Tratado de Derecho Administrativo

Tomo I - Parte General

Capítulo XV

Los Entes Reguladores

1. Introducción [arriba] ¹

Nos encontramos en este tema ante una realidad a mitad de camino entre el sistema preconstitucional y el que debe ponerse en marcha con la Constitución de 1994. En otras palabras debemos abandonar también, como ya se lo ha hecho en Europa, el antiguo modelo continental.² Corresponde en consecuencia adoptar, también en nuestra Constitución el éxito demostrado por el modelo estadounidense: la Unión Europea exige que los países que la integran tengan autoridades independientes para regular los servicios públicos.³ Es decir, debemos empezar a olvidar los entes administrativos descentralizados, sometidos al control de tutela de la administración central y comenzar a enfatizar que el Estado contemporáneo requiere de autoridades administrativas independientes del poder central. Se ha comenzado con el Banco Central, se avanzará con la AFIP, debe continuarse con los entes de control de los servicios privatizados, incluyendo la participación de los usuarios, cumpliendo las funciones que delinea el art. 42 de la C.N.

Falta aun dictar el resto de los marcos reguladores legales exigidos por el art. 42 (por ahora existen el del gas y la electricidad, leyes 24.076 y 24.065), readecuar los preexistentes y tal vez, como igualmente se propone, dictar una ley marco que establezca los trazos generales de su funcionamiento, sin dependencia del Poder Ejecutivo ni facultades reglamentarias de éste sobre tales entes o sus relaciones con los concesionarios y licenciatarios sujetos al control.

Entre los principales se encuentran el ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad,⁴ ENARGAS, Ente Nacional Regulador del Gas,⁵ CNC, Comisión Nacional de Comunicaciones,⁶ ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.⁷ Cabe agregar la CNRT, Comisión Nacional de Regulación del Transporte,⁸ OCCOVI, Órgano de Control de Concesiones Viales,⁹ ORSEP COMAHUE, Organismo Regional de Seguridad de Presas COMAHUE,¹⁰ Autoridad Regulatoria Nuclear,¹¹ AGP SE, Administración General de Puertos Sociedad del Estado.¹²

En situación similar se encuentran otros entes que por ejercer controles legales especializados deben recibir análogo tratamiento: Inspección General de Justicia, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones,¹³ CNV, Comisión Nacional de Valores,¹⁴ Superintendencia de Seguros de la Nación,¹⁵ CNCE, Comisión Nacional de Comercio Exterior,¹⁶ etc.

La disparidad de origen normativo y del contenido de los respectivos textos, la diferente composición y nombramiento de sus autoridades, etc., hace imposible generalizar conclusiones. Las reflexiones del presente Capítulo deben pues ser consideradas de carácter introductorio y más bien de reflexión constitucional acerca del debate y evolución legislativa que se dará en los próximos años, antes que una exacta descripción de un ordenamiento enteramente vigente en la realidad.

2. El que concede no debe controlar [arriba] 

Así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona.¹

Cuando se estudiaba hace décadas en Francia las diferencias entre la planificación por comisiones de planificación o por el Ministerio del ramo, siempre se entendió que la segunda alternativa era la más peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder político más lábil y maleable frente a las presiones del poder económico. Agréguese aquí que el poder político es quien ha dado la concesión al poder económico y las cuentas se sacarán fácilmente.

Las normas sobre la privatización preceden al efectivo traspaso y constituyen por ende el marco de ella, en tutela del interés público y de los usuarios: se puede mejorar el sistema en favor del control y tutela de los usuarios, no desmejorarlo; más aun, cuando es reconocido que una causa eficiente de la privatización con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administración central, en especial, los ministerios y secretarías.²

3. Derecho a su existencia [arriba] 

Así como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamente para los actos individuales de la administración, sino también para los actos generales, con el alcance de que los de tal naturaleza requieren previa audiencia pública,¹ así también puede hoy en día sostenerse que el debido proceso incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios, sujetos al necesario contralor jurisdiccional. En la Constitución resultan pues una garantía del usuario que, sin reunir los mismos elementos propios de la garantía de acceso a la justicia, requiere su existencia como organismos imparciales e independientes, dotados de estabilidad y medios adecuados para el cumplimiento de sus fines. Queda con ello dicho que la administración central carece de facultades para exigirles aportes al presupuesto nacional de sus respectivos presupuestos de control: hacerlo importa tanto como atentar contra la efectividad y existencia misma del control que deben constitucionalmente ejercer, máxime cuando sus recursos provienen de los aportes obligatorios de los concesionarios con destino legal afectado al fin específico del ente.

Privar a los usuarios de un órgano de control imparcial e independiente del poder central concedente destruye la imparcialidad objetiva prevista por la Constitución y afecta también la imparcialidad del órgano decisor, siendo la imparcialidad un principio cardinal del procedimiento.² En este sentido también se ha dicho que “Desde luego, es ilegítima la decisión tomada en condiciones de parcialidad.”³ También la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sostenido que es requisito integrante de la garantía de la defensa que el caso sea considerado “por funcionarios imparciales.”⁴

4. Independencia y estabilidad [arriba] 

Ya explicamos la tendencia de la Constitución actual de crear autoridades administrativas independientes, algunas en el marco del Congreso como la Auditoría General de la Nación o el Defensor del Pueblo,¹ otras en el ámbito del Poder Judicial como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento o el Ministerio Público.² Tales autoridades administrativas independientes incluyen, también en el derecho comparado europeo, a los entes reguladores, según el modelo genérico norteamericano que cada país adopta en sus trazos generales. Ese es el modelo adoptado en nuestro país.³ En igual sentido ha podido decirse que: “La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política,”⁴ por lo cual son indispensables garantías tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor.⁵ Es que “el poder político es incapaz de escapar a la tentación de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las exigencias inmediatas de la política diaria.”⁶ “Pero una cosa es esta influencia lógica y razonable del poder político sobre la administración y otra la manipulación constante de sus decisiones según las conveniencias del momento, o la medida burda del cese fulminante por una diferencia de opinión con la autoridad política de turno.”⁷ En sentido similar se ha dicho que “se exige una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, independencia política y legitimación democrática.”⁸ La legitimación democrática, en el caso, viene del sistema de designación, que debe serlo por concurso, pues es sabido que hoy en día la democracia no es sólo una forma de acceder al poder sino también una forma de ejercerlo.⁹ Como en tantos temas de nuestra historia, resta por ver si al momento de dictar los nuevos marcos reguladores, el legislador atiende a las necesidades a largo plazo de la República o si en cambio cede a la tentación de la política diaria.

5. Intervención, avocación, revocación; recurso de alzada [arriba] 

Ya explicamos que la avocación del art. 3° del decreto-ley 19.549/72 será procedente a menos que una norma expresa o razonablemente implícita disponga lo contrario. Uno de los supuestos básicos en que no es aplicable la avocación es así cuando la atribución de funciones al inferior ha estado fundada en razones de especialización técnica, mayor imparcialidad, u otros motivos que hagan razonable entender que la intención del legislador fue que esa atribución fuera ejercida primordialmente por el inferior y no, en realidad, por un superior que en cualquier momento decidiera avocarse al conocimiento y decisión de un asunto de la competencia del inferior. La avocación no procede respecto de competencias descentralizadas, esto es, de actos de entes autárquicos lato sensu.¹

Fácilmente se comprenderá con cuánta mayor razón tanto la avocación como la intervención administrativa son totalmente improcedentes en los entes regulatorios previstos en el art. 42 de la Constitución, incluso en los creados por decreto que revisten el carácter de entes autárquicos. Han comenzado a aparecer fallos, que esperamos se reafirmen, anulando este tipo de intervenciones. Y ojalá no se repitan intervenciones que de tal modo distorsionan el sistema constitucional. Se sigue de todo lo expuesto que la procedencia del recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo Nacional contra los actos de los entes reguladores ha de interpretarse como mínimo de manera muy restrictiva; a nuestro criterio debe considerarse improcedente.²

6. Facultades regulatorias [arriba] 

Después de la reforma de 1994, que en el art. 76 priva al Poder Ejecutivo de la delegación en materia administrativa, puede admitirse delegación o subdelegación, o más precisamente atribución de competencias propias, solamente en los entes reguladores, a los que la Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido el carácter de entidad descentralizada.¹ Dicho en otras palabras, la prohibición del art. 76 no resulta de aplicación en el caso de estos entes.² La facultad regulatoria, dentro del marco de la ley respectiva, es propia y específica de estos entes y debe considerarse separada del poder concedente. La doctrina y jurisprudencia es amplia en cuanto a las facultades que tiene la autoridad competente para reglamentar el servicio, incluso modificando las condiciones de su prestación para adecuarlo a las cambiantes circunstancias fácticas y tecnológicas.³ Dice así el Consejo de Estado de Francia que “La Administración tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio.”⁴ “Al imponer al concesionario un servicio diferente del previsto por las partes contratantes, la Administración no excede sus poderes.” Agrega LÉON BLUM en sus conclusiones sobre el caso Compagnie française des tramways que: “La convención no establece, de manera inmutable, ne varietur, las cargas asumidas por el concesionario;”⁵ en el caso Société d’éclairage de Poissy⁶ CORNEILLE señala que “la organización del servicio no es de competencia del concesionario [...], que, por consiguiente, esta organización podrá modificarse en cualquier momento, según las necesidades sociales y económicas del momento.”⁷ Concluye JÈZE, luego seguido por la doctrina nacional en este punto, que “Este principio es hoy indiscutido en la jurisprudencia.”⁸

En la doctrina nacional es vieja la conclusión de que “la concesión crea dos situaciones jurídicas: a) una legal o reglamentaria, que es la más importante y domina toda la operación; b) otra contractual, pero que no es necesariamente de derecho civil, sino de derecho administrativo y que, como acto administrativo que es, atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario.”⁹ “Importante es la cuestión relativa a la facultad que la Administración pública tiene de modificar las condiciones y especialmente el funcionamiento del servicio público objeto de la concesión. Desde luego, el servicio público, por definición, tiene en vista el interés público y ante esta consideración primordial el argumento contractual pierde toda importancia.”¹⁰ “Si se pudiese admitir por un instante que, por efecto de los contratos de concesión, la voluntad de los concesionarios pudiera poner en jaque las decisiones tomadas por la Administración en un fin de utilidad pública, necesario sería condenar irremisiblemente el sistema de concesión como contrario al interés general.”

También recuerda BIELSA la opinión de HAURIOU cuando aquél dice que “la situación reglamentaria obedece a dos principios [...] el servicio público deberá ser mejorado por nuevas reglamentaciones [...] En suma, los usuarios [...] no deben sufrir las consecuencias que pudieran derivar del hecho de que el servicio haya sido concedido; el servicio debe conservar su flexibilidad institucional.”¹¹

Toda esa construcción de la doctrina argentina previa a las nacionalizaciones y estatizaciones fue elaborada con un importante sustento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos, 146:297, 149:219, 114:124, 111:339. En el leading case Ercolano c/Lante de Renshaw, Fallos, 136:161, nuestra Corte Suprema de Justicia hizo también mérito de la jurisprudencia americana del caso Munn v. Illinois (94 US 113) en el cual se expresara que: “todo aquel que dedica su propiedad a un uso de interés público, confiere por ese hecho al público un interés en ese uso y debe someterse a su contralor, para el bien común, en la extensión del interés que le ha creado.” La Corte recuerda por lo demás la jurisprudencia norteamericana en igual sentido, en litigios tales como los Granger Cases 94 U. S. 155 y siguientes, Spring Valley Water Works v. Shottler 110 U. S. 347, etc.

En la doctrina cabe también recordar a SAYAGUÉS LASO: “La circunstancia de que explote el servicio en base a la concesión otorgada por una entidad pública, no excluye el juego normal de la competencia legislativa. [...] La regla legislativa puede emanar del mismo ente público que intervino en el otorgamiento de la concesión o de un ente público distinto. Esto último es frecuente a causa de la descentralización cada vez mayor que impera en la generalidad de los países.”¹²

Agrega este autor que “Además, como al concesionario se le otorgan potestades públicas, colocándolo en una situación de excepción, la ambigüedad de las cláusulas beneficia a la administración concedente, debiendo interpretarse estrictamente los privilegios y exenciones, siendo la oscuridad o la duda en contra del concesionario.”¹³

En igual sentido expresa más recientemente MARIENHOFF que “Todo lo atinente a la «organización» o al «funcionamiento» del servicio público puede ser modificado en cualquier momento por el Estado. Es éste un «principio» establecido «ab - initio» por los constructores de la teoría del servicio público y aceptado sin discrepancias por la doctrina actual.”¹⁴ Y concluye, citando a HAURIOU al igual que antes lo hiciera BIELSA, que “Ningún obstáculo jurídico puede impedir esa modificación.”¹⁵

La modificación puede ser en perjuicio de los intereses económicos del concesionario o licenciatario cuando el Estado contrató en condiciones de estado de necesidad, por el principio de la lesión, o cuando han existido ganancias que exceden la equivalencia honesta que debe haber en el contrato, tal como lo explicamos en el Capítulo XI sobre los contratos administrativos, al tratar los celebrados en condiciones de monopolio o exclusividad. En los demás supuestos corresponde reajustar la tarifa para preservar el derecho de propiedad del contratista, pues “los derechos que emanan de una concesión de servicios públicos, tal como la aplicación de las tarifas [...] revisten los caracteres de una verdadera propiedad, de la cual no puede ser privada por la sola voluntad del concedente.”¹⁶

7. La audiencia pública [arriba] ¹

Es conocido que la audiencia pública previa a modificaciones tarifarias o aprobación de grandes proyectos, exigida por las leyes regulatorias existentes, ya se considera hoy en día un principio constitucional cuyo incumplimiento, o defectuoso cumplimiento, afecta la validez del acto que se dicte con su omisión o en su consecuencia. La doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por compartir los principios señeros establecidos por el régimen de audiencias públicas del ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad.

