Anexo I - La buena fe y el abuso del derecho de contratar

1. Presentación del tema [arriba] 

Según los estudios más modernos sobre el tema (Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, Ed. Cedam, 2013, t. II, pág. 2055) no es posible concluir el estudio de la Buena Fe Contractual sin referir a la íntima relación existente entre esta y el abuso del derecho de contratar.

El derecho no es para los individuos aislados sino para personas que viven en sociedad y forman parte de su dignidad, precisamente, de ser social y deben asumir responsabilidades por esa realidad social que exige preocuparse por una sociedad solidaria y justa. El excesivo individualismo que pasa por un egoísmo nefasto, aísla al sujeto que tutela sólo sus intereses ignorando los de los demás.

El enfoque social del derecho es algo hoy asumido como una realidad irreversible y poco cuestionable. Como bien destaca Fernández Sessarego (ob. cit., pág. 18), se llega a comprender que si bien el “yo” no se confunde con el “nosotros”, el “nosotros” está implantado en la estructura del “yo”. El ser humano tiene dos dimensiones: una referida a su individualidad (cuerpo y alma) y otra en su carácter social por su coexistencialidad. Una de las manifestaciones de este abuso de derecho se da cuando se ejerce el derecho de contratar o de ejecutar lo contratado. Dado que esta figura se sustenta en la buena fe, creímos conveniente presentarla luego del estudio de la buena fe como principio general del derecho contractual, y atentos a que se trata de un tema poco desarrollado por la doctrina. Calificar el abuso del derecho como principio general y con la potencialidad en la hora actual de ser aplicado de manera directa en la solución de conflictos, a diferencia del derecho tradicional y legalista en donde los casos jurídicos concretos sólo se resolvían mediante la aplicación de reglas legales específicas, no constituye una dificultad dogmática o conceptual para entenderlo también como una fuente autónoma e independiente de obligaciones.

2. Concepto de abuso de derecho [arriba] 

Sobre el tema nos remitimos a lo escrito en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Abuso de Derecho. En civil, comercial, procesal, laboral y administrativo, Ed. Del Foro, Montevideo, 2008), destacando en esta oportunidad que se entiende que hay abuso de derecho cuando éste es ejercido con anormalidad o irregularidad, y ello ocurre cuando en el ejercicio del derecho existe apartamiento del fin o función para el que fue reconocido. La anormal es antisocial, lo que se aparta de lo racional, lo que supone dejar de lado pautas básicas de conducta como la exige proceder de buena fe. Sobre la base de los parámetros objetivos se entendió que el ejercicio abusivo del derecho constituye, en definitiva, una aplicación del principio de la buena fe (Busnelli - Patti, ob.cit., pág. 177).

El principio general de derecho que requiere el deber de actuar de buena fe (Ordoqui Castilla, Lecciones de derecho de las obligaciones, t. I, pág. 237), cumple una función supletoria, integradora y correctora o limitadora del ejercicio de los derechos y el contenido del contrato. Sostuvimos “que los derechos subjetivos deben ejercitarse de buena fe y por ello se deben aplicar de acuerdo a la finalidad objetiva, a la función económica y social para la cual fueron atribuidos a sus titulares”.

Como lo señaláramos también en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, Montevideo, 2005 pág. 80), la buena fe objetiva marca la conducta debida, limita el proceder del sujeto.

Para poder entender el tema de un posible exceso o irregularidad en el ejercicio de un derecho, debe encararse la situación no sólo desde el punto de vista del que ejerce el derecho sino también del que debe soportar las consecuencias de tal ejercicio. Así debemos comprobar o constatar los resultados o daños que pudo causar el ejercicio de este derecho y calificarlos como justificados o injustificados. En el primer caso, si se dañó en el ejercicio del derecho y se prioriza el interés del que ejerce este derecho, el daño que se pueda causar será lícito.

Si se actuó con exceso o con abuso, se prioriza el interés del afectado, el daño será ilícito. Como se advierte, para determinar las situaciones posibles de abuso de derecho, el juez necesariamente debe sopesar la situación del que ejerce un derecho y la del que sufre sus consecuencias, marcando los límites posibles en los efectos y consecuencias en atención a las pautas preindicadas.

Este enfoque bilateral de la situación jurídica planteada exige superar el formalismo, el individualismo o el positivismo exacerbado del siglo XVIII, considerando que el derecho debe contemplar y amparar no sólo al que ejerce un derecho sino que también debe tener muy en cuenta la situación del que sufre los efectos del ejercicio de ese derecho.

