Una visión jurisprudencial sobre la teoría del dominio del hecho en la coautoría y la posible aplicación del plan de integración

Comentario al fallo P., D. A. y Otros s/Procesamiento

Por Jorge Abou Assali

I. Introducción [arriba] 

El objeto de estas líneas consiste en brindar una reflexión sobre la decisión de la Sala V de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en la causa CCC 23.054/2013, cuyos jueces, por unanimidad, confirmaron el procesamiento dictado contra la comisión directiva de un club deportivo por el delito de administración fraudulenta.

Los puntos abordados exhiben un interés particular, pues demuestra la forma en que los tribunales argentinos evalúan la participación grupal dirigida a perjudicar un patrimonio ajeno.

En el supuesto, los jueces optaron por no detenerse en la conducta personal de los intervinientes sino en el comportamiento del grupo, dado que la valoración parcial, particular e individual de los actores no llegaba a explicar la verdadera dimensión del hecho.

Si prosperaba la postura individualista, la sanción —siempre que corresponda— casi con seguridad sería cuestionable al menos desde la dogmática penal[1].

II. Pormenores del caso y argumento de los jueces [arriba] 

a) Hechos:

Según el fallo, los imputados integraban la presidencia, vicepresidencia, tesorería y protesorería de una asociación civil deportiva. Desde sus cargos, bajo un plan mancomunado, atentaron contra el patrimonio de la institución al disimular el desvío de fondos en provecho propio o de terceros mediante el uso de documentación falsa y/o cheques adulterados, entre otros elementos que no vale la pena mencionar.

Resultaron aplicables al caso, principalmente, las reglas de los arts. 45 y 173, inc. 7º del CP.

b) Primera instancia:

Se dispuso el procesamiento de los imputados. El magistrado entendió que debían responder como coautores de la administración infiel en base a los actos ejecutados individualmente.

Contra esta decisión alzó las críticas el acusador privado. A su modo de ver, no interesaba evaluar el aporte individual de los partícipes sino el plan común que habilitaba la imputación recíproca del resultado.

c) Segunda instancia:

La revisión homologó la decisión, aunque los camaristas sostuvieron (en línea con la querella), por un lado, más allá de no evidenciarse la intervención concreta de todos los partícipes en los actos ejecutados, que al formar parte de la comisión mediaba entre ellos un deber de lealtad y diligencia hacia la asociación que integraban[2].

Por el otro, entendieron que se trataba de una gestión global que sugería un común acuerdo y división de tareas en las cuales tenían asignadas una función especial. Entonces, sin que cada uno haya tenido una participación directa en la defraudación, el aporte individual aparecía necesario para perfeccionar la maniobra, lo que demostraba el dominio del hecho que era común a los integrantes de la dirección.

Tanto el presidente como el vicepresidente, dijeron los jueces, detentaban el manejo y administración del patrimonio, respecto de quienes no podía dudarse sobre la aplicación del art. 173, inc. 7º del CP.

Con relación al tesorero y protesorero (que también componían la comisión), consideraron que contaban —junto a los demás— con un ámbito de actuación propia que satisfacía las exigencias típicas de la normativa.

La coautoría por división de tareas, desde la óptica del órgano revisor, exige que el aporte de cada uno sea de una entidad tal que pueda, de manera conjunta o alternativa, dar inicio, modificar el desarrollo o poner fin al curso causal a las conductas reprochadas.

En el caso, se tuvo por acreditado que la contribución de los imputados fue prestada durante la etapa ejecutiva de la administración infiel. El presidente tomó las decisiones cuestionadas, y el vicepresidente, tesorero y protesorero, respectivamente, las ejecutaron sea firmando cheques, órdenes de pago, pagarés, etc.

De ese modo, el volumen de cada operación y los pagos sospechados, los pocos controles sobre la prestación de los servicios supuestamente erogados, las irregularidades constatadas en el destino de los fondos resultaban —a ojo de los camaristas— circunstancias evidentes que demostraban el dolo como voluntad común a la realización de los hechos propio de la convergencia intencional exigida por la coautoría funcional.

III. Análisis del fallo [arriba] 

Adelantado los puntos relevantes, se impone expresar las razones por las que la decisión fue correcta.

Es necesario recordar que la técnica de la justicia penal (como es el caso) se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas. Por ello, la decisión punitiva dependerá de la verificación de los hechos a partir de una evaluación judicial siempre motivada.

Es aquí donde debe primar el buen sentido de los jueces, ya que sus resoluciones deben indicar —bajo riesgo de arbitrariedad— los motivos por los que se llega a la conclusión sin alejarse de las reglas de la lógica.

De la lectura del fallo, que el interesado puede consultar en esta misma revista, no se advierte un déficit argumentativo. La decisión, ajustada a derecho, guarda coherencia con las premisas dadas.

Ahora bien, la coyuntura del caso reposa, más que nada, sobre una cuestión trascendental que involucra la dogmática penal en punto a la autoría y participación criminal (uno de los tres elementos de la teoría del delito)[3].

El eje central, que no es nuevo, exige determinar quién ha sido el autor y quiénes los partícipes[4].

Por lo general, de acuerdo a Bacigalupo, los tipos penales hacen referencia a la realización del hecho por una sola persona, aunque, huelga decir, cada artículo de la Parte Especial aparece complementado con las prescripciones de la Parte General donde se extiende la pena para los casos en que obrara más de un individuo. De allí surgen los problemas de diferenciación[5].

Igualmente, la intervención de una sola persona no permite derivar así de simple, como apunta Quintero Olivares, que la cuestión sea sencilla. Habrá que comprobar que ese individuo haya realizado el tipo objetivo y subjetivamente[6].

De su pate, Helmut Frister, nos recuerda Lucero, indica que las reglas válidas para evaluar la punibilidad del autor único requieren complementación, es decir, siempre que varias personas concurran al hecho con división de trabajo[7].

Mientras regía el esquema causalista se atendía a un concepto de conducta puramente objetivo. Importaba lo externo sobre lo interno, y la voluntad se estudiaba a nivel de la culpabilidad[8].

Esta línea proponía que autor era quien cumplía (externamente) con los requisitos del tipo penal o quien realizaba el aporte más importante para la producción del delito[9]. Incluso más. Determinaba que “(…) siendo causa del resultado toda condición que lo hubiera determinado, devenían autores los que lo fueran de cualquier contribución (…), con la inevitable consecuencia de que se hace imposible diferenciar entre autores y cómplices”[10].

Con el paso del tiempo, la teoría formal-objetiva fue superada al ganar terreno el diseño finalista de la acción impulsado por Hans Welzel.

Para el profesor, la conducta constituye un concepto complejo donde no solamente importa lo objetivo sino también, de modo decisivo, lo subjetivo guiando la causalidad[11].

Los finalistas propusieron entonces el concepto de “dominio del hecho” como noción válida para identificar al autor. De este modo, se puede afirmar que autor será la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho y que tiene en sus manos el dominio o señorío sobre el curso; dominio que se manifiesta en lo subjetivo al orientar la lesión de un bien jurídico; y en lo objetivo al poder de interrumpir cuando quiera el desarrollo del hecho[12].

De esta manera el dolo, a diferencia de lo que proponía el causalismo, debe ser estudiado en la tipicidad.

El punto reviste una importancia central al redefinir los roles de quienes participen en el delito. Así lo demuestra la regulación de los arts. 45 y 46 del CP donde se distingue a los autores, coautores, partícipes e instigadores según el dominio del hecho que pudieran haber tenido[13].

Sin que sea el objeto de este estudio, es importante detenerse en la llamada de atención que se hace a la participación criminal.