8. El ente regulatorio no tiene jurisdicción administrativa [arriba] 

Si bien el antecedente de los entes reguladores es el norteamericano, ello no significa que pueda invocarse aquella fuente en supuesto favor de la existencia de tribunales administrativos con facultades jurisdiccionales, olvidando que esa no es nuestra jurisprudencia constitucional, ni la ha recibido operativamente tribunal alguno en las últimas décadas, salvo olvidables obiter dicta.¹

Aun en ese derecho no es necesario agotar la instancia del tribunal administrativo² que este ente no es, cuando se dan hipótesis análogas a las de nuestra jurisprudencia para tornar inexigible el agotamiento de la vía administrativa.

Por lo demás, en el derecho norteamericano hay una multiplicidad de normas, de estado a estado, materia a materia, ley a ley: no existe regla general alguna que pueda razonablemente invocarse en materia de competencia judicial federal.³ Pareciera casi superfluo destacar que en las leyes de la materia los entes en cuestión no son órganos del poder judicial de la Nación, sino una autoridad administrativa independiente, no jurisdiccional.⁴ Resulta en verdad imposible confundirlo, o pretender confundirlo, con un órgano del poder judicial, cualquiera que fuere la terminología que emplearen las leyes. Pero cabe reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina son liberales en el uso de la terminología, lo cual no es bueno para el Estado de Derecho.

Por de pronto, las normas aplicables establecen que se regirán por la ley stricto sensu, de procedimientos administrativos de la Nación y su reglamentación; admiten el recurso administrativo de alzada, contra los actos del ente, para ante el Poder Ejecutivo nacional. Sus normas aclaran que los miembros del directorio de los entes son funcionarios públicos administrativos (aunque como ya vimos cabe hacer excepción de los que representan a los usuarios), no magistrados o Jueces de la Nación. En materia financiera los entes están sujetos al control externo que establece el régimen de contralor público de la administración.

Tampoco las leyes confieren a los entes aquellas notas características de la potestad judicial, como son la executio, nota distintiva, si las hay, del imperio jurisdiccional. Ello surge de las normas que en caso de infracciones facultan al ente para requerir al juez competente el auxilio de la fuerza pública con jurisdicción en el lugar del hecho; si el hecho objeto de prevención o comprobación constituyera un delito de acción pública deberá dar inmediata intervención a la justicia federal con jurisdicción en el lugar.

9. Acciones y recursos contra los actos de los entes reguladores [arriba] 

Las leyes que regulan estos entes prevén un recurso de apelación en la Capital Federal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, pero hasta ahora se han intentado también acciones de amparo en primera instancia contencioso administrativa federal y no debe excluirse in totum la posibilidad de acciones ordinarias en lugar de recursos de apelación.¹ Desde luego, cuando no existe una ley que determine la obligatoriedad de acudir a la Cámara en recurso de apelación,² lo procedente es la acción ordinaria, sumaria, sumarísima, o en su caso el amparo, sin perjuicio en todos los casos de los demás medios: la acción de amparo por mora de la administración y los recursos del procedimiento administrativo. Pero no el recurso directo, que requiere texto legal expreso. En esto al menos hay unanimidad.³

10. Amparo [arriba] 

El art. 43 de la Constitución nacional prevé la acción de amparo para la defensa de estos derechos de los usuarios y consumidores y de los derechos de incidencia colectiva en general.¹ “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.” “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” Surge de la norma constitucional que “el afectado” podrá interponerla en lo relativo a “los derechos que protegen [...] a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.” La norma constitucional tiene primacía sobre las normas legales que dan solamente recurso de apelación ante los tribunales de apelación de la Capital Federal.

11. Problemas de la apelación en la Capital Federal [arriba] 

11.1. ¿Es “apelación” de “jurisdicción”?

En el caso de los recursos a ser interpuestos ante las salas de la Cámara de la Capital existen diversos problemas a considerar. Uno de ellos es que las leyes que tratan el tema le niegan al ente regulador carácter de parte, lo cual es inconstitucional;¹ también le reconocen en algún caso una igualmente inconstitucional jurisdicción administrativa.

La producción de prueba en sede judicial, de verse limitada por el tribunal, puede llevar a una nueva privación de justicia del individuo que acuda a sus estrados. Era más lógico crear más tribunales de primera instancia, antes que reintentar atajos que a la larga no llevan a ninguna parte, además de privar al individuo en forma discriminatoria de la segunda instancia que existe en todas las demás materias, privación que es contraria al principio del art. primero de la Convención Americana de Derechos Humanos.

11.2. ¿No existe otra jurisdicción federal que la de Buenos Aires?

Otro de sus problemas es determinar si la ley teóricamente obliga a todos los usuarios del país a litigar en la Capital Federal,² algo que solamente se justifica en el caso del recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su calidad de última instancia nacional existente, pero no parece igualmente apropiado ni razonable cuando los actos dictados producen sus efectos en el interior del país. Al excluir la ley la intervención de la justicia federal del interior del país produce un exceso de causas en la Capital que afecta su tratamiento en el plazo razonable que exige el Pacto de San José en su art. 8°. Si por esa tardanza condenaron a Suiza en Zimmermann y Steiner, ni qué decir qué nos puede ocurrir a nosotros ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.³

11.3. La norma legal invocada

El art. 66 de la ley 24.076 establece en forma similar a la 24.065 que: “Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidos en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente.”

“Las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.” “El recurso deberá interponerse fundado ante el mismo ente dentro de los quince (15) días de notificada la resolución. Las actuaciones se elevarán a la cámara dentro de los cinco (5) días contados desde la interposición del recurso y ésta dará traslado por quince (15) días a la otra parte.”

11.4. Su alcance en la propia ley

Si bien el mentado art. 66 agrega que incluye en su disposición a todo tipo de tercero, lo cierto es que se refiere en primer lugar a los “sujetos” de la ley, que de acuerdo al Capítulo V se dividen en “sujetos activos” y meros “sujetos,” ninguno de los cuales comprende el usuario domiciliario. Dice el art. 9° de la ley que: “Son sujetos activos de la industria del gas natural los productores, captadores, procesadores, transportistas, almacenadores, distribuidores, comercializadores y consumidores que contraten directamente con el productor de gas natural.” “Son sujetos de esta ley los transportistas, distribuidores, comercializadores, almacenadores y consumidores que contraten directamente con el productor.”

El concepto de consumidor “que contrate directamente con el productor” reaparece en la ley en diversas disposiciones, p. ej.: art. 34 primer y tercero párrs.

11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente

Surge de ello que una figura tan clara como es el usuario del servicio no puede ser considerado, a la luz de esta normativa legal y a los fines de una supuesta jurisdicción obligatoria del ente, como un “sujeto,” ni siquiera pasivo, de la ley. Cuando la norma se refiere a terceros, no puede sino estar mentando a otros sujetos de igual entidad a los productores, transportistas y distribuidores que estén unidos entre sí por relaciones que hacen en forma directa e inmediata a la concesión o licencia otorgada por el Estado, única causa fáctica que puede sustentar la previa intervención obligatoria del ente antes de acudir a la única vía jurisdiccional stricto sensu prevista en nuestro sistema constitucional.⁴

11.6. El absurdo de millones litigando en Capital

No puede pretenderse endilgar al Congreso nacional haber cometido el absurdo de someter a la “jurisdicción” (?) obligatoria del ente y subsecuente revisión por la Cámara Contencioso Administrativa de la Capital Federal todos los conflictos de todos los usuarios con todos los productores, transportistas y distribuidores del país...

Ello significa tanto como que todos los usuarios de todo el país deberán acudir como única vía judicial posible a la Cámara Federal de la Capital, en otra faceta no despreciable de privación de justicia, en un país de ya más de treinta y seis millones de habitantes y más de seis millones de consumidores.

Es tan absurda la tesis que se postula, que puede llevar a una absoluta privación de justicia a la totalidad de usuarios de todo el país, privados de su instancia judicial natural ante la justicia federal contencioso administrativa del lugar y sometidos en cambio a un disparatado cuello de botella de un único ente nacional y una única Cámara nacional.

Tendrían que proveerla de decenas de nuevas Salas para atender todas las apelaciones contra los recursos de todos los usuarios de todo el país contra todas las transportistas y distribuidoras, etc.

Es cierto que la admisión de las class actions pone remedio a esta parte de la cuestión y ellas se hallan previstas por la ley de defensa del consumidor y los derechos de incidencia colectiva.⁵

12. Jurisdicción federal y/o local: in brevis [arriba] ¹

12.1. En general

Acabamos de exponer una crítica al excesivo centralismo de una solución que traiga todos los conflictos judiciales a los tribunales federales de la Capital. Pero esto no es una cuestión que pueda interpretarse a favor de las autoridades locales de cada provincia, en materia de jurisdicción. Si se presta atención al argumento, se advertirá que en todos los casos él se resuelve en favor de la jurisdicción federal, no local.

Ello no es sino una derivación del problema más general que se presenta en este tiempo: cuál es el ámbito de jurisdicción provincial para regular los grandes servicios públicos en su área de influencia y la extensión de la jurisdicción federal en la materia. La Constitución de 1994, que algo de mayor poder transfiere a las Provincias y les reconoce además el dominio de sus recursos naturales, nada dice que modifique el anterior esquema constitucional en materia de jurisdicción. Ya la interpretación constitucional tradicional les reconocía a las provincias el dominio de sus recursos naturales, pero en materia de jurisdicción no se advierten sustanciales diferencias. Lo mismo puede decirse en materia de jurisdicción nacional y local sobre establecimientos de utilidad nacional, que la jurisprudencia anterior había ya establecido en la forma que ahora regula el art. 75 inc. 30 de la nueva Constitución. Sin embargo es moneda corriente a fines del siglo XX argüir las mismas cuestiones que se debatieron a fines del siglo XIX. Es posible que el medio siglo que duraron las nacionalizaciones hayan temporalmente acallado las discusiones, en el sentido de que no tenía importancia práctica discutir a la propia Nación su derecho a actuar en el ámbito local prestando un servicio bajo jurisdicción nacional y no local.

Al retirarse el Estado nacional como prestador de servicios locales y reaparecer los particulares como sus concesionarios, resurge el interés provincial por cuestionar la extensión de la jurisdicción nacional. Pero el sistema del siglo XIX está aun en la reforma de 1994. La cuestión de las competencias federales versus locales inclina el fiel de la balanza a favor del ente regulador nacional y no de la autoridad local. Cuando el país mismo está fuertemente condicionado internacionalmente,² no tiene mucho sustento fáctico querer reverdecer el provincialismo. Se puede en cambio crear el regionalismo interprovincial en el nuevo sistema constitucional y mundial.

Las razones normativas que determinan la jurisdicción nacional son tres: la jurisdicción del Congreso de la Nación en lo referente a los establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30 de la Constitución de 1994), el comercio interprovincial y los poderes implícitos del Congreso (art. 75 inc. 32). Pero ello debe verse dentro de un contexto aun mayor, de más poderes federales subyacentes al sistema constitucional.

El art. 67 inc. 12 establecía como facultad del Congreso “Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.” El actual suprime “marítimo y terrestre,” con lo cual ninguna clase de comercio interprovincial queda excluida de la jurisdicción nacional: “Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí” (art. 75, inc. 13). Prima facie, la nueva norma es más terminante en cuanto a la extensión de la jurisdicción federal en el comercio interprovincial. La jurisdicción es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicación, transporte o actividad que físicamente traspase los límites de una provincia, sino también los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los límites de una provincia, la mercadería continúe su tránsito más allá de ese límite.

