La psicología y el derecho

Una simbiosis positiva

Adrián Oscar Morea

“El gran descubrimiento de mi generación es que los seres humanos pueden alterar sus vidas al alterar sus actitudes mentales”
(William James).

1. Introito [arriba] 

El objetivo del presente artículo estriba en presentar las grandes relaciones existentes entre lo psicológico y lo jurídico en el derecho contemporáneo, con particular referencia al ordenamiento jurídico argentino.

En un primer momento, abordaremos el modelo de la unilateralidad y de la complementariedad como paradigmas dominantes acerca de las relaciones entre psicología y derecho. En tal aspecto, ahondaremos en las características del proceso interdisiciplinario con sus diversas modalidad y grados de integración del saber.

En un segundo momento, vindicaremos la importancia de incorporar el enfoque psicológico en el derecho actual, como exigencia derivada de la concepción iusfilosófica prevaleciente en el derecho constitucional y convencional argentino, que ha puesto al ser humano concreto como centro y fin del sistema jurídico.

Para la parte nuclear del trabajo nos hemos propuesto avanzar en el conocimiento de los principales modos de interacción entre las nombradas disciplinas. No aspiramos tanto a agotar el amplio espectro de vínculos cooperativos entre ambas disciplinas, sino más bien a identificar los modos fundamentales en que la psicología y el derecho pueden complementarse en orden a la resolución de problemas jurídicos prácticos.

A tal efecto, procuraremos profundizar en el proceso de interpretación y de aplicación del derecho como contextos principales de la praxis jurídica. La estrategia metodológica transitará por definir las reglas de interacción que rigen en cada uno de ellos y, a posteriori, puntualizar tal vinculación a partir de un problema jurídico representativo.

En relación al primer modo, se hará hincapié en el aporte de la psicología en la determinación del daño psíquico. En relación al segundo, en el auxilio de la psicología en orden a la cabal comprensión del instituto de la arbitrariedad.

Sin más, esperamos contribuir a iluminar los complejos lazos vinculares entre dos disciplinas que tienen como denominador común el estudio de la conducta humana.

2. Una aproximación a los paradigmas vinculares entre psicología y derecho [arriba] 

La relación entre la Psicología y el Derecho ha venido cultivándose en las últimas décadas, sobre todo dentro del entramado judicial característico de las sociedades contemporáneas, que deviene de cambios y evoluciones de los grupos sociales que se desenvuelven en el marco de diferentes regulaciones jurídicas.

La Psicología ha ido penetrando en las diversas instancias del quehacer judicial, policial y penitenciario. En este sentido, se ha erigido como un campo de amplio desarrollo profesional y académico: la Psicología Jurídica. 

En este contexto, podemos definir a la Psicología Jurídica como una disciplina que comprende el estudio, explicación, promoción, evaluación, prevención, asesoramiento, tratamiento de fenómenos psicológicos, conductuales y relacionales que inciden en la conducta de las personas en relación con el derecho[1].

En el encuentro entre la Psicología y el Derecho, la intersección que se produce en sus discursos ofrece un amplio conjunto de temáticas de estudio que comparten un fin común: que su aplicación funcione como un medio para la realización del valor justicia a partir del principio de razón[2].

Lógicamente, la aplicación de los conocimientos psicológicos en el mundo del Derecho exige un exhaustivo conocimiento de las características del encuadre institucional en que se demanda la intervención psicológica.

Históricamente, a nivel institucional y de la praxis, el encuentro de interacción entre la Psicología y el Derecho se ha plasmado a través de lo que se ha denominado el modelo de subordinación.

Conforme a este paradigma, la Psicología tiene como finalidad dar respuestas a las necesidades del mundo del derecho, por lo que queda reducida a satisfacer sus preguntas y demandas. De este modo, la Psicología se ciñe a cooperar con la Administración de Justicia en la aplicación de los conocimientos psicológicos al terreno jurídico desde una lógica unidireccional de conocimientos.

El modelo de complementariedad, sin negar el rol de auxiliar de la Psicología en relación con el Derecho, amplía la perspectiva y sostiene un flujo bidireccional tanto de preguntas como de respuestas.

Este abordaje implica “analizar, comprender, criticar, resolver, interpretar, solucionar psicológicamente los institutos del Derecho, siendo tales actividades útiles, incluso desde tareas tan prácticas como el cotidiano quehacer pericial del mundo jurídico”.

La complementariedad implica un llamado al trabajo interdisciplinario, en un continuo esfuerzo de la comunidad científica por lograr un diálogo fructífero.

El paradigma interdisciplinario promueve el diálogo entre diferentes saberes en orden al abordaje de una problemática común. Se trata de propiciar una comunicación entre las ciencias que se canalice a través de aportes que cada una de ellas hace desde su propia lógica interna[3].

Lo interdisciplinar es dependiente del tipo de relaciones que efectivamente se van dando en la producción de los conocimientos científicos y tecnológicos. Estas relaciones van desde la mera yuxtaposición (multi o pluridisciplinaria) pasando por verdaderas relaciones interdisciplinares, que transforman los cuerpos teóricos y categoriales de las disciplinas intervinientes y que a veces producen o crean nuevas disciplinas, hasta llegar, en algunos casos, a verdaderos planteos transdisciplinares, logrando –como definen algunos– una axiomática común a varias disciplinas.

Por tal motivo, la interdisciplina, como problema epistemológico, se mueve desde la lógica y la historia de las disciplinas, no siendo tarea sencilla distinguir cuándo se produce efectivamente y cuándo se trata únicamente de la confluencia de muchas o algunas disciplinas, en el tratamiento investigativo de algún tema o problema.

El fundamento común de las tentativas interdisciplinarias estriba en el reconocimiento de la unidad y el pluralismo de la razón. Es decir que el sujeto social del conocimiento es una unidad socio-histórica que se construye por mediaciones e interacciones.

En la práctica, la interdisciplina, en lugar de yuxtaponer diversas miradas científicas, las intersecta. Vale decir, sus conclusiones se funden en una sola, lo que requiere un nivel de diálogo, discusión y apertura entre los profesionales que permita que dicha parte del trabajo se integre. Para ello, cada profesional asume como propia la intervención de las otras disciplinas, dejando "invadir" parte de su territorio del conocimiento científico.

Finalmente, vale señalar que abogar por el trabajo en interdisciplina no desestima el impulso de lograr un enfoque transdiciplinar para el abordaje de las problemáticas forenses. La transdisciplina implica la creación y el abordaje de un objeto totalmente nuevo que necesita y merece la creación de un marco que trascienda los objetos y marcos que cada disciplina, por separado o de modo interdisciplinar, se encargan de estudiar.

Se trata del máximo grado de integración del saber. Constituye una visión científica unificada en la que se fusionan sustancialmente las ciencias -que otrora habían entrado en diálogo- para cumplir una misión epistemológica específica.

En tanto la interdisciplina critica el formato disciplinario enciclopédico en lo que tiene de compartimientos estancos y de supuestos ilusorios en la unidad trascendental de la razón, la transversalidad, en cambio, apunta a otra crítica, que es la desvinculación de los conocimientos en relación con los problemas sociales, relacionado con la separación de las esferas de la cultura.La transdisciplina cruza las fronteras disciplinares y de cualquier tipo de ciencia en su objetivo de construir conocimiento. Su principal característica es que no se detiene con la interacción recíproca entre disciplinas, sino que reúne las relaciones entre disciplinas dentro de un sistema sin delimitaciones entre las disciplinas[4].

El eje de la cuestión transdisciplinaria se basa en la existencia de contenidos transversales que responden a demandas sociales específicas, y no a la lógica de las disciplinas o de las posibles interdisciplinas. En este sentido, los contenidos transversales se hacen cargo del planteamiento de problemas significativos, que no quedan comprendidos desde las lógicas disciplinares, aunque aparezcan atravesando muchos de sus contenidos.

En la transdisciplina se aspira, en suma, a un conocimiento relacional, complejo, inacabado, que aspira al diálogo y revisión permanentes, intentando una compresión del mundo bajo los imperativos de la unidad del conocimiento. Lejos aún de este propósito, en una actitud de aceptación de la realidad circundante, consideramos que la interdisciplina aún puede ofrecernos sus beneficios.

3. La preeminencia de la psicología jurídica en el Estado Constitucional de Derecho [arriba] 

En el entrecruzamiento del discurso del Derecho y de la Psicología se agudizan las dificultades que son inherentes a la interacción de dos discursividades distintas.

El discurso jurídico se caracteriza por el predominio de una concepción del sujeto como sujeto racional, conciente y autónomo y aislado. Tiende a esperar y encontrar certezas, causas, totalidades, generalidades.

El discurso psicológico, si bien participa también de una vertiente positivista, incorpora bajo la influencia del psicoanálisis la dimensión de los procesos inconscientes, observa y escucha, formula hipótesis, aproximaciones, encuentra multideterminaciones, y da respuestas desde lo relativo y lo singular de cada situación, tomando en cuenta el entramado de relaciones en que se despliega una subjetividad.

Es imprescindible comprender estas particularidades discursivas en la tarea psicojurídica, dado que la intervención se configura mediante el llamado que se realiza desde la instancia legal en busca de una respuesta desde el ámbito psicológico.

Un punto de contacto ineludible entre el Derecho y la Psicología radica en el humanismo comprometido en todo el ordenamiento jurídico. En rigor, existe una inescindible vinculación entre lo jurídico y lo psicológico en relación a lo humano.

Es que la idea de derecho termina siendo una imagen de la idea de hombre. El desafío permanente es a no perder de vista a la persona humana con su intrínseca dignidad, puesto que si se olvida al hombre y la sociedad, nos quedamos con estructuras ininteligibles e inútiles para servir al fin del derecho.