El legislador puede optar por un concepto unitario de autor y considerar en esta categoría a todo partícipe (se entiende aquí a la acción humana bajo una equivalencia de las condiciones[14], de modo que todas son igual de importantes para causar el resultado[15]) o puede volcarse al concepto de autor diferenciado de los partícipes, menos punibles por no haber realizado la acción típica, cuya conducta es accesoria y diferente la de los autores (en tanto se expresa en diversos niveles de gravedad de la culpabilidad o de distinta intensidad de la “energía criminal” del sujeto[16]).

En lo que se refiere al Código Penal Argentino, la normativa se acerca bastante al concepto unitario de autor[17], aunque la academia lo entiende desde la posición diferenciada. De todos modos, los tribunales nacionales operan con criterios pragmáticos: considera a todos autores y les aplican la misma pena excepto para los cómplices del art. 46 del CP[18].

Hay que agregar que nuestra norma penal no brinda una regla expresa sobre coautoría[19] y la razón es simple: resulta innecesaria —según los hermanos Pacilio— por encontrarse implícita en la de autor[20].

El tipo de participación que interesa para este estudio (coautoría) se caracteriza por la intervención plural en la realización del injusto, aunque ello —como simple dato numérico— es de por sí insuficiente para definirla verdaderamente, ya que “(…) el concurso de personas en la comisión del delito puede significar una participación plural donde la ejecución del hecho gire alrededor de un único autor y varios partícipes”[21].

Como primera aproximación, se puede decir que estriba en la actuación mancomunada y coordinada de varios sujetos en función de un acuerdo común[22] que “objetiviza” el hecho[23].

La coautoría presupone entonces la existencia de dos elementos esenciales: el objetivo y el subjetivo[24].

El objetivo consiste en “tener-en-las-manos” el curso del acontecer típico, esto es, en la posibilidad fáctica de que el coautor dirija en todo momento la configuración delictiva[25] a través de la parte que le corresponde ejecutar según la división de trabajo trazada de antemano y que vincula a los aportes[26].

Así, el dominio del hecho de la comunidad[27], nos explica Berruezo —acudiendo a Maurach—, se muestra durante el curso del acontecer típico mediante el conjunto de los actos individuales necesarios para la lesión pretendida por vía de la división de trabajo. Entonces, participan del domino del hecho aquellas personas cuyo aporte sea co-fundante del dominio con respecto al resultado global, en conjunción con los aportes restantes[28].

Por otra parte, el elemento subjetivo se configura con la voluntad (de dominio del hecho). Predomina aquí el conocimiento y el aprovechamiento de todos los factores que colocan al participante en el centro del suceso[29].

Esto significa que quien tome parte debe querer al mismo tiempo el dominio colectivo del hecho, pues no es posible querer participar de un objeto y no querer el objeto mismo. En resumidas cuentas, el elemento subjetivo de coautoría exige, simultáneamente, la voluntad de participación en el dominio colectivo del hecho y la voluntad del dominio común[30].

Welzel lo explica bastante bien:

“(…) Coautoría es autoría, cuya especialidad consiste en que el dominio sobre el único hecho delictivo no corresponde a un individuo sino conjuntamente. Cada acción final consiste, por lo general, en una mayoría de actos particulares concatenados y dirigidos hacia una meta, los cuales están subordinados mediante la dirección final de la acción y no constituye una mera suma sino una totalidad unificada. En esta realidad, en donde la acción injusta es la unidad de varios actos parciales en los cuales descansa la realización dirigida a la decisión de la acción, radica la posibilidad de fundamentar la coautoría: ella es la realización dirigida repartida entre varias personas de actos parciales concatenados en una decisión de acción conjuntamente resuelta por todos. El dominio le corresponde acá a todos; no al individuo, tampoco a la actuación particular, sino a todos juntos como portadores de la decisión de la acción de acciones y la actividad de cada uno en particular forma, conjuntamente con la de los restantes individuos, una única totalidad dada en este caso por las relaciones dirigidas mediante la decisión de acción conjunta. Cada uno es, por lo tanto, no mero autor de una parte, sino un coautor (Mit-Täter) en la totalidad, puesto que éste no tiene una función independiente, por eso responde como coautor del hecho total”[31].

Con estas reflexiones, Grisetti y Romero Villanueva subrayan que Welzel “(…) nos aleja de cualquier apriorismo dogmático que apartado de la realidad origine una jurisprudencia puramente conceptualista que configure una abstracción inmoral para el justiciable”[32].

La teoría que aplica el fallo (material-objetiva o dominio del hecho[33]), que no tiene una pretensión de totalidad, sirve de orientación para ciertos delitos de “dominio” o en los que se sanciona la conducta dolosa de acuerdo a tres formas fundamentales de autoría: inmediata, como dominio de la acción; conjunta (co-autoría), como dominio funcional del hecho; y mediata, como dominio de la voluntad[34].

Dejando de lado las variantes que exceden el marco de este análisis, habrá autoría conjunta o coautoría como domino funcional del hecho cuando medie una actuación mancomunada de al menos dos personas para la realización de un objetivo común con división de tareas[35].

Entonces, para tener por configurado una participación grupal unida y mancomunada se requiere: a) una división de tareas; b) que el aporte sea efectuado durante la fase ejecutiva del hecho; c) la esencialidad de la contribución y d) la decisión conjunta para la concreción del hecho típico.

La decisión conjunta o división de tareas (punto a), que no requiere una aceptación expresa[36] y puede extenderse durante toda la ejecución del comportamiento siempre y cuando no haya alcanzado la consumación (lo que dependerá de la naturaleza y alcance de la modalidad delictiva particular[37]), fija los límites de la responsabilidad personal frente al exceso ajeno del acuerdo[38].

Este punto, como enseña la doctrina, tiene un doble límite: por un lado, el subjetivo, que constituye el plan o el acuerdo de los intervinientes; por el otro, el objetivo, compuesto por la realización de alguna acción vinculada al plan referido. Esto significa que no se puede ser coautor por dominio funcional de algo que no se haya acordado[39].

La asignación de roles procura que cada actor ejecute la acción consignada en el proyecto como medio idóneo para lograr la consecución del designio. En este aspecto, la división de funciones será la expresión objetiva del esfuerzo común dirigido a la realización típica, sin que sea suficiente la mera reunión de intenciones. Y esta resolución, para algunos, puede permanecer abierta para que otros puedan sumarse al designio[40].

En palabras de Welzel:

“(…) Cada coautor ha de ser, subjetivamente, coportador de la decisión común al hecho, esto es, tener junto al resto la voluntad incondicionada de realización y, objetivamente, completar con su aportación al hecho los aportes de los demás, configurando un hecho unitario. Siempre es coautor quien —en posesión de las cualidades personales de autor— efectúa una acción de ejecución en sentido técnico sobre la base de un plan común en relación al hecho, pues en la acción de ejecución por medio de un actuar final voluntario se expresa de la manera más clara la incondicionada voluntad propia de realización. Pero también es coautor el que objetivamente sólo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es portador de la decisión común al hecho”[41].

En definitiva, como concluye Aboso, la coautoría se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos, el objetivo y el subjetivo: la decisión común para realizar el delito y la necesidad de dar realidad al acuerdo mediante el aporte ejecutado de forma conjunta[42]. Y hace hincapié, al hablar de la concepción subjetiva, que

“(…) la delimitación entre el autor y el partícipe no puede descansar únicamente sobre los intereses o ánimos de los sujetos actuantes para con el hecho, sin contar para esto con un parámetro objetivo, primordialmente basado en la estructura y modo de comisión que exhibe el tipo delictivo en particular”[43].

La postura mayoritaria sostiene, no sin divergencias[44], que el aporte debe realizarse durante la fase de ejecución del injusto penal (punto b), sean sucesivas o coetáneas[45], pues su sucede durante la instancia preparatoria no podría ser considerado como coautor[46].