Así como el Congreso puede “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina” (art. 75 inc. 32), así también las Provincias no pueden “ejercer facultades cuya asunción por los poderes locales obstaría o haría ineficaz el ejercicio de las atribuciones que corresponden al gobierno federal.”³ “Dado un poder por la Constitución, los medios necesarios para llevarlo a cabo se juzgan siempre implícitos y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias y convenientes para hacer efectivos los poderes que le han sido conferidos de una manera expresa.”⁴ La Constitución actual no cambia el esquema básico del poder federal preexistente: la base de los poderes implícitos (antes en el art. 67 inc. 28) no se modifica en el art. 75 inc. 32. Lo mismo ocurre con el anterior inc. 16 del art. 67, hoy inc. 18 del art. 75: “la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.” Estos poderes expresos de conceder nuevas industrias y actividades en todo el territorio del país implican los poderes “implícitos” del actual inc. 32 del mismo art. 75, antes inc. 28 del art. 67.

Existen varios temas alrededor de los cuales se fue construyendo el sistema legal y jurisprudencial que conforma la Constitución de 1853/60: cabe mencionar en primer lugar la cláusula que, al igual que la Constitución de los Estados Unidos, somete a jurisdicción federal el comercio interprovincial.

A su vez, existen algunas consecuencias prácticas, que no son excluyentes de otras, de esta jurisdicción federal sobre el comercio interprovincial. Es aplicación del mismo principio de libre comercio y libre navegación de los ríos interiores, que incluye la de los lagos, en ambos casos aunque sean meramente flotables por balsas, juncos o jangadas. Se establece a título expreso la prohibición de aduanas interiores, de cobrar derechos de tonelaje u otros a los barcos y de cobrar derechos de naturaleza alguna, actuales o futuros, por el tránsito de mercaderías de cualquier naturaleza por el territorio provincial. El art. 4° de la Constitución puede considerarse fundado en la necesidad de que toda comunicación escrita, que por esencia puede ser o es potencialmente interjurisdiccional, quede asegurada por el poder federal: por ello la telefonía y demás formas contemporáneas de comunicación son también de jurisdicción federal, incluso aunque la comunicación se complete dentro de una misma Provincia.

12.2. Poderes implícitos federales vs. poderes reservados provinciales

Si bien puede afirmarse que las provincias retienen todo el poder que no han delegado en el gobierno nacional, lo cierto es que en la vida política argentina ha primado, desde el nacimiento mismo del sistema constitucional, la aceptación de poderes residuales implícitos en la Constitución para el Congreso de la Nación.

En otras palabras, el Congreso puede hacer todo lo demás que crea conveniente para cumplir con los objetivos nacionales.⁵ Es una cláusula exactamente contraria, en espíritu y en lenguaje, a la cláusula de los poderes residuales provinciales.

Esos poderes implícitos del gobierno nacional han primado y han sido concretados en la aplicación secular de la Constitución, con una consecuente negación o limitación del principio de las facultades no delegadas por las Provincias.

La conclusión interpretativa de la Constitución real es que las provincias sí han delegado expresamente tales poderes implícitos al estado nacional y poco se han reservado, en la práctica; nada de ello ha sido modificado en la actual Constitución de 1994. Así como el Congreso nacional puede, a tenor del art. 75 inc. 32, “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina,” así también y en equiparable acompañamiento, las Provincias no pueden “ejercer facultades cuya asunción por los poderes locales obstaría o haría ineficaz el ejercicio de las atribuciones que corresponden al gobierno federal.”⁶ Es lo que puede leerse del pronunciamiento de la Corte Suprema conforme al cual: “Dado un poder por la Constitución, los medios necesarios para llevarlo a cabo se juzgan siempre implícitos y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias y convenientes para hacer efectivos los poderes que le han sido conferidos de una manera expresa.”⁷

El principio de los poderes implícitos ha jugado históricamente a favor del poder central. La nueva Constitución, si bien traslada algo más de poder a las autoridades provinciales y municipales, no cambia en esta materia el esquema básico del poder federal existente al momento de su sanción. Tanto es ello así que la base tradicional de los poderes federales implícitos, que se encuentra según la reforma de 1860 en el art. 67 inc. 28, queda inmodificada en la Constitución de 1994 como art. 75 inc. 32. A su vez, cabe recordar que el viejo inc. 16 del art. 67, hoy inc. 18 del art. 75, está intacto en cuanto da poderes expresos a la Nación para promover: “la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.”

Estos poderes expresos de conceder y establecer nuevas industrias y actividades en todo el territorio del país arrastran los poderes “implícitos” mentados en el actual inc. 32 del mismo art. 75. La Constitución actual no cambia el esquema básico del poder federal preexistente: la base de los poderes implícitos (antes en el art. 67 inc. 28) no se modifica en el art. 75 inc. 32.

12.3. El concepto de “legislación” o “jurisdicción” federal

Cuando se habla, en cualquiera de estos temas, de “jurisdicción,” “reglamentación” o “legislación” federal, en rigor de verdad se hace referencia inevitable tanto a la actividad legislativa como administrativa y jurisdiccional del Estado nacional y a la de los entes reguladores en especial.

Parece obvio que no sería muy coherente sostener que se aplica la administración federal pero la jurisdicción local y tampoco se ha entendido nunca que cuando se aplica la legislación federal no sea aplicable también la jurisdicción federal. El caso de la legislación de derecho común que es aplicada por los tribunales locales se refiere precisamente a la legislación común, no a la federal. En temas que resultan por su naturaleza de derecho federal la aplicación de la legislación federal apareja inevitablemente tanto la administración como la justicia federal. Por lo demás, la existencia de normas emanadas del poder federal abre la vía del recurso extraordinario por ante la CSJN, con lo cual de hecho se refuerza otra especie de la jurisdicción federal.

12.4. La cláusula del comercio interprovincial

En lo que hace al comercio interprovincial, el art. 67 inc. 12 establecía como facultad del Congreso de la Nación “Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.” El actual texto suprime “marítimo y terrestre,” con lo cual ninguna clase de comercio interprovincial queda excluida de la jurisdicción nacional: “Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí” (art. 75, inc. 13). La nueva norma parece incluso más terminante en cuanto a la extensión de la jurisdicción federal en materia de comercio interprovincial.

La jurisdicción es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicación, transporte o actividad que físicamente traspase los límites de una provincia o de la Capital Federal, sino también los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los límites de una provincia, la mercadería continúe su tránsito más allá de ese límite, por otro medio.

Por ello es que con acierto ha podido señalarse que “la tendencia de nuestra organización ha sido siempre hacia [...] una fortificación de la autoridad central.”⁸ La Constitución de 1994 ensaya una disminución del poder central y un aumento de las facultades provinciales, pero no ha alterado el sistema constitucional como para poder afirmarse que es letra muerta lo construido durante un siglo y medio de jurisprudencia sobre establecimientos de utilidad nacional, comercio interprovincial, poderes implícitos de la Nación, etc. Es una conclusión exagerada. Los principios básicos en materia de jurisdicción federal siguen vigentes, con la única salvedad, ya hecha anteriormente por la CSJN, de que en los lugares donde se hallen instalados establecimientos de utilidad nacional las Provincias pueden ejercer sus poderes, en tanto y en cuanto, no se refieran al objeto mismo del establecimiento ni invadan lo que es comercio interprovincial.

Los servicios públicos nacionales claramente importan comercio interprovincial; de ello no puede caber duda desde las leyes de ferrocarriles del siglo pasado y la interpretación que tuvieron. Cuando el Congreso de la Nación, con el voto de todas las representaciones provinciales, se apreste a negar jurisdicción a la Ciudad de Buenos Aires en estas materias, no está sino aplicando los principios constitucionales que le son aplicables a las Provincias mismas.

12.5. El ente regulador como establecimiento de utilidad nacional

Para el caso es más determinante el principio que establece la jurisdicción federal en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en el territorio de las provincias (todas las entidades nacionales de cualquier naturaleza jurídica que tienen actividad en una provincia). En algunas épocas se le reconoció a la Nación jurisdicción exclusiva y excluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara o acaeciera dentro del límite físico del establecimiento de utilidad nacional y hasta se llegó a hablar de una supuesta federalización del lugar.⁹

Sin embargo, tanto la legislación como la jurisprudencia se inclinaron finalmente por la tesis de la jurisdicción concurrente de la Nación y las autoridades locales, tanto provinciales como municipales y ésta es la solución existente al momento de la reforma de 1994. Pero esa concurrencia tiene particularidades muy definidas: es sólo concurrente en cuanto a que lo que no hace de manera directa e inmediata al objeto del establecimiento de utilidad nacional, queda bajo jurisdicción local. Lo que entra dentro del fin u objeto del establecimiento nacional, sigue siendo jurisdicción federal exclusiva y excluyente. Dicho en otras palabras, no hay concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el fin específico del establecimiento de utilidad nacional. En este sistema constitucional, la jurisdicción federal es exclusiva y excluyente en lo que hace en forma directa (y en algún caso indirecta) al objeto mismo de la actividad del establecimiento federal y es local en lo restante.

Así, en un puerto federal en territorio provincial será de jurisdicción federal todo lo atinente a la actividad portuaria, pero es aplicable la jurisdicción local, tanto provincial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad e higiene, habilitaciones, etc. de las actividades no estrictamente portuarias: restaurantes, etc. La seguridad portuaria en lo que hace a la operación específica del puerto es, desde luego, de jurisdicción federal. La privatización o provincialización de puertos, ahora admitida por la legislación, traspasa jurisdicción portuaria a la autoridad local pero no modifica la cláusula del comercio interprovincial.¹⁰

De este modo, la tendencia no es tanto a considerar la jurisdicción federal en razón del territorio ocupado por el establecimiento, sino en razón del objeto fin de éste. Como dijo en tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “No basta que un lugar situado dentro de una provincia sea de propiedad de la Nación para que ésta ejerza en él una jurisdicción exclusiva, en razón de que la ley constitucional determina los fines nacionales a que debe estar destinado. Tampoco es indispensable ese derecho de propiedad cuando el empleo de la cosa exige la jurisdicción nacional. Y la razón es obvia: es la destinación de los lugares, la construcción en ellos de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional lo que determina y justifica el ejercicio de la legislación exclusiva del Congreso, o sea la jurisdicción de las autoridades federales.”¹¹ Es frecuente la solución de que no hace falta el dominio o propiedad de la tierra.¹² Si el servicio se otorga en concesión a una Provincia deja de ser un establecimiento de utilidad nacional;¹³ ello muestra que la titularidad del establecimiento es esencial. La concesión es otorgada a particulares pero el poder concedente es nacional y éste otorga expresamente el control a un establecimiento de utilidad nacional, para más creado a ese específico efecto por ley del Congreso de la Nación, entonces obviamente la jurisdicción es federal. La mera calidad de propietario no le confiere jurisdicción federal al Estado nacional, a menos que haya una afectación a un fin que encuadre en los supuestos de jurisdicción federal;¹⁴ a la inversa, que no tenga la calidad de titular del dominio donde el servicio concedido se instala no le priva de su jurisdicción federal, cuando la tiene en razón del fin del establecimiento. El término “Nación” es comprensivo de los entes autárquicos nacionales.¹⁵ También la jurisdicción federal se extiende sobre los lugares adyacentes a la obra de carácter nacional.¹⁶

12.6. La norma constitucional actual: art. 75 inc. 30

Hemos expuesto anteriormente cómo fue interpretada la Constitución cuando su texto decía en el entonces art. 67, inc. 27, que correspondía al Congreso de la Nación: “Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.”

Ahora la Constitución dispone en el art. 75 inc. 30 que corresponde al Congreso: “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.”

El actual texto omite la propiedad nacional como base de la jurisdicción federal, tal como ya había sido resuelto por la Corte Suprema y además establece que esa legislación es sólo aplicable a los fines específicos del establecimiento, como igualmente lo resolviera la jurisprudencia en las décadas previas a la reforma de 1994. No modifica pues el derecho constitucional vigente con anterioridad.

12.7. La ley es la que fija la jurisdicción federal

Es firme la solución según la cual “corresponde al Congreso elegir en cada caso el carácter y extensión con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos;”¹⁷ en forma paralela, la jurisprudencia de la CSJN ha establecido que la extensión de la jurisdicción local depende de la ley nacional.¹⁸

“Sólo la legislación nacional mencionada podría establecer y delimitar la compatibilidad de dicho ejercicio con las atribuciones excluyentes de la Nación en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales han de desenvolverse las actividades con las que se preste el servicio público de carácter nacional;”¹⁹ la legislación local es inaplicable “si no hay ley nacional que establezca esa compatibilidad.”²⁰

Más aun, a veces se ha resuelto que es aplicable la jurisdicción federal aun sin ley que decida asumirla en forma expresa.²¹ Lo cual indica una interpretación de hecho extensiva de la ley federal en la materia: la jurisdicción federal nace del objeto o fin mismo del establecimiento de utilidad nacional, de acuerdo a esta lectura de la Constitución.

