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Art. 2 de la Ley N° 27.401. – “Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla”.
La empresa surge como un nuevo sujeto de atribución de responsabilidad en numerosas legislaciones penales modernas[2]. Desde hace tiempo que las empresas constituyen el objeto principal de estudio por parte organismos e instituciones nacionales e internacionales, aunado al esfuerzo de un sector de la doctrina penal que ha conseguido elaborar distintos modelos de atribución de responsabilidad para los entes colectivos. En general, se admite sin ningún tapujo que la empresa ocupa un papel preponderante en la moderna política criminal en función de los bienes jurídicos individuales y colectivos en juego[3]. Así pues, la empresa, como ente socialmente organizado, ofrece un campo fértil para la comisión de delitos desde una “irresponsabilidad penal organizada”. Eso se traduce en la praxis en la falta de individualización del autor de la infracción en el seno de la empresa, la sempiterna alegada falta de control sobre los hechos realizados de manera personal por los dependientes o fuera de su ámbito de competencia funcional, entre otras excusas similares[4].
Quedaron atrás las consideraciones dogmáticas y político criminales que rechazaban o desaconsejaban la regulación de una responsabilidad penal de la empresa. Las apreciaciones realizadas hace décadas atrás por algunos autores sobre la falta de urgencia político criminal de sancionar penalmente a las empresas[5] ha cedido por el peso de la realidad de los acontecimientos, en especial, cuando se reconoce que las actividades empresariales en la moderna sociedad del riesgo están ubicadas en una mejor posición para lesionar o poner en peligro bienes jurídicos individuales y colectivos de primer orden[6]. Nadie puede negar que en un mundo globalizado la naturaleza y la extensión de los emprendimientos empresariales en materia de explotación de recursos naturales renovables y no renovables, su incidencia en el mercado financiero internacional o su participación cada vez más predominante en actos de corrupción demanda una respuesta sancionatoria inmediata y proporcional por parte de la ley penal.
En ese aspecto, la política criminal seguida en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas se contentó en un primer momento con la imposición de sanciones efectivas y disuasivas, cuya naturaleza jurídica podía corresponder a los ordenamientos civil, administrativo o penal. En un segundo tramo, los tratados y convenios internacionales comenzaron a exigir que las sanciones fueran de naturaleza penal, seguido de una última fase que culmina con el pedido de regulación de una auténtica responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En el marco de la Unión Europea, el Consejo de Europa adoptó el 20 de octubre de 1988 la Recomendación Nº 88/18 en lo relativo a la responsabilidad penal de las empresas por los delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades. Entre los motivos de esa decisión sobresalen el número creciente de delitos cometidos en el marco de una actividad empresarial que causa perjuicios a los individuos y a la comunidad, los beneficios económicos obtenidos por tales actividades ilícitas y la dificultad que se presenta llegado el caso de individualizar a los responsables de su comisión. En este documento se invita a los Estados miembros a adoptar medidas legislativas para sancionar penalmente a las personas jurídicas. La responsabilidad de las personas jurídicas estará establecida en función de los delitos cometidos en el marco de su actividad, así como por los ilícitos penales cometidos por sus integrantes por acción u omisión (art. 1º).
Entre las medidas de naturaleza sancionatoria, se prevé la coexistencia de una doble vía punitiva consistente en sanciones penales propias y sanciones administrativas[7]. La responsabilidad de la empresa quedará salvaguardada cuando ella haya adoptado las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos y su administración no haya estado implicada en su comisión. La responsabilidad de la persona jurídica no exime de responsabilidad al ejecutor individual. Se recomienda la aplicación de sanciones que van desde el aviso, la amonestación, el reconocimiento, pasando por las sanciones pecuniarias y la confiscación, la prohibición de realizar determinadas actividades, la revocación de licencias, la remoción de los integrantes del directorio de administración hasta la clausura, reparación de las víctimas y la publicación de la sentencia.