En clave antropológica, no podemos soslayar que el hombre es un ente biopsisocial y espiritual, porque existe y su componente “bio” se refiere a que es un organismo vivo que pertenece a la naturaleza. Su componente “psico” se refiere a que además de ser un organismo vivo tiene mente, lo que le permite estar consciente de su existencia. El aspecto social se vincula a que recibe influencias favorables y desfavorables como resultado de la interacción con la sociedad -constituida por semejantes a él- que lo rodea y con el medio ambiente físico, en el cual lleva a cabo su vida. Por lo tanto, se establecen interrelaciones complejas de los seres humanos con los seres humanos y con su entorno. Y, finalmente, la dimensión espiritual anida en la vocación trascendente de la persona humana como búsqueda de sentido que va más allá de su existencia temporal[5].

De este modo, la subjetividad se aborda desde diferentes enfoques, siendo la perspectiva psicológica un aspecto esencial en orden a la comprensión integral del ser humano como sujeto agente y paciente del orden jurídico y, aún más específicamente, del servicio de justicia.

Asimismo, en el campo propiamente psicológico, se considera la integración de lo cognitivo y lo afectivo en formas complejas de organización de la personalidad humana, superándose la dicotomía entre lo externo y lo interno y entre lo social y lo individual, y se plantean formas de organización complejas y procesuales de la psique, tal como se observan en el concepto de personalidad y de funciones psíquicas superiores.

 Esta cosmovisión encuentra sólido sustento en la axiología del Código Civil y Comercial que entroniza a la persona humana como centro de protección del sistema.  Y en varias disposiciones alude al concepto de dignidad personal (vgr., art. 1097 del CCivCom), que debe ser interpretado conforme a los criterios generales emergentes de los tratados de derechos humanos[6].

La mención destacada de los derechos humanos no solo marca la captación de un bloque de constitucionalidad que desborda los márgenes de la Constitución escrita, sino que además sintetiza la esencia de lo constitucional como órbita de resguardo de bienes fundamentales de la persona y la comunidad. En consonancia con lo anterior, el art. 2 del CCyC le asigna al derecho constitucional y convencional de derechos humanos la función de pauta interpretativa privilegiada del sentido de las leyes.

En lo que aquí interesa, es menester señalar que la entronización de la persona humana como centro y fin del sistema jurídico conduce a revalorizar el discurso psicológico en el ámbito del derecho como un medio eficaz para identificar y comprender la dimensión subjetiva y concreta del ser humano en tanto sujeto de derecho.

Una manifestación prístina de esta tendencia se proyecta en el reconocimiento del principio de capacidad progresiva (art. 26 del CCyC, art. 3 inc. d de la ley 26.061, art. 75 inc. 22) conforme al cual ya no corresponde ceñirse exclusivamente a clasificaciones formalistas rígidas en materia de capacidad fundadas principalmente en la edad cronológica, sino que es preciso estar también al grado de madurez de cada persona en concreto.

En fin, la revalorización de la persona humana en la concepción iusfilosófica del ordenamiento jurídico argentino realza la necesidad de forjar una visión concreta, integral y holística de la persona humana a cuya formación resulta fundamental la integración del enfoque psicológico.

4. La psicología en la interpretación de los hechos. A propósito de la recepción del daño psicológico como perjuicio indemnizable [arriba] 

4.1.  La prueba pericial como medio de incorporación del saber psicológico al proceso judicial.

Uno de los modos principales de interacción entre la Psicología y el Derecho tiene lugar en la actividad de interpretación jurídica.

Esta cooperación se canaliza fundamentalmente a través de la producción probatoria pericial como etapa del proceso judicial.

La prueba pericial no es sino el medio por el cual las personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los ponen en conocimiento del juez, y dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requiera esos conocimientos[7].

Desde la perspectiva del sujeto ejecutor, cabe referir que el perito es un técnico o práctico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media una imposibilidad física o se requieren conocimientos especiales en la materia. De allí que deba aplicar su ciencia o arte para poner de manifiesto al órgano jurisdiccional un hecho cuya existencia se niega o para apreciarlo cuando se controvierten sus caracteres[8].

Por ello, lo que justifica la pertinencia de la prueba pericial es que la debida apreciación de los hechos requiera la intervención de un tercero designado por el tribunal que, en razón de sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ajenos al saber común y jurídico del magistrado, pueda informar acerca de esos mismos hechos, sus efectos y causas, y el juicio que los mismos le merecen, para que éste pueda formar su convicción acerca de ellos[9].

En cuanto a su contenido esencial, cabe apuntar que la peritación es una declaración de ciencia, por cuanto el perito expone lo que sabe por percepción, deducción o inducción de los hechos, pero es, además, una operación valorativa[10]. De ahí que el dictamen pericial puede limitarse a comprobar un hecho –dimensión de un terreno- o extraer conclusiones del hecho examinado –autenticidad de un documento- o de sus causas o efectos –origen de una enfermedad y grado de incapacidad resultante de la lesión sufrida en un accidente-.

En cuanto a su naturaleza procesal, el dictamen pericial, en tanto producto derivado de la pericia, no es estrictamente una prueba, sino un medio para la obtención de la prueba, desde el momento en que aporta elementos de juicio para su valoración. En efecto, los informes periciales estarían dentro de lo que Couture ha denominado como “prueba por deducción o inducción”. Se obtienen mediante la labor del propio juez, por el sistema de presunciones.  La presunción se apoya en el suceder lógico de ciertos hechos con relación a otros. Cuando la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, a través de la ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos conocidos, se está en presencia del examen pericial[11] .

No es ocioso tener presente que el perito, a diferencia del testigo con el que guarda una marcada proximidad, entra en contacto con los hechos en forma deliberada a raíz de un requerimiento judicial, y que puede expedirse no sólo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros[12].

El art. 457 del CPCCBA regula los requisitos de procedencia de la prueba pericial en forma sintética y categórica: “Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada”.

De manera que para que proceda la prueba pericial es necesario que: a) verse sobre puntos de hecho; b) esos hechos sean de influencia en el pleito; y c) que para apreciar esos hechos sean necesarios conocimientos especializados.

En suma, estamos ante un medio de prueba de gran importancia práctica en aquellos procesos en los que asoman cuestiones fácticas de cierta complejidad cuyo esclarecimiento o comprensión demanda un examen especializado. La fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados en contraste con los demás elementos de convicción que surjan de la causa.

Adentrándonos en el tema que nos convoca, podemos aseverar que, en un proceso de daños, difícilmente la demanda pueda prosperar con la sola prueba pericial, por cuanto, como hemos anticipado, la pericia no provee en principio el material fáctico sobre el que se sustentan los presupuestos de la pretensión resarcitoria, sino más bien aporta un examen especializado en torno a ese material o sujeto de evaluación.

De ahí que el perito es muy útil para la determinación de la relación de causalidad (vgr. el daño ocurrió por el vicio de una cosa), el factor de atribución subjetivo (vgr. el médito actuó con negligencia), o bien para acreditar la existencia o cuantía del daño reclamado (vgr. existencia de daño físico o psicológico).

En síntesis, la función de la prueba pericial en un proceso de daños resulta de fundamental importancia, habida cuenta de su incidencia probatoria tanto en la acreditación de los presupuestos de la responsabilidad civil como en la determinación de la extensión del resarcimiento debido a la víctima. Es que el evento dañoso trasunta normalmente un escenario complejo que requiere la intervención de un experto para clarificar todas aquellas variables fácticas de cuya determinación depende la adecuada resolución de una pretensión indemnizatoria.

En directa referencia a la pericia psicológica, el requerimiento de un perito psicólogo se gesta cuando el acto o la condición psíquica de un sujeto no pueden ser significados totalmente desde el registro del discurso jurídico. Los interrogantes que se abren no pueden ser contestados desde las referencias mismas del Derecho, y entonces aparece la demanda de significación en tanto necesidad de articulación necesaria a la construcción de la lógica del proceso en curso. La petición de pericia funciona como sutura de ese espacio no significado[13].

Con todo, es preciso no confundir el informe clínico psicológico con el dictamen pericial psicológico.

A nivel de autoría, el primero es realizado por un psicólogo en ejercicio de una función terapéutica, en tanto el segundo está a cargo de un psicológico en ejercicio de una función pericial.

A nivel de contenido, el informe clínico está centrado en el funcionamiento psíquico global del paciente, mientras que el dictamen pericial se halla referido al estado mental del sujeto en relación con el procedimiento judicial y, en particular, con los puntos de pericia indicados.

A nivel de perspectiva profesional, el informe clínico suele asumir un enfoque categorial por cuanto el diagnóstico se elabora en función de categorías nosológicas internacionales. Por su parte, el dictamen pericial asume un prisma predominantemente descriptivo y funcional que procura articular la verdad psíquica con la verdad jurídica en una instancia de debate argumental, por lo que el uso de etiquetas diagnósticas no deviene imprescindible.

A nivel de finalidad, el informe clínico suele tener una función principalmente sanitaria en cuanto está enderezado directa o indirectamente a la conservación o el restablecimiento de la salud psíquica del sujeto analizado, es decir, tal intervención está encaminada al diagnóstico y tratamiento. En cambio, el dictamen pericial persigue un claro propósito probatorio, quedando sujeto a las disposiciones de los códigos procedimentales.

A nivel de destinatarios, el informe clínico está dirigido al propio paciente, o bien a otros profesionales de la salud que se ocupan de éste. En contraposición, el dictamen pericial está orientado al juez, el fiscal, los abogados, etc[14].

4.2. El aporte de la psicología en la determinación del daño psíquico.

4.2.1. Hacia una nueva conceptualización.

A propósito de la cuestión ilustrativa anunciada, cabe señalar que una de las temáticas del fuero civil y laboral que demanda la evaluación psicológica forense es el daño psíquico. Las causas más comunes en las que se reclama por el rubro de daño psíquico son las que se inician por accidentes de tránsito o de trabajo y mala praxis. Su diagnóstico y evaluación es un área no exenta de dificultades dado que su concepto responde claramente al entrecruzamiento del discurso psicológico y jurídico, con sus características y reglas propias, no siempre convergentes.La pericia sobre daño psíquico es generadora de gran conflictividad procesal dado que el hecho de que las conclusiones a las que se arriban determinen en gran medida el convencimiento del juez para fallar en torno a reparaciones económicas, la convierten en un foco permanente de pedidos de aclaraciones, planteos de nulidad, impugnaciones, etc.