12.8. Permanencia del problema jurisdiccional

El conflicto interjurisdiccional explicado es permanente. Más allá de la claridad de los textos o la jurisprudencia y doctrina, existen siempre fuerzas políticas reales en juego que plantean una y otra vez la cuestión. Es de recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo en 1929 “Que en presencia de los antecedentes expuestos y la facultad atribuida al Congreso de «ejercer una legislación exclusiva [...]», no parece posible que el ejercicio de aquélla pudiera dar lugar a discusiones jurídicas y aun a conflictos judiciales.”²² Lo mismo en 1968 cuando comenta “la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitado”²³ no obstante el “sentido intergiversable de la palabra «exclusiva»— que quiere decir única y no compartida—.”²⁴

Ya ocurrió, en 1934 y 1936,²⁵ que la administración central admitiera la jurisdicción local. La respuesta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue la misma: “Que la presente contienda importa traer de nuevo a los estrados judiciales una cuestión ya resuelta por esta Corte Suprema.” “Igual cuestión fue reproducida entre las mismas partes cuatro años después, llegándose a idénticos resultados con el Tribunal integrado de otra manera.” “Que la conclusión establecida en aquellas sentencias [...] debe ser mantenida. Las razones de orden jurídico detenidamente expuestas en aquellos pronunciamientos son definitivas y se dan aquí por reproducidas, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.”²⁶

Esa jurisprudencia cambia antes de la reforma de 1994, pero con el único alcance de circunscribir la jurisdicción federal al objeto del establecimiento de utilidad nacional, no al territorio que él ocupa. Es la interpretación que recoge la reforma de 1994 en el inc. 30 del art. 75: “dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.”

Esta redacción no altera la solución precedente: el Congreso de la Nación sigue teniendo jurisdicción federal exclusiva y excluyente en todo lo que atañe al objeto o fin del establecimiento de utilidad nacional. Dado que esta solución y esta interpretación no es pacífica en la praxis constitucional, pues de hecho las provincias cuestionan la jurisdicción federal e intentan ejercer jurisdicción provincial en las materias propias de los entes reguladores previstos en el art. 42 de la Constitución, pensamos que tal vez se justifique reiniciar la exposición más detalladamente.

El lector juzgará si le interesa o no volver una vez más sobre el tema, en el acápite siguiente. En todo caso reiteramos que la solución de obtener más poder para las provincias pasa por la vía de integrar voluntariamente órganos o entes regionales, con participación nacional pero predominio provincial.²⁷

13. In extenso: el comercio interprovincial [arriba] 

El anterior art. 67 inc. 12 establecía como facultad del Congreso de la Nación “Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.” El actual texto suprime la calificación de “marítimo y terrestre,” con lo cual ninguna clase de comercio interprovincial queda excluida de la jurisdicción nacional: “Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí” (art. 75, inc. 13).

Prima facie, la nueva norma es más terminante, si se quiere, en cuanto a la extensión de la jurisdicción federal en materia de comercio interprovincial.

Desde que en la segunda mitad del siglo pasado se dictó la legislación ferroviaria y ella fue interpretada en su alcance por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, existen algunos supuestos que son básicos en el sistema constitucional argentino en la materia que aquí estamos tratando.

La jurisdicción es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicación, transporte o actividad que físicamente traspase los límites de una provincia o de la Capital Federal (un tren que cruce un límite provincial), sino también los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los límites de una misma provincia, la mercadería continúe su tránsito más allá de ese límite, por otro medio de transporte. Lo mismo es obviamente aplicable tanto si el objeto del comercio es una cosa mueble o un bien inmaterial.

Un ejemplo temprano de la extensión dada originariamente a la jurisdicción nacional es la ley Mitre 5315 que liberaba a las concesionarias nacionales de los impuestos provinciales y municipales.

Por ello ha podido decirse que “la tendencia de nuestra organización ha sido siempre hacia [...] una fortificación de la autoridad central.”¹

13.1. Prohibición de aduanas interiores

La Constitución es categórica en prohibir las aduanas interiores, es decir provinciales, lo cual implica el principio de la libre circulación de bienes por todo el interior del país sin restricciones ni controles de ninguna especie: Art. 9°.— “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.” Art. 10.— “En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.” Art. 11.— “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.” Art. 12.— “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.”

El mismo principio se establece en el art. 75 cuando se trata de las atribuciones del Congreso de la Nación, al cual corresponde: 1.— “Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.” 10. “Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes y crear o suprimir aduanas.”

Al referirse a los gobiernos de Provincia, la Constitución es igualmente explícita en la obligación contraria de no inmiscuirse en materia de comercio, navegación ni establecer aduanas provinciales o derechos de tonelaje, lo cual significa ningún derecho ni limitación sobre la circulación de bienes en el país, como ya surgía de los arts. 10 y 11. Art. 126.— “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.”

13.2. Tarifas, derechos, etc., de tránsito

Es evidente la preocupación del constituyente por impedir el cobro de derechos o tarifas de cualquier naturaleza por el tránsito de mercaderías, de la índole que fuere, por territorio provincial. Así surge del art. 9, que al establecer el principio de que “no habrá más aduanas que las nacionales,” puntualiza que en ellas “regirán las tarifas que sancione el Congreso.” En otras palabras, que no habrá tarifas provinciales por tránsito de bienes en el interior del país. En igual sentido es categórico el art. 10 en cuanto puntualiza que en el interior de la República “es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional.” Otra vez, que las provincias no pueden establecer derechos de circulación para los bienes producidos en el país, ni tampoco para los importados como luego aclara. Es más que terminante el art. 11 al disponer que “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera [...] que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.” Es una frase que parece pensada ex profeso para los derechos de peaje que ahora las provincias pretenden cobrar por el tránsito del fluido eléctrico. El art. 12, como ya vimos, prohibe que los buques sean obligados a “pagar derechos por causa de tránsito.” Por último, el art. 126 prohibe a las provincias tanto “expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales,” como “establecer derechos de tonelaje,” con más la prohibición de ejercer los poderes delegados a la Nación, entre los que están categóricamente incluidos toda y cualquier clase de derechos por el tránsito. No se trata de una mera cuestión fiscalista, provincialista ni centralista: está en juego el principio del libre comercio interprovincial e internacional que nuestra primigenia Constitución estableciera y luego se abandonara por la creciente legislación intervencionista de este siglo. Pero ahora se ha retornado en la legislación nacional, desde 1989, al nuevo principio internacional que es el mismo de la Constitución de 1853/60, el de la libre circulación de bienes y personas, sin limitaciones, barreras ni derechos de naturaleza alguna. Si ese es el principio que ahora rige en el nuevo orden económico mundial, no se advierte la razón por la cual no sería él de aplicación en el orden interno de nuestro país.

13.3. Su aplicación sobre el “peaje eléctrico”

En la actualidad, luego de la reforma del Estado y de la Constitución, las provincias vuelven a formular los planteos de antaño y así es como en materia eléctrica, p. ej., a veces se pretende a nivel local cobrar derechos llamados de “peaje” por el tránsito de fluido eléctrico por redes locales. Algunos invocan la propiedad de la red local como argumento, no advirtiendo que también los ríos interprovinciales y las riberas son de propiedad local y sin embargo les está vedado cobrar derechos de tonelaje; olvidando que aun cuando los caminos sean locales tampoco pueden cobrar tales derechos de tránsito. Específicamente, se transgreden las normas constitucionales según las cuales: “En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional” (art. 10) y que “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera [...] que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten” (art. 11, primera parte); “y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio” (art. 11, segunda parte).

13.4. La navegación

El art. 12 de la Constitución, continuando lo establecido en igual sentido por los arts. 9 a 11, dispone que “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.” De igual modo, el art. 26 establece que “La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. A su vez, la actual Constitución contiene en su art. 75 inc. 10 la primera parte del viejo art. 67 inc. 9°: “Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes y crear o suprimir aduanas.” Surge de allí que todo lo atinente a la libre navegación de los ríos corresponde a la legislación nacional, sin ni siquiera la exigencia de que se trate de ríos interprovinciales. Del mismo modo el anterior art. 100 y actual 116, al fijar las atribuciones de la Corte Suprema y demás tribunales federales inferiores, incluye “el conocimiento y decisión [...] de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.” La regla guarda concordancia con la anterior y la que luego explicamos. La ratio juris es la misma, aun cuando se trata específicamente de bienes que se reconocen del dominio público de las provincias. El reconocimiento de la propiedad provincial de las aguas, el lecho y las playas es virtualmente unánime desde el dictamen de 1894 del procurador general de la Nación Dr. EDUARDO COSTA.² Pero no obstante pertenecerles el dominio, la doctrina constitucional nunca les reconoció la jurisdicción en lo que hace a la navegación, atento al claro texto constitucional y a la idea de que con ello se sirve al comercio interprovincial e internacional. Aunque el dominio de los ríos (o lagos navegables) pertenece a las Provincias, la jurisdicción, tanto legislativa como judicial y por consecuencia administrativa, le corresponde a la Nación.³ En el debate en el Senado SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD sostuvieron la tesis de la propiedad nacional del suelo o lecho; predominó la opinión contraria de MITRE, por la provincia de Buenos Aires, quien sin embargo sostuvo que la Nación: “Como poder público, representante de la propiedad común, hay un campo vasto en que ejerce una jurisdicción, o un imperio exclusivo y absoluto y es sobre la superficie de las aguas navegables.

Esto no quiere decir que el poder nacional sea dueño de esas aguas; es simplemente regulador.”⁴ En las riberas, la Nación tiene jurisdicción “al único y exclusivo objeto de asegurar la libre navegación y facilitar, por lo tanto, el comercio internacional e interprovincial.”⁵ La libre navegación sigue la regla del libre comercio y circulación; no hace entonces sino adelantar a nivel del país lo que es la tendencia internacional.

La jurisdicción va lentamente dejando de ser nacional en determinadas materias, para transformarse en supranacional.

13.5. Las represas hidroeléctricas como lagos navegables

El régimen de los ríos es el mismo para los lagos navegables.⁶ Ese concepto abarca a todas las represas hidroeléctricas, porque el concepto de navegabilidad es sumamente amplio, incluyendo la mera flotabilidad; de allí que exista otro elemento más de jurisdicción federal en materia de energía eléctrica. Se ha dicho así, en efecto, que un cauce de agua o un lago es navegable en sentido jurídico “cuando sea «prácticamente» flotable, es decir, que sea susceptible de transportar balsas o jangadas y no precisamente «buques» (cualquiera sea el tonelaje de estos).”⁷ El uso turístico del lago también encuadra dentro del concepto de navegabilidad: como decía FREITAS en su Proyecto, son cauces navegables “aquellos en que la navegación es posible, natural o artificialmente, en todo su curso o en parte de él, a vela, remo o a la sirga por embarcaciones de cualquier especie, como también por jangadas, lanchas y balsas de madera.”⁸

13.6. Otras comunicaciones

Conforme al art. 4º de la Constitución, lo atinente al régimen de Correos es federal. Bajo esta primera definición podemos luego encuadrarlo también como establecimiento de utilidad nacional y como supuesto de comunicación interprovincial e internacional.

Y el hecho de que alguna carta sea emitida y tenga como destinatario alguien que se encuentra en el mismo territorio de una Provincia, no por ello la jurisdicción será provincial: es que una carta sirve a las comunicaciones y como tal es de necesaria trascendencia material e inmaterial más allá de una sola jurisdicción. Bien se advierte que la ratio juris constitucional es la misma que con la navegación de los ríos interiores, o con la prohibición a las provincias de fijar tarifas a los barcos que recorren los ríos, o aduanas interiores, etc. La lógica constitucional es siempre la misma y ello tiene luego aplicación al momento de considerar nuevas formas de transacción comercial, de producción y venta de bienes o servicios que aunque no existieran al momento de sancionarse la Constitución, entran dentro de su misma ratio: eadem ratio, idem jus. Ello es de aplicación en materia de telefonía y demás formas modernas de comunicación, sean ellas interprovinciales o dentro del territorio de una misma Provincia. La lógica del sistema lleva a igual solución para los casos análogos: telefonía nacional e internacional, transmisión de datos punto a punto, servicios de fax, store and forward, etc.

13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional

También existe jurisdicción federal en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en el territorio de las provincias (todas las entidades nacionales de cualquier naturaleza jurídica que tienen actividad en una provincia). En algunas épocas se le reconoció a la Nación jurisdicción exclusiva y excluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara o acaeciera dentro del límite físico del establecimiento de utilidad nacional y hasta se llegó a hablar, en lo que hoy se reconoce como exageración, de una supuesta federalización del lugar.⁹ Era así como las habilitaciones para comercios en el área las efectuaba la autoridad nacional (es conocido en la Capital Federal cómo FEMESA otorgaba las habilitaciones municipales en lugar de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) y hasta los crímenes de derecho común allí ocurridos eran juzgados en algunos casos por la justicia federal y no la provincial. Sin embargo, tanto la legislación como la jurisprudencia se inclinaron finalmente por la tesis de la jurisdicción concurrente de la Nación y las autoridades locales, tanto provinciales como municipales; ésta es la solución existente al momento de la reforma de 1994. Luego veremos cómo cabe plantear la cuestión a partir del texto constitucional actual.