Con sólo pensar, por ejemplo, en la figura del despido abusivo, o del abuso de la personalidad jurídica… vemos que existen otros intereses que se deben tutelar que no son sólo los del empresario a despedir o el del comerciante a esconderse tras una figura jurídica.

Constatamos así la importancia de un enfoque solidarista en el ejercicio de los derechos y comprobamos cómo los derechos no son sólo abstractos sino relativos, estando supeditados en muchas ocasiones a los derechos de los que conviven en sociedad. El abuso de derecho nos recuerda que la discrecionalidad en el ejercicio de éstos exige que el mismo tenga un fundamento marcado por el fin tenido en cuenta al reconocerse este derecho. Si nos apartamos de este fin, dejamos de lado la discrecionalidad y pasamos a la arbitrariedad[1].

El abuso de derecho es un forma de ilícito que surge del ejercicio de un derecho subjetivo en forma anormal, irregular, irracional, que se distingue del régimen de la responsabilidad extracontractual general en que aquí se actúa sin derecho, contra derecho, mientras que en el abuso de derecho se actúa con derecho y se termina por transgredir el derecho objetivo. Lo lícito deja de ser lícito y se convierte en ilícito. La conducta abusiva está prohibida implícitamente en el artículo 1321 del C.C. y en el principio general de derecho que prohíbe el ejercicio abusivo del derecho como derivado de la buena fe.

3. Ámbito de aplicación [arriba] 

Corresponde preguntarnos cuáles son las situaciones jurídicas en las que es posible aplicar la “teoría del abuso de derecho”: ¿sólo opera respecto de derechos subjetivos o también en el caso de facultades o poderes o casos en que se ejerzan libertades? También debemos aclarar si opera sólo en el ámbito contractual o también en el extracontractual.

Para ciertos autores (Mazeaud y Tunc, ob.cit, t. I, Vol. II, Nº 549; Layerle, “Responsabilidad por abuso de derecho”; Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, T. XVI, pág. 35), el abuso de derecho rige sólo en el ámbito expresamente previsto por la norma, y, en consecuencia, en nuestro derecho sería de aplicación sólo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual[2].

Empero, esta distinción hoy ya se presenta superada en la medida en que se le ha conferido autonomía conceptual al abuso frente al tema de la responsabilidad. El abuso del derecho, al desbordar los linderos de la responsabilidad, es tratado a nivel de la teoría general del derecho. El acto ilícito abusivo tiene un perfil jurídico propio, por lo que no implica, de suyo, un mero supuesto de responsabilidad extra-contractual. De cualquier manera y pese a su autonomía, para efectos de colocar a la víctima de un ejercicio abusivo de un derecho contractual o extracontractual en una situación igual o semejante a la que se encontraba antes del daño, hay necesidad de aplicar los criterios indemnizatorios propios de la responsabilidad civil.

Comenzamos por señalar que, conforme al texto del art. 1321 del C.C., entendemos que del mismo surge un Principio General del Derecho que es aplicable no solamente a la esfera extracontractual sino a todo el ordenamiento jurídico y en particular a la esfera del derecho contractual[3].

En el ámbito contractual el abuso de derecho se presenta como abuso de poder. Puede haber abuso en el ejercicio del poder de representación, actuando al margen del poder (art. 2075 del C.C.) Se ha entendido que la revocación del mandato (art. 2087 del C.C.) o la rescisión de los contratos, deben responder a causas justificadas, pues, de lo contrario se incurrirían en abuso de derecho.

El abuso de derecho puede darse en el ámbito comercial (ej. competencia desleal); en el ámbito laboral (ej. despido abusivo); en el ámbito procesal (ej. abuso de las vías procesales); en el ámbito del derecho de familia (ej. desconocimiento de la paternidad)

4. La buena fe como límite en el ejercicio de los derechos [arriba] 

Varias normas de Códigos Civiles de prestigio ya citados, como son el parágrafo 242 del BGB alemán; el artículo 334 del Código Civil portugués 1967, el art. 7 del C.C. Español de 1974, establecen expresamente que el límite del ejercicio de los derechos está en el proceder de buena fe. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La buena fe asume tradicionalmente distintas funciones conocidas por todos, como son las de facilitar la interpretación e integración del contrato. Dentro de estas funciones tan importantes para el derecho está, precisamente, la de actuar como límite o contralor de la forma como debe ejercerse un derecho subjetivo.