Cabe observar que con relación a los perjuicios resarcibles que se pueden inferir a la integridad psicofísica de una persona, la evolución de la psiquiatría y de la psicología que ha profundizado notablemente el conocimiento de la psiquis del ser humano ha desencadenado nuevos debates en el ámbito jurídico al examinarse desde una óptica científica, los límites entre el clásico daño moral y lo que actualmente se denomina "daño psíquico"[15].

Es importante aclarar que el daño psíquico no es una entidad psiquiátrica o psicológica, sino más bien un concepto jurídico y jurisprudencial. Al decir de Covelli y Rofrano, puede ser definido como “menoscabo de las funciones cognitivas, afectivas y volitivas propiciado por vivencias psicotraumatizantes, de evolución variada, que puede ser reversible o no y que ocasiona disminución de las aptitudes mentales que disponía, evaluables en incapacidad para la disposición humana”[16].

Esto significa que el daño psíquico es un constructo jurídico, que no comprende ningún cuadro psicopatológico encuadrable en entidad nosográfica alguna, ni tampoco se encuentra incluido específicamente en ninguna legislación, sino que se deriva de la teoría general de daños del derecho argentino.

Ahora bien, el hecho de que el daño psíquico trasunte un concepto jurídico no excluye la incumbencia del saber psicológico, sino que la reclama de modo necesario. Esto se debe a que el sustrato ontológico de esa conceptualización jurídica remite a una realidad eminentemente psíquica cuya adecuada comprensión requiere el auxilio de un profesional psicólogo o psiquiatra.

La evolución de la ciencia médica tiene actualmente un alto grado de influencia en las definiciones jurídicas, pues en la medida que se van conociendo los pormenores del funcionamiento de la psiquis, éstos deben ser tenidos en cuenta para elaborar una correcta conceptualización de cada daño y, consecuentemente, resarcir adecuadamente sin incurrir en doble o ausencia de indemnización de algunos de los rubros.

En cuanto a su contenido, es dable señalar que el daño psíquico, en tanto lesión considerada en sí misma, es una alteración, modificación, perturbación o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del sujeto, generalmente permanente y de diversa gravedad y magnitud. El daño psíquico tiene connotaciones patológicas y, en este sentido, podemos referirlo como una enfermedad que puede ser cuantificada por los expertos al igual que lo que acontece con el daño somático, a pesar de las dificultades inherentes.

En cuanto a su espectro expresivo, cabe distinguir el daño psíquico, como lesión considerado en sí misma o daño biológico, de las consecuencias derivadas de la misma, o daño a la salud, entendiendo el concepto de salud en su más amplia acepción, es decir, como bienestar general del sujeto. Y dentro de éste último aspecto, cabe diferenciar a las consecuencias dañosas por pérdida de aptitudes laborativas de aquellas vinculadas a la pérdida de aptitudes vitales no laborativas[17].

Por nuestra parte, consideramos que el objeto del daño resarcible y, derivativamente, de la obligación indemnizatoria no es la lesión psíquica en sí, sino las consecuencias dañosas provocadas en virtud de tal lesión, ya sean de orden laborativo o vital.

4.2.2. La autonomía conceptual y resarcitoria del daño psicológico.

Lo primero que hay que decir es que el daño psíquico no se confunde con el daño moral. Aunque ambos son potencialmente convergentes si se verifican sus requisitos constitutivos, cada uno de ellos tiene diversa sintomatología y repercusiones en la salud de la persona. En rigor, el daño psíquico es de amplio espectro desde que comprende todas las funciones del psiquismo, tanto las intelectivas como las emocionales y las volitivas, mientras que el daño moral, conforme a su concepción originaria y tradicional, se contrae tan sólo al dolor o sufrimiento experimentado por la persona.

Dicho de otro modo, el daño moral, a diferencia del daño psicológico, no presupone connotaciones patológicas. Si bien puede ir acompañado de una patología, e incluso operar ésta como un factor agravante del perjuicio espiritual, la manifestación patológica no es definitoria de este tipo de daño. En cambio, el daño psíquico está inescindiblemente unido a una expresión patológica en cuanto condición anormal de alteración psíquica, ya sea ésta total o parcial, temporal o duradera.

En relación al problema de la autonomía indemnizatoria del daño psicológico, una importante corriente doctrinaria propugna que este este tipo de perjuicio no puede erigirse como un rubro resarcitorio autónomo y separado del daño moral y/o patrimonial. Tales autores parten de la calificación bipolar de las consecuencias dañosas resarcibles: o son patrimoniales o morales (extrapatrimoniales) conforme la esfera de afectación. En tal sentido, argumentan que "la pretendida autonomía de estas categorías deviene de una incorrecta valoración del concepto de daño, ya que apunta a la entidad de los bienes menoscabados más que a la intereses conculcados y, especialmente, a las consecuencias que genera su lesión”[18].

Esta tesis ha tenido considerable recepción doctrinaria y jurisprudencial. Al respecto, se ha sentenciado que "la lesión psíquica no tiene autonomía frente al daño moral, que es su sede de reparación (doct. art. 1078, C.Civil) " o que "el deterioro psíquico/afectivo es reparable a través del daño moral" por cuanto "dependiendo el daño moral, de la índole del hecho generador, no tiene por qué guardar proporcionalidad con el daño material y comprende al daño psíquico, pues no existe autonomía entre este daño y el daño moral a los fines resarcitorios"[19].

En los últimos años se ha consolidado una línea de pensamiento que defiende la independencia conceptual y resarcitoria del perjuicio psíquico frente al daño moral. El punto de partida para la elaboración de la autonomía del daño psíquico se sustenta en la mayor información científica a la cual se puede acceder que revela una evolución producida en la medicina en general y en la psiquiatría en particular que proporcionan un conocimiento más profundo del ser humano en sus partes esenciales.

A partir de ese conocimiento, la Corte de Justicia de Buenos Aires ajustó sus conceptos y juzgó que "el daño psíquico no debe confundirse con o incluirse en el daño moral”[20]. En la misma línea, la Cámara Civil y Comercial de La Plata sostuvo que "no cabe confundir el daño psíquico con la trascendencia que en el ánimo del padeciente, pueda haber producido moralmente el sobrellevar los padecimientos espirituales o las angustias que la merma física como psíquica o alguna de ellas arrojaron como secuela, de manera que no se encuentra comprendido dentro del concepto de daño moral aquel que en el aspecto psíquico se haya trasuntado para la víctima y que le haya generado una incapacidad determinada”[21]

La pregunta que nos concierne es: ¿cuál ha sido a grandes rasgos el aporte fundamental de la psicología que ha conducido a otorgarle perfiles autónomos al daño psicológico?

Posicionados en un marco interdisciplinario, podemos afirmar que la realidad subyacente en todo daño psíquico puede ser calificada como un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que puede ser de carácter irreversible (cronicidad) o temporario”[22].

En orden a su comprobación fáctica, resulta aconsejable que en su evaluación participen, en forma coordinada, profesionales de la Psiquiatría y la Psicología. Ambos comparten la clasificación nosográfica internacional y sus criterios diagnósticos, focalizando, la primera, su estudio en la inscripción orgánica, y la segunda, en la subjetividad.

En este punto, interesa hacer hincapié en que el “hecho ilícito”, o “evento dañoso” que sostiene este constructo jurídico y que habilita la intervención del psicólogo remite a la noción de trauma

El concepto de trauma constituye una premisa central en la teoría freudiana de las patologías mentales. Sintéticamente, esa teoría implica que a una vivencia sexual acaecida en la infancia, o sea, en momentos de imposibilidad de ser asimilada por los recursos psíquicos del infante se le adosa un segundo acontecimiento sobrevenido en época post puberal, el cual entra en conexión asociativa con el primero (reprimido y olvidado) y allí se produce un síntoma en el cual se actualiza esa primera escena. Es decir, el trauma se configura como una estructura binaria, porque se da en dos momentos. El acontecimiento traumático se funda cuando recae sobre el hecho primero que habría cursado sin consecuencias, una segunda y posterior (en el tiempo) serie de factores desencadenantes que resignifican esa primera escena, oficiando de estímulos desencadenantes del efecto que se precipita, es decir, el síntoma.

De acuerdo con una perspectiva energética, cabe definir lo traumático como cualquier estímulo que supere las posibilidades del aparato psíquico de ligarlo con representaciones. “Representación” designa lo que forma el contenido concreto de un acto de pensamiento. Durante la situación traumática, la cantidad de excitación penetra en el aparato psíquico y egresa sin dejar huella representacional, o dejando sólo esbozos de ella. El trauma arrasa con las representaciones y por lo tanto no queda registro de ellas, salvo el pasaje doloroso de la cantidad de excitación no ligable, por lo menos en ese momento. Esto tiende a repetirse, y está situado más allá del principio de placer.

Las dos grandes situaciones vivenciadas como traumáticas que por lo general se  observan en este tipo de evaluación son la pérdida objetal irreparable (muerte de un hijo, de un progenitor, o personas significativas en la vida afectiva del sujeto, etc.) o la afrenta narcisista (deformación corporal, amputación de miembros, esterilidad, etc.). En este tipo de eventos, habitualmente el yo del sujeto demuestra algún tipo de afectación en su plasticidad, adaptación o vinculación. Aparecen entonces toda una serie de sintomatologías de índole postraumática. El “síndrome del trastorno por estrés postraumático” puede estar constituido por diversos elementos, entre ellos: evocación de la muerte; ausencia de palabras; pérdidas de referentes de espacio y tiempo; inhibición, mirada escópica de imágenes traumáticas; presencia de imágenes auditivas, olfativas, táctiles relacionadas con el hecho; trastornos de funciones vitales (pérdida de apetito, trastornos del sueño); trastornos del humor (tristeza, labilidad anímica, agresividad, terror, etc.).