En este sistema constitucional, la jurisdicción federal es exclusiva y excluyente en lo que hace en forma directa (y en algún caso indirecta) al objeto mismo de la actividad federal y es local en lo restante. Así, en un puerto federal en territorio provincial será de jurisdicción federal todo lo atinente a la actividad portuaria, pero es aplicable la jurisdicción local, tanto provincial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad e higiene, habilitaciones, etc. de las actividades no estrictamente portuarias: restaurantes, etc.

13.8. No hace falta el dominio, sino el fin

Otra cuestión es si se trata en la especie de una jurisdicción en razón del lugar, de la propiedad de la tierra, o del objeto. La respuesta de nuestra CSJN ha sido que es determinante el fin al que el establecimiento sirve. Dijo a propósito: “No basta que un lugar situado dentro de una provincia sea de propiedad de la Nación para que ésta ejerza en él una jurisdicción exclusiva, en razón de que la ley constitucional determina los fines nacionales a que debe estar destinado. Tampoco es indispensable ese derecho de propiedad cuando el empleo de la cosa exige la jurisdicción nacional. Y la razón es obvia: es la destinación de los lugares, la construcción en ellos de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional lo que determina y justifica el ejercicio de la legislación exclusiva del Congreso, o sea la jurisdicción de las autoridades federales.”¹⁰ Es firme la solución de que no hace falta el dominio o propiedad de la tierra para que haya jurisdicción federal.¹¹ Desde luego, si la Nación se desprende de la operación de un establecimiento de utilidad nacional, aun guardando la propiedad del terreno y otorga el servicio en concesión a una Provincia, eso deja de ser un establecimiento de utilidad nacional y pasa a jurisdicción provincial.¹² Ello es así, claro está, siempre que no esté afectada la cláusula del comercio interprovincial, supuesto en el cual opera lo prescripto en el inc. 13 del art. 75 y no el inc. 30; lo propio puede decirse en materia de la libre navegación de los ríos y lagos (inc. 10).

13.9. No alcanza el dominio sin el fin

Inversamente ocurre lo mismo: la mera calidad de propietario que el Estado nacional tenga de determinados inmuebles no le confiere jurisdicción federal si no hay una afectación a un fin que encuadre en los supuestos de jurisdicción federal.¹³

13.10. La “Nación” comprende los entes autárquicos nacionales

El término “Nación” no ha sido tomado como aplicable exclusivamente a la persona jurídica del Estado nacional, sino que ha sido considerado como comprensivo de los entes autárquicos nacionales. Muchas veces la Corte lo dice sin mayores desarrollos pero con un claro sentido empírico y valorativo. Así p. ej. se dijo que el ente “es de propiedad de la Nación costeado con dinero de la misma y creado con fines de utilidad nacional;”¹⁴ “Que el establecimiento de la referencia es de propiedad de la nación, costeado con dineros de la misma y creado con fines de utilidad nacional, por todo lo que debe considerárselo comprendido en la disposición del art. 67, inc. 27 de la Constitución.”¹⁵

13.11. Lugares adyacentes

También tiene resuelto la CSJN que la jurisdicción federal se extiende sobre los lugares adyacentes a la obra de carácter nacional.¹⁶ Parece una solución lógica, compatible con otros precedentes, pero no puede desconocerse su claro carácter expansivo.

13.12. Las normas constitucionales

Hemos expuesto anteriormente cómo fue interpretada la Constitución cuando su texto decía en el entonces art. 67, inc. 27, que correspondía al Congreso de la Nación: “Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.”

Ahora la Constitución dispone en el art. 75 inc. 30 que corresponde al Congreso:  “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.” O sea que el actual texto constitucional prescinde expresamente de la propiedad nacional como base de la jurisdicción federal, tal como ya había sido resuelto por la Corte Suprema desde los albores de la República. Esa legislación federal es sólo aplicable en lo atinente a los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, como también lo resolviera la jurisprudencia en las décadas previas a la reforma de 1994. Esa nueva redacción constitucional recoge así la antigua interpretación.

13.13. Derecho comparado

Si bien existen muchos paralelos entre las normas constitucionales argentinas y su precedente norteamericano, cabe destacar que el poder central argentino es mucho más fuerte, lamentablemente, que el poder central en los Estados Unidos; el histórico “hiperpresidencialismo” argentino que señala BARRA, decididamente no existe en los Estados Unidos. Además de ello es muy distinta la distribución de poder entre el estado nacional y los estados locales. Ello es así no sólo por la facultad de sus estados locales para dictar la legislación sustantiva o de fondo, de la que nuestras provincias carecen, sino también por una diferente normativa del texto constitucional en materia de establecimientos de utilidad nacional. A guisa de ejemplo, en los Estados Unidos el texto constitucional requiere ley expresa del Estado local, lo que no ocurre en nuestra Constitución. Una diferencia contraria es que en la Constitución de Estados Unidos la jurisdicción federal es exclusiva en tales lugares, en tanto que la nuestra, con la modificación de 1994 que recoge en cualquier caso la jurisprudencia, es concurrente. En los Estados Unidos, en cambio, la cláusula del Art. 1, sección VIII, inc. 17 se refiere a que el Congreso tendrá la facultad de ejercer “legislación” exclusiva en los supuestos que enuncia (The Congress shall have power [...] To exercise exclusive legislation in all Cases whatsoever [...]). En Steele v. Halligan, 229 Fed. 101 (1916), se entendió que ello comprendía la jurisdicción en sentido amplio. En Cohens v. Virginia,6 Wheat. 264, 428 (1821), se dijo que la existencia de jurisdicción federal legislativa y judicial implica también la jurisdicción o actuación administrativa, pues la jurisdicción general lleva en sí, como incidental, el derecho a hacer efectivo el poder federal.¹⁷ Ese sentido amplio, comprensivo de legislación, jurisdicción y administración, puede considerarse vigente entre nosotros, con el alcance y la limitación que surge del parágrafo siguiente.

En tales supuestos, según se recordó en Fort Leavenworth R. R. Co. v. Lower (114 U.S. 525, 532, año 1885), se había sostenido que la jurisdicción estadual quedaba extinguida.¹⁸ Ese no es el caso en nuestro país, a partir de la expresa consagración constitucional en 1994 de la previa regla jurisprudencial. Nuestro derecho se aparta del precedente norteamericano conforme al cual hacía falta no sólo título de dominio nacional por compra, cesión o expropiación, sino también una ley especial estadual, como conditio sine qua non del nacimiento de la jurisdicción federal. Sin esa ley estadual, la mera calidad de propietario aun para fines públicos, en el derecho norteamericano, no hacía nacer la jurisdicción federal:¹⁹ la legislatura local podía establecer cualquier condición que no fuera incompatible con el uso público contemplado.²⁰ Allí aparece el germen de nuestra propia jurisprudencia que tiene en cuenta más el objeto de la actividad federal que el espacio físico en el cual se desarrolla, a tenor de la vieja jurisprudencia y el nuevo texto constitucional.

En nuestro derecho el Estado nacional puede expropiar bienes hasta del dominio público provincial y organizar allí un establecimiento de utilidad nacional sujeto a jurisdicción federal, sin necesidad de consentimiento o ley provincial.²¹ La concentración del poder federal es, en suma y salvando las diferencias, mayor en nuestro sistema que en el del precedente norteamericano.

13.14. Base legislativa de la jurisdicción federal

En muchos casos se ha dicho que “corresponde al Congreso elegir en cada caso el carácter y extensión con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos;”²² la extensión de la jurisdicción local depende de lo que establezca al respecto la ley nacional.²³ “Sólo la legislación nacional mencionada podría establecer y delimitar la compatibilidad de dicho ejercicio con las atribuciones excluyentes de la Nación en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales han de desenvolverse las actividades con las que se preste el servicio público de carácter nacional;”²⁴ “si no hay ley nacional que establezca esa compatibilidad,” la legislación local es inadmisible.²⁵ En suma, está en manos del Congreso de la Nación, donde por cierto tienen representación las provincias del país en ambas cámaras, resolver la extensión de la jurisdicción federal. En ocasiones se ha resuelto que corresponde la jurisdicción federal aun sin ley que decida asumirla en forma expresa.²⁶

13.15. Cuestión litigiosa permanente

Muchas veces la Corte Suprema se ha sorprendido de la cantidad de causas judiciales por este tipo de cuestiones jurisdiccionales y no parece muy probable que en el futuro, con nueva Constitución y legislación, la litigiosidad desaparezca. Ha dicho así el tribunal en 1929 “Que en presencia de los antecedentes expuestos y la facultad atribuida al Congreso de «ejercer una legislación exclusiva [...],» no parece posible que el ejercicio de aquélla pudiera dar lugar a discusiones jurídicas y aun a conflictos judiciales;”²⁷ o en 1968 cuando comenta “la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitado”²⁸ no obstante el “sentido intergiversable de la palabra «exclusiva» — que quiere decir única y no compartida.”²⁹ Más aun, cuestiones que la Corte entendió “definitivamente” resueltas en alguna oportunidad, volvieron una y otra vez a ser planteadas y el nuevo texto constitucional, menos enfático que el anterior, deja necesariamente la puerta abierta a futuros conflictos. Ello no parece, en modo alguno, posible de evitar. Así p. ej. vale como anécdota recordar que en 1930 la Corte decía “Que en esta causa ha renovado una cuestión definitivamente resuelta por el Tribunal en la sentencia de fecha 16 de julio de 1929 inserta en el t. 155, pág. 104 de sus fallos,”³⁰ “cuestión aquella que importa debatir nuevamente, sin mejores fundamentos de fondo, el alcance del art. 67, inc. 26.”³¹

Puede incluso ocurrir, como ya ha acaecido en 1934 y 1936³² que la administración central admitiera la jurisdicción local, obligando a la Corte a decir “Que la presente contienda importa traer de nuevo a los estrados judiciales una cuestión ya resuelta por esta Corte Suprema;” “Igual cuestión fue reproducida entre las mismas partes cuatro años después, llegándose a idénticos resultados con el Tribunal integrado de otra manera.;” “Que la conclusión establecida en aquellas sentencias [...] debe ser mantenida.” “Las razones de orden jurídico detenidamente expuestas en aquellos pronunciamientos son definitivas y se dan aquí por reproducidas, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.”³³

13.16. Navegación, comercio, establecimiento

Resulta así que la jurisdicción federal en sentido amplio, comprendiendo legislación, administración y justicia, puede derivar de la navegación, del comercio interprovincial o del funcionamiento de establecimientos de utilidad nacional. Si existe propiedad nacional de inmuebles situados en las provincias, pero no existe allí un establecimiento de utilidad nacional, no emerge con ello la jurisdicción federal. Un ejemplo son los caminos nacionales, que a pesar de tener la doble condición de ser de propiedad del Estado nacional y estar destinados a un fin de utilidad pública nacional, no caen en la jurisdicción federal exclusiva³⁴ y posiblemente la jurisdicción federal sólo alcance al mantenimiento del camino. Pero si, como ocurre en la actualidad, el Estado nacional otorga una concesión para la operación del camino, allí tenemos ya, posiblemente, un establecimiento de utilidad nacional que encuadra en la nueva previsión constitucional.

13.17. El caso del sistema eléctrico

En materias no previstas en la Constitución la solución legislativa no puede sino seguir el mismo criterio: la red troncal del sistema eléctrico ha sido dada en concesión o licencia por la Nación, bajo clara decisión de estar sometida a la jurisdicción federal. Tenemos en primer lugar un establecimiento de utilidad nacional como fundamento de la jurisdicción federal en cuanto atañe al cumplimiento de sus fines u objeto, a tenor del art. 75 inc. 30 y del 75 inc. 18. Lo cual le da también los poderes implícitos que reserva el inc. 32 del mismo art. 75. Pero a ello cabe agregar que el uso de la red eléctrica nacional también sirve al comercio interprovincial, con lo cual también encuadra dentro del inc. 13 del art. 75. Corresponde todavía agregar que puesto que se utiliza la energía de las represas hidroeléctricas, ellas son lagos navegables que también están bajo jurisdicción federal por el inc. 10 del art. 75. La misma regla de accesoriedad que permitía que los terrenos adyacentes a un establecimiento nacional también estuvieren bajo la jurisdicción federal en lo que atañe al menos al objeto del establecimiento, lleva a la conclusión de que aquí tenemos un efecto acumulativo de jurisdicción federal.

