citando el Comentario General N° 13. A renglón seguido, la Comisión determinó una carga de argumentación: le “incumbe al Estado parte que juzga civiles ante tribunales militares justificar tal práctica”. De acuerdo a esta obligación, el Estado debe demostrar por qué los tribunales ordinarios son incapaces de llevar acabo tal procedimiento penal y por qué “el recurso a los tribunales militares es inevitable”. El razonamiento prefigura una clara- casi completa- subsidiariedad a favor de los tribunales ordinarios y, a la vez, una pesada carga, asignada al Estado, de justificar el empleo de tribunales militares para juzgar a civiles. En cierta forma, y tal como se ha argumentado, la necesidad de justificar tal recurso a tribunales militares deriva de una aplicación del principio de igualdad en la aplicación de la ley: los civiles deben estar sujetos a los tribunales ordinarios y “cualquier derivación de esta regla requiere ser justificada”.
El principio establecido en el voto de mayoría de la CDDHH determinó el resultado de caso. Así, la decisión en Madani, establece que Argelia “falló en demostrar la necesidad de recurrir a tribunales militares” y, así, la CDDHH no requirió examinar si el tribunal militar”, en el caso concreto, establecía la plenitud de las garantías del artículo 14 del PDICP”.
En base a ello, a la CDDHH no le queda menos que concluir que ha existido una vulneración de las garantías de independencia e imparcialidad establecidas en el citado artículo 14.
En consecuencia el núcleo de la decisión en Madani fue adoptado por la CDDHH en términos generales, al integrarlo al Comentario General N° 32, como ya lo hemos expuesto. Este principio ha sido ratificado por la CDDHH y es de aplicación general a todos los Estados partes del PIDCP.
VIII. Contenido y alcance de la Garantía a ser juzgado por un juez imparcial [arriba]
Con los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la normativa constitucional, las interpretaciones jurisprudenciales, los dictámenes de organismos internacionales, así como el valioso aporte de la doctrina, asistimos a la reformulación del contenido y alcance de la garantía, los que se concretan en los siguientes estándares:
1- Respecto a la importancia de la garantía, queda establecido: [63] “Que la garantía de imparcialidad del juzgador es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías en juicio y debido proceso en su vinculación con la pautas de organización del Estado”[64]. Además que constituye un principio procesal del estado de derecho.
2- Que la afectación de la garantía de imparcialidad constituye cuestión federal que da lugar a la apertura del recurso extraordinario, y es típica, conforme lo exige el inc. 3 del art. 14 de la ley 48, porque se pone en crisis el alcance de garantías consagradas por los arts. 18, 75 inc. 22 y 23 de nuestra Constitución Nacional [65]
3- Cuando se pone en discusión el alcance de una garantía establecida por el derecho internacional debe ser tratada por la vía del Recurso Extraordinario Federal, porque lo contrario podría responsabilizar a nuestro Estado frente a los organismos jurídicos internacionales.
4- Integra la garantía de imparcialidad propiamente dicha, tanto la llamada subjetiva como la objetiva y esta es la novedad, ya que no era reconocida al menos con el alcance de hoy.
5- Que la imparcialidad objetiva, a diferencia de la subjetiva (la que tiene que ver con la conducta e intereses particulares del juez con el caso), opera cuando el justiciable sienta temor de parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin necesidad de acreditar que efectivamente la parcialidad se concrete. Con este aspecto de la garantía se busca evitar cualquier duda medianamente racional que pueda generar el tribunal en el justiciable.
6- Que el temor de parcialidad pueda ser entendido como una causal no escrita de recusación.
7- Desde el punto de vista objetivo la garantía de imparcialidad es sólo del justiciable.
8- Se extrae como principio general en cuanto el contenido en concreto el siguiente: que no puede juzgar quién de cualquier manera ha intervenido con anterioridad en el proceso de cualquier modo o función[66]. El supuesto comprende:
a- No puede juzgar quién ha instruido la causa. (Llerena Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 CP, causa N° 3221 Recurso de hecho).
b- No puede juzgar quién ha intervenido como tribunal de alzada de la instrucción.
c- No puede integrar el tribunal de apelación de la sentencia definitiva, quién ha actuado como apelación de la instrucción.
d- No puede integrar el tribunal quién ha sido miembro del Ministerio Público. Principio acusatorio (Piersack vs. Bélgica), Códigos Procesales del país.
e- No puede integrar el tribunal de casación quién previamente ya intervino en ese carácter contra la sentencia absolutoria dictada anteriormente. (Herrera Ulloa Vs. Costa Rica).