Desde una perspectiva energética, se describe como traumático cualquier estímulo que supere las posibilidades del aparato psíquico de ligarlo con representaciones. “Representación” designa lo que forma el contenido concreto de un acto de pensamiento. Durante la situación traumática, la cantidad de excitación penetra en el aparato psíquico y egresa sin dejar huella representacional, o dejando sólo esbozos de ella. El trauma arrasa con las representaciones y por lo tanto no queda registro de ellas, salvo el pasaje doloroso de la cantidad de excitación no ligable. Esto tiende a repetirse, y está situado más allá del principio de placer.

En la práctica, las dos situaciones vivenciadas como traumáticas más frecuentes que por lo general se observan en este tipo de evaluación son la pérdida objetal irreparable (muerte de un hijo, de un progenitor, o personas significativas en la vida afectiva del sujeto, etc.) o la afrenta narcisista (deformación corporal, amputación de miembros, esterilidad, etc.). En este tipo de eventos, habitualmente el yo del sujeto demuestra algún tipo de afectación en su plasticidad, adaptación o vinculación.

Desde el punto de vista de la funcionalidad psíquica, estas situaciones reflejan toda una serie de sintomatologías de índole postraumática. El “síndrome del trastorno por estrés postraumático” puede estar constituido por diversos elementos, entre ellos: evocación de la muerte; ausencia de palabras; pérdidas de referentes de espacio y tiempo; inhibición, mirada escópica de imágenes traumáticas; presencia de imágenes auditivas, olfativas, táctiles relacionadas con el hecho; trastornos de funciones vitales (pérdida de apetito, trastornos del sueño); trastornos del humor (tristeza, labilidad anímica, agresividad, terror, etc.)[23].

A nuestro criterio, y si bien en un primer momento hemos adherido en forma incondicionada al criterio bipartito según el cual no puede haber daño indemnizable que no se exteriorice como perjuicio patrimonial o moral, consideramos que en la hora actual se impone una flexibilización de tal tesitura en pro de la recepción del daño psicológico como rubro autónomo. Ello se apoya en dos consideraciones fundamentales: por un lado, la especificidad del daño psicológico que, como se ha ocupado de demostrar la ciencia psiquiátrica y psicológica, excede a nivel ontológico los confines naturales del daño moral; y por otra parte, la incidencia directa de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y consagran expresamente la tutela de la integridad psicológica (art. 75 inc. 22 y art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “…1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” ). En consonancia con el proceso de constitucionalización del derecho privado, la mentada directiva convencional desborda el dualismo resarcitorio que establece el Código Civil y Comercial (arts. 1738 y 1741) y determina el reconocimiento de este tipo de daño como rubro resarcitorio autónomo.

Podemos ver aquí de modo prístino cómo el aporte de la psicología al derecho no sólo se cristaliza en la apreciación de los hechos jurídicos (comprobación de la existencia del daño psicológico), sino también en la determinación del sentido y alcance de una figura jurídica (autonomía resarcitoria del daño psicológico).

4.2.3. Criterios para definir la autonomía del daño psíquico.

Admitida la autonomía resarcitoria del daño psíquico, la segunda cuestión transita por determinar bajo qué parámetros y condiciones corresponde que este perjuicio sea receptado como rubro indemnizatorio autónomo. En este sentido, existen diferentes posiciones:

4.2.3.1. Tesis de la afección patológica que altera el equilibrio básico.

Algunos fallos utilizan como métrica para definir la existencia de daño psíquico, el hecho de que la perturbación configure una "afección patológica", es decir, que constituya una enfermedad o sea síntoma de ella con la mentada repercusión.

 Así fue entendido cuando se valoró que "la afección psíquica supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera el equilibrio básico, mientras que el daño moral, implica existencia de una lesión de sentimientos o de la tranquilidad anímica, configurándose órbitas conceptualmente autónomas a los fines resarcitorios"[24].

Consideramos que esta posición resulta acertada al exigir que la perturbación adquiera ribetes patológicos, toda vez que ello la diferencia esencialmente del daño moral que puede verificarse aún a falta de manifestación patológica alguna. Empero, no creemos que sea indispensable que tal afectación altere el equilibrio básico del sujeto. En efecto, podría ocurrir que la afectación patológica, sin desquiciar la armonía fundamental del psiquismo del individuo incida en aspectos secundarios que menoscaben sus aptitudes vitales, circunstancia que podría ser objeto de indemnización. De modo que la afectación del equilibrio vital podrá incidir en la extensión final del daño indemnizable, pero no resulta determinante para afirmar la existencia del daño psicológico.

4.2.3.2. Tesis de la alteración profunda del equilibrio emocional.

En otras sentencias se entendió que "para que el ´daño psíquico´ aparezca con entidad suficiente como para ser considerado rubro indemnizatorio independiente (del daño moral p. ej.) debe comportar una alteración de la personalidad de la víctima, es decir, que consista en una perturbación profunda del equilibrio emocional, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración al medio social. Y constituye un "daño material" en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado”[25].

No comulgamos con esta postura. En primer lugar, obvia la referencia al carácter patológico de la afectación, lo que coloca a este tipo de perjuicio en una zona de peligrosa yuxtaposición con el daño moral. En segundo término, la postulación del equilibrio emocional como criterio definitorio del daño psicológico se identifica con una concepción reduccionista de la psiquis humana que no se condice con el paradigma científico dominante a tenor del cual convergen en la mente no sólo procesos emotivos, sino también cognitivos (percepción, atención, memoria, pensamiento creativo, lenguaje, razonamiento lógico, etc)[26].

4.2.3.3. Tesis de la merma funcional del compuesto humano.

Otro tanto ocurre con los pronunciamientos que expresan que "el daño psicológico no se confunde con el moral, en tanto el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, siendo la incapacidad que genera incluso susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el segundo se refiere a un menoscabo en las afecciones íntimas de una persona, insusceptible de tabulación alguna…”[27].

Al respecto, consideramos que si bien el daño psíquico repercute generalmente como una merma funcional en las aptitudes psíquicas del sujeto, tal manifestación no constituye a nuestro criterio una consecuencia necesaria e ineludible. Es decir, el sujeto afectado podría no verse disminuido en sus aptitudes funcionales, y sin embargo experimentar una alteración nociva para su integridad psíquica aunque ésta no configure estrictamente un menoscabo en lo funcional (por ejemplo, angustia patológica).

4.2.3.4. Tesis de la alteración psíquica permanente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación exige como requisito para la configuración del daño psíquico o psicológico que el mismo tenga carácter de permanente. En este sentido, la Corte sostuvo que: "el daño psíquico o psicológico debe ser reparado en la medida en que asuma la condición de permanente”.

En consecuencia, los daños psíquicos transitorios entendidos como aquellos que pueden ser superados en el tiempo con un correcto tratamiento médico psiquiatra, no serían indemnizables.

Nos apartamos de esta postura. Consideramos que, al margen de la superior prolongación lesiva del daño psicológico permanente lo cual debe incidir en un mayor monto indemnizatorio, no existe una diferencia intrínseca o cualitativa sino sólo de gravedad entre una afectación para siempre –permanente- o por un período determinado de tiempo –temporaria-. Si media una alteración patológica para el psiquismo del sujeto, habrá daño psicológico, allende el mayor o menor grado de perdurabilidad.

4.2.3.5. Tesis del menoscabo a la integridad psíquica es un daño material.

A nuestro criterio, el daño psíquico como rubro resarcitorio autónomo se configura cuando se verifica una lesión o perturbación patológica de la personalidad de la víctima, ya sea una alteración en su equilibrio básico, un agravamiento de algún desequilibrio precedente, una afectación negativa de facultades secundarias, etc. Comprende tanto las enfermedades mentales permanentes, como los desequilibrios transitorios, pero siempre implica en todo caso una faceta morbosa, que afecta la integridad psíquica del sujeto y trasciende en su vida individual, familiar y/o de relación.

Como ya hemos sostenido, el estado actual de la evolución de la ciencia médica y psicológica, la influencia de la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 que incorporó al máximo rango a los Derechos Humanos, la entronización de la persona humana como centro de protección del sistema resarcitorio, convergen en la necesidad de acordar autonomía conceptual y resarcitoria al daño psíquico en todas sus dimensiones lesivas de la integridad psíquica, ya sea que se trate de un daño transitorio o permanente, una afectación del psiquismo en sus aspectos emotivos o cognitivos, una alteración negativa de facultades básicas o secundarias, una merma funcional o trastorno morboso no disminuyente de la funcionalidad psíquica.

En relación al tema matriz de este trabajo, queda claro cómo nuevamente la psicología participa en la delimitación material de un concepto jurídico, puntualmente en la modulación de los puntos de contacto entre la realidad psíquica y su encuadramiento normativo dentro de la categoría del daño indemnizable.

4.2.4. El aporte de la psicología en la verificación de los presupuestos de responsabilidad por daño psíquico.

Finalmente, y siguiendo con el análisis interdisciplinario del daño psíquico, advertimos que la disciplina psicológica adquiere una importancia superlativa en el procedimiento de verificación de los presupuestos de procedencia de la pretensión resarcitoria de este tipo de perjuicio.

Así pues, la comprobación del daño psicológico como presupuesto de responsabilidad dependerá en gran medida de esta intervención disciplinaria.

A nivel de su existencia, será fundamental la dimensión clínica en virtud de la cual se arriba al diagnóstico del estado actual y se identifica el cuadro concreto de afectación psíquica.