Para Passarelli (Dottrina generale, Milán, 1951, pág. 60), la figura incluso del abuso de derecho pierde un tanto sentido pues, existiendo en el derecho subjetivo una prohibición general de ejercerlo para fines contrarios a la corrección, a la buena fe y a la solidaridad, ello de por sí vuelve en parte superflua la figura del abuso de derecho. El ejercicio de un derecho debe respetar el fin para el cual fue creado y los fines del orden jurídico como un todo. Debe, además, en todo caso, ejercerse el derecho dentro de las pautas de lo que en el caso supone actuar de buena fe.

Tal como con toda claridad establece el art. 344 del C.C. Portugués de 1967 ya citado, «es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando en el caso el titular excede los límites de la buena fe, las buenas costumbres y el fin social o económico para el cual fue reconocido ese derecho»[4].

Se transgrede la buena fe no sólo cuando se deja de lado el fin o la función social o económica, sino también cuando se ejercita en forma desleal, transgrediendo la confianza depositada en el otro sujeto. Actuar de buena fe en el ejercicio de un derecho supone seguir una conducta coherente y no defraudar la confianza generada.

Es precisamente en este criterio que se funda la teoría de los actos propios, conforme a los postulados de la buena fe y la seguridad jurídica en el tráfico judicial. Se cuestionan las conductas que sean incoherentes o contrarias a conductas anteriores asumidas en relación a la misma situación jurídica. Así, cuando se asume una conducta, por ejemplo, de un claro reconocimiento de derecho, no puede luego desconocerse sin más contrariando la confianza en una apariencia creada.

El derecho se ejerce al margen de la buena fe no sólo cuando se utiliza para un fin objetivo con funciones económicas distintas de aquellas para las que se creó, sino cuando se ejercita de manera o en circunstancias que lo hacen desleal según la confianza depositada en el titular por la otra parte.

Como ya destacáramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, Montevideo, 2005, pág. 80), la buena fe como principio general del derecho cumple también en nuestro sistema jurídico la función de controlar el ejercicio de los derechos subjetivos. Si se contraría la buena fe en este ejercicio del derecho ello puede evidenciar ilicitud o abuso y, de causarse un daño en la esfera jurídica ajena, el mismo deberá ser resarcido.

Aquí opera el concepto de buena fe objetiva conforme al cual se debe proceder en el ejercicio del derecho actuando con lealtad, honradez, colaboración y rectitud. La buena fe modula la conducta debida y con ello el contenido del deber o de la obligación[5].

Si bien en nuestro derecho hemos resaltado el estudio de la buena fe en el ámbito contractual o a la luz del artículo 1291 inciso 2º del C.C., no podemos olvidar que en realidad la buena fe no sólo controla el ejercicio de los derechos derivados del contrato o del vínculo obligacional entre dos sujetos sino que opera con carácter general para todo el derecho.

Además, cuando se pondera al abuso del derecho en parámetros de buena fe, se advierte que este criterio no puede operar sólo para responsabilidad contractual y que conforma una unidad sistemática en el respaldo de la figura del abuso de derecho en todas sus dimensiones y aplicación.

En síntesis, el principio general de la buena fe, especialmente en su proyección objetiva como norma de conducta debida, honesta, leal, transparente, de colaboración... es sin duda uno de los fines más importante a la hora de determinar los contornos dentro de los cuales el ejercicio de derechos es posible y correcto y, particularmente, cuando debemos calibrar la tensión o necesario balance que exige priorizar el ejercicio de un derecho sobre otro, delineándose si existió o no abusividad en su ejercicio.

5. Abuso del derecho de contratar [arriba] 

A) Presentación del tema

Un ámbito en que se ha estudiado poco el abuso de derecho es en el de la instrumentación de las relaciones contractuales.

Cierto es que el abuso de derecho puede darse ya desde la etapa de las tratativas, cuando se ejerce abusivamente el derecho de informar, induciendo a error o a engaño, bien cuando se proponen cláusulas ejerciendo el derecho de la contratación de forma que se evidencia la imposición del fuerte sobre el débil, estableciendo condiciones desequilibradas y poco transparentes.

Mazeaud y Tunc (ob.cit., nº 559) consideran que cuando el abuso se comete en la ejecución o en la interpretación de un contrato, aunque exista un contrato el perjuicio no se causa con el incumplimiento contractual, lo que es indispensable para que haya responsabilidad contractual, sino con su ejecución. La víctima se queja de que el contrato se ejecuta abusivamente. Tal el caso en que el deudor abusa de los plazos que le fueron acordados, o del arrendatario cuyo arrendador abusa del derecho conferido por el contrato de no aceptar un subarriendo.