Es necesario que ese aporte sea esencial (punto c) o constituya cuanto menos una contribución de envergadura si no se relaciona con el ejercicio de una acción típica[47] (lo que podría alcanzar, por ejemplo, para un sector, una posible influencia determinante en la ejecución mediante la conducción de la persona del actuante tomándose en cuenta para esto la planificación y organización del suceso delictivo o la asunción de la función directiva del hecho[48]).

De acuerdo a Bacigalupo, solo este tipo de aporte permite determinar si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y, en consecuencia, si debe ser considerado coautor, o no[49].

De todas formas, Roxin nos enseña que quien

“(…) ejerce una ‘función esencial’, quien presta ‘un aporte al hecho difícil de reemplazar’, será sólo —pero también— un auténtico autor, con la consecuencia de que puede serle atribuida la totalidad de la realización del tipo, si él ha desempeñado, en la ejecución misma este papel decisivo. En estos casos, en efecto, el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo”[50].

Ciertamente, como subraya Aboso, no siempre es sencillo distinguir si tal o cual modalidad de aporte atribuye realmente el domino del hecho. Sin embargo, hay consenso en afirmar que existe coautoría cuando quien ejecuta el evento lo hace en virtud de un acuerdo previo por el cual cada uno conoce la acción de los demás. Esto es lo que justamente caracteriza a la coautoría, ya que el hecho no es dominado por uno de los intervinientes sino por el conjunto. Importa así el despliegue de una parte del suceso típico en combinación con el aporte de los otros. Por ello, como concluye el doctrinario, rige en la coautoría la imputación recíproca de todas las contribuciones individuales que tienen lugar en el marco del común acuerdo (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, t. II, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 993)[51].

Ahora bien, distinguir entre acciones ejecutivas típicas, donde habrá de imputarse coautoría, y acciones ejecutivas no típicas, en las cuales el reproche a título de autor (coautor), dependerá de la importancia del aporte y su equiparación a un aporte ejecutivo típico. El problema en estos casos, como queda al descubierto, será en definir precisamente cuándo un aporte ejecutivo debe ser considerado en la medida del coautor[52].

Y sobre la decisión conjunta para la concreción del hecho (punto d) o —dicho en pocas palabras— la ejecución comunitaria, la doctrina nacional entiende que significa “(…) una comunidad de voluntades que de manera ordenada y en forma conjunta busca la realización del plan global previamente trazado”[53].

Lo peculiar de la coautoría consiste en que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás: el coautor no tiene por sí solo el domino total del hecho, tampoco ejerce un dominio parcial, sino que el dominio universal reside en las manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar conjuntamente teniendo así cada uno en sus manos el destino del hecho[54].

Esta visión es criticada por Díez Ripollés. Entiende que incluir en la coautoría las contribuciones esenciales bajo el dominio funcional termina por olvidarse que todo autor tiene que “realizar el hecho”. De acuerdo a su visión, el concepto posibilitaría la calificación de autoría a comportamientos que se sustraerían al ámbito conceptual de la realización del hecho. Ello viene a romper con la interpretación de un concepto integrado de autor y descarta, en definitiva, la posibilidad de mantener un concepto depurado de autor vinculado a la realización del hecho típico[55].

Se han propuesto distintas líneas para delimitar al coautor de cualquier partícipe, pues ésta es la dificultad que plantea la actuación conjunta.

La teoría objetiva propone como baremo la relación de la acción típica, de modo que quien la concreta será autor y los restantes partícipes. La teoría subjetiva tiene en cuenta la predisposición anímica del sujeto y acude al animus auctoris y animus socii. Y la teoría material objetiva del dominio conjunto descansa en la presencia del dominio funcional en la ejecución del hecho típico.

Siguiendo a Aboso, la primera plantea la dificultad de no saber con exactitud cuándo debe ser imputada una cooperación al comportamiento típico ajeno; la segunda se excede en el concepto; y en la tercera, que parece la más acertada, igual presenta algunas limitaciones cuando se está en presencia de los delitos de propia mano, los especiales o de infracción de deber por cuanto el agente debiera reunir las especiales cualidades objetivas y subjetivas exigidas por dicha constelación de normas[56].

Del repaso de todos los presupuestos referidos, queda claro —según la ratio de la Cámara— que la coautoría adoptada en primera instancia no era procedente. Reducía el hecho a la mera ejecución individual de los aportes divorciado de la gestión encarada por el grupo lo que hubiera significado, conforme esa interpretación, que unos debían responder por la administración infiel y otros por la falsificación, etc.

Recuérdese que la coautoría es la concurrencia querida, consciente y con división de trabajo de varios autores con el fin de obtener el mismo resultado típico, sin que sea indispensable la realización de actos típicos por todos o que el conjunto mismo se encuentre siempre en el centro de la escena[57].

Los aportes individuales de cada uno (coautores) no podían analizarse desde la óptica particular, al menos en los términos en que se expidió la Alzada. El evento aparecía realizado de manera conjunta por varios intervinientes y, justamente, frente a esta pluralidad, se pudo sostener el dominio colectivo del hecho. En fin, el episodio aparecía como una unidad de sentido y no como aportes autónomos[58].

Se ha expresado que la teoría del dominio del hecho podría conducir al abandono del principio de legalidad, aunque, como lo retrata Bacigalupo, el “(…) error de esta afirmación es manifiesto; se basa en un déficit metodológico, consistente en suponer que el principio de legalidad impone conceptos dogmáticos cerrados, es decir que deben reunir todos los elementos en una definición (conceptos-definición dice Schmidhäuser)”[59].

Si se acude a Aboso, este tipo de imputación recíproca se encuentra amparada legalmente en el art. 45 del CP, “(…) ya que la ley parte de la base de considerar que un injusto típico puede ser cometido tanto individual como conjuntamente”[60].

La Cámara explicó cómo el acuerdo previo importaba la división de funciones para la ejecución: el presidente tomó decisiones que fueron ejecutadas por el vicepresidente, tesorero y protesorero del club. Bajo esta perspectiva, el suceso evidenciaba un dominio final de cada coautor, quienes coordinaron sus acciones hacia un resultado anticipado en forma igualitaria. De esta manera, el objeto final se manifestó como producto de la actividad unificada[61].

Además, aquel acuerdo señalaba, a no dudar, la decisión conjunta del grupo para afectar el patrimonio de la asociación que dirigían.

A la hora de abordar el estudio de la coautoría, como en estos casos, no solo juega un papel preponderante la dogmática penal sino también el intérprete, que “(…) es quien, en el caso concreto, se vale de distintos productos dogmáticos que tiene a su alcance y cuya garantía de fábrica, es la elusión de los obstáculos probatorios que se presentan en el camino hacia la resolución deseada”[62]. Es decir, el juez penal (el intérprete que nos interesa)

“(…) tiene a su disposición variados constructos dogmáticos a los que puede echar mano en caso de enfrentarse a dificultades probatorias, para fundamentar científicamente a través de su utilización, la atribución máxima de responsabilidad penal a todos los enjuiciados, a título de coautores”[63].

Siendo así, es bueno recordar que el dominio del hecho debe caracterizarse, más bien, como un concepto indeterminado. Hay que renunciar a cualquier intento de petrificar la noción debiendo decidir quién tiene el dominio del hecho en función de una visión global de todas las circunstancias del supuesto acontecer[64].

En el caso bajo estudio se aplicó la regulación del art. 173, inc. 7º del CP. Este delito (administración fraudulenta) se caracteriza por el modo particular de ataque al patrimonio. Aquí, la lesión asume la forma del quebrantamiento del deber de fidelidad o del deber de cuidado que nace de la privilegiada posición que ocupa el agente sobre la administración de los bienes (ajenos) confiados a su cargo[65].

Como se sabe, se trata de un delito especial que exige determinadas cualidades en la persona del autor. Así, para ser considerado agente activo, debe mediar una designación anterior que justifique la posición que se asume sobre los bienes o intereses ajenos.