9- En general podemos decir que la garantía de imparcialidad corresponde a todos los ciudadanos [67] que acuden a la justicia, porque al integrar e debido proceso legal, no puede excluirse a ninguna persona de su amparo, aunque puede variar e contenido de ésta en función de los intereses tutelaos o comprometidos en los distintos derechos y procesos[68].
Ferrajoli [69] enseña que la imparcialidad del tribunal es una de las garantías que se aplica a todos los procesos. Asimismo el art. 8 primer párrafo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresamente comprende a todos los habitantes sin distinción de la clase de derecho material en que se funde la pretensión.[70]
10- Las garantías constitucionales no pueden ceder o en su caso ser menoscabadas por falta de recursos humanos y materiales en la organización judicial.[71]
11-Que ningún criterio formalista puede dejar de lado la protección de la garantía.[72]
12- La garantía de imparcialidad de los jueces debe ser interpretada a favor del imputado, que le asegure plena igualdad frente al acusador. (Llerena Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 CP, causa N° 3221 Recurso de hecho).
IX. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la garantía del Debido Proceso y el Juez Natural [arriba]
El conocimiento y manejo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es indispensable para todos los operadores del aparato de justicia de todos los pises parte. Citaremos algunos casos.
El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se refiere a las garantías judiciales, es el que desarrolla el contenido normativo del justo proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado, en relación con el rt. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que esta disposición consagra el derecho al acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estaos no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida de orden interno que imponga costos o dificultades de cualquier otra manera al acceso de los individuos a los tribunales y que no esté justificada por razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado art. 8.1 de la Convención.
En otro caso sostuvo que si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el proceso legal. (Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, párrafo 124) [73].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido sobre el “Juez Natural” que el debido proceso implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción”. (Lori Berenson Mejía Vs. Perú, párr. 144[74], y Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, párr. 129[75])
Dentro de este orden de ideas ha sostenido también que “Toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete” (Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr. 169).
Respecto a la independencia de los tribunales respecto de los otros poderes estatales, ha señalado la Corte que “Los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, establecen que la independencia de ésta será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la Judicatura”. (Tribunal Constitucional Vs. Perú, párr. 73[76]).
Conforme hemos entendido hasta aquí, la Modernidad llevó a un cambio en la concepción del principio de Juez Natural, Imparcial y Competente.
El derecho al juez natural, imparcial y competente constituye hoy en día un derecho fundamental recogido como un elemento del debido proceso en gran parte de las legislaciones del mundo. Su reconocimiento, desarrollo e incorporación en instrumentos internos e internacionales como un derecho fundamental ha permitido una mejor protección del ser humano frente a la autoridad estatal. Así, toda persona tiene derecho a un juez natural y bajo ningún motivo puede ser sustraída de las jurisdicciones preestablecidas por ley, ni sometida a procedimientos distintos a los establecidos con anterioridad, ni juzgada por tribunales especiales ni militares creados a propósito de los hechos.
Estimamos que hasta la llegada a nuestro país de las doctrinas de los fallos de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y de las normas de las Convenciones Internacionales, no era reconocida la trascendencia que la garantía de imparcialidad tiene en la configuración del debido proceso legal.
Esta garantía debe extenderse a la preparación del juicio, que éste no quede en manos el juez-que concentra así las funciones de acusar y juzgar- sino el Ministerio Público, órgano legal de la acusación y/o el particular ofendido titular natural de la acusación.
Que entre los motivos que puedan poner en duda la imparcialidad o generen temor de parcialidad, deben considerarse aquellos que involucran efectivamente la subjetividad del juez (Imparcialidad subjetiva) como aquellos que prescinden de ella y se sustentan en la actividad realizada por el juez dentro del proceso, y derivada de la función que según la ley procesal les corresponde o que por la deficiente organización administrativa de la estructura judicial se ve obligado a realizar.(imparcialidad objetiva).
Que la imparcialidad debe ser una garantía a favor de los judiciales.
Que la garantía debe regir en toda clase de procesos judiciales.
Que tratándose de la imparcialidad objetiva debe ser reconocida también, a todos los sujetos procesales.
Que frente a la actual configuración de la garantía de imparcialidad ya no puede continuarse con la interpretación restrictiva de las causales de recusación en general y tratándose de la objetiva con mayor cuidado si se trata del imputado.