A nivel de su entidad y extensión, resultará clave la dimensión práxica, que evalúa cualidades, habilidades y aptitudes mentales del sujeto, y su conservación, disminución o pérdida estableciéndose, en consecuencia, un grado determinado de incapacidad.

También resultará importante, a los efectos determinar la proyección del perjuicio, la dimensión cronológica o temporal que define la transitoriedad o perdurabilidad de los trastornos mentales diagnosticados conforme a los límites que la ley establece para considerar que una enfermedad reviste carácter crónico.

En punto a la verificación del nexo causal adecuado como presupuesto de responsabilidad, cobrará una relevancia central la dimensión psicopatológica, que investiga si el estado actual trasunta una enfermedad que aparece como consecuencia de un evento o una mera continuación de un estado mórbido previo, es decir, de un estado de enfermedad que ya se cursaba.

Esta dimensión de la intervención psicológica permite descartar aquellas enfermedades que, presentes al momento de la evaluación, no han aparecido ni se han agravado a causa del evento de autos, aquellos cuadros que aunque constituyan una verdadera patología no tengan relación -ni causal ni concausal- con el acontecimiento y aquellos estados que no produzcan una afectación negativa de la funcionalidad psíquica.

Para evaluar la causalidad y su nexo, existe la teoría de “causa adecuada”, necesaria para fijar el alcance de la obligación de indemnización. La relación causal determina la medida y el límite de la extensión del resarcimiento.

El Código de Vélez se inclinaba por la teoría de causalidad adecuada, según la cual el operador aquilata la adecuación de la causa en función de la probabilidad del resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, según lo indica la experiencia diaria en el curso ordinario de los acontecimientos.

El juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, mediante un juicio retrospectivo en el que se prescinde de lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto y se computa únicamente aquello que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas.En punto a esta cuestión, Vélez Sársfield se había inspirado en el Código de Prusia, aunque cronológicamente esta teoría apareció recién en 1888. Actualmente, la doctrina y jurisprudencia argentina admiten pacíficamente que la teoría de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta al Código Civil[28].

Con una exégesis categórica, el Código Civil y Comercial adopta expresamente la teoría de la causa adecuada en el art. 1726: “Relación causal: Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (…)”[29].

En este sentido, la causalidad puede ser exclusiva o concurrente. En términos normativos, se habla de causalidad exclusiva cuando la incidencia causal adecuada del hecho generador ha sido total en orden a la producción del daño resarcible. Y de causalidad concurrente o concausalidad cuando el resultado dañoso responde al aporte causal de dos o más hechos diferentes.

En relación al tópico en tratamiento, se habla de concausa cuando un daño en el cuerpo o en la salud es agravado como resultado de una predisposición preexistente o de una complicación sobreviniente. Es decir que hay una multicausalidad en la producción del daño, que es la propia del daño y la que emana de aquella predisposición o complicación.

Desde la perspectiva psicológica, resulta esclarecedor mencionar que el yo, en tanto instancia psíquica del aparato psíquico, no se desestructura o quiebra en forma arbitraria por cualquier parte, sino siguiendo siempre los "planos de clivaje" o "líneas de fractura" preestablecidos por su constitución y por la forma en que tramitó sus experiencias infantiles. Por eso, con mucha frecuencia pueden hallarse antecedentes del estado actual en los peritados. Cada individuo responde al conflicto y al trauma con sus propios recursos yoicos y sus propias defensas, por eso es difícil que los síntomas del estado actual sean por completo ajenos al carácter previo. No debería sorprender, entonces, que la enfermedad actual sea de la misma serie psicopatológica que los síntomas o rasgos anormales del carácter previo, precisamente porque el yo no se quiebra por cualquier parte sino por sus planos de clivaje. Se habla de restricción yoica en las caracteropatías, de escisión en las neurosis, y de fragmentación en las psicosis cuando se alude al quiebre yoico.

Esto no implica que la estructura del carácter deba considerarse, automáticamente, como concausa preexistente. El perito deberá valorar la intensidad de los trastornos previos, y de esa valoración surgirá cuál es el tipo de nexo (causal o concausal) entre el evento de autos y el estado actual.

Por último, el aporte de la psicología adquiere preeminencia en la etapa de cuantificación del daño resarcible, es decir en la operación de materializar la entidad y extensión de un perjuicio psicológico resarcible y causalmente determinado en una cuantía concreta.A tal efecto, no es ocioso recordar que el dictamen pericial en el terreno psicológico es básicamente un informe técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia (aunque no universal) aceptación.

El diagnóstico pericial suele realizarse recurriendo a técnicas de exploración y diagnóstico, agrupando los síntomas hallados, reactivos al evento dañoso, en algún cuadro clínico conocido (nosografía), valorando el diagnóstico al que se ha arribado ubicándolo en algún lugar de la tabla que se utilice como baremo.

Un baremo es una tabla de incapacidad, o sea, de valoración de disminución de la capacidad psíquica, proveniente del mundo médico, que en realidad no deja de ser una estimación que procura ser lo más cercana posible a la realidad. Existen, por ejemplo, baremos de uso legal o consensuado tales como el Listado de enfermedades profesionales Ley 24557 para el Fuero Laboral; y Baremo de Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva para el Fuero Civil, adaptado de la Tabla de Mc.Bride, entre otros. Los baremos permiten otorgar un grado de incapacidad a la patología hallada al momento de la evaluación que mantiene una relación causal con el evento dañoso.

Con todo, la utilización de baremos no es excluyente de la implementación de otra metodología que eventualmente resulte útil para determinar el grado concreto de afectación del psiquismo de la víctima en orden a la ulterior cuantificación del daño. Lo determinante es que la técnica empleada permita justificar racionalmente la relación entre los datos recogidos, el análisis desplegado y los resultados concluidos.

5. La psicología en la aplicación del derecho. A propósito de la arbitrariedad de la sentencia judicial [arriba] 

5.1. La motivación de las sentencias judiciales como problemática jurídica.

Si bien es verdad que la forma de cooperación típica y habitual del saber psicológico en el campo jurídico se produce en la tarea de interpretación del objeto procesal en relación a aquellos hechos que por su naturaleza o conexión con la dimensión psíquica requieren una mirada especializada desde tal esfera disciplinaria, no es menos cierto que el conocimiento psicológico puede aportar pautas útiles a la hora de ponderar la función aplicativa del derecho.En otros términos, la psicología nos permite comprender más cabalmente el funcionamiento de los procesos mentales de los operadores de derecho en la praxis jurídica. La indagación de los móviles psicológicos de los agentes que intervienen en el sistema judicial puede resultar relevante para esclarecer el alcance y el sentido de los actos procesales.  No se trata de “psicoanalizar” a los actores de la administración de justicia, sino más bien de identificar los mecanismos psicológicos sobre los cuales se estructura y funciona el razonamiento jurídico objetivo.

Una manifestación prístina de este tipo de cooperación podría darse en relación al instituto de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales.

El principio de razonabilidad –o también denominado interdicción de la arbitrariedad- constituye una exigencia imperativa e inexcusable del fundamento adicional de la razón para toda decisión en la que el poder se exprese. El Estado de Derecho –propio de la forma republicana de gobierno (art. 1 de la CN.NC.)- únicamente acepta como poder legítimo a aquel que en su ejercicio concreto se presenta como el resultado de una voluntad racional, apoyado en razones justificativas.[30]

En el orden práctico, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que la razonabilidad pone límite a las decisiones judiciales arbitrarias. A su vez, indica que la determinación de lo razonable en el caso concreto no está librado al criterio subjetivo y libre de la autoridad que dicta el acto judicial, sino que depende de la existencia de una motivación coherente de donde surja la adecuación del acto el orden jurídico globalmente considerado[31]. La razonabilidad debe estar presente en toda actuación judicial[32].

El fundamento lógico-jurídico del principio de razonabilidad reposa en el principio lógico de razón suficiente, en cuanto sustento fáctico y jurídico de donde emana la existencia y validez del acto procesal.

Este principio se sustenta en la idea de que todo juicio, para ser realmente verdadero necesita, forzosamente, una razón suficiente. La razón es suficiente cuando basta por sí sola para servir de apoyo completo a lo enunciado en el juicio; cuando no hace falta nada más para que el juicio sea plenamente verdadero.

Dicho de otro modo, la principal consecuencia jurídica del principio lógico de razón suficiente es el principio de razonabilidad que, en su vertiente judicial específica, se expresa en la necesidad de motivación de las sentencias judiciales. Esta pauta reclama que toda decisión tenga suficiente sustento fáctico y jurídico.

Como corolario de lo expuesto, no estarán debidamente motivadas aquellas sentencias que no expresen los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión adoptada. E incluso, los actos que prescinden de toda fundamentación jurídica seria o que incurren en un inexcusable error de derecho.

La violación del principio de razón suficiente puede deberse a una falta o defecto de motivación. El primer supuesto se caracteriza por una ausencia total de razones tendientes a sustentar la decisión adoptada. El segundo consiste en una deficiencia en la motivación expresada que impide que ésta se constituya en sustento suficiente de lo decidido.

A su vez, el defecto de motivación admite tres variantes posibles: la motivación aparente, insuficiente y defectuosa en sentido estricto. La primera tiene lugar cuando el magistrado fundamenta su decisión en hechos inexistentes, en pruebas no actuada o se limitó a describir los hechos analizados por las partes sin analizarlos ni confrontarlos con la prueba producida en la causa. La segunda se da cuando no se alcanzan las bases mínimas que toda motivación debe reunir para ser realmente tal. Y la tercera tiene lugar cuando el razonamiento del juez viola las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica.

En perspectiva práctica, cabe señalar que, según este principio, la decisión judicial será cuando:

- No guarde proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que persigue la ley, o entre los hechos acreditados y la decisión que sobre la base de ellos se adopta. Vrg. una medida desproporcionada, excesiva en relación a lo que se quiere lograr

- Resuelva cuestiones en forma contradictoria, o no guarde coherencia entre lo expresado en los considerandos y lo decidido en la parte resolutiva del acto.