También en los Estados Unidos se encuentra regulada la corporation´s probation que consiste en poner en un período de prueba a la empresa mediante la intervención judicial o administrativa en su funcionamiento hasta su disolución, medida esta última pocas veces utilizada[8]. La posibilidad de designar un interventor también aparece, por lo general, en el catálogo de medidas restrictivas usualmente empleadas en aquel país[9]. La adopción de guías de conducta para las empresas con el propósito de evitar la obtención de ganancias ilícitas en 1991 también ha sido una de las estrategias empleadas en la lucha contra los crímenes corporativos[10].
Posteriormente, el Consejo Europeo adoptó el 19 de junio de 1997 un Segundo Protocolo del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas (97/C 221/02) en el que se dispone, en su art. 3º, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de fraudes, corrupción activa y blanqueo de capitales cometidos en su provecho por cualquier persona, sea a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente el cargo directivo de la persona jurídica. Esta responsabilidad penal de la persona jurídica será distinta a la que se atribuya a la persona de existencia física. Por su parte, el art. 4º establece un cartabón de sanciones contra las personas jurídicas que incluyen la exclusión del régimen de incentivos económicos públicos, la prohibición temporal o definitiva del ejercicio de una determinada actividad comercial, la vigilancia judicial y la medida judicial de disolución[11].
La Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo Europeo del 27 de enero de 2003 subrayó el aumento de las infracciones contra el medio ambiente y su carácter trasnacional, así como la necesidad de que los Estados miembros tipifican en sus ordenamientos nacionales los atentados contra el medio ambiente[12]. El art. 6º de este instrumento internacional establece la necesidad de armonizar las legislaciones nacionales para abarcar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta forma de responsabilidad penal quedará materializada cuando las conductas contaminantes hayan sido ejecutadas en su propio provecho por cualquier persona, sea actuando a título individual o como integrante de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de aquélla basado en: a) un poder de representación; b) una autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica; y c) una autoridad para ejercer el control en el seno de la persona jurídica. Esta responsabilidad penal de las personas jurídicas abarca, además, su participación en hechos dolosos de terceros, y también una responsabilidad penal basada en la infracción de sus deberes de vigilancia y control de las personas sometidas a su autoridad que hayan cometido alguna infracción dolosa o imprudente de naturaleza contaminante en provecho de la persona jurídica.
En ese sendero se enrola la Convención para la Protección del Medio Ambiente mediante la ley penal (Estrasburgo, 4/11/98) que establece, en su art. 9º, la necesidad de regular la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas por los atentados ambientales. Esta perspectiva de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en materia ambiental se intensificó con la Directriz 2008/99/EG adoptadas por el Consejo y el Parlamento europeos sobre la protección penal del medio ambiente. En particular, el art. 6° establece el deber de los Estados miembros de adaptar sus legislaciones penales para receptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas[13].
Históricamente el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no representa un caso novedoso[14]. Si bien es cierto que el Derecho romano excluyó a las asociaciones de cualquier tipo de responsabilidad penal y que ese principio se conservó durante muchos siglos en la legislación continental europea, no menos cierto es que en el Medioevo, la Constitución de Federico II (1235) reguló la tranquilidad pública (de pace tenenda inter subditos) y fijó penas pecuniarias contra los autores de desórdenes públicos, entre los cuales figuraba la persona jurídica[15]. A su vez, la Grande Ordonnance Criminelle de 1670 preveía tal responsabilidad penal que se mantuvo hasta la sanción del Código Penal de 1810 y de ahí se extendió la falta de reconocimiento de esa responsabilidad penal para las personas jurídicas a todos los países que receptaron este ordenamiento jurídico[16].
Sin embargo, esta restricción a la responsabilidad penal de las asociaciones no habría de mantenerse por mucho tiempo. Una de las razones más elocuentes que impulsaron la necesidad de cambio, por lo menos en el ámbito del Derecho anglosajón[17], fue precisamente el vertiginoso desarrollo de la sociedad industrial. Especialmente ha sido el tránsito ferroviario el motor de dicho cambio, por ejemplo, en Inglaterra en 1842[18], y en Norteamérica en 1909[19], se empezó a aceptar esa forma de responsabilidad social a la que luego se le sumó la responsabilidad penal por los accidentes viales.