Si entendemos que las garantías constitucionales incluyen, además, la obligación del Estado de generar estructuras en las que esté asegurado el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del hombre, devienen necesarias las modificaciones o reformas de los Códigos Procesales y de las leyes de Organización del Poder Judicial respectivas, tendientes a garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces, todo ello a fin de aventar el temor de parcialidad, que pudieren SENTIR los justiciables.
Que la finalidad última es reforzar la confianza y credibilidad de los habitantes en la jurisdicción estatal, que seguramente se debilita no sólo cuando el juez por motivos internos o externos a él como cuando la propia estructura organizativa, debe intervenir sucesivamente y emitir resoluciones sobre temas que ya conoció con anterioridad o cumplir roles que son incompatibles dentro del proceso, genera una cierta sospecha o temor a la parcialidad.
Así, el juez que no debe gozar el consenso de la mayoría, debe contar con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que esos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial.
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[1] Abogado, fallecido el 3 de Agosto del presente año. Realizó Especialización en Abogacía Penal y Ciencias Criminológicas, Universidad Barceló (1993); Especialización en Derecho Ambiental, Pontificia Universidad Católica Argentina (2003) y Maestría en Nuevos Delitos Penales, Universidad del Salvador, Universidad Complutense de Madrid y Escuela de Posgradro Ciudad de Buenos Aires (2007). Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Ex Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Fue conferencista, ponente, panelista y disertante en congresos nacionales e internacionales. Autor del libro: “Contaminación del Agua y Medio Ambiente”, 1º edición 2002, 2ª edición 2012, Editorial Ad-Hoc. Asimismo, fue coautor de obras colectivas, de numerosos artículos, ponencias.
[2] CARBONELL, Miguel, “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Ed. Trotta, Madrid 2007, p.9.
[3] VICIANO, Roberto y MARÍNEZ, Rubén, “¿Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo Latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?”, Universidad de Valencia, 2010, http:www.juridicas.unam.mx//wccl/ponencias/13/245.pdf.
[4]AHUMADA RUIZ María, “La Jurisdicción constitucional en Europa”, Madrid, Thompson-Civitas, 2005, S. 80.
[5] CARBONELL Miguel, citado en los debates entre Prieto Sanchis y García Amado, sostiene que el neoconstitucionalismo puede tratarse “de una etiqueta vacía que sirve para presentar bajo nuevo ropaje, cuestiones u entes se explicaban de diversa manera”.
[6]AGUILERA, Rafael, “Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales”, Porrua, México, 2010, p. 1-4.
[7] CARBONELL, Miguel, POZZOLO Susana, FERRAJOLI, Luigi, VILLABELLA, Luis Carlos, VICIANO, Roberto, AVILA, Ramón, “Neoconstitucionalismo Transformador”, en “El Estado de Derecho de la Constitución de 2008”, Abya Yala-UASB, Quito 2011, p. 208.
[8] AVILA, Ramón, ob. cit., p. 209.
[9] FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, Miguel, nota al pie, p. 18-21.
[10] VICIANO, Roberto y MARTINEZ, Rubén, “Aspectos generales del nuevo constitucionalimo latinoamericano”, en “Crítica y Derecho-2 Política, Justicia y Constitución”, AVILA, Fernando Luis, Ed. Corte Constitucional Ecuatoriana, Ecuador 2011, p. 209.
[11] Se citan, entre otras, las constituciones de Portugal de 1976, y España de 1978.
[12] SASTRE, Santiago, La ciencia Jurídica ante el Neoconstitucionalismo, en CARBONELL, Miguel, “Neoconstitucionalismo(s)”, Nota al pie 1 p. 239-243
[13] SANCHIS, Luis Prieto, el “constitucionalismo de los derechos, de CARBONELL, Miguel, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, Nota al pie 1, p. 213.
[14] POZZOLO, Susana, “Reflexiones sobre la concepción Neoconstitucionalista de la Constitución”, en el “Canon Constitucional”, Nota al pie 1, p. 165.
[15] POZZOLO, Susana, “Neoconstitucionalismo e positivismo giurídico”, GIAPICHELLI, Torino, 2001; GARCIA JARAMILLO, Leonardo, “Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepción”, en CARBONELL, Miguel y JARAMILLO, Leonardo, Nota al pié 1, p. 212.
[16] AGUILERA PORTALES, Rafael, “El neoconstitucionalismo en Latinoamérica/Crítica Constitucional”, http:www.criticaconstitucional.com/el-neoconstitucionalismo-en-latinoamérica.
[17] VICIANO, Roberto y MARTINEZ, Rubén, Fundamento teórico del nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, en “Estudios sobre el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, p. 18.