- Se trate de un objeto absurdo.

- No exprese los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión adoptada. E incluso, actos que prescinden de toda fundamentación jurídica seria o que incurren en un inexcusable error de derecho.

- No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los hechos públicos y notorios conducentes y relevantes para la decisión.

- No considere el mayor o menor peso que el ordenamiento jurídico le otorga a tales hechos en orden al ejercicio de la actividad administrativa.

- No respete el orden de valores consagrado en la Constitución Nacional y el resto de las normas jurídicas que integran el ordenamiento normativo.

- Se funde en hechos o pruebas inexistentes.

- Incurra en un formalismo ritual.

- Actos ilógicamente motivados por razonamientos falsos, incorrectos que aparentan ser correctos (falacias no formales), o razonamiento silogísticos inválidos, independientemente de su contenido o de la verdad de las premisas de que parten (falacias formales).[33]

En fin, el principio lógico de razón suficiente no examina los fundamentos materiales de la decisión adoptada por el magistrado, sino más bien la apoyatura lógica de lo decidido en una razón distinta, suficiente e independiente de la propia decisión.

5.2. Bases psicológicas de la arbitrariedad judicial.

Hasta aquí la cuestión transita por un andarivel lógico y objetivo en el que la psicología no parecería ser necesaria para la formación del juicio positivo o negativo de razonabilidad de la sentencia judicial, sino a lo sumo explicativa del proceso cognitivo implicado en tal operatoria. Verbigracia, la sentencia que no considera una prueba esencial deviene arbitraria, sin que resulte mayormente relevante echar mano al campo de la psicología para efectuar la calificación correspondiente.

El problema se presenta cuando la arbitrariedad asume formas más sutiles o queda camuflada bajo ropajes discursivos aparentemente lógicos detrás de los cuales descansan preferencias infundadas, antojadizas o meramente intuitivas. Por ejemplo, el juez que, apelando a conceptos jurídicos indeterminados como la sana crítica racional, tiene por cierto hechos controvertidos que no fueron probados ni están justificados como exentos de prueba.

Sin perjuicio de que en tales casos las instancias judiciales revisoras pueden verificar la razonabilidad de la sentencia judicial vía control de logicidad, entiendo que la psicología, como línea de fundamentación convergente, puede asimismo proporcionar elementos conceptuales y herramientas analíticas para ampliar, profundizar e integrar la justificación de la arbitrariedad como vicio de la actividad jurisdiccional.

Desde la perspectiva psicológica, la elaboración de sentencias judiciales reconoce su anclaje fundamental en los procesos cognitivos superiores o complejos en los que interviene el pensamiento, la inteligencia y el lenguaje.

Estos procesos participan en la planificación, capacidad de abstracción, resolución de problemas, capacidad judicativa, aptitudes secuenciales, flexibilidad mental, entre otras operaciones cognitivas superiores.

Con un tamiz aún más específico, podemos decir que, dentro de estos procesos, la operación cognitiva prevaleciente en la elaboración de una sentencia judicial es la capacidad de resolución de problemas. Esta aptitud encuentra varias formas de realización. Por ejemplo, el ensayo y error es una de ellas, como también lo es la comprensión o insight de un problema, que lo resuelve repentinamente.

Sin embargo, los procedimientos psicológicos habituales utilizados en la resolución de un problema son los algoritmos, y los procedimientos heurísticos.

Los algoritmos son estrategias que garantizan la solución. Por ejemplo, una fórmula actuarial o polinómica que calcula la incapacidad laborativa de la víctima en función del grado de su minusvalía con motivo del hecho dañoso sobre el nivel promedio de sus ingresos anuales multiplicado por la cantidad estimada de años de actividad laboral útil. Estas reglas arrojan un resultado indefectiblemente correcto, allende que pueda resultar materialmente falso si las variables contenidas en las fórmulas no capturan propiedades fácticas que resultan relevantes para resolver el caso concreto de que se trate, o si los datos fácticos aportados resultan inexactos.

Los procedimientos heurísticos (del griego “heuriskó”: hallo, descubro) son, en cambio, procedimientos que proveen ayuda en la solución de un problema, pero de manera extralógica. Son juicios intuitivos que se basan en el conocimiento parcial, en la experiencia o en suposiciones que a veces son correctas y otras veces erradas, y no existe una seguridad absoluta y lógica sobre los mismos[34].

Los investigadores Kahneman y Tversky, alrededor de los años 1970, trabajaron juntos en estudios de los juicios humanos frente al riesgo e incertidumbre. Introdujeron su enfoque sobre heurística y sesgos que desafió los modelos que dominaban en la época y que eran estrictamente racionales basados en los algoritmos. El enfoque de estos autores se extendió a múltiples disciplinas pertenecientes al campo de las ciencias sociales[35].

De acuerdo con estas investigaciones, el término heurístico se refiere a una estrategia, deliberada o no, que se basa en una evaluación natural para realizar una estimación o una predicción. Estos estudios lograron demostrar cómo las personas no emplean en sus estimaciones probabilísticas ningún sistema normativo, sino que, en su lugar, se apoyan en un número limitado de heurísticos que simplifican la complejidad de las tareas y permiten una solución rápida de las mismas.

El heurístico desde la perspectiva de resolución de problemas es la estrategia contraria al algoritmo. Mientras una estrategia algorítmica baraja todas las posibilidades del espacio problema, el heurístico se centra únicamente en las que, en ese momento, se entienden como las más relevantes. La nota diferencial puede representarse a través de la metáfora del jugador de ajedrez. Si éste considera sistemáticamente todos los movimientos posibles, evidentemente, estará utilizando una estrategia algorítmica. Sin embargo, si se centra exclusivamente en las posiciones de las piezas situadas en el centro del tablero, estaría utilizando una estrategia heurística[36].

Los heurísticos se hacen más patentes cuando llevan a las personas a tratar con información probabilística, de modo que los puntos de partida aparezcan alejados de los principios normativos del razonamiento estadístico. En consecuencia, podríamos afirmar que poseen un gran valor funcional, dado que la capacidad de procesamiento de información es limitada. Como señalan Nisbett y Ross, el hombre ha de enfrentarse a una cantidad ingente de información, y, por ello, ha desarrollado una serie de atajos cognitivos que se ponen en funcionamiento cuando resuelven problemas, cuando emiten un juicio o cuando toman una decisión[37].

En este sentido, se han identificado tres heurísticos para propósitos generales: la heurística de la representatividad, de la disponibilidad y de anclaje y ajuste.

La primera es una forma de juzgar la probabilidad de las cosas en términos de lo bien que parecen representar prototipos específicos o concordar con ellos, pudiendo llevar a que se ignore otra información pertinente. Esta heurística influye en muchas decisiones de la vida cotidiana ya que para apreciar la probabilidad de algo se lo compara intuitivamente con la representación mental de esa categoría y si ambas cosas concuerdan, se deja de lado otras consideraciones estadísticas o de lógica. Por ejemplo, el juez que reputa acreditado el vínculo laboral del reclamante con la empresa constructora a partir de ciertos elementos típicos que dan cuenta de la relación de empleo: el actor solía concurrir a la constructora siempre en el mismo horario, accedía a la obra con casco protector, recibía pagos regulares en dinero, etc. En el ejemplo citado, la identificación de la realidad del caso con ciertos rasgos característicos del prototipo de trabajador conduce al magistrado a encasillar la situación del actor en la categoría en cuestión. Si bien la conclusión puede ser acertada, no resulta necesariamente excluyente de otras alternativas. Verbigracia, podría tratarse de un “delibery” de una empresa gastronómica que lleva viandas a la obra.

La heurística de la disponibilidad opera estimando la posibilidad de que algo suceda sobre la base de su disponibilidad en la memoria, es decir, si se cuenta con ejemplos que aparecen en la mente de forma inmediata, se tiende a pensar que son acontecimientos habituales. Por ejemplo, en un caso en el que se investiga la causa de un incendio en una discoteca, el juez, al tomar conocimiento de la presencia de telas de poliuretano que colgaban en el techo con anterioridad al siniestro, concluye de inmediato que la ignición se produjo por este motivo, influido por las características similares a la tragedia de Cromañón que marcó una profunda huella en la memoria colectiva. Sin embargo, esa sola circunstancia no descarta la posibilidad de otros móviles.

La heurística del anclaje y ajuste alude al proceso mental que se fundamenta en la realización de una estimación por parte del sujeto a partir de un valor inicial (anclaje), que progresivamente se ajusta a medida que obtiene información adicional. Este procedimiento mental da lugar a resultados diferentes, simplemente por el hecho de que se haya empezado por un valor distinto, es decir que, con frecuencia, la valoración inicial ejerce una influencia indebida y desproporcionada sobre al análisis del problema. El juez que parte de la premisa de que la cuota alimentaria de los hijos debe ser equivalente al 20% del ingreso de sus padres. Si bien este porcentaje puede hallarse dentro de márgenes razonables en una importante cantidad de supuestos, podría suceder que por las especiales particularidades del caso el mismo resulte excesivo (padre que tiene ocho hijos a cargo) o insuficiente (hijo discapacitado con necesidad de atención permanente).

Los procedimientos heurísticos no son necesariamente ilógicos, ni tampoco indefectiblemente lógicos. Tienen un valor corroborante, más no concluyente respecto a las cuestiones debatidas y, a falta de otras probanzas de mayor contundencia, pueden llegar a autoabastecerse como motivación suficiente de una sentencia judicial.

Dicho de otro modo, los procedimientos heurísticos pueden aportar una convicción relativa o presuncional. En tal sentido, pueden tomarse como base de un argumento indiciario sin que ello configure arbitrariedad. En cambio, resultaría arbitrario reputar a una conclusión basada en un procedimiento heurístico como argumento de convicción plena o hacerlo prevalecer por sí sólo contra una prueba categórica (vgr., el juez que pondera un argumento basado en un procedimiento heurístico por sobre una confesión expresa o una prueba documental privilegiada en contrario).