En este sentido, según Wells, “la revolución industrial y la mejora en los medios de transporte produjo cambios en las empresas y en la función que ellas jugaban en la sociedad. Varias pequeñas empresas comenzaron a necesitar capital y otras tantas se volvieron suficientemente grandes para necesitar los servicios de administradores de tiempo completo. El desarrollo de las estructuras ejecutivas de las empresas requirió una respuesta legal. El emprendedor individual estaba siendo reemplazado por acuerdos de negocios más complejos y, en términos de su actividad, el desarrollo de los ferrocarriles transformó el panorama, la economía y la movilidad. Las empresas comenzaron a causar daños y lesiones a la propiedad y a las personas. Los acusadores descubrieron que no tenía sentido perseguir al individuo. Así, surgió la idea de lo fácil que era tomar parte de una lesión al amparo de la administración: se tenía que tratar a la empresa como autor. La emergencia de los reclamos civiles contra las empresas solo produjo, en parte, el trasfondo del desarrollo de la responsabilidad criminal de las empresas y como la discusión pronto revelaría, la historia de la responsabilidad de las autoridades locales y más tarde de las compañías de ferrocarriles por la interrupción de su deber jugó un significativo papel. Hubo un cambio a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX hubo una noción más amplia de homicidio; la omisión de cuidado se volvió menos tolerada y las penas y el espectro de la responsabilidad por homicidio fue extendida”[20].
Por el contrario, el Derecho penal continental se mostró fiel a la premisa de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Tuvo que transcurrir buena parte del siglo pasado para que las primeras experiencias de regulación de la responsabilidad penal de las asociaciones vieran la luz. Estos cambios venían preanunciándose en el ámbito europeo, en especial, por la triste experiencia cosechada durante la última gran guerra por el papel que protagonizaron muchas empresas en el financiamiento de la dictadura nacionalsocialista, a lo que se sumó la falta de eficacia de las leyes administrativas y contravencionales para prevenir la comisión de delitos económicos cada vez más complejos y la potencial afectación de mayores sujetos económicos[21]. Si bien podemos hallar algún precedente de importancia en la construcción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin lugar a dudas fue el Código Penal francés de 1992 el que le dio precisamente carta de ciudadanía a esta forma de responsabilidad colectiva y así impulsó a modo de caída de fichas de dominó una traza de reformas penales en distintos países de la Unión Europea que culmina, salvo con contadas excepciones, con el reconocimiento de esta forma de responsabilidad de las asociaciones[22].
El art. 121-2 del Código penal francés regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los siguientes términos:
“Las personas jurídicas, con la exclusión del Estado, son responsables penalmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 121-4 a 121-7 (respecto de la tentativa y la complicidad) y dentro de los casos previstos por la ley o el reglamento de las infracciones cometidas por cuenta de sus órganos o representantes.
Sin embargo, las colectividades territoriales y sus agrupaciones no son responsables penalmente salvo de las infracciones realizadas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de delegación de servicios públicos.
La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas físicas autores o cómplices de esos mismos hechos”.
La ley penal francesa optó por el clásico sistema vicarial de responsabilizar penalmente a la persona jurídica por las infracciones cometidas por cuenta de sus órganos o representantes. Esa singular forma de responsabilidad penal de los entes colectivos, como bien dice la norma transcripta, no excluye ni exonera la responsabilidad individual de los autores o cómplices de esas infracciones.