Grisetti y Romero Villanueva lo explican con claridad:

“(…) Se trata de un delito especial propio, atento a que solo puede ser autor del delito quien, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tiene a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos”[66].

Esto significa, primero, que no cualquiera puede poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma; segundo, que la relación entre el agente y los bienes afectados pueden darse solo sobre en tres ejes posibles: el manejo, la administración y el cuidado de los bienes o intereses ajenos.

Se trata de un delito doloso —cuya acreditación es indispensable al no aceptar la figura culposa— y exige por ello que el agente actúe con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño[67].

Esta realidad vinculada a la especialidad del tipo (nos recuerda Aboso), ha llevado a Roxin a desarrollar la tesis de la “infracción del deber”. Decía el profesor:

“(…) podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios. Examinado más de cerca el punto de vista determinante para la autoría en el ejemplo de partida se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta como director de la investigación lo que convierte a un sujeto en autor: más bies es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una correcta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría”[68].

Bajo este aspecto, siempre que se trate de un delito especial, a la peculiar forma de la coautoría se le debe adicionar (para su configuración) el deber específico al que deben estar sometidos los intervinientes, y quien no se halle sujeto a esta cualidad no podrá reunir la calidad de coautor sino solo la de partícipe en sentido estricto[69].

Es decir, quien no revista la calidad exigida por la norma (la del art. 173, inc. 7º del CP), en modo alguno puede ejercer el dominio del hecho. Si no se tratara de quien legalmente disponga del manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, fuerza concluir que no se encuentra en condiciones de afectar el bien jurídico tutelado y, por ende, de dirigir un comportamiento mancomunado con esta finalidad.

De regreso a nuestro ejemplo, podría haberse tratado de una empresa criminal conjunta. Si bien los aportes específicos de los coautores pudieron identificarse, las contribuciones aparecían enlazadas a las del resto de acuerdo a la intención que dirigía el grupo. Más allá de los diferentes matices, este criterio fue aplicado en el precedente “Tadic” (ver “Prosecutor v. Tadic”, caso nro. IT-94-1-A, Sentencia de la Cámara de Apelaciones del 15 de julio de 1999)[70].

Si se tiene en cuenta el poder de decisión que ejercía la cúpula de la comisión (presidente y vice), de quienes era inobjetable la aplicación del art. 173, inc. 7º del CP, era también claro que la ejecución de la administración fue compartida con los demás (tesorero y protesorero), de quienes tampoco podía cuestionarse los requisitos legales de la figura al ser alcanzados por los cargos que ocupaban en la dirección de la sociedad[71].

Si bien podía catalogarse la actividad del tesorero y protesorero como cooperadores (esenciales o secundarios, lo mismo da), pues firmaron cheques y/o falsificaron documentos y/o órdenes de compra inexistentes, entre otras, era evidente que ambos, en el mismo nivel de los otros, tuvieron el dominio del hecho al ejecutar el atentado en uso de las facultades que les otorgaban los puestos que ocupaban[72].

En concreto, la intervención de ellos no era una mera contribución inocua, al contrario, resultó esencial desde el inicio, y fue así durante todo el iter criminis por el que fueron juzgados[73].

Tampoco podía encuadrarse la actividad desplegada por el tesorero y protesorero como una autoría sucesiva, pues el plan articulado de antemano la desechaba de plano[74]. Y mismo ocurría con la teoría del autor detrás del autor al no mediar la decisiva fungibilidad de los ejecutantes que exige la postura, ni existía en ellos una “(…) elevada disposición al hecho”[75] (estas teorías han servido para juzgar los aparatos de poder en el contexto de crímenes contra la humanidad).

De acuerdo a la óptica que propone el fallo, lo esencial reposaba en la división de trabajo, ya que algunos realizaron tareas de mano propia y otros supervisaron el acontecimiento típico, empero, todos, igualmente, ejerciendo el co-dominio o co-gobierno del hecho[76] y por tanto coautores.

Además, se constató el aspecto subjetivo que reunían los actores, propio de este tipo de intervención (coautoría funcional), en el sentido en que todos obraron con la voluntad de participar en el dominio colectivo del hecho.

Según Maurach, como indican Grisetti y Romero Villanueva, se requiere, en principio, un plan y una resolución delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente colectivo y, además, como voluntad de participación, una actuación conjunta querida en virtud de la cual cada coautor particular efectúe su aporte objetivo al servicio de la realización del plan común[77].

Recuérdese que, en la administración infiel, si bien admite la tentativa, las acciones desplegadas para agredir el patrimonio ajeno configuran tramos de una única gestión[78], y es este también un punto clave para entender el dominio funcional que ejercieron mancomunadamente los participantes de esta especial defraudación.

Los camaristas constataron que sus aportes reposaban en un grado de importancia homologable entre sí y permitía la atribución conjunta el hecho típico a la comisión directiva, sin excepciones.

En definitiva, en el marco de la etapa ejecutiva, todos actuaron en forma entrelazada y escalonada para el éxito del plan propuesto[79].

De allí que se encuentre cumplido el aspecto objetivo de la coautoría, es decir, la ejecución de la decisión mediante la división de tareas con miras al resultado global de la lesión al patrimonio del club. Así, “(…) exigiendo en los coautores el acuerdo común para cometer el hecho, sienta el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones, de manera que cada coautor pueda considerarse como autor de la totalidad (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., pág. 386)”[80].

Entonces, desde que la coautoría funcional aparece bien aplicada, en tanto el fallo respeta las exigencias normativas y dogmáticas, puede destacarse el acierto de la decisión de los jueces.

Cabe hacer alguna reflexión sobre plan de integración que de algún u otro modo podría haber evitado que la institución padeciera el perjuicio del que fue objeto, o al menos mitigar sus consecuencias.

La Ley N° 27.401 (que establece una tipología cerrada de delitos[81]) determina la responsabilidad penal de la persona jurídica privada cuando hubieren sido realizadas las conductas previstas directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

En el caso tratado no podía atribuirse responsabilidad a la asociación civil (claro está); primero, desde que el perjudicado fue el mismo grupo; segundo, porque la administración infiel no se encuentra comprendida en la categoría enunciada en el art. 1º de la normativa.

De todas maneras, el art. 22 regula la posibilidad de implementar programas de integridad, y fija en consecuencia ciertas pautas que deberán contener estos tipos de planes.

De la hermenéutica legal, es evidente que los lineamientos que propone el legislador para dotar a la persona jurídica de un compliance adecuado, procuran disminuir las posibilidades de cualquier corrupción, entendida como el beneficio indebido que se obtiene con la interacción estatal.

Ahora bien, este plan de integración (tan necesario que debiera ser obligatorio como lo sugiere algún sector[82]), no solo apunta a reducir la concreción de aquella gama de delitos específicos, sino que, de forma más amplia, pretende erguirse como fuente (y frente) de prevención ante cualquier tipo de manifestación delictiva que pudieran asumir las personas que componen su estructura.

Con ese objeto, el protocolo —que no parece tan difundido aún— debe garantizar un canal de denuncia seguro que, en algunos casos, dependerá de la naturaleza de la persona y de la extensión de la maniobra, siempre bajo un órgano externo a la dirección (o compliance officer, tal vez) y que a su vez trabaje con autoridades estatales dedicadas a perseguir el crimen.

Un reglamento de estas características hubiera sido efectivo si, como lo indica el fallo, existió un importante volumen de operaciones y pagos cuestionados, escasos controles relacionados con la efectiva prestación de servicios supuestamente erogados e irregularidades respecto a los destinos de los fondos.

La envergadura de la maniobra, que comprometía severamente el patrimonio del club, debiera haber sido notada, en primer lugar, antes que la justicia o el acusador particular que impulsó la investigación, por otras personas vinculadas a la asociación sin pertenecer al staff de la comisión.