5.3. Los sesgos en los procedimientos heurísticos.

Desde el enfoque psicológico, los procedimientos heurísticos actúan más fácil y rápidamente en la toma de decisiones, aunque en determinadas circunstancias y contextos, conducen a errores sistemáticos o sesgos.

El sesgo de la confirmación es una tendencia a buscar información que confirme las ideas preconcebidas que se sostienen. Se trata de un típico caso de prejuzgamiento en el que el juez elige de antemano la solución aplicable en función de preferencias subjetivas y luego se dedica a construir una fachada de justificación que le permita sostener objetivamente su posición inicial[38].

Por ejemplo, el juez que, en un caso en el que se debate la responsabilidad derivada de un accidente por la colisión entre una moto y un auto en una encrucijada, parte de la idea o la sospecha de que probablemente fue el ciclomotor el que tuvo la culpa por la ocurrencia del evento dañoso -acaso influido en su fuero íntimo por la alta velocidad en que las motos cruzan usualmente las bocacalles en la ciudad de su jurisdicción-. En consecuencia, durante el desarrollo del juicio, el magistrado concentra su atención en la tarea de identificar todos aquellos elementos probatorios y argumentos que permitan fundar el juicio de reproche contra el motociclista.

La fijación, que es la incapacidad para ver un problema desde un nuevo punto de vista, es también un obstáculo para la resolución de problemas, puesto que si se representa un problema de manera incorrecta, es difícil el cambio de enfoque. Se denomina fijación mental a la tendencia a enfocar un problema de una forma específica, en especial si ha surgido efecto en el pasado, aunque ello no asegure la resolución del problema.

Por ejemplo, antes de la sanción de la reforma de la ley 17.711 al Código Civil derogado, ciertos sectores de la jurisprudencia y doctrina se negaban dogmáticamente a reconocer la vigencia de los factores objetivos de atribución de responsabilidad civil (vgr. la obligación de seguridad o garantía) en estricta obediencia al axioma según el cual no podía haber responsabilidad sin culpa. Si bien es cierto que para paliar las injusticias derivadas de una sociedad generadora de riesgos producto del maquinismo postindustrial y el consumo masivo, los partidarios de esta concepción comenzaron a admitir impropiamente algunos supuestos de culpa presunta, no puede negarse que la entronización de la culpa como criterio exclusivo y excluyente de imputación demandó forzamientos conceptuales e incoherencias sistémicas a fin de no desatender a las concretas exigencias de la justicia del caso[39]

El sesgo de sobreconfianza consiste en sobrevalorar las habilidades, conocimientos y perspectivas de futuro, que contribuye a que se tienda a la creencia de ser mejores pronosticadores de lo que realmente demuestra la evidencia empírica.

Por ejemplo, el juez que, sobre la base de una estimación libre e intuitiva, otorga una indemnización por pérdida de chance a la víctima de un accidente de tránsito que alega la frustración de su proyecto a futuro como futbolista profesional sin que exista prueba alguna del interés de clubes deportivos por la compra del jugador u otra circunstancia que permita inferir esa posibilidad de manera cierta, real y seria.

El sesgo de la maldición del conocimiento que es la tendencia a asumir que el conocimiento que tenemos sobre algo, también lo tienen los demás, lo cual puede llevar a conclusiones equivocadas.

Por ejemplo, el juez que sabe por conocimiento privado (vgr. tasación efectuada por un corredor inmobiliario fuera del proceso judicial) que los valores de los terrenos loteados en una determinada zona residencial oscilan entre $ 500.000 y $ 600.000. Y para fundar una sentencia en un caso en el que se discute la cotización de un terreno situado en esa zona, el magistrado se limita a sostener como hecho público y notorio que el valor del mismo se aproxima a tales cifras. El excesivo optimismo que se refiere a un procesamiento cognitivo que opera como una elevada tendencia a sobreestimar los resultados positivos o favorables y al mismo tiempo a subestimar los resultados desfavorables o considerarlos poco frecuentes.

En un reciente pronunciamiento, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó un fallo de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul en el que se incurrió en una valoración arbitrariamente desigual de las probanzas producidas en la causa acordando sin razón valedera mayor credibilidad a unos testimonios que a otros: “Estoy de acuerdo (en muchos de mis votos lo he sostenido) con lo dicho a fs. 486 vta. por la Cámara: "...en la tarea de seleccionar y valorar pruebas a fines de conferir a algunos testigos mayor credibilidad que a otros, adquieren primacía aquellas declaraciones que guardan correspondencia con las comprobaciones objetivas de las pericias (sic) obrantes en la causa". Pero debo completar tal aserto con una amonestación: tal principio es válido en tanto en esa selección y valoración no se incurra en absurdo. Y, a estar a lo dicho en los párrafos anteriores, no puedo sino considerar como absurdo que se hayan hecho prevalecer las declaraciones de Zilli y Arignon por sobre las otras cuando -siendo generoso en la crítica todas ellas podían ser objetadas de la misma manera”[40].

En suma, los denominados sesgos o errores sistemáticos son fenómenos psicológicos que tienen lugar en el fuero interno del operador de justicia por lo que no son pasibles de prueba directa. Empero, éstos dejan su huella en el quehacer judicial concreto (argumentaciones sesgadas, fundamentación aparente, absurdo en la valoración de la prueba, etc.) por lo que la existencia de estas inferencias puede ser demostrada mediante prueba indirecta o indiciaria a partir de la cual pueda presumirse con razonable probabilidad su gravitación en el caso concreto. En rigor, subsiste una relación dialéctica en virtud de la cual los sesgos pueden explicarse desde la fundamentación de los fallos judiciales y viceversa.

En términos prácticos, la identificación de un sesgo debe alertar al intérprete respecto a la presencia probable de una motivación insuficiente, defectuosa o aparente, es decir de una motivación arbitraria. Inversamente, la demostración de la arbitrariedad o absurdidad de una sentencia judicial puede servirse de la teoría de los sesgos como una forma complementaria para comprobar la continuidad causal entre una fundamentación objetivamente arbitraria y el proceso psicológico que la precede.

6. Colofón [arriba] 

En la hora actual, la relación entre Psicología y Derecho se inscribe en el modelo de la complementariedad según el cual existe una relación de recíproca interacción entre ambas esferas. El Derecho ya no sólo se sirve de la psicología para esclarecer un aspecto fáctico puntual, sino que ésta penetra en el orbe normativo y redimensiona la estructura y el funcionamiento de las instituciones jurídica.

El abordaje antropológico de la Psicología con énfasis en los procesos inconscientes, el rescate de la singularidad situacional, la recuperación de la subjetividad de la persona se compadece mejor con las exigencias jurídicas actuales que la concepción positivista tradicional en base a la cual se prefiguraba al ser humano como sujeto racional, consciente y autónomo y aislado.

El discurso psicológico, si bien participa también de una vertiente positivista, incorpora bajo la influencia del psicoanálisis la dimensión de los procesos inconscientes, observa y escucha, formula hipótesis, aproximaciones, encuentra multideterminaciones, y da respuestas desde lo relativo y lo singular de cada situación, tomando en cuenta el entramado de relaciones en que se despliega una subjetividad.

En efecto, la concepción iusfilosófica del ordenamiento jurídico argentino realza la necesidad de forjar una visión concreta, integral y holística de la persona humana a cuya formación resulta fundamental la integración del enfoque psicológico.

El medio normal de integración del saber psicológico al proceso judicial es la prueba pericial psicológica. En este sentido, el requerimiento de un perito psicólogo se gesta cuando el acto o la condición psíquica de un sujeto no pueden ser significados totalmente desde el registro del discurso jurídico. Los interrogantes que se abren no pueden ser contestados desde las referencias mismas del Derecho, y entonces aparece la demanda de significación en tanto necesidad de articulación necesaria a la construcción de la lógica del proceso en curso.

 Una de las formas de cooperación típica de la psicología en el orden de derecho se produce en relación a la interpretación de los hechos y el derecho. En este sentido, la determinación del daño psíquico integra una de las temáticas más recurrentes en que se reclama la intervención psicológica en el campo jurídico.

 El daño psíquico no es una entidad psiquiátrica o psicológica, sino más bien un concepto jurídico y jurisprudencial. Esto significa que este tipo de perjuicio no se identifica de modo necesario con ningún cuadro psicopatológico encuadrable en entidad nosográfica alguna, ni tampoco se encuentra incluido específicamente en ninguna legislación, sino que se deriva de la teoría general de daños del derecho argentino.

 El hecho de que el daño psíquico trasunte un concepto jurídico no excluye la incumbencia del saber psicológico, sino que la reclama de modo necesario. Esto se debe a que el sustrato ontológico de esa conceptualización jurídica remite a una realidad eminentemente psíquica cuya adecuada comprensión requiere el auxilio de un profesional psicólogo o psiquiatra.

El daño psíquico se configura cuando se verifica una lesión o perturbación patológica de la personalidad de la víctima, ya sea una alteración en su equilibrio básico, un agravamiento de algún desequilibrio precedente, una afectación negativa de facultades secundarias, etc. Comprende tanto las enfermedades mentales permanentes, como los desequilibrios transitorios, pero siempre implica en todo caso una faceta morbosa, que afecta la integridad psíquica del sujeto y trasciende en su vida individual, familiar y/o de relación.