A diferencia del sistema jurídico continental, en el Derecho anglosajón ya se conoce desde hace tiempo esa forma de responsabilidad colectiva. En el caso de los Estados Unidos de América, esa responsabilidad penal de la empresa fue reconocida en el caso New York Central & Hudson River Rail Road Co. de 1909, teniendo en cuenta los precedentes de sus homólogos ingleses[23]. En ese caso, se pudo comprobar que el administrador y un empleado de la sociedad condenada habían cobrado reembolsos no autorizados por el transporte interestatal de mercaderías. En la sentencia, se hace un repaso histórico sobre la responsabilidad criminal de las empresas, citándose el precedente inglés Queen v. Great North of England Railway Company para sostener la responsabilidad penal de la persona jurídica. La responsabilidad penal de la sociedad quedó establecida en función de la conducta criminal cometida por sus representantes legales.
En un principio, la responsabilidad penal de las empresas fue rechazada sobre la base de la ausencia de intención criminal (mens rea), pero con el transcurso del tiempo esa posición se fue modificando al adoptar los tribunales ingleses la “doctrina del alter ego” que si bien parte de reconocer que las empresas carecen de voluntad y conciencia para cometer delitos, existen en la empresa ciertas personas tienen a su cargo la toma de decisiones, es decir, ellas son la mente de la empresa, en general ese papel lo cumplen sus directores. De esa manera se llegó a una solución de compromiso al reconocer que la persona jurídica carece de las cualidades psíquicas de las personas físicas, pero las decisiones societarias son tomadas por personas que representan el alma y el cuerpo de la sociedad. La mencionada teoría del “alter ego” permitió sancionar a las personas jurídicas durante varias décadas recurriendo a la ficción de identificar las acciones de sus directivos como propias de la sociedad comercial.
En el continente americano, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha extendido como reguero de pólvora en los ordenamientos jurídicos. Canadá regula esa forma de responsabilidad de los entes colectivos en su Criminal Code y existen proyectos de ley para una regulación más exhaustiva de esa forma de responsabilidad de las personas colectivas[24].
Por su parte, el Derecho americano regula ambas formas de responsabilidad individual y social. Por ejemplo, en 2004 fueron condenados a penas de prisión de corta duración y multas onerosas los ejecutivos de la firma Infineon Technologies AG por violar la ley de antitrust (Sherman Act 1990). En este caso, a la par de las condenas impuestas a los ejecutivos de esa firma, se sancionó con una pena de multa de U$S 160 millones por conspirar en un acuerdo internacional para fijar el precio de un producto de software. Un caso semejante se presentó con la firma Samsung y su filial americana que fueron condenadas a la pena de multa de U$S 300 millones por infracción a la citada ley antitrust[25].
Al mismo tiempo surgen otros inconvenientes adicionales derivados de los sistemas de dirección de la empresa, donde el verticalismo en su conducción, el principio de división de tareas y la delegación de actividades o funciones oponen por lo general un flanco defensivo de muy difícil solución[26]. El flujo de información dentro del seno de la empresa circula desde arriba hacia abajo, los puestos directivos adoptan decisiones y medidas sobre el curso de los acontecimientos de la actividad empresarial que son ejecutados por los dependientes, quienes a la postre no cuentan con ninguna información o al menos alguna útil. La sinergia aplicada en el funcionamiento orgánico de la empresa rivaliza claramente con la toma de decisiones personales de los dependientes, ya que ellos se limitan en lo general a llevar a cabo las directivas de los puestos de control de aquella. Todo esa estructura y funcionamiento interno de la empresa en la toma de decisiones y su ejecución generan problemas mayores para un sistema de atribución de responsabilidad penal que se cimienta sobre la perspectiva individual del sujeto actuante.
En ese contexto la doctrina señala que en el marco de las actividades empresariales es habitual que el que adopta la decisión de realizar una acción determinada no sea el que materialmente la lleva a cabo, y viceversa, el que la realiza lo hace en un ámbito organizacional acotado que, en muchos casos, salvo que sea evidente, impide un análisis introspectivo de la situación. Ello puede arrojar como resultado que el ejecutor material no sea responsable al haber actuado de modo atípico, por ausencia de cualidad típica objetiva, error o falta de dolo, mientras que el directivo tampoco podría serle atribuido esa conducta por falta de acción. Esa ya denunciada “organizada irresponsabilidad” nos enfrenta al problema de ofrecer una pauta normativa de solución que impide caer en la impunidad[27].