Este razonamiento, como bien anota Tamayo Jaramillo (ob.cit., pág. 606), es errado pues, si se abusa de las facultades que otorga el contrato, éste realmente se está incumpliendo. El deudor lo ejecuta en forma aparente, pero en lo subyacente hay un cumplimiento imperfecto lo que, en sana lógica no es más que incumplimiento a la luz del orden jurídico vigente. Además, no se puede perder de vista que los contratos tienen en su estructura medular, la vigencia del principio general de la buena fe que nutre su misma causa.

Si bien del contrato surgen facultades o derechos, estos no pueden ejercerse abusivamente sin interés justificado o con interés de dañar. La responsabilidad por abuso de los derechos derivados del contrato será contractual pues parte del apartamiento de un deber concreto de conducta entre las partes, generalmente del deber de actuar de buena fe.

El derecho de contratar de raigambre constitucional (artículo 36) se sustenta en conductas ordenadas desde el inicio hasta el fin de la relación por el principio general y fundamental de la buena fe. Para calificar la conducta contractual al perfeccionar, ejecutar o extinguir el contrato se hace necesario tener en cuenta el alcance del deber de proceder de buena fe en cada circunstancia concreta.

El cumplir o no cumplir, el poder extinguir o no… tanto por parte del acreedor como del deudor, dependen de lo que en el caso indiquen las exigencias de buena fe. Josserand (El espíritu de los derechos y su relatividad, México, 1946, pág. 103), sostiene que en el derecho de los contratos se constata una nueva dimensión de la teoría del abuso del derecho pues con su aplicación se limitan prerrogativas que en un tiempo se presentaron o pretendieron como absolutas sin serlo realmente.

El derecho a contratar tiene un fin que no puede dejarse de lado y cuya contemplación justifica el reconocimiento del ejercicio de este derecho. Este fin está en el logro de la distribución de intereses en forma equilibrada, actuando de buena fe, en parámetros de razonabilidad y justicia

El contrato debe prepararse, celebrarse, interpretarse, ejecutarse y terminarse –en términos de Josserand– en una “atmósfera saludable y no viciada”.

Así como el derecho de propiedad y otros derechos no pueden convertirse en instrumentos de fraude o abuso, tampoco el derecho de contratar se puede ejercer en forma abusiva o violenta.

B) Concepto

Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, Ed. Cedam, 2013, t. II, pág. 2055 y 2068) entienden que la figura del abuso de derecho debe ser considerada en el ámbito contractual a partir de la idea de que una conducta aparentemente conforme a derecho puede en realidad ir contra la finalidad u objeto de la misma norma. Se da un contraste entre la forma y la sustancia contractual.

El ejercicio del derecho subjetivo en que se sustenta la denominada autonomía de la voluntad no es absoluto.

En el ámbito contractual el abuso de derecho se revela como una alteración jurídicamente relevante del factor causal en el ejercicio del derecho negocial de una parte con daño a la contraparte en violación del deber de buena fe y corrección. Se ejercita el derecho subjetivo con una modalidad no necesaria e irrespetuosa de la buena fe, causando un desproporcionado e injustificado perjuicio a la contraparte con el fin de acceder a fines diversos a aquellos por los que le fue atribuido el derecho. Existe así una anomalía en la ejecución del contrato.

Corresponde aclarar que el abuso del derecho contractual es pensable en todo tipo de contrato y puede darse en una pluralidad de hipótesis.

Como bien anotan Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, ob.cit., pág. 2073), lo complejo del tema está en la individualización de las conductas contractuales que pueden ser calificadas como de abusivas. Por un lado, están los criterios morales para desatacar la relevancia del abuso, considerando la moral o la consciencia social en atención a conducta asumida. Por otro lado está el criterio económico, que pondera lo injustificado o desequilibrado de la contraprestación. Se considera también como posible determinante del abuso la intencionalidad perseguida en la contratación (animus nocendi). Están también los criterios teleológicos, donde se pondera el abuso por los fines perseguidos al contratar[6].

C) Ámbito de aplicación

En el ámbito el derecho contractual el abuso de derecho se sustenta en el principio general de la buena fe a que refieren los arts. 16 y 1291 del C.C. A partir de esta pauta de conducta debida a la hora de contratar, las partes se deben una actitud honesta, leal, sincera, transparente, solidaria y de colaboración.