De haber existido entonces el plan de integración que regula el art. 22 de la Ley N° 27.401, se hubiere acotado considerablemente el marco de actuación del presidente, vicepresidente, tesorero y protesorero (obligados al buen gobierno y transparencia corporativa) pues, de acuerdo al protocolo, se debe regular y difundir un canal de denuncia de irregularidades seguro al que podrían acceder incluso los terceros ajenos a la corporación.

IV. Conclusión [arriba] 

En doctrina moderna, como explica Bacigalupo, la teoría formal objetiva fue sustituida por la material objetiva, esto es, la teoría del domino del hecho con la que desaparecen “(…) los problemas de la autoría mediata y la coautoría generados por la teoría formal objetiva”[83].

Así, los que se prestan una cooperación sin la cual el hecho no hubiera podido ser cometido, tienen el dominio. Por lo tanto, serán autores o si comparten el dominio del hecho serán coautores (dominio funcional del hecho).

Es interesante la conclusión a la que arriba el doctrinado, quien advierte que, con la teoría del dominio del hecho, la fórmula de “tomar parte en la ejecución” pierde su fuerza explicativa de la autoría, dado que no se trata de tomar parte en la ejecución sino de tener el dominio del hecho. Por ello, en sus palabras, “(…) lo aconsejable sería renunciar a la antigua fórmula de ‘tomar parte en la ejecución’, porque esta renuncia no supone riesgo alguno”[84].

Como se pudo advertir, el fallo cumple con los postulados de la coautoría funcional por el dominio del hecho.

En la intervención de la Cámara se explicaron los elementos que la configuraron, a saber: la decisión común de cometer el delito, la división de tareas entre los participantes y la funcionalidad del aporte que cada coautor ha realizado durante la fase ejecutiva[85].

Los jueces destacaron que ninguno de ellos había concretado la totalidad de la acción típica (administración fraudulenta), sino que el injusto quedó conformado con la sumatoria de las acciones realizadas por los intervinientes, por tanto, coautores[86].

Recuérdese que la intervención plural delictiva comprende al agente como miembro de la mancomunidad y es a esta unión a la que debía atribuirse el hecho típico en la forma establecida por la revisión[87].

Por último, se puede advertir que de haber existido un plan de integración adecuado hubiera impedido el ataque patrimonial o muy seguramente habría mitigado la intensidad de la maniobra, ello a tenor del canal de denuncia seguro que debiera contar toda organización social.

Es más, cuando se trata de un grupo de magnitud como lo es un club dedicado al deporte, ese canal debiera ser obligatorio, seguro y a cargo de un compliance officer que garantice la transparencia de la gestión.

Notas [arriba] 