Cuando se trata la problemática de la responsabilidad penal de las personas colectivas, debe distinguirse algunas hipótesis que no se vinculan directamente con una responsabilidad penal directa de la empresa, sino que justamente es la propia empresa la que aparece como víctima de la actuación dolosa de sus representantes sociales. Nos referimos puntualmente a los casos donde la constitución de una sociedad mercantil tiene por único objetivo encubrir o enmascarar la conducta criminal desarrollada por sus integrantes. También debe diferenciarse el supuesto de que el propio órgano de administración societario adoptase decisiones en contra de los propios intereses económicos de la empresa, por ejemplo, pueden incluirse los casos donde la empresa es sujeto pasivo de una defraudación (autolesión)[28], así como cuando las decisiones societarias afectasen el normal desarrollo del funcionamiento de la empresa. En el citado contexto, la falta de responsabilidad penal del ente colectivo debería estar fuera de discusión, ya que es la propia empresa la perjudicada por las maniobras desleales de sus representantes[29].
Desde el terreno de los partidarios de la responsabilidad penal de la persona jurídica se escuchan voces que propician adecuar los presupuestos normativos de la teoría del delito concebida exclusivamente para la persona física a la realidad social de las empresas, en cuyo caso podemos reseñar aquellos que introducen términos como “acción corporativa o social”, “culpabilidad social” o “culpabilidad de la gestión empresarial”[30] para contemporizar esa teoría del delito; o bien los que proponen sustituir la culpabilidad basada en el libre albedrío por una culpabilidad social basada en un defecto de organización; incluso suprimiendo esa culpabilidad y utilizando las medidas de seguridad como respuesta punitiva contra la falta de capacidad de culpabilidad y la peligrosidad de la empresa[31].
Entre los que participan de la concepción de la existencia de una culpabilidad colectiva de la persona jurídica, en cambio, el juicio de reproche puede asumir al menos tres modelos de imputación: el primero, basado en atribuirle responsabilidad penal por los actos u omisiones realizados por sus representantes (modelo de responsabilidad penal indirecta); la segunda, en cambio, consiste en imputarle esa responsabilidad directamente a la persona colectiva (modelo de responsabilidad penal directa)[32]. Un tercer modelo parte del principio de causalidad para atribuir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo innecesario identificar o comprobar déficit alguno organizacional, sino tan solo el incumplimiento por parte de aquellas de ciertas normas o valores fijados por el Estado[33]. Por lo demás, el principio de beneficio propio para la empresa juega un papel destacado en los sistemas de responsabilidad penal de la persona jurídica, como ocurre con el caso de la Ley N° 27.401 en comentario, ya que la presencia o no de ese beneficio económico habrá de influir en la afirmación o negación de su responsabilidad penal al permitir exceptuarla de ella cuando la persona física actuó de manera egoísta y personal.
Una de las características de la sociedad moderna es la importancia social y económica de la participación de las empresas[34]. Algunos han denominado a esta etapa histórica como la “era de la organización” (Wolin) o directamente la “sociedad organizacional” (Presthus)[35]. Si bien existen distintos conceptos normativos y sociológicos sobre el contenido del término “organización” que ponen en tela de juicio su correcto sentido y alcance, debemos señalar que ese concepto está determinado por las siguientes características:
a) Comprende un marco para las relaciones e interacciones sociales contenidas dentro de límites definidos;
b) Encarna un sistema ordenado de toma de decisiones colectivas y la implementación de tales decisiones;
c) Sus actividades están dirigidas hacia el logro de objetivos particulares, que incluyen tanto los objetivos organizacionales formales como otros fines que se generan por la operación real de la organización;
d) Se mantiene a través de un sistema de cargos asociadas a roles organizacionales particulares en lugar de depender de la participación individual de personas físicas[36].