Una de las funciones a las que ya se hiciera referencia con relación a la buena fe es actuar como límite en el ejercicio de un derecho, sea que éste se derive de un contrato o bien de una relación intersubjetiva.

En el ámbito de la relación contractual, el abuso de derecho se orienta a preservar el fin o la causa del contrato. El derecho a contratar se regula y prevé siempre y cuando se ejerza dentro de determinados fines. El desvío injustificado de estos fines que legitimaron el derecho de la contratación, puede determinar según los casos la existencia de un abuso de derecho en el ámbito contractual.

En abuso de derecho se puede incurrir al momento de celebrar el contrato, imponiendo, por ejemplo, cláusulas abusivas; o bien al extinguirlo, ejerciendo abusivamente el derecho de receso, o al ejecutar el contrato, entre otras circunstancias.

En términos generales, como bien lo anotan López Mesa - Trigo Represas (Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 204, pág. 280), el abuso de derecho en el ámbito contractual no puede ser invocado para revertir malos negocios sino contra el aprovechamiento o la ventaja obtenida en forma inmoral o maliciosa.

No se debe confundir el hecho de que este abuso esté fundado en la buena fe con que todo lo transgresor a la buena fe contractual sea abusivo. La buena fe pondera la modalidad operativa, o sea, la forma en que es ejercido el derecho y puede llevar a penar en la deslealtad del procedimiento El abuso de derecho controla la causalidad del acto o sea la finalidad perseguida por ejemplo cuando se advierte un injustificado y desproporcionado sacrificio en los intereses de la contraparte. En realidad, desde nuestro punto de vista, el abuso del derecho contractual es un corolario de la buena fe contractual.

D) Elementos constitutivos

Para poder pensar en un caso de abuso del derecho de contratar debe existir:

I) Titularidad de un derecho subjetivo en quien lo ejerce en relación a una contratación. Existe un derecho del que se abusa lo que supone que el derecho depende de la forma como es ejercido En el ejercicio u omisión del derecho subjetivo se transgrede el interés legítimo de un tercero o de la contraparte cuya tutela se prioriza. Se comienza con el ejercicio del derecho que se entiende en principio lícito, pero que se transforma en ilícito. No se lesiona un derecho subjetivo de un tercero sino que se lesiona un interés que carece, como destaca Fernández Sessarego (ob.cit., pág. 160) de protección normativa concreta.

Este interés es protegido por principios generales como el de la buena fe y sus derivados.

II) Cuando se ejercita el derecho subjetivo se entra en conflicto con intereses ajenos. No colisiona un derecho subjetivo con derecho subjetivo sino con un interés patrimonial ajeno. Como señala Fernández Sessarego (ob.cit., pág. 144) en el abuso de derecho existe la trasgresión de un deber genérico implícito en todo derecho subjetivo, consistente en el respeto debido de ciertos principios generales de derecho que marcan la conducta debida al ejercer el derecho. Por esto, en el abuso de derecho existe la trasgresión de un deber de conducta que surge del orden jurídico y se proyecta a través de principios generales, como el de la buena fe, la razonabilidad, la solidaridad, entre otros.

III) La posibilidad de que este derecho se pueda ejercer según una pluralidad de modalidades no rígidamente predeterminadas. El legislador no previó a priori cómo se debe proceder en el ejercicio del derecho concreto. Se trata, en esencia, de un derecho potestativo que opera a discrecionalidad del titular. La calificación de una conducta como abusiva presupone el ejercicio de un poder discrecional.

IV) El ejercicio concreto de este derecho, aunque formalmente correcto, se realizó según una modalidad censurable respecto de un criterio de valoración jurídica aplicable al caso. El derecho no es abusivo en sí sino que ello depende de cómo se ejerce. En el abuso se incurre cuando se da una desviación en el esquema causal típico del derecho ejercido.

V) La circunstancia de que por esta forma de ejercicio del derecho se da una desproporción injustificada entre los beneficios del titular del derecho y el sacrificio al que es sometido la contraparte. Una conducta caprichosa, injustificada, irracional, anormal, es la que lleva a imponerse para lograr ventajas o beneficios desproporcionados o injustificados. Por ejemplo, se puede incurrir en abuso en la forma de otorgar créditos al que se sabe que no cumplirá con el fin de ejecutarlo. Ello lesiona injustificadamente el derecho del deudor

VI) La consecuencia del ejercicio de este derecho está en la afectación de un interés ajeno no tutelado por la norma en forma específica, lo que supone, para el tercero, un daño relevante jurídicamente. Se prioriza la tutela del interés del afectado por el ejercicio del derecho y no sólo de quien ejerce el derecho. Por tanto, el ejercicio de este derecho se puede tornar abusivo o ilícito.