[1]  Como lo destaca Romero Villanueva, ante “(…) la necesidad de reflexionar -de modo permanente- sobre la extensión de los distintos tipos legales contenidos en el Código Penal, con el objetivo de determinar cuáles pueden ser las implicancias legales por la comisión de cada conducta normada y sus correspondientes sanciones, así también la correlación entre unas y otras, son una de las misiones esenciales de la parte especial del derecho penal”. (ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., Algunas notas sobre la Defraudación contra la Administración Pública en Revista en Ciencias Penales y Sistemas Judiciales, nro. 1 (octubre 2019), 03/10/2019, cita on line IJ-DCCCXL-71)
[2] Destacaron las reglas del Estatuto de la entidad, pues debía “(…) Dirigir la administración del Club de acuerdo con las normas que fija el Estatuto.”. (art. 71, inc. b), y se preveía específicamente que “(…) Los miembros de Comisión Directiva serán responsables en el ejercicio de sus funciones y responden ilimitada y solidariamente hacia la Institución, los asociados y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la ley, el Estatuto o el Reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. (art. 76 bis).
[3] Kai Ambos dice que “(…) tenemos cinco formas básicamente de autoría y participación. Lo importante de esas formas es que son formas de individualización y claramente están más de acuerdo con nuestra idea de culpabilidad (que también me parece que es muy alemana, francesa y de derecho romano) porque, en cambio, en el sistema angloamericano ustedes siempre van a encontrar la existencia de culpabilidad, pero no existe el concepto de culpabilidad como nosotros lo entendemos (casi como una vaca sagrada)”. (KAI AMBOS, Formas y estándares de imputación penal por complicidad individual en crímenes internacionales en Revista de Derecho Público y Criminología 2017 (abril), 06/04/2017, 163, ADLA 2017-7, 147, cita on line AR/DOC/634/2017).
[4] Elevada doctrina destaca que en un sentido amplio, a la concurrencia de personas en el delito se la llama “participación”, pero en un sentido estricto, es solo la concurrencia de quienes participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra “participación” obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito (GRISETTI, Ricardo Alberto – ROMERO VILLANUEVA, Horacio, Código Penal de la Nación comentado y anotado: parte general, t. II, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, pág. 1101, con cita de CHIARA DÍAZ, Carlos A. – GRISETTI, Ricardo A. – OBLIGADO, Daniel H., Derecho Penal. Parte General, con la colaboración de Carlos Christian Sueiro, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 535 y ss.). Bacigalupo agrega que cuando “(…) el intérprete se aproxima a un texto que regula la concurrencia de varias personas en la comisión de un delito, lo hace presuponiendo que es necesario distinguir distintos roles entre los partícipes o considerando a todos actuando en un mismo rol. Este procedimiento es el designado como círculo hermenéutico”. (BACIGALUPO, Enrique, Acerca de la autoría y la participación en el delito en La Ley 20/11/2012, 20/11/2012, 1 – La Ley 20/11/2012, 1 – La ley 2012-F, 1023, cita on line AR/DOC/5513/2012).
[5] BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2007, pág. 485.
[6] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “Autoría, coautoría y dominio del hecho, ventajas y medias verdades” en Revista de Derecho Penal 2018-1: autoría: las posiciones actuales sobre la teoría del dominio del hecho – I, 1ª ed. revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pág. 76.
[7] LUCERO, Pablo Guillermo, “La cuestión de la autoría y participación en Helmut Frister” en Revista de Derecho Penal 2018-2: autoría: las posiciones actuales sobre la teoría del dominio del hecho – II, 1ª ed. revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pág. 279.
[8] WALTER, Lucas I., Autoría y Participación: ayer y hoy en Sup. Esp. Comentarios al Proyecto de Código Penal 2019 (junio), 15/06/2019, 197, La Ley, cita on line AR/DOC/2073/2019.
[9] QUINTERO OLIVARES, ob. cit.
[10] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Autoría, coautoría y dominio del hecho, ventajas y medias verdades en Revista de Derecho Penal 2018 – 1: Autoría: las posiciones actuales sobre la teoría del dominio del hecho – I, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 1320/2018, donde remarca que hoy día, “(…) si alguien propusiera la aplicación de un concepto unitario de autor, sería tildado, a buen seguro, de enemigo de la igualdad de la justicia, por propugnar tratar con el mismo rigor a conductas sustancialmente diferentes”.
[11] WALTER, op. cit.
[12] QUINTERO OLIVARES, ob. cit.
[13] Bacigalupo nos enseña que la elaboración de este artículo, que data del 1921, pertenecía a un tiempo en que la principal discusión versaba sobre el estado peligroso, la pena como medio de selección artificial, la clasificación de los delincuentes y la segregación social del autor incorregible del delito. La actual política criminal se basa en el reconocimiento de la dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la reinserción social del autor del delito y los principios del derecho penal de culpabilidad. De este modo, queda claro que la ley, buena en su época, ya no lo es tanto para los tiempos de hoy día (BACIGALUPO, Enrique, Autoría y Participación en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014, La Ley, 2016-C, 689, 02/05/2016, 02/05/2016, 1, cita on line AR/DOC/2106).
[14] BACIGALUPO, Enrique, Acerca de la autoría y la participación en el delito en La Ley 20/11/2012, 20/11/2012, 1 – La Ley 20/11/2012, 1 – La ley 2012-F, 1023, cita on line AR/DOC/5513/2012
[15] De allí que este criterio acerca de la naturaleza de la participación deba acudir a los criterios subjetivos de delimitación (GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit. pág. 1107).
[16] BACIGALUPO, ob. cit.
[17] BACIGALUPO, op. cit., destaca que nada tiene que ver con el concepto extensivo de autor. Se ha afirmado, no obstante, que “(…) no podemos desconocer que, su posible adopción, entrañaría, en nuestro caso, un notorio apartamiento respecto de la ley positiva; la cual expresamente distingue entre autor y partícipe”. (GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1109).
[18] BACIGALUPO, ob.cit. Grisetti y Romero Villanueva agregan que “(…) es autor  el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad. Esta es la teoría que se impone a la luz de nuestra legislación, porque de otro modo no se explica para qué la ley se ocupa de los cómplices en forma especial, puesto que de ser cierto el llamado concepto extensivo, la previsión saldría sobrando, al menos en el caso de los llamados ‘cómplices primarios’, ya que allí no opera atenuación alguna de la pena”. (GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1108).
[19] Zaffaroni distingue la autoría plural “concomitante”, que se da cuando cada uno realiza la totalidad de la conducta típica, de la coautoría “funcional”, en la que cada uno realiza una parte de aquella de acuerdo a un reparto de la tarea criminal (ver Cámara de Casación Penal de Paraná, “R., J.R. – B., J.A. – Homicidio simple en calidad de coautores s/recurso de casación” del 13 de junio de 2016.
[20] PACILIO, Nicolás – PACILIO, Sebastián, Malos tratos y torturas. Hacer y omitir hacer. No todo es lo mismo en Sup. Penal 2016 (junio), 50, La Ley 2016-D, 60, cita on line AR/DOC/1428/2016. Grisetti y Romero Villanueva destacan, por otra parte, que “(…) El Cód. Penal no define al autor, al cómplice y al instigador, al menos en forma clara y precisa, aduce, Cesano, sino que se limita a adoptar los conceptos tal como vienen dado de lo óntico, es decir, que respeta la estructura lógica-objetiva que le une a lo ónitco en estos aspectos. Resulta obvio que el Cód. Penal recepta la distinción entre el autor y el cómplice, lo que emerge del art. 47, que es donde usa la palabra ‘complicidad’, indicando que cómplice es el que coopera con el autor. Aquí hay un clarísimo reconocimiento de la naturaleza de las cosas en cuanto a la distinción entre autor y cómplice”. (GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1103).
[21] ABOSO, Gustavo Eduardo, Aspectos esenciales de la coautoría funcional y sus consecuencias dogmáticas en Revista de Derecho Penal 2005 – 1: Autoría y participación – I, 2005, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 3051/2012.
[22] Aboso explica que la coautoría funcional se distingue de la coautoría directa, donde media la realización personal y única del verbo típico; y de la mediata, que se logra con la intermediación de un tercero que opera como instrumento (ABOSO, Gustavo E., Delimitación del coautor y del cómplice en el delito de robo a partir de un criterio del dominio funcional del hecho en Revista de Derecho Penal y Criminología 2013 (julio), 01/07/2013, 41, cita on line AR/DOC/2242/2013).
[23] MASSARI, Leandro E.R., Neonazis: la intervención plural delictiva como expresión mancomunada de sentido en Revista de Derecho Penal y Criminología (agosto), 08/08/2019, 94, La Ley, cita on line AR/DOC/876/2019. No obstante, resulta locuaz lo que marca Bacigalupo en el sentido que ni la teoría ni la jurisprudencia han tenido en cuenta que un sistema diferenciador no debería sancionar con la misma pena a los autores y a los cómplices (BACIGALUPO, ob. cit.).
[24] ABOSO, ob. cit.
[25] ABOSO, ob. cit.
[26] PACILIO – PACILIO, ob. cit.