La idea que promueve la necesidad de reformas de los ordenamientos nacionales para prever la responsabilidad penal de las personas jurídicas está orientada a detener el ejercicio de poder abusivo de las grandes corporaciones, cuyas metas económicas muchas veces no coinciden con los planes de sustentabilidad ecológicos o políticas monetarias y financieras de los gobiernos de los distintos países en donde estas empresas operan, en algunos casos con vínculos con el crimen organizado[37]. Como hemos dicho, los países subdesarrollados o en vías de proceso de descolonización atraviesan generalmente estrechez económica como financiera que hace imperioso ofrecer la explotación de sus recursos naturales a las grandes corporaciones. No en vano se ha dicho que los holdings tienen actualmente mucho más poder que algunos gobiernos para decidir sobre el destino de sus recursos. Sin embargo, en países industrializados también se presentan los mismos síntomas de abuso de influencias en el trazado de las políticas públicas respecto de la protección y preservación del ambiente[38].
Al respecto podemos mencionar que existe un “cambio de paradigma” en el Derecho penal respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[39]. Razones de política criminal han influido en mayor medida en el movimiento en expansión de la admisión de la responsabilidad penal de las asociaciones que recorre principalmente a Europa[40]. Esta influencia viene determinada por las decisiones adoptadas de manera paulatina por las autoridades y organismos comunitarios e internacionales en la lucha contra la criminalidad económica, financiera y organizada. A la larga lista de decisiones adoptadas en el marco internacional en torno de la necesidad de regular la responsabilidad penal de las empresas, sumado al reconocimiento creciente de la trascendencia de las personas jurídicas en la vida económica de los distintos países, se debe agregar que la globalización como sistema económico y el aumento de la intensidad de las relaciones comerciales entre los distintos actores del mercado internacional determinan la urgencia de adoptar disposiciones conjuntas que permitan regular de manera ordenada y clara la distribución de bienes y servicios en la moderna sociedad postindustrial. El Derecho penal nacional se ha convertido en un instrumento obsoleto para prevenir y castigar los delitos económicos en general.
Desde esta perspectiva de garantismo material, se reconoce que la peculiaridad de las organizaciones criminales radica en su dimensión institucional, es decir, es un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente, personas) se hallan funcionalmente organizados para obtener fines delictivos[41]. En este aspecto, se recurre a la matización introducida por Lampe de un injusto sistémico de un sistema injusto. De esta manera se busca perfilar de manera adecuada la característica natural de esta forma de organización colectiva. A diferencia de lo prescripto por el art. 14 de la Constitución nacional, este tipo de asociaciones no persiguen un bien social común, es decir, útil en el sentido empleado por el texto constitucional. En consecuencia, en función de los fines delictivos que persiguen, tales asociaciones no pueden ni deben ser autorizadas en su constitución y menos aún permitir su funcionamiento. Las asociaciones ilícitas surgen en el mundo social como subsistemas que ciertamente compiten con los fines del propio Estado y de la sociedad, es decir, el de promover el bien común y el desarrollo de las personas.
En el caso de la punición de las asociaciones ilícitas, la doctrina afirma, por lo general, que el injusto sistémico es un injusto propio y autónomo de los delitos que se pretendan cometer por sus integrantes. De acuerdo a esto, la razón de la punición de las asociaciones ilícitas debe hallarse en el peligro que encierra para la seguridad pública la existencia de este tipo de organizaciones criminales[42]. Este peligro sería de naturaleza abstracta y el discutido bien jurídico tutelado por estas normas sería un especial peligro potencial para significativos bienes jurídicos penalmente tutelados[43], aunque algunos autores han señalado que este tipo de infracciones tienen por propósito tutelar el monopolio de la fuerza del propio Estado[44].