Este daño debe tener entidad. No cualquier daño es relevante por más que sea generado en lo que se entiende abuso en el ejercicio de un derecho. La acción del orden jurídico por el abuso de derecho se da porque, en definitiva, se perjudica a la contraparte o a un tercero injustamente, determinando un daño con entidad suficiente como para ser calificado de tal.

VII) Existencia de relación causal entre el ejercicio del derecho y el daño que se causa al tercero.

VIII) En estos casos el daño causado es imputable al que ejerce el derecho por diversos aspectos: a) por proceder en forma dolosa o culpable; b) haber usado el derecho en forma anormal, irracional o irregular; c) porque se procedió sin interés o sin interés legítimo, sin necesidad o utilidad; d) se apartó de lo que en el caso exigía el proceder de buena fe acorde a las buenas costumbres; e) se actuó con desvío del fin que es propio del derecho que se ejerce; f) se lesionó sin justa causa un derecho de un tercero o de la contraparte.

IX) La figura del abuso de derecho en su autonomía estructural no exige necesariamente la calificación de una conducta como culposa o dolosa. Como bien anotara Mosset Iturraspe (ob.cit.), el abuso de derecho exige la contradicción del ejercicio de un derecho con sus fines que justificaron su reconocimiento, por lo que se está ante un caso de responsabilidad objetiva.

E) Naturaleza de la responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho de contratar

Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, ob.cit., pág. 2089) sostienen que si bien existen quienes pueden pensar que el abuso de derecho lleva a la responsabilidad extracontractual (máxime cuando, como en nuestro caso, tiene regulación expresa en el ámbito de la extracontractualidad, art 1321 del C.C.), en realidad en ciertos casos el ilícito parte de la transgresión de un deber de conducta determinado y no genérico, por lo que la responsabilidad generada sería contractual. Así, el abuso de derecho aparece en el sistema a su vez como un principio general del derecho de alcance interdisciplinario.

F) Consecuencias del ejercicio abusivo del derecho de contratar

Como bien advierte Lorenzetti (“Abuso de derecho, contrato de duración y distribución de bienes”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 16 pág. 125), el acto abusivo, al ser calificado de tal, es despojado de toda virtualidad y privado de efectos.

En el ámbito de las consecuencias que puede generar una situación de abuso derecho contractual consideramos de interés destacar que en la actualidad cierta doctrina especializada de Alemania e Italia, representada en nuestro estudio por la opinión de Rescigno (ob.cit., pág. 120-122), señala que ante el ejercicio abusivo de un derecho en el ámbito de la relación contractual, la prestación puede dejar de ser exigible.

El abuso de derecho comienza donde la conducta del obligado pretendida por el titular del derecho, no es exigible. Superada la diligencia debida, no se puede pretender del deudor que se ejecute igualmente la prestación. Se puede estar en el ámbito de un posible abuso de derecho y por tanto de inexigibilidad[7].

La consecuencia del proceder abusivo generalmente se traduce en daños que deben ser resarcidos El daño, cuando se causa, puede ser personal o material según el interés afectado; puede ser individual, colectivo o difuso. El interés afectado debe ser legítimo y tutelado por el orden jurídico.

Corresponde agregar con relación al daño a la persona que éste puede ser moral, al causar sufrimiento o dolor; puede ser un daño existencial al afectar la calidad de vida de la persona por pérdida de la tranquilidad, afectación de la salud (salubridad), por alteración al honor… situaciones que afectan injustificadamente el bienestar físico y psicológico de la persona. De esta forma el abuso del derecho fundado en la buena fe constituye un medio de control al contenido contractual en relaciones jurídicas que expresan desequilibrios injustificados en perjuicio de uno de los contratantes. Específicamente –como anota Rengifo Garcia (Ob. cit.)– actúa como límite a facultades o prerrogativas unilaterales cada día más presentes en la contratación moderna: fijación unilateral del precio, resolución y modificación unilateral de acuerdos regidos por el derecho privado. La asimetría que se expresa en el poder de negociación y en la ejecución de los contratos ha encontrado en la figura del abuso un criterio de control en el propósito de que los negocios se preserven como reglamentos sensatos y razonables de intereses privados.

Notas [arriba]