[27] El concepto de dominio del hecho, sin perjuicio de su origen finalista, nació para justificar la punibilidad de la llamada autoría mediata, aunque pronto ascendió al concepto común básico de autoría, pues el dominio del hecho en la ejecución de un delito no lo tiene solamente el autor mediato sino que lo puede tener cualquier otro interviniente, incluso alguno que ni siquiera está en el escenario o en el desarrollo ejecutivo del hecho (ver QUINTERO OLIVARES, ob. cit., quien remite a GIMBERNAT, E., A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropio y el Derecho Penal de la culpabilidad, en ADPCP, vol. LXVI, 2013, pág. 64 y ss.).
[28] BERRUEZO, ob. cit., con cita en Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, Astrea, 1995, pág. 373.
[29] No es asimilable al dolo, es decir, el conocimiento y la voluntad de concretar la acción típica. El dominio subjetivo demanda que el autor conozca aquellas circunstancias que posibilitan el dominio real y efectivo sobre el hecho (ABOSO, ob. cit.).
[30] BERRUEZO, ob. cit., quien destaca que se requiere, además de la voluntad de participar, de un plan y una resolución delictiva común a todos a todos los coautores. Por ello, la unión de la voluntad de domino del hecho y la voluntad de participar reciben el acertado nombre de “conexión de voluntades”.
[31] WELZEL, Hans, Studien zum Systems des Strafrechts, en ZStW, 58, 1939, pág. 169 (Estudios sobre el sistema de Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, nro. 6, Maestros del Derecho Penal, trad. de Gustavo E. Aboso y Tea Löw, B de F, Buenos Aires, 2002, pág. 96, citado por ABOSO, ob.  cit. En igual sentido ver PACILIO – PACILIO, ob. cit.
[32] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1171.
[33] La expresión “dominio del hecho”, como apunta Lima Scalcon, no fue utilizada de manera inaugural e inédita por Claus Roxin. Juristas anteriores como Hegler, Adolf Lobes y Hans Welzel ya la habían mencionado en sus escritos. Sin embargo, fue Roxin quien le dio contornos más claros. Agrega la autora que el término no resuelve por sí solo el problema de la autoría, pues no indica –de manera exhaustiva- sus elementos: es un concepto “abierto”, tal como lo ha definido Roxin (LIMA SCALCON, Raquel, Problemas especiales de autoría y de participación en el ámbito del derecho penal secundario: examen de la compatibilidad entre “dominio de la organización” (organisationsherrschaft) y criminalidad corporativa en Revista de Derecho Penal y Criminología (abril), 06/04/2016, 3, cita on line AR/DOC/719/2016).
[34] LIMA SCALCON, ob. cit.
[35] LIMA SCALCON, ob. cit. El Tribunal Superior Alemán (BGH) ha definido esta especial coautoría del siguiente modo: “la aplicación del § 47 del Código Penal alemán exige que muchos autores cometan conjuntamente en forma consciente y voluntaria un hecho típico sobre la base de un acordado plan conjunto, en el cual ellos consideran como suyo propio el alcance global del hecho” (BGHSt 24, 288, citado por ABOSO, ob. cit.).
[36] ABOSO, ob. cit., con remisión a STRATENWERTH, Günter, Schweizerisches Strafrecht. Allegemeiner Teil I, 2. neubearb., Stämpfli Verlag, Bern, 1996, § 13 50, pág. 352.
[37] ABOSO, ob. cit., quien concluye en su trabajo que “(…) la tentativa en la coautoría funcional debe ser revisada desde el prisma de la imputación colectiva que se le realiza a cada uno de los partícipes por la comisión del hecho, siendo irrelevante el grado de consumación alcanzado por los aportes individuales durante el iter criminis, ya que lo trascendente es que la puesta en marcha de la planificación acordad por alguno de ellos traspase el umbral de la tentativa”.
[38] Para Roxin, “(…) quien va más allá de lo acordado sin que los demás cooperen se desliga de la dependencia funcional y explica el caso en el que dos personas acuerdan un hurto y uno de ellos emplea violencia, proponiendo como solución correcta que ambos sean coautores de la sustracción pero sólo el que ejerció violencia a título de robo”. (ver FREIJEDO, ¿Puede existir coautoría en el robo agravado por homicidio? en Suplemento Penal 2013 (diciembre), 04/12/2013, 12, La Ley 2013-F, 977, cita on line AR/DOC/4049/2013, con cita en ROXIN, Claus, “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”, 7ª ed., Marcial Pons, Barcelona, 2000, pág. 317 y ss.).
[39] FREIJEDO, ob. cit.
[40] ABOSO, ob. cit. García Román agrega, aunque para los casos imprudentes, que la coautoría exige un “plan del hecho vinculante” que no solo difiere con la “decisión común de cometer el hecho” sino que, además, implica que la decisión pueda no ser tomada en común. Como dice, “(…) En efecto, entiende cumplimentado el requisito cuando el interviniente acepta el mismo plan como proyecto de un hecho común y ejecuta la parte ideada para él, sin importar el origen del plan. El ‘plan común al hecho’ importa un ‘proceso de comunicación que se da para cada autor individual fuera de su psiquis y, por ello, es sistemáticamente un elemento objetivo del tipo’ (…) De esta manera, en tanto el plan del hecho debe referirse a la acción común (unitaria) en sí misma, los intervinientes pueden conocerlo aun cuando respecto de otros elementos del tipo actúen con imprudencia. Es así como admite la coautoría imprudente”. (GARCÍA ROMÁN, Cecilia P., Coautoría imprudente: una aproximación al estado actual de la cuestión” en Revista de Derecho Penal y Criminología 2018-12, 07/12/2018, 2374, cita on line AR/DOC/3652/2018).
[41] WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán. Parte general, trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánes Pérez, Editorial Jurídica Chile, Santiago de Chile, 1997, pág. 132, citado por ABOSO, ob. cit.
[42] ABOSO, ob. cit., con cita en OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 5. Aulf., Walter Gruyter, Berlin, 1996, § 21, págs. 276/277.
[43] ABOSO, ob. cit.
[44] Roxin sostiene que el dominio del hecho del agente debe verificarse con su contribución a la acción típica o en relación inmediata con ésta (principio de inmediatez); Cerezo Mir entiende que el que “(…) tenga el dominio funcional del hecho lo realiza ‘conjuntamente’ con aquellos que ejecutan algún elemento del tipo y está por tanto comprendido en la regulación de la coautoría del artículo 28 (…) Por tanto es coautor, siguiendo los mismos criterios aplicados a la autoría, tanto quien realiza algún elemento del tipo como quien no lo realiza pero tiene el dominio –funcional– del hecho”. Sin embargo, Welzel estima suficiente la presencia del acuerdo común y la ejecución del aporte, de modo que diferencia al coautor del partícipe en razón de que la participación “(…) es la preparación de acciones de apoyo sin participación en la decisión del hecho y en el dominio del hecho final, es decir, la contribución en el hecho ajeno (no solamente el hecho ‘como uno ajeno’)”. (ver ABOSO, ob. cit., con remisión a ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 6ª ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Barcelona, 1998, § 28 IV (pág. 332 y ss.); CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte general, Tecnos, Madrid, 2001, t. III, págs. 224-225 y WELZEL, Hans, Estudios sobre el sistema de Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, nro. 6, pág. 101.
[45] ABOSO, ob. cit.
[46] La solución que propugna la aplicación de las reglas de la autoría a los casos de contribuciones efectuadas durante la fase preparatoria a la comisión del delito, debiera admitir, según Aboso, un exceso en la valoración del componente subjetivo de la coautoría funcional que se traduciría en considerar coautor a todo aquel que haya tomado parte en el acuerdo previo. Los problemas de esta hermenéutica fueron zanjados por el Tribunal Federal Superior Alemán (BGH) en “Hoferbenfall” (ABOSO, ob. cit., con remisión a BGHSt, 37, 214).
[47] ABOSO, ob. cit.
[48] STRATENWERTH, Günter, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2. neubearb., Stämpfli Verlag, Bern, 1996, § 13 50, pág. 353, citado por ABOSO, ob. cit.
[49] BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Hammurabi, 1987, pág. 501, citado en BERRUEZO, ob. cit.
[50] ROXIN, Claus, Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, trad. por Enrique Bacigalupo, p. Luis Jiménez de Asúa, Pannedille, Buenos Aires, 1970, citado por ABOSO, ob. cit.
[51] ABOSO, Gustavo Eduardo, Relevancia del acuerdo previo y de la esencialidad del aporte en la coautoría funcional en Revista de Derecho Penal 2005 – 1: Autoría y participación – I, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 717/2012.
[52] ABOSO, ob. cit., donde aclara, igualmente, que “(…) no debe perderse de vista que el tipo penal de la coautoría se basa en una imputación recíproca entre los intervinientes, y que los aportes objetivos de cada uno de ellos no necesitan obligadamente cumplir con la totalidad, o algún tramo, de la conducta prohibida contenida en la norma penal de la parte especial, sino que dicho aporte debe erguirse desde el punto de vista objetivo como esencial para la realización del delito”.
[53] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1171, quienes denominan esta situación como “acciones coligadas” entre los coautores decididos a la concreción del plan delictivo.
[54] BERRUEZO, Rafael, Coautoría normativa en La Ley Gran Cuyo 2014 (agosto), 705, cita on line AR/DOC/2511/2014, donde remarca las palabras de Welzel: “(…) la coparticipación en el dominio final del hecho consiste en que cada uno, al llevar a cabo su acto parcial, no sólo ejecuta su voluntad del hecho, sino al mismo tiempo también la de los demás”.
[55] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal en Revista de Derecho Penal 2005-2: Autoría y participación – II, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 499/2012, donde destaca, además, que el dominio funcional del hecho es un concepto cuyo surgimiento sólo se explica en el marco de legislaciones carentes de una figura como la de la cooperación necesaria.
[56] ABOSO, ob. cit.