En este contexto puede explicarse el porqué de un nuevo Derecho penal orientado hacia la prevención y la eficiencia. Un Derecho penal basado en presupuestos de imputación de naturaleza individual, se dice, no estaría en condiciones de afrontar los desafíos que plantean las manifestaciones organizadas de criminalidad económica mundial. De esta manera, la amenaza de pena adquiere un efecto preventivo y eficaz mucho más profundo en el caso de la criminalidad de empresa, ya que la amenaza de una pena de multa adquiere un mayor efecto disuasivo para la criminalidad empresarial. La regulación de sanciones penales contra la empresa (multa, intervención, difusión de sentencia, clausura o directamente la disolución) está orientada a trascender la dimensión individual por una organizacional, donde la actitud criminal de grupo revela sin tapujos que la dirección y el esquema empresarial pueden ser factores motivadores fuertes hacia la comisión de delitos en general[45]. La responsabilidad individual del último actuante en la realización del hecho delictivo pierde en este contexto empresarial su razón de ser, puesto que, por lo general, la actuación está reservada a los niveles más bajos y subordinados de la escala jerárquica en la que se erige la estructura final de la empresa[46]. También se arguye en contra del sistema de responsabilidad penal de naturaleza individual su imposibilidad para tratar las complejas relaciones que se desarrollan en el seno de una empresa. En principio, a las dificultades derivadas de la oportuna identificación del empleado que cometió el delito, se le suman otras relacionadas con el uso de “chivos expiatorios” para responsabilizarlos de los ilícitos cometidos en el giro de la empresa merced de una importante contraprestación dineraria[47]. Es bastante frecuente tanto en las pequeñas como en las grandes compañías utilizar dependientes o directivos de menor jerarquía para eludir la responsabilidad penal de la empresa.
Un punto de partida válido sería, como mencionamos anteriormente, el de responder al menos dos interrogantes sobre la responsabilidad penal de las personas colectivas. El primero de ellos consiste en preguntarse ¿por qué es necesario punir a las personas jurídicas?, mientras que el segundo es ¿para qué?[48] El primer interrogante puede ser respondido de manera sencilla: la empresa ocupa en nuestra realidad cotidiana un papel social trascendente. La sociedad moderna, caracteriza por sus infinitas relaciones intersubjetivas anónimas que vinculan a sus miembros entre sí, se basa en una matriz de producción y desarrollo económico donde la intervención de la empresa como medio posibilitador de fines individuales y sociales resulta indiscutible y al mismo tiempo sobrecogedor. La capacidad de crear riesgos y daños está en cabeza de la propia empresa que se autogobierna basada en un principio de división de trabajo y jerarquización. La toma de decisión en la empresa está en cabeza de un grupo de personas que actúan en función de alcanzar metas sociales determinadas, por lo general, relacionadas con la maximización de ganancias[49]. Las directivas emanadas de los órganos decisorios son llevadas a cabo en la realidad por otras personas físicas que asumen un rol social específico en su calidad de dependientes.
Una justificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas transita la vía del utilitarismo. ¿Por qué sería necesario punir a la persona jurídica? ¿No basta o son insuficientes las herramientas jurídicas provistas por otras ramas del Derecho? ¿Es posible conjugar esta necesidad material con los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del Derecho penal? En este contexto de análisis de primer nivel se arguye con frecuencia que el Derecho penal ha sido configurado y moldeado de acuerdo a una imagen de sociedad pre-industrial o en los albores de esta última que ha perdido en nuestros días su vigencia. De acuerdo a ello, el Derecho penal está orientado de manera unidireccional a la tutela de bienes jurídicos individuales, cuyo infractor, sujeto de imputación, es una persona física. Por el contrario, la irrupción de la empresa en la sociedad moderna como fuente generadora de cambio y progreso sociales no ha podido ser valorada de manera adecuada en toda su extensión, en especial como una fuente de producción de riesgos latentes para los integrantes de la comunidad. A diferencia de la conducta humana individual, la actuación de la empresa es apreciada como una forma distinta de conducta basada primordialmente en su naturaleza asociativa[50]. En este sentido, la doctrina penal se ha referido a ella de manera muy diversa, por ejemplo, como “delito estructural”, corporate crime[51], entre otros.