[18] VILLABELLA, Carlos Manuel, “El Derecho Constitucional del Siglo XXI en Latinoamérica: un cambio de paradigma”, Revista de Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla IUS 25, México 2010, nota al pie 9 p. 56.
[19] VILLABELLA, Carlos Manuel, ob. cit., p. 55.
[20] VILLABELLA, Carlos Manuel, ob. cit., nota al pie 18, p. 55.
[21] POZZOLO, Susana, ob. cit., nota al pie 1, p. 165.
[22] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, “Teoría del galantismo penal”, Editorial Trotta, 5ª edición, año 2001, Madrid, España, p. 539
[23] FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Ed. Trotta, Madrid, 2001.
[24] MORESCO, Juan José, “Sobre la teoría de los derechos en el sistema de los saberes jurídicos”, , en “La Teoría del derecho en el paradigma constitucional”, Ferrajoli-Moresco-Atienza, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 117-132.
[25] GARZON VALDES, Ernesto, “Representación y Democracia”, Ed. Doxa, 1998, 6, pp. 134-164, Críticas de José Luis Martí, “Legitimidad y espacio para la democracia en Emesto Garzón Valdes”, Ed. Doxa, 2007, 30, pp. 135-141. Gregorio Peces-Barba Martínez, La España civil, Galaxia Gutemberg, Barcelona 2005.
[26] FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales”, ob. cit.
[27] DIAZ, Adrián Rene, coincide en este sentido con Luigi Ferrajoli, “BOBBIO, Norberto: Teoría del derecho y la democracia”, Conferencia magistral en el Seminario Democracia, paz y derecho: ejes de un pensamiento ilustrado. En el centenario del nacimiento de Norberto Bobbio, Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, México, 24 febrero 2010.
[28] KELSEN, Hans, RECHTSLHER, Reine, (2ª Ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960). Edición italiana de M.G. Losano, “La dottrina pura del diritto”, Einaudi, Turín, 1996, pp. 313-316.
[29] FERRAJOLI, Luigi, “Norberto Bobbio, Teoría del Derecho y la Democracia”, ob. cit.
[30] RUIZ, Miguel, “Estudio preliminar, Bobbio y el positivismo jurídico italiano”, en Bobbio Norberto, “Contribución a la teoría del derecho” (1980), ahora en Editorial Cajica, Puebla (México), 2006.
[31] DIAZ, Adrián, Expresamente prohibida, como sabemos, en muchos ordenamientos, precisamente con la finalidad de garantizar en principio de taxatividad, en “El garantismo en los tiempos del neoconstitucionalismo”, Madrid, Febrero de 2010, p. 9
[32] BOBBIO, Norberto, “El futuro de la democracia”, ob. cit.
[33] WALDRON, Juan, “Principio de maggioranza e dignita della legislazione”, (1999), Ed. italiana a cargo de A. Pintore, Giuffre, Milan, 2001.
[34] TAJADURA TEJADA, Javier, “La constitucionalidad por omisión y los derechos sociales”, en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[35] GOZAINI, Osvaldo, “La imparcialidad de los Jueces y el Debido Proceso”, Foro de práctica profesional-digital, julio 2012, Año V-N° 16, p. 6.
[36] Corte Interamericana de derechos Humanos (1987), Opinión Consultiva OC-9/87 Garantías Judiciales en Estado de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos), 6 de octubre de 1987, Organización de Estados Americanos. San José de Costa Rica.
[37] De las decisiones de la Corte Interamericana se advierte que algunos jueces prefirieron no conocer un caso en el que su país era demandado, no obstante a que el art. 55.1 de la CADH expresamente conservaba dicho derecho al Juez Nacional. Como bien señala el ex juez de la Corte Interamericana Sergio GARCIA RAMIREZ: si es posible que el juzgador ostente tal imparcialidad, neutralidad, distancia absoluta del tema y de las partes del conflicto, no siempre lo es que quienes observan la contienda y aguardan la decisión consideren que efectivamente existe- en la intimidad de la conciencia- la completa neutralidad que es condición de imparcialidad. A este respecto, convine recordar, no menos, que el buen desempeño de las funciones jurisdiccionales no reposa solamente en la integridad y capacidad del juez-que son indispensable, por supuesto-, sino también en la valoración que haga sobre aquellas. Ser, pero también parecer, véase Corte Interamericana sobre Derechos Humanos (2009), organización de Estados Americano, San José de Costa Rica.