Este caso permite advertir que el sistema constitucional argentino tradicional, que la Constitución de 1994 no ha modificado en este aspecto, no deja alternativa alguna para el ejercicio de jurisdicción provincial sobre el objeto mismo del servicio público federal.

13.18. Algunos interrogantes

Que el legislador o la administración elijan, por política legislativa o técnica, dejar librado a la jurisdicción provincial todo o parte de la distribución y venta final interna en cada provincia, puede incluso resultar susceptible de cuestionamiento frente al complejo normativo constitucional respecto a la jurisdicción federal en las múltiples causales que estamos analizando. Y ya vimos que alguna vez en el pasado se ha declarado la inconstitucionalidad de actos de la administración que resignaran el ejercicio de la jurisdicción federal allí donde ella correspondía. También cabe preguntarse, a la inversa, si este juego de normas constitucionales puntuales no termina frustrando el espíritu del nuevo sistema constitucional, que parte de la supuesta base de dar más poder a las provincias (art. 41 tercer párrafo; art. 42 tercer párrafo; art. 75 incs. segundo y tercero; nuevo art. 75 inc. 30; arts. 123 y 124; sexta disposición transitoria). La transferencia de poder a las Provincias no parece alcanzar el caso de un sistema integrado de varios establecimientos de utilidad nacional que sirven al comercio interprovincial, donde sigue vigente el sistema constitucional anterior, incluso con la modificación del inc. 30 del art. 75. La actividad de los entes regulatorios previstos en el art. 42 de la Constitución, pues, es definitivamente jurisdicción nacional en lo que hace a su objeto específico. Y la participación decisoria que las Provincias deben tener en sus cuerpos directivos no es sino una ratificación de que ellas mismas carecen de jurisdicción propia y por ello deben venir a concurrir al ejercicio de la jurisdicción nacional. La única alternativa a ello es la constitución de entes regionales asociativos de las Provincias y la Nación.

14. ¿Quis custodies custodiat? [arriba] 

14.1. Introducción

El viejo interrogante latino de quién controla al controlador tiene acá fácil y clara respuesta. Se trata de entes de control (y autoridades de aplicación) sujetos ellos mismos a múltiples controles sobre la forma en que ejercen su control: no sólo el Congreso de la Nación y los jueces del Poder Judicial, sino también el Defensor del Pueblo nacional, la Auditoría General de la Nación, la Sindicatura General de la Nación, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y desde luego la opinión pública y los usuarios, reforzada por la necesaria participación de las Provincias y asociaciones de usuarios en el cuerpo, que quedó pendiente de cumplimiento desde la vigencia del art. 42 in fine de la Constitución de 1994. Todo ello sin olvidar la defensa judicial de los derechos de incidencia colectiva a tenor del art. 43.¹

14.2. El Defensor del Pueblo nacional

La tendencia que objetivamente, por la propia fuerza de las circunstancias, deberá asumir el Defensor del Pueblo nacional, es la de cuestionar a los entes reguladores y a los concesionarios o licenciatarios. Por de pronto, es obvio que tiene muy amplias atribuciones constitucionales: “Art. 86. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.” Pero ese ámbito tan extenso de actividad debe focalizarlo de algún modo, para preservar su propia eficacia de actuación.

Ese es un tema bien conocido en toda la literatura sobre la materia.²

Por una cuestión de Realpolitik o política práctica, su más definido campo de actuación son los grandes servicios nacionales privatizados y su medio casi natural e inevitable de canalizar sus observaciones, críticas, reclamos y sugerencias habrán de ser necesariamente los entes nacionales reguladores o de control de tales servicios privatizados. En cada informe público anual que haga, envíe al Congreso y publique, una parte sustancial lo habrán de ocupar las actividades de estos entes y las suyas propias sobre ellos y sus respectivos controlados.

Allí constará el grado de receptividad que crea haber encontrado en cada uno de ellos; las reticencias; las falencias, etc. Y también sus logros, en cuanto haya conseguido modificación de actitudes o normas proyecto de renegociación tarifaria.

Se advertirá, en este tipo de análisis, que no tiene en verdad otra alternativa política ni práctica que hacer precisamente eso: cuestionar a los entes reguladores para a través de ello cuestionar la prestación del servicio. Cabe pues esperar en los próximos cinco años (pues según el art. 86 “Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez”) del actual Defensor del Pueblo un accionar constante e infatigable sobre los entes reguladores, pues es el único objetivo claro e importante que tiene frente a sí. Y conviene recordar que también posee legitimación activa para acudir a los tribunales si así lo desea, en cualquier fuero o jurisdicción.

El Ombudsman municipal se ha presentado varias veces ante la justicia penal local pidiendo ser tenido por parte querellante. Ello le ha sido denegado. No le será rechazado al Defensor del Pueblo nacional, pues la tiene ya reconocida por la propia Constitución: “El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal [...] Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.”

La ventaja que para el Defensor del Pueblo tiene asumir el rol de querellante es que puede lograr la eficacia, al menos en los primeros momentos, propia de la instrucción penal: tanto en materia de medios probatorios, sobre todo en la rápida determinación de los hechos tal como ellos aparecen prima facie, traslación del problema a otra jurisdicción.

La cuestión de dar o no trascendencia pública a estas acciones penales de la defensoría del pueblo es distinta: pensamos que debe ocurrir ante la opinión pública cuando cuestiona la eficiencia de un funcionario o una repartición, sus métodos, normas, procedimientos. Ello entra dentro de la crítica pública del defensor del pueblo. En cambio, la acusación de un delito reviste distinta gravedad y es de difícil o imposible reparación si la decisión penal no es condenatoria. En esta materia, pensamos, se debe obrar con prudencia y esperar la decisión penal firme antes de hacer pública la cuestión.³

14.3. La Auditoría General de la Nación

En mucho menor grado, algo parecido puede decirse de los otros dos grandes órganos nacionales de control de la administración pública. La Auditoría General de la Nación, por una parte y la Sindicatura General de la Nación, por la otra. De la primera dice el art. 85 de la Constitución: “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.” “El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.” “Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.”

14.4. La Sindicatura General de la Nación

De la segunda dice la ley 24.156, art. 98, que “Es materia de su competencia el control interno de las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependen del mismo, sus métodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgánica.” Su control no será sólo de legalidad, sino también de gestión y eficacia; al igual que el Defensor del Pueblo, debe controlar cómo los entes cumplen sus funciones (tanto en lo que hace a la legalidad como al mérito, oportunidad o conveniencia de sus decisiones), si quiere a su vez cumplir las propias.⁴ En el esquema de poder actual ya no se trata tan sólo de controlar lo que hace el sector público de la economía en su propio seno (cómo contrata, cómo gasta, etc.); ahora hay que controlar principalmente qué resuelve o deja de resolver, qué inspecciona o deja de inspeccionar, qué corrige o deja de corregir, qué otorga, cómo interpreta, en el control de las parcelas de poder económico monopolizado o con exclusividad concedidas por el Estado.

14.5. Conclusiones preliminares

En suma, la independencia constitucional de los entes reguladores, sin sujeción al Poder Ejecutivo, no supone que tengamos órganos pretendidamente sin control.

Lo que ocurre es que en el sistema constitucional se ha pensado, correctamente, que el control de tales entes no lo puede hacer bien el Poder Ejecutivo concedente, demasiado cercano a los monopolios que él mismo ha concedido, sino que lo harán mejor otros órganos también independientes como los que hemos estado analizando y desde luego el Poder Judicial de la Nación. Es otra transferencia de poder, en el caso a todo un sistema de autoridades administrativas independientes que interactúan en primer lugar en mecanismos de control recíproco a la luz de la opinión pública y bajo supervisión parlamentaria y judicial. Al parlamento le toca a su vez ejercer su propio control de manera pública, no en sesiones reservadas, como ya se lo indica como principio orientador el art. 99, inc. 4°), ap. 1° de la C.N.

15. Responsabilidad del ente regulador [arriba] 

15.1. El derecho sustantivo

Frente al concedente y a terceros el responsable global por el servicio defectuosamente prestado no puede ser sino el propio concesionario, sin perjuicio de que pueda repetir contra terceros o hacer efectivos los seguros que se le impuso contratar en las bases de la licitación. El mismo principio de la responsabilidad in eligendo o al menos in vigilando se puede también aplicar, respectivamente, al ente regulador y al propio Estado,¹ sea por el principio de la responsabilidad subsidiaria o de la responsabilidad principal del Estado.² La CNFed. CA ha reiterado el principio de que: “el reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad ilícita o ilegítima en el campo en examen, exige siempre para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, por un lado, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar ilícito del Estado, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, por no cumplirse de manera regular las obligaciones emanadas de las normas jurídicas y aquel perjuicio y por otro, la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a dicho Estado.”³

Del mismo se ha dicho que: “las funciones estatales atinentes al poder de policía tales como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad, el bienestar de los habitantes, si bien es lícita, no obsta a la responsabilidad de Estado en la medida en que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales.”⁴

Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución defectuosa o irregular.⁵ El funcionamiento defectuoso del servicio se maneja con el criterio de la culpa objetiva, de manera similar al que resulta contagiado en un hospital. No es necesario demostrar culpa específica, basta con que el daño se haya producido, ello permite presuponer un funcionamiento defectuoso del servicio. Esto se aplica al presente caso tanto en lo que hace al concesionario, en su deber de elección y control del contratista que elige para hacer trabajos, como al propio Estado y desde luego, inevitablemente, al ente.

15.2. La cuestión procesal

Ahora bien, no es difícil ponerse en la mente de un posible abogado demandante. La solución razonable es demandar al contratista que ejecuta las obras y al concesionario,⁶ pero no al ente regulador, porque en el primer caso lo puede tramitar en la justicia ordinaria, en el segundo debe acudir a la contencioso administrativa federal en la Ciudad de Buenos Aires.

Los criterios de reparación, por lo demás, suelen ser más generosos en sede civil que en materia contencioso administrativa. Los problemas que conlleva la acción procesal administrativa (agotamiento de la vía, habilitación de instancia, etc.) tampoco se encuentran en una acción civil.

Ello no impide deslindar responsabilidades si el Defensor del Pueblo, p. ej., pregunta luego cómo ha actuado el ente regulador para investigar el hecho y determinar quién o quiénes son los responsables y qué medidas ha adoptado en su consecuencia.

Asimismo debe recordarse que hoy las responsabilidades no sólo son internas, sino también internacionales, siendo así de aplicación las obligaciones que en la especialidad prescribe el inc. 5° del art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuyas normas no requieren de la reglamentación interna para su inmediata operatividad. Y mientras el sistema penal argentino y extranjero deciden qué hacer con las violaciones penales alcanzadas por la CICC, los funcionarios administrativos y magistrados judiciales harán bien en comenzar a aplicarla en el derecho administrativo.

No están los tiempos como para repetir los errores de ignorancia, negación e indiferencia cometidos con los tratados de derechos humanos y la propia Constitución de 1994.

Pues no se equivoque el lector ni el intérprete: la comunidad internacional tiene hoy fuerza para exigir su cumplimiento y en último análisis para aplicar ella misma sus sanciones.