[57] BERRUEZO, ob. cit.
[58] Ver criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, c. P. 82.042, “B., J.A. s/ Recurso de casación” del 30 de marzo de 2005.
[59] BACIGALUPO, ob. cit., con cita en NUÑEZ, Ricardo, Manuel de Derecho Penal, PG, 1972, pág. 282 y “Strafrecht”, 2ª ed., 1975, pág. 500.
[60] ABOSO, ob. cit. Se ha dicho igualmente que “(…) a consecuencia de la falta de un artículo que nos indique quién debe ser considerado autor, en una situación de dos o más sujetos, es que tenemos que concurrir a distintas teorías elaboradas sobre el tema, y que a medida que va cambiando y evolucionando, tanto el delito como el pensamiento de doctrinarios, puede traer inseguridad jurídica. Esto en razón de que de acuerdo a lo que se pensaba hace un tiempo sobre la imputación penal a un sujeto ,hoy cambia de interpretación (no legislativamente), y puede traer aparejado que quien era inocente ahora sea autor de un hecho o viceversa”. (BERRUEZO, Rafael, ¿Problemas de imputación en el Código Penal Argentino? en Revista de Derecho Penal 2011 -1: Imputación, causalidad y ciencia – III, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 548/2013).  
[61] BERRUEZO, ob. cit., remarca que la “(…) coautoría es la división de trabajo tendiente a un resultado, donde cada uno de los concurrentes tiene el dominio final del hecho con respecto a la globalidad del acontecer. No es necesario que todos los elementos típicos sean realizados en común  por todos ellos; es suficiente con que los sujetos particulares realicen las acciones necesarias para la configuración del tipo, de manera que el mosaico delictivo se complete en su colaboración respectiva”.
[62] BUJÁN, Fernando, Coautoría y prueba en Revista de Derecho Penal y Criminología 2017 (junio), 22/06/2017, 32, cita on line AR/DOC/1404/2017.
[63] BUJÁN, ob. cit.
[64] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1114, con cita, entre otros, de ABOSO, Gustavo E., “El criterio del dominio del hecho en la teoría del autor” en HRISCH, Hans Joachim – CEREZO MIR, José – DONNA, Edgardo A. (dirs.), Hans Welzel en pensamiento penal de la modernidad, Rubinzal-Culzoni, Santa FE, 2005, pág. 311: “(…) Esta teoría del dominio del hecho ha adquirido un desarrollo que resulta muchas veces difícil de armonizar con las distintas posturas sostenidas sobre la fijación de un criterio plausible que logre su inicial determinación”.
[65] GRISETTI, Ricardo Alberto – ROMERO VILLANUEVA, Horacio, Código Penal de la Nación comentado y anotado: parte especial, t. III, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, págs. 583-584.
[66] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 585.
[67] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., 586.
[68] ROXIN, Claus, Autoría y domino del hecho en Derecho Penal, 6ª ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Barcelona, 1998, §34, citado por ABOSO, ob. cit., donde aclara que “(…) este deber específico no se relaciona con el deber que subyace en toda norma penal, sino que se refiere específicamente al deber extrapenal, cuya regulación encuentra andamiaje en otros campos de Derecho. En consecuencia será la infracción de ese deber particular, el que vincula únicamente al que reúna en su persona la cualidad de funcionario público, lo que fundamenta la autoría”.
[69] ABOSO, ob. cit.
[70] Para su estudio, ver BUJÁN, Fernando, Coautoría y prueba en Revista de Derecho Penal y Criminología 2017 (junio), 22/06/2017, 32, cita on line AR/DOC/1404/2017.
[71] Dijeron los camaristas: “(…) como al momento de los hechos P. era el Presidente de la institución, D.T. el Vicepresidente, H.P.C., tesorero, D.A.M., protesorero, el tribunal considera que los nombrados contaban –cada uno según su cargo– con un ámbito de actuación que satisface dicha exigencia típica, desde el que habrían efectuado su aporte en los tramos de las maniobras atribuidas, que provocó finalmente un perjuicio patrimonial para la institución deportiva”.
[72] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1172, quienes destacan, igualmente, que “(…) aunque es cierto decirlo, no siempre resultará así, no lo tendrán [el dominio del hecho] cuando realicen actos meramente preparatorios, ni tampoco cuando realicen actos de mero auxilio en la fase ejecutoria, que no aparezcan ex ante como una contribución esencial. De aquí, no es coautor quien solo realiza objetivamente actos preparatorios de ayuda, excepto que sea coportador de la decisión común al hecho, el minus de no coparticipar en la realización del tipo penal necesariamente debe resultar compensado en un plus de participación en el plan delictivo”.
[73] QUINTERO OLIVARES, ob. cit., dice que “(…) lo correcto es calificar la conducta de todos y cada uno como de coautoría principal del hecho, concepto que (…), es superior o más amplio que el de acción típica. Todos pueden ser autores, aunque sus momentos de entrada en escena difieran en la secuencia temporal. Para acoger esa coautoría basta con tener presente que se vincula al hecho, que es un concepto más amplio en el tiempo y en el espacio, y se puede hacer sin forzar el sentido de la ley, esto es, sin acudir a una desmesurada ampliación del concepto de autoría. Esta posibilidad de coautoría no simultánea está siendo paulatinamente aceptada, si bien se introducen matices que, en el fondo, son innecesarios, como es, en primer lugar, exigir un ‘acuerdo previo’, aunque sea tácito –retomando una vieja tesis del Tribunal Supremo español hoy desechada–, lo cual, además, no tiene base legal. En segundo lugar, se exige, con razón, que cada uno de los autores haga una aportación, aunque no sean simultáneas en el tiempo, pero que ponga de manifiesto que todos los coautores tienen dominio funcional del hecho (…), y para que ese adverbio (‘conjuntamente’) pueda considerarse cumplido, será preciso poder afirmar que todos los intervinientes han tenido dominio funcional del hecho, etiqueta que se utiliza cuando se comparte un proyecto en la conciencia que es la conjunción de decisiones la que genera el control. En resumen: la idea de ‘dominio funcional’ se presenta como derivación del concepto general de ‘dominio del hecho’, que, al parecer, se considera imprescindible para poder sostener que los casos que en doctrina se han designado como supuestos de autoría tras la autoría pueden ser reconducidos objetivamente a la condición de autoría”.
[74] Para un estudio de esta clase de autoría se sugiere la lectura de GÖSSEL, Karl Heinz, Coautoría sucesiva y teorías de la autoría en Revista de Derecho penal 2005 -1: Autoría y participación – I, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 262/2012.
[75] SABADINI, Patricio N., Elevada disposición al hecho, aparatos organizados de poder e infracción de deber en el contexto de crímenes contra la humanidad en Revista de Derecho Penal y Criminología 2018-2, 05/02/2018, 286, cita on line AR/DOC/4301/2017.
[76] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1171.
[77] Citado en GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1177.
[78] GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 587.
[79] ABOSO, Gustavo E., Delimitación del coautor y del cómplice en el delito de robo a partir del criterio del dominio funcional del hecho, en Revista de Derecho Penal y Criminología 2013 (julio), 01/07/2013, 41, cita on line AR/DOC/2242/3013.
[80] Ver GRISETTI – ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., pág. 1177.
[81] Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258bis del CP); negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265 del CP); concusión (art. 268 del CP); enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (art. 268, incs. 1º y 2º del CP) y balances e informes falsos agravados (art. 300bis del CP).
[82] ABOU ASSALI, Emmanuel, La Responsabilidad Penal Empresaria y su vinculación con la Teoría del Delito en Revista de Derecho Empresario, nro. 1 (noviembre 2019), 07/11/2019, cita on line IJ-DCCCLXIII-569.
[83] BACIGALUPO, Enrique, Autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014, La Ley, 02/05/2016, La Ley 2016-C, 689, cita on line AR/DOC/1273/2016.
[84] BACIGALUPO, ob. cit.
[85] Ver ABOSO, Gustavo Eduardo, Aspectos esenciales de la coautoría funcional y sus consecuencias dogmáticas en Revista de Derecho Penal 2005 – 1: Autoría y participación – I, Rubinzal-Culzoni, cita on line RC D 3051/2012.
[86] FREIJEDO, Gonzalo, ¿Puede existir coautoría en el robo agravado por homicidio? en Suplemento Penal 2013 (diciembre), 04/12/2013, 12, La Ley 2013-F, 977, cita on line AR/DOC/4049/2013.
[87] Massari –referido al neonazismo- agrega que “el hecho delictivo (objeto de la imputación) es una expresión de sentido en el sistema jurídico penal, y cuando aparecen vinculadas varias personas a un mismo hecho las reglas de intervención permiten determinar quiénes han expresado tal sentido delictivo en forma mancomunada” (MASSARI, Leandro E. R., Neonazis: la intervención plural delictiva como expresión mancomunada de sentido en Revista de Derecho Penal y Criminología 2019 (agosto), 08/08/2019, 94, cita on line AR/DOC/876/2019). De su parte, Aboso enseña (en oportunidad de comentar otro fallo) que “(…) el intento de reducir la coautoría mediante la exigencia de la ejecución de la acción típica, incluso de manera parcial, por parte de cada uno de los intervinientes debe ser rechazada, porque el criterio del dominio del hecho acá empleado demuestra que dicha actuación conjunta no debe ser valorada como una sumatoria de aportes inconexos, todo lo contrario, cada uno de los participantes cumple una función objetiva derivada de la propia división de funciones que posibilita el dominio total del hecho por parte de cada uno y todos a la vez” (ABOSO, ob. cit.).