Consideramos que el daño psíquico tiene autonomía conceptual y resarcitoria. Al respecto, nos apoyamos en dos consideraciones fundamentales: por un lado, la especificidad del daño psicológico que, como se ha ocupado de demostrar la ciencia psiquiátrica y psicológica, excede a nivel ontológico los confines naturales del daño moral; y por otra parte, la incidencia directa de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y consagran expresamente la tutela de la integridad psicológica (art. 75 inc. 22 y art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Otra forma de cooperación del saber psicológico en el campo jurídico se produce a la hora de ponderar la función aplicativa del derecho. En rigor, la Psicología nos permite comprender más cabalmente el funcionamiento de los procesos mentales de los operadores de derecho en la praxis jurídica. En este aspecto, la indagación de los móviles psicológicos de los agentes que intervienen en el sistema judicial puede resultar relevante para esclarecer el alcance y el sentido de los actos procesales.  No se trata de psicoanalizar a los actores de la administración de justicia, sino más bien de identificar los mecanismos psicológicos sobre los cuales se estructura y funciona el razonamiento jurídico objetivo.

Una manifestación prístina de este tipo de cooperación podría darse en relación al instituto de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales. Hete aquí, los denominados sesgos o errores sistemáticos como fenómenos psicológicos que tienen lugar en el fuero interno.

La identificación de un sesgo puede ser la raíz causal-psicológica de una motivación jurídica insuficiente, defectuosa o aparente, es decir de una motivación arbitraria.

En fin, existe una relación dialéctica entre el Derecho y la Psicología que no debe ser medida en términos jerárquicos y menos aún bajo una lógica separatista, sino que el desafío actual radica en reconocer la proyección compleja e integral del saber psicológico en el ordenamiento jurídico tanto en el campo de la interpretación como de la aplicación del derecho.

Notas [arriba] 

[1] Cf. Definición dada por el Colegio Oficial de Psicólogos (C.O.P.) de Madrid, en “Perfiles Profesionales del Psicólogo”, en http://www.cop.es/perfiles/contenido/juridica.htm
[2] ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 1, pag. 2 y 3.
[3] LARROSA, J. Interdisciplinariedad y pedagogía. Supuestos epistemológicos. Tesis.
[4] https://definicionlegal.blogspot.com/2017/08/transdisciplina-interdisciplina-y.html.
[5] ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 2, pag. 2 y 3.
[6] Cf. MASSINI CORREAS, Carlos I., El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1988, pag. 99.
[7] Cf. KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., pag. 573.
[8] KIPER, Claudio M., Proceso de daños, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, pag. 574.
[9] ARAZI, R, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Roca, 1992, pag. 265.
[10] CN.Civ., sala B, 11-6-91, J.A. 1991-I-123, sum. 3.
[11] COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Montevideo, Editorial B d F, 2002, pag. 265 y 266.
[12] Cf. FALCON, e.m. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot,  pag. 370.
[13] Cf. DEGANO, J., El sujeto y la Ley y otros temas psicológico forenses, Rosario, Homo Sapiens Ediciones 1999.
[14] ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 3, pag. 4.
[15] ALFERILLO, Pascual E. El daño psíquico. Autonomia conceptual y resarcitoria. Publicado en: LA LEY 07/10/2013, 07/10/2013, 1 - LA LEY07/10/2013, 1 - LA LEY2013-E, 1063. Cita Online: AR/DOC/3611/2013.
[16] COVELLI, José Luís - ROFRANO, Gustavo Jorge, "Daño psíquico - Aspectos médicos y legales", Ediciones Argentina Dos y una, Buenos Aires, 2008, pp. 8/9.
[17] Cf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre el daño psíquico, Responsabilidad civil y Seguros - La Ley, 2000-151.
[18] Cf. PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", (Hammurabi, Buenos Aires, 2004) 2ª ed., p. 71; BUERES, Alberto, "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista del Derecho Privado y Comunitario", 1992, n° I, p. 266; AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan Carlos - MEZA, Jorge Alfredo, La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral", LA LEY, 1998-E, 7 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. II, 1111; etc.
[19]  CC0102 LP 204845 RSD-5-90 S 1-2-1990, "Colman, Alberto H. y ot. c. Castiglio, Roberto y ot. s/Daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B150105. En el mismo sentido: Primera Cám. en lo Civil - Primera Cir. Judicial Mendoza, 25/11/1999, Expte. 32855 "Páez, Orlando David Sebastián c. Miguel Minas y ots. - Daños y Perjuicios", L. de S.156 - Fs. 499; Cám. de Apel. del Noreste del Chubut, sala B, 15/11/2006, "Olmedo, Nicolás Ángel y otra c. Transur S.A. y/u otros", LLPatagonia, 2007 (abril), 921, entre otros. CC0102 LP 205467 RSD-42-90 S 29-3-1990, "Vacci, Rosana y ot. c. Alessio, José s/daños y perjuicios. Beneficio", JUBA Civil y Com. B150345; CC0102 LP 204845 RSD-5-90 S 1-2-1990, "Colman, Alberto H. y ot. c. Castiglio, Roberto y ot. s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B150105. CC0102 LP 207706 RSD-57-92 S 5-5-1992, "Torlaschi de Ianattone, Elsa c. Torres, Enrique A. y ot. s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B150575; CC0002 AZ 41578 RSD-151-00 S 9-11-2000, "Lecuona, Hugo Ángel c. Oroná, Eriberto Gustavo y otros y Recci Iris Perla y otra c. Oroná Eriberto Gustavo y otros s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B3100525, entre otros.
[20] SCBA, AC 79853 S 3-10-2001, "Junco, Julio c. Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/Daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B25889.
[21] CC0102 LP 233858 RSD-76-1 S 3-7-2001, "De Blasis, Rubén c. Domenech, Carlos s/Daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B152488
[22] RISSO, Ricardo Ernesto” Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, en Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, Nº2, Pág.67-75. Mayo 2003.
[23] ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 3, pag. 20.
[24] CC0002 LZ 16452 RSD-262B-97 S 30-9-1997, "González de Velásquez M. E. c. Pallet Héctor s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B2600130.
[25] CC0101 LP 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernández, Rodolfo c. Acosta, Lorenzo Mario s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B101467; CC0101 LP 215890 RSD-4-94 S 1-2-1994, "Torres, Ramón y ot. c. González, Guillermo Fabián s/Daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B100362; 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernández, Rodolfo c. Acosta, Lorenzo Mario s/Daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B101467.
[26] ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 2, pag. 6 y ss.
[27] (30) CC0002 SM 48523 RSD-435-00 S 19-10-2000, "Bartolomeo, Miguel Ángel c. Municipalidad de Gral. San Martín s/daños y perjuicios", JUBA Civil y Com. B2001716.
[28] En tal sentido, se pronuncian ALTERINI, Atilio A., Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relación causal, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1995, pag. 389; BUERES, Alberto, La unidad sistemática del resarcimiento de daños (El Código Civil Argentino y el Proyecto de Unificación en la Legislación Civil y Comercial de 1987). Comparaciones con el derecho español). Publicado en Revista de Derecho del Foro de Cuyo, n° 4, 1992, pag. 7; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde M, Resarcimiento de daños, Tomo 4, Buenos aires, Ed. Hammurabi, 1999, pag. 182 y ss.
[29] BUERES, Alberto, Código Civil y Comercial analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, pag. 167.
[30] Cf. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Ed. Thomson Civitas, 2006, pag. 461.              
[31] PTN, 21/5/96, Dictamen 80/96.
[32] Cf. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 7° ed., Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1998., pag. 512. En tal sentido, el decr. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696, dispone en el art. 15, inc. 7, ap. VI que en las concesiones para la explotación de servicios públicos que sean consecuencias de las privatizaciones, para la fijación del régimen tarifario, se deben especificar los conceptos que la tarifa debe cubrir, incluyendo la rentabilidad adecuada a la inversión realizada. Tal principio también se reitera en la retribución de las concesiones de obra pública (art. 57 de la ley 23.696).
([33]) DROMI, Roberto, op. cit., pag. 512.
[34] ver ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Curso virtual “Aportes de la psicología al derecho”. Módulo 2, pag. 11).
[35] Cf. Fariña, Francisca, Arce, Ramón, Novo, Mercedes, Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales. Psicothema [en linea] 2002, 14 [Fecha de consulta: 1 de julio de 2019] Disponible en: ISSN 0214-9915. 
[36] Cf. SAKS, M.J., y KIDD, R.F. (1986). Human processing information: trial by heuristics. En H.R. Arkes, y R.H. Hammond (Eds.), Judgment and de - cision making. An interdisciplinary reader,  Ed. Cambridge: Cambridge University Press, pag. 213-242.
[37] NISBETT, R.E., y ROSS, L., Human inference: strategies and shortco - mings of social judgment. Englewood Cliffts. Nueva York: PrenticeHall, 1980.
[38] El realismo jurídico escandinavo sostiene que esta dinámica está presente en mayor o menor medida en todo proceso de decisión judicial. Ver HIERRO, Liborio L., El realismo jurídico escandinavo – Una teoría empirista del derecho, Valencia, Ed. Fernando Torres Editor, 1981, pag. 198.
[39] La tesis de la responsabilidad con base subjetiva –culpabilidad- pero con inversión de la carga de la prueba que pone sobre las espaldas del fabricante o titular de la marca la demostración de su no culpa, cumplió su función de posibilitar el tránsito a la objetivación. Fue razonable en una época en la cual “costaba” superar el principio de la responsabilidad sin culpa. Menos aún se justifican en la actualidad los vanos intentos por forzar el concepto de culpa, a punto tal de sostener que la sola existencia del riesgo revela la culpa del proveedor. Resulta palmario que una presunción de esa índole se fundamenta en una premisa inverosímil que visualice al proveedor como un ser omnisciente al que siempre le es posible adoptar recaudos suficientes para aventar las posibilidades de daño. Ver MOREA, Adrián, “La responsabilidad del proveedor por producto elaborado en la marco de la relación de consumo (*)”, publicado en Editorial El Derecho.
[40] SCJBA"Loscar, Oscar Alfredo y otra contra Garro, José María y otros. Daños y perjuicios", C. 121.306, 29/05/2019. Voto del Dr. De Lázzari.