Notas:

^1.1 Comp. BIANCHI, ALBERTO B., La regulación económica, t. 1, Desarrollo histórico. Régimen jurídico de los entes reguladores en la Argentina, Buenos Aires, Ábaco, 2001; CICERO, NIDIA KARINA, Servicios públicos. Control y protección, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires y Ediciones Ciudad Argentina, 1996; COMADIRA, JULIO RODOLFO, “Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS),” ED, 162: 1134, reproducido en su Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 217 y ss.; MATA, ISMAEL, “Los entes reguladores de los servicios públicos,” en el libro colectivo de la UNIVERSIDAD AUSTRAL El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 115 y ss.; “Panorama del control sobre los entes reguladores,” ED, 30-III-01; MONTI, LAURA M., “Facultades reglamentarias de los entes de control,” en LL, Supl. ADAIG, Setiembre de 2000, pp. 11-7; SORIA, DANIEL FERNANDO, “Sobre los entes reguladores, los conflictos entre prestadores y usuarios de servicios y las vías administrativas previas,” RAP, 234: 61 (Buenos Aires); FANELLI EVANS, GUILLERMO E., “La reforma de la Constitución Nacional y los Entes Reguladores (La posición jurídica del usuario. Las audiencias públicas),” LL, 1995-A, 1044; GORZELANY, LILIANA B., MAC MAHON, JUAN JOSÉ y SARCIAT, ALBERTO DIEGO, “Entes Reguladores,” RAP, 213: 104 (Buenos Aires, 1996); CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA, “Entes reguladores de servicios públicos,” RAP, 188: 11 (Buenos Aires); THURY CORNEJO, VALENTÍN, “Fundamentos y límites de la potestad sancionadora de los Entes Reguladores de Servicios Públicos,” RAP, 207: 26, (Buenos Aires, 1995); FRANCHINI, CLAUDIO, “Le autoritá indipendenti come figure organizzative nuove,” en UNIVERSITÀ DI VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. II, Módena, Mucchi, 1996, p. 775 y ss.; GENTOT, MICHEL, Les autorités administratives indépendantes, París, 1994.
^1.2 GENTOT, op. cit., p. 1. Ampliar y comparar en COLLIARD, CLAUDE-ALBERT y TIMSIT, GÉRARD (directores), Les autorités administratives indépendantes, París, PUF, 1988.
^1.3 Así: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Latvia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza, Reino Unido.
^1.4 Ley Nº 24.065, decreto reglamentario 1398/92; decreto 714/92, modificado por decreto 1323/92; el Anexo V del Decreto Nº 714/92 y normas modificatorias constituye el reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los Servicios prestados por EDENOR S.A. y EDESUR S.A. Reglamento de Audiencias Públicas: Resolución ENRE Nº 39/94. En el sistema existe otro ente regulador independiente, constituido formalmente como “sociedad anónima,” en el cual participan la Subsecretaría de Energía Eléctrica y las asociaciones de generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios: ver DONCEL JONES, JUAN CARLOS, “Los organismos descentralizados del Estado que actúan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.),” LL, 1997-F, 1070.
^1.5 Ley 24.076 y decreto 1189/92; decretos 1738/92, 692/95, 2255/92; el subanexo II de los anexos A y B de este último constituye el reglamento del servicio.
^1.6 Carece de ley y suplanta la primero intervenida y luego disuelta CNT, Comisión Nacional de Telecomunicaciones. En ella se fusionaron esta última y la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (CNCT): ver decr. 660/96, art. 31.
^1.7 Ley 23.696, anexo I; decretos 2074/90, 1443/91, 999/92, 787/93; la Resolución ETOSS Nº 32/94 aprueba el reglamento del usuario.
^1.8 Decreto 660/96.
^1.9 Decreto nº 1994/93; decreto 87/01.
^1.10 Decreto nº 2736/93.
^1.11 Ley 24.804.
^1.12 Ver nuestro art. “Desregulación y privatización portuaria,” RDA, 9: 31-46 (Buenos Aires, 1992), reproducido como cap. VIII del libro Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2ª ed.; ley 24.093, decretos 817/92 y 19/2003.
^1.13 Ley nº 24.241.
^1.14 Decreto-ley nº 17.811/68, art. 12.
^1.15 Ley nº 20.091.
^1.16 Decreto nº 766/94.
2.1 Supra, cap. III y nuestro art. “Organismos de control,” RAP, 194:107 (Buenos Aires, 1993).
2.2 La opinión es en esto uniforme.
3.1 Infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública.”
3.2 ALLEGRETTI, UMBERTO, L´imparzialità amministrativa, Padua, 1965.
3.3 Ver REAL, ALBERTO RAMÓN, “Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay,” en Anuario de Derecho Administrativo, t. I, Santiago, Univ. de Chile, 1975/6, p. 269 y ss., pp. 287-8.
3.4 Fallos, 198: 78.
4.1 Arts. 85 y 86.
4.2 Art. 99 inc. 4°, segundo párr.; arts. 114, 115 y 120.
4.3 En igual sentido COMADIRA, “Reflexiones...,” op. cit.
4.4 COMADIRA, op. cit., § 2.
4.5 COMADIRA, op. loc. cit.
4.6. ARIÑO ORTIZ, GASPAR, Economía y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, cap. XI, pp. 376-7.
4.7 Op. cit., p. 387.
4.8 ARIÑO ORTIZ, op. cit., cap. XI, p. 365.
4.9 RIVERO, “Le système français de protection des citoyens contre l‘arbitraire administratif à l‘épreuve des faits,” Mélanges Jean Dabin, Bruselas, Bruylant, 1963, pp. 813-36, reproducido en el libro Pages de doctrine, t. I, París, L.G.D.J., 1980, pp. 563-80; supra, cap. II.
5.1 GONZÁLEZ ARZAC, RAFAEL, “La competencia de los órganos administrativos,” ED, 49: 885, § 7.
5.2 Ver el mayor desarrollo que hacemos infra, t. 4, op. cit., cap. XI, “Recurso de alzada,” § 2.4, “Tendencia normativa a la supresión de la alzada;” § 3.4, “Entes reguladores;” § 3.6, “Entes tributarios;” § 3.8, “Entes interjurisdiccionales.” Ver también BORGOÑA, VANESA y FAIRSTEIN, CAROLINA, “La independencia de los entes reguladores y el recurso de alzada,” LL, 2001-F, 103.
6.1 Dictámenes, 104 y 105/95, citados por COMADIRA, op. cit., nota 26.
6.2 En igual sentido CITARA, op. ult. cit., p. 148; nuestro art. “Las facultades normativas de los entes reguladores,” RAP, 212: 120 (Buenos Aires, 1996); comp. COMADIRA,“Los reglamentos delegados,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Acto administrativo y reglamento, Buenos Aires, Ediciones RAP S.A., 2002, pp. 679-92, esp. p. 689; BIANCHI, “La potestad reglamentaria de los entes reguladores,” Acto..., op. ult. cit., pp. 589-612.
6.3 Ver nuestro art. “Las facultades normativas de los entes reguladores,” op. cit.; CNFed. CA, sala I, Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretaría de Energía), LL, 1996-C, 445, año 1995, con nuestra nota “Facultades reglamentarias de los entes reguladores,” reproducida en Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 36, pp. 100-2. Un caso especial es el de C.A.M.M.E.S.A., en el cual el Estado tiene dos directores con inequívoco derecho de veto y hay control de la Secretaría de Energía: ver DONCEL JONES, JUAN CARLOS, “Los organismos descentralizados del Estado que actúan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.),” op. cit., quien lo asimila a un ente autárquico, aunque por su composición nos parece más próximo a una corporación pública: supra, cap. XIV, § 11.2.1.
6.4 Consejo de Estado, arrêt del 11 de marzo de 1910, Compagnie française des tramways, Recueils, p. 216 y ss., RDP, 1910, p. 274 y ss., que transcribe GASTON JÈZE, Principios generales del derecho administrativo, t. IV, Teoría general de los contratos de la administración. Primera Parte. Formación. Ejecución de los contratos, Buenos Aires, Depalma, 1950, p. 139, nota 87.
6.5 JÈZE, op. cit., p. 240, nota 88 in fine.
6.6 Société d’éclairage de Poissy, Recueils, p. 124; R.D.P., París, 1918, p. 242 y ss.
6.7 JÈZE, op. cit., p. 240, nota 89.
6.8 JÈZE, op. loc. cit.
6.9 BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo y ciencia de la administración. Legislación administrativa argentina, t. I, Buenos Aires, Lajouane & Cía. Editores, 1929, p. 123 y ss. Las posteriores ediciones han mantenido el mismo principio.
6.10 BIELSA, op. cit., p. 130. En igual sentido su Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6ª ed., p. 259 y ss.; del mismo autor, Consideraciones sumarias sobre la concesión de servicios públicos (A propósito de la 4ª Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo, 1937; IVA CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, Régimen jurídico de la concesión de servicio público, Buenos Aires, Talleres de “Artes Gráficas,” 1936; PICCIRILLI, RODOLFO, El privilegio en las concesiones de servicios públicos, Buenos Aires, Valerio Abeledo, 1936, prólogo de RAFAEL BIELSA; CARRILLO, PEDRO, “Concesión de servicios públicos,” LL, 62: 948.
6.11 BIELSA, op. cit., p. 124, quien cita a HAURIOU, p. 866.
6.12 SAYAGUÉS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. II, 3ª ed. puesta al día por DANIEL H. MARTINS, Montevideo, 1974, p. 50.
6.13 SAYAGUÉS LASO, op. cit., p. 26. En esto recuerda en apoyo de la misma tesis a la jurisprudencia uruguaya (notas 1 a 3) con más la doctrina comparada (nota 4), incluso la del derecho privado argentino: DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, “La tutela de los establecimientos de beneficencia. Condiciones que deben concurrir para que sea definitiva,” JA, año 1928, 27: 1201.
6.14 Tratado de derecho administrativo, t. 1, op. cit., pp. 104-5. Este autor, a cuyas citas nos remitimos, recuerda en el mismo sentido a GARCÍA OVIEDO, BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO, ENRIQUE SILVA CIMMA, JEAN RIVERO, MAURICE HAURIOU.
6.15 Es ésta la conclusión de HAURIOU sobre la jurisprudencia, a la que MARIENHOFF adhiere sin reservas y con énfasis para nuestro derecho: p. 104, nota 140, ed. de 1966.
6.16 CSJN, Bunge y Born Ltda. S.A., 1934, Fallos, 171:153 (6º cons.); BERÇAITZ, MIGUEL ÁNGEL, Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 398.
7.1 Ampliar infra, t. 2, op. cit., cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública.”
8.1 Supra, cap. VII, § 18.4., “La seudo doctrina de algunos fallos;” nuestra Introducción al Derecho, edición electrónica en www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar, cap. V, “Cómo leer una sentencia,” § 7, “Lo que el fallo dice de más y de menos;” AGUSTÍN, “Enargas: interpretación restrictiva de su «jurisdicción»,” LL, 1996-C, p. 36, nota al fallo Y.P.F. c. Enargas, 1996, CNFed. CA, sala I, reproducido en Cien notas de Agustín, op. cit., § 31, p. 95. Conf. REJTMAN FARAH, MARIO, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 54.
8.2 JAFFE, LOUIS L., Judicial Control of Administrative Action, Boston y Toronto, Little, Brown and Company, 1965, cap. 11, p. 424 y ss., “The Exhaustion of Administrative Remedies;” ampliar en CERDEIRAS, ROSAURA, “La actividad jurisdiccional de los entes reguladores y la reforma constitucional,” RAP, 218: 98 (Buenos Aires).
8.3 STASON, E. BLYTHE, The Law of Administrative Tribunals, Chicago, Callaghan and Company, 1947, p. 505 y ss., cap. VIII, “Methods of Judicial Relief;” ampliar en CERDEIRAS, op. loc. cit.
8.4 Algunos pronunciamientos judiciales que no habilitan la vía ante la Cámara por no haberse agotado la vía administrativa previa exigida por el art. 66 de la ley 24.076 del ENARGAS, si bien ajustados a derecho, no deben inducir a confusión por repetir la terminología legal de “jurisdicción del ente”: SALA II, Terrabusi, 8-VII-93; Sala IV, Vila, 11-IV-95.
9.1 Siempre, claro está, que la acción ordinaria verse sobre un supuesto distinto del que la ley prevea como obligatorio para utilizar la apelación directa.
9.2 Vila, Sala IV, 11-IV-95; Terrabusi, Sala II, 8-VIII-93 y otros; ampliar en TAWIL, GUIDO SANTIAGO, “A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores,” en Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, cap. IX.
9.3 Lo hemos explicado desde las primeras ediciones; supra, cap. IX, § 13.
10.1 Ver nuestro art. “Un día en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,” LL, 1995-E, 988; Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 4ª ed., cap XII; ABREGÚ, MARTÍN y COURTIS, CHRISTIAN (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, del Puerto S.R.L., 1997, p. 201 y ss.; “Derechos de incidencia colectiva,” en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, op. cit., p. 274 y ss.