[38] GOZAINI, Osvaldo, “La imparcialidad de los Jueces y el Debido Proceso”, ob. cit., p. 8.
[39] El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N° 8, párr. 30. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A N° 9, párr. 20.
[40] BENTHAM, Jeremy, “Rationale of Judicial Evidence”, citado por BARRY, Brian, “La Justicia como imparcialidad”, Barcelona, Ed. Paidos, 1977, p. 35.
[41] GOLDSCHMIDT, Werner, “La imparcialidad como principio básico del proceso” (Parcialidad” y “Parcialidad”) discurso de incorporación como miembro de número del Instituto Español de Derecho Procesal, publicado en “Conducta y Norma”, Librería Jurídica, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1955, p. 133 y ss.
[42] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal “, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t. I, p. 261.
[43] AGUILO REGLA, Joseph, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”, Isonomía N° 6, 1997, p. 99 y ss.
[44] JIMENEZ ASENSIO, Rafael, “Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial”, Ed. Elcano Aranzadi, 2002
[45] Constitución Nacional, art. 18.
[46] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, 3ª Ed., Ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 56
[47] Idem.
[48] JOSSERAND, Sylvie, “Limpartialite du magistral en procédure Pénale », París, L.G.D.J., 1983 (Biblioteques des sciences criminelles), Tome 33, p. 5.
[49] La utilidad o concreción distintiva de estas denominaciones para referir a diferentes “culturas” de enjuiciamiento, (y junto a ella la pluralidad de sentidos que puede abarcar) ha sido criticada por LANGER, Máximo; “La dicotomía Acusatorio-Inquisitivo y la importancia de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona”. Algunas reflexiones a partir del “procedimiento abreviado”.
[50] JOSSERAND, Sylvie, ob. cit., p. 3.
[51] Salvo el último de ellos, todos considerados de Jerarquía constitucional, por el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
[52] JOSERAND, Sylvie, ob. cit, p. 10.
[53] MAIER, Julio., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Bs. As., Ed. Del Puerto, 1996, p. 742
[54] Ibidem En el caso debe advertirse que el Estado no puede sentirse perjudicado por una “parcialidad” judicial, cuando es bajo su control que se instrumenta la elección de jueces.
[55] Ibidem, p. 739.
[56] NICETO ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, “Proceso, Autocomposición y Autodefensa”, Universidad Autónoma de México, México, 2000, p 182.
[57] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón - Teoría del galantismo penal”, ob. cit., p. 539.
[58] MAIER, Julio, ob. cit., p. 741.
[59] NEGRO, Dalmacio, “En torno a la naturaleza del Poder Judicial”-Estudios de Teoría del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Luis Verdú- director Raul Modoro y Pedro De Vega, Tomo III, ps. 203/206. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid.
[60] SARMIENTO GARCÍA, Jorge, en “La ética y los Jueces”, Ediciones Dikens, Mendoza, p. 103.
[61] PIERSACK Vs. BELGICA 01-10-82. En este caso se resolvió que el hecho que un tribunal de juicio estuviere integrado por una miembro que había actuado como director de la fiscalía de Bruselas durante el proceso contra el acusado, afectaba la garantía de imparcialidad. “De Cubre Vs. BELGICA”, se consideró violatorio del art. 6 punto 1 de la C.E.D.H. (ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial) que el tribunal de juicio que condenó al imputado hubiere estado integrado por un juez que había llevado adelante la instrucción.
[62] Caso HERRERA ULLOA Vs. COSTA RICA. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C, N° 107, párr. 169.
[63] Considerando III, del dictamen del procurador de la Nación en la causa Dieser, el que a su vez cita el fallo Quiroga causa N° 4302.
[64] Considerando 9 del fallo Llerena Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 C.P., recurso de hecho causa N° 3221.
[65] Los casos Llerena Horacio Luis y Quiroga, citados.
[66] Regla 4, inc. 2 de las Reglas de Mallorca.
[67] Opinión Consultiva C.I.D.H. N° 11/90.
[68] SAGÜES, Néstor Pedro en “Elementos de Derecho Constitucional”, Tº 2, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As. 1997, p. 1994.
[69] FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 540.
[70] FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 540
[71] Llerena Horacio Luis S/ abuso de armas y lesiones, ya citado.
[72] www.corteidh.or.cr/docs/casos/artículo/serie_72_esp.
[73] www.corteidh.or.cr/docs/casos/artículo/serie_72_esp. Cit,
[74] Caso Herrera Ulloa, cit.
[75] www.corteidh….cit.
[76] www.corteidh… cit.