En el Derecho penal económico o de las empresas coexisten tres perspectivas distintas que procuran explicar la especialidad de esa rama del Derecho penal: la primera, se enfoca en el autor, es decir, una persona que posee cualidades y motivaciones económicas especiales que actúan como factores criminógenos determinantes hacia la comisión de delitos. Esa perspectiva hunde sus raíces fenomenológicas en los llamados delitos de cuello blanco. En segundo término, el Derecho penal económico se legitima en función de su objeto material y la naturaleza de los bienes jurídicos en juego. Por última, la tercera opción se apoya en los avances logrados por Sutherland y la concepción de los delitos de cuello blanco, pero se centra en el tipo de ofensa y su vinculación con el delito corporativo (corporate crime). Al respecto, en este último caso el análisis se concentra en la estructura empresarial organizada, las relaciones de subordinación que fluyen en su seno y el proceso de formación de una cultura delictiva[52].
En el marco de las relaciones intersubjetivas que se desarrollan en el interior de una empresa ordenada desde lo jerárquico y funcional, la función preventiva de la pena se diluye en estos casos frente al accionar corporativo. La idea de pertenencia de individuo común a un grupo o asociación de personas que tienen finalidades comunes y que actúan desde la lógica de la dinámica grupal en detrimento de las metas individuales, hace necesario replantear las estrategias político criminales para abarcar la actuación de las empresas, cuya actividad e importancia social no pueden ser más discutidas hoy en día. La organización empresarial, como cualquier otra forma de organización, ofrece buenas chances para actuar desde el anonimato y así ajustar la conducta personal a las directrices sociales que movilizan a la empresa. Uno de los problemas más frecuentes que se plantea en los delitos económicos, como en otras formas de criminalidad organizada, es la posibilidad que ofrece este tipo de organizaciones funcionales para estructurar tipos de irresponsabilidad social, ya sea designando “chivos expiatorios” en los niveles ejecutivos como en los decisorios (por ejemplo, el nombramiento de directores ad hoc para centrar la responsabilidad penal para desviar la atención de los auténticos responsables). Esta “irresponsabilidad organizada” o institutionalization of irresponsibility se ha transformado en uno de los más grandes desafíos que debe afrontar y superar una política criminal racional y efectiva que se precie de tal[53].
El término “responsabilidad” (responsibility) es un concepto polisémico, que se vincula con distintos aspectos que abarcan un rol social (responsabilidad social), una capacidad de responsabilidad, una responsabilidad causal y una responsabilidad subjetiva. La responsabilidad social se relaciona con el papel que asume la empresa en el marco de sus actividades funcionales respecto de sus dependientes. En este contexto, la responsabilidad social significa la transferencia de la responsabilidad individual del dependiente a la propia empresa. Por su parte, la capacidad de responsabilidad se configura cuando un sujeto posee las atribuciones racionales necesarias para poder serle atribuido un hecho. En el ámbito de la responsabilidad penal de las empresas, la responsabilidad de las personas físicas que la integran ha sido utilizada, por lo general, como presupuesto necesario para atribuirle responsabilidad a aquéllas. La responsabilidad causal se conecta con la capacidad de responsabilidad y la propia responsabilidad. En el caso de los dependientes de una empresa, el papel que ejerce el supervisor sobre los actos de los dependientes puede determinar en ciertos casos la responsabilidad social de la empresa. Por último, la responsabilidad subjetiva se relaciona con los otros tres grados de responsabilidad[54].
A todo ello se adiciona el escollo de la cultura o actitud criminógena de la empresa[55]. Ello ocurre cuando algunas o muchas de las actividades que realiza la persona jurídica están orientadas hacia la comisión de delitos en particular. Ya sea una entidad bancaria o financiera que presta asesoramiento o directamente apoyo para la comisión de delitos económicos, la sociedad intermediaria en un pago de sobornos, o simplemente la empresa que obtiene ganancias encubriendo operaciones de blanqueo de capitales, en todo caso los dependientes pueden estar influidos y animados por una cultura empresarial delictiva que menosprecia la amenaza de imposición de una pena. A mayores riesgos, mayores ganancias. En esa línea interpretativa