11.1 Cuando alguna Sala le da traslado como parte, el ENARGAS elige dejar desierto el traslado, asumiendo equivocadamente que ejerce potestad jurisdiccional: nota ENARGAS 3.327, oficio 500/95, Gas Natural Ban S.A.; CERDEIRAS, op. loc. cit.; REJTMAN FARAH, op. cit., p. 57.
11.2 Lo mismo ocurre con las controversias contra la AFIP que se llevan al Tribunal Fiscal de la Nación. Hay reconocimientos ínfimos de esta irracionalidad, p. ej. que los abogados del interior no deban en estos casos pagar el bono fijo para el CPACF.
11.3 Nos remitimos al cap. III y sus anexos de nuestro libro Derechos Humanos, op. loc. cit.; “La justicia nacional y su articulación con la justicia supranacional,” Revista Fundejus, año 3, no 3, 1995, p. 23 y ss.; reproducido en Estudios Jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 265 y ss.; reproducido tambíen como “La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales,” RAP, 215: 151 (Buenos Aires). Ya algo se atisbó en la denuncia del Defensor del Pueblo (RAP, 218: 58) —y su pronto resultado: CSJN, Chocobar, 1996, LL, 1997-B, 247,— con motivo de la demora de nuestra CSJN en materia de jubilaciones: supra, cap. XII, p. 42, nota 77 y texto y en Fallos, 319-3: 3241 (1996).
11.4 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2ª ed., p. 386: “la decisión de los órganos administrativos al resolver los conflictos debe estar condicionada, siempre, a una revisión judicial suficiente.”
11.5 Que explicamos supra, cap. X, § 18, e infra, t. 2, cap. II. Ver BIANCHI, ALBERTO B., Las acciones de clase. Una solución a los problemas procesales de la legitimación colectiva a gran escala, Buenos Aires, Ábaco, 2001.
12.1 En este punto y el siguiente utilizamos información de base elaborada originariamente, junto a los Dres. GERMÁN BIDART CAMPOS, MARIO REJTMAN FARAH y ROBERTO SOLÁ, para el ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, en los años 1994 y 1995. También se ha utilizado material del libro del ENRE, Jornadas jurídicas sobre servicio público de electricidad, Buenos Aires, 1996. Obviamente las tesis aquí sostenidas no representan la opinión del Ente ni de los coautores, aunque hemos aprovechado de su trabajo.
12.2 Como explicamos en el cap. VI y su remisión al cap. IV.
12.3 BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1964, p. 499; CSJN, Fallos, 10: 380, El Procurador Fiscal de la Prov. de San Juan c/ el Prior del Convento de Santo Domingo, año 1871; BIELSA, op. cit., p. 794.
12.4 Ver ZAVALÍA, CLODOMIRO, Lecciones de derecho público provincial y municipal, t. I, 1928, Ariel, p. 53.
12.5 Algunos autores que no objetan la existencia de facultades implícitas del Congreso (supra, nota 12.3 y art. 75 inc. 32 de la Constitución nacional) frente a las Provincias, en cambio las minimizan o desconocen, frente al Poder Ejecutivo.
12.6 CSJN, El Procurador Fiscal de la prov. de San Juan c/ el Prior del Convento de Santo Domingo, año 1871, Fallos, 10: 380; BIELSA, op. cit., p. 794.
12.7 Citado por ZAVALÍA, Lecciones..., op. cit., p. 53.
12.8 ZAVALÍA, Lecciones..., op. cit., p. 55.
12.9 CSJN, Fallos, 240: 311, Cardillo, 1958; 262: 186, Frigorífico Armour de La Plata S.A., 1965, entre otros.
12.10 “Desregulación y privatización portuaria,” RDA, 9: 31 (Buenos Aires, 1992), reproducido en Después de la Reforma del Estado, op. cit., cap. VIII.
12.11 Citado por ZAVALÍA, op. cit., p. 356. Análisis de un caso concreto en DANIELE, NÉLIDA MABEL “La autolimitación del tribunal como criterio válido para deslindar la competencia federal y local. Sus implicancias para la sentencia definitiva o para su cumplimiento,” LL, 2002-D, 294.
12.12 CSJN, Fallos, 15: 137, D. Cayetano Pines, 1874; 21: 491, Lorenzo Peluffo, 1879; 103: 403, Zacarías Fuentes Aranguna y Dominga Estrella, 1906; 154: 312, Marconetti, Boglione y cía., 1929; 215: 260, Servicios Aéreos Cruzeiro Do Sul Ltda., 1949; 220-II: 1354, Amaro, 1951.
GONDRA, JORGE M., Jurisdicción federal, Buenos Aires, ed. de la Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, p. 359, critica la solución, pero su opinión no se ha impuesto en nuestro derecho.
12.13 CSJN, Fallos, 154: 312, Marconetti, Boglione y Cía., 1929.
12.14 CSJN, Fallos, 53: 254, Sollecito Allaqua, 1893; 103: 403, 415, Araguna y Estrella, 1906; 154: 312, Marconetti, Boglione y Cía., 1929; 155: 104, 113, Frigorífico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, 1929; DE VEDIA, AGUSTÍN, Constitución argentina, Buenos Aires, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, 1907, p. 365.
12.15 Así p. ej. en Fallos 141: 60, 64, Contardi, 1924, se dijo que el ente “es de propiedad de la Nación costeado con dinero de la misma y creado con fines de utilidad nacional.” Igual afirmación respecto al Consejo Nacional de Educación en Fallos 115: 408, 410, Clavelles, 1912: “Que el establecimiento de la referencia es de propiedad de la nación, costeado con dineros de la misma y creado con fines de utilidad nacional, por todo lo que debe considerárselo comprendido en la disposición del art. 67, inc. 27 de la Constitución.”
12.16 CSJN, Fallos, 197: 292, 317/8, Provincia de Buenos Aires c/ Swift de La Plata, año 1943.
12.17 CSJN, Fallos, 160: 342, 354, Tunkieviez, 1931.
12.18 Fallos, 182: 157, 162, Frigorífico Swift de La Plata, año 1938.
12.19 CSJN, Fallos, 215: 260, 279, Servicios Aéreos Cruzeiro do Sul Ltda., 1949.
12.20 CSJN, Fallos, 215: 260, 280.
12.21 Fallos, 271: 186, 191, Marconetti Ltda. S.A.I.C., 1968; anteriormente 155: 104, 111, Frigorífico Armour de La Plata, 1929.
12.22 Fallos, 155: 104, 111, Frigorífico Armour de La Plata c/ la Prov. de Bs. As., 1929.
12.23 Fallos, 271: 186, Marconetti Ltda. S.A.I.C, año 1968.
12.24 Fallos, 271: 186, 192, citado.
12.25 Citado en Fallos, 292: 307 y 308, Palma (1975).
12.26 Fallos, 197: 292, 315, 316, Provincia de Buenos Aires v. Swift de La Plata, 1943.
12.27 Nuestro art. “La región [...],” en el libro Después de..., op. cit., 2ª ed., cap. X.
13.1 ZAVALÍA, op. cit., p. 55, quien además expresa y enfáticamente apoya en la p. 53 la exención nacional de impuestos locales.
13.2 Citado por ZAVALÍA, op. cit., p. 352.
13.3 MARIENHOFF, MIGUEL S., Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Buenos Aires, 1981, p. 311 y ss.
13.4 Citado por ZAVALÍA, op. cit., p. 353.
13.5 ZAVALÍA, op. cit., p. 351.
13.6 MARIENHOFF, op. cit., p. 442 y sus remisiones.
13.7 MARIENHOFF, op. cit., p. 267; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, TEA, 1952, p. 575.
13.8 Código Civil, t. I, art. 331, p. 188.
13.9 Fallos, 240: 311, Cardillo, 1958; 262: 186, Frigorífico Armour de La Plata S.A., 1965, entre otros.
13.10 Citado por ZAVALÍA, op. cit., p. 356.
13.11 D. Cayetano Pines, año 1874, Fallos, 15: 137; 21: 491, Lorenzo Peluffo, 1879; 103: 403, Aranguna y Estrella, 1906; 154:312; 215: 260, Servicios Aéreos Cruzeiro Do Sul Ltda., 1949; 220: 1354, Amaro, 1951. Parte de la doctrina critica la solución: GONDRA, Jurisdicción..., op. cit., p. 359.
13.12 154:312, Marconetti, Boglione y Cía., 1929.
13.13 Fallos, 53: 254, Sollecito Allaqua, 1893; 103: 403, 415, Araguna y Estrella, 1906; 154:  312, Marconetti, Boglione y Cía., 1929; 155: 104, 113, Frigorífico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, 1929; DE VEDIA, Constitución argentina, op. cit., p. 365.
13.14 Fallos, 141: 60, 64, Contardi, 1924.
13.15 Se trataba del Consejo Nacional de Educación en Fallos, 115: 408, 410, Clavelles, 1912.
13.16 Fallos, 197: 292, 317/8, Provincia de Buenos Aires c/ Swift de La Plata, año 1943.
13.17 The Constitution of the United States of America (Annotated), Washington, del Senado, 1938, p. 289; STORY, JOSEPH, Commentaries of the Constitution of the United States, Boston, Little, Brown and Co., 1873, t. II, pp. 126-30; WILLOUGHBY, WESTEL WOODBURY, The Constitutional Law of the United States, t. 1, Nueva York, Baker, Voorhis and Co., 1929, 2ª ed., p. 453, etc.
13.18 Ver The Constitution of the United States of America (Annotated), op. cit., pp. 287-8.
13.19 WILLOUGHBY, op. cit., t. II, p. 454; Kohl v. United States, 91 U.S. 367; Surplus Trading Co. v. Cook, 281 U.S. 647, 650, año 1930.
13.20 People v. Godfrey, 17 Johns 225; TUCKER, JOHN RANDOLPH, The Constitution of the United States, Chicago, Callaghan & Co, 1899, p. 598; Fort Leavenworth R.R. Co. v. Lowe, 114 U.S. 528, 538, año 1885.
13.21 Fallos, 128:67, 74, Empresa del Ferrocarril del Sud v. Municipalidad de La Plata, año 1918; MARIENHOFF, Tratado del dominio público, op. cit., p. 120 y ss.; BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6ª ed., pp. 476-7; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, t. 4, Buenos Aires, TEA, 1952, pp. 144-5; LEGÓN, FERNANDO, Tratado integral de la expropiación pública, Buenos Aires, 1934, p. 372 y ss., etc.
13.22 160: 342, 354, Tunkieviez, 1931.
13.23 182: 157, 162, Frigorífico Swift de La Plata, año 1938.
13.24 215: 260, 279, Servicios Aéreos Cruzeiro do Sul Ltda., 1949.
13.25 215: 260, 280.
13.26 271: 186, 191, Marconetti Ltda. S.A.I.C., 1968; anteriormente 155: 104, 111, Frigorífico Armour de La Plata, 1929.
13.27 155: 104, 111, Frigorífico Armour de La Plata, 1929.
13.28 271: 186, Marconetti Ltda. S.A.I.C.
13.29 271: 186, 192, fallo citado.
13.30 168: 96, 103, Frigorífico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, año 1933.
13.31 168: 96, 104.
13.32 Citado en Fallos, 292: 307 y 308, Palma, 1975.
13.33 197: 292, 315, 316, Provincia de Buenos Aires v. Swift de La Plata, 1943.
13.34 Fallos, 201: 536, S.A. Caminos, 1945.
14.1 Ver GELLI, op. cit., § 2.3.2.2, “Amparo colectivo,” pp. 396-8, como así también sus comentarios a las demás normas constitucionales referidas a las instituciones arriba mencionadas.
14.2 FERNANDO LUNA, EDUARDO, “El defensor del pueblo,” en AA.VV., Derecho público provincial, t. III, Mendoza, Depalma, 1993, p. 293 y ss. y notas 86 a 89 del cap. II, § 5.2., ap. e); cap. XII, pp. 41-2, nota 77.
14.3 Es la misma cuestión que mencionamos en el cap. VI al recordar la “real malicia” como contraposición entre libertad de prensa y derecho al honor: § 7, nota 7.2 y sus referencias.
14.4 Y no ha de olvidarse el deber que desde 1997 impone el art. III, inc. 5°, de la Convención Interamericana contra la Corrupción, para controlados y controlantes.
15.1 La responsabilidad del Estado es subsidiaria y nace solamente si el ente no puede satisfacer la condena en tiempo razonable o ha sido liquidado por el Estado.
15.2 La responsabilidad indirecta del Estado que explicamos infra, t. 2, op. cit., cap. XX, “La responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatarios” y anteriormente en La responsabilidad extracontractual directa e indirecta del Estado, tésis inédita, Buenos Aires, 1958, que recuerda MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, op. cit., p. 441; BARRA, Principios de derecho administrativo, op. cit., p. 182; MAIRAL, HÉCTOR A., “Las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo,” LL, 1981-A, 790; HALPERÍN, “La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas,” RDA, 6: 55 (Buenos Aires, 1991).
15.3 Sala II, in re Albo, 20-X-94, cons. 6°. Confr. Fallos, 306-2: 2030, Vadell, 1984; 307-1: 821, Hotelera Río de la Plata SACI, 1985.
15.4 CNFed. CA, Sala II, Folino, 1994, con cita de CSJN, Cadesa S.A., 1989, Fallos, 312-1: 343; Tejedurías Magallanes, 1989, Fallos, 312-2: 1656; Juncalán Forestal Agropecuaria S.A., Fallos, 312-2: 2266, 1989. Ver también GUASTAVINO, ELÍAS P., “Indemnizaciones por la Actividad Lícita Lesiva del Estado,” ED, 118-190; MARIENHOFF, “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita,” RDA, 12/13: 1 (Buenos Aires).
15.5 CNFed. CA, Sala IV, Stancato, 27-II-92; Sala II, D’Albo, 20-X-94; con cita de Fallos, 306-2: 2030, Vedell, 1984; 307-1: 821, Hotelera Río de la Plata SACI, 1985.
15.6 Además, “Cualquier pretensión meramente resarcitoria está excluida del recurso directo, tramitando en ese supuesto la cuestión por ante el juez de primera instancia,” REJTMAN FARAH, op. cit., p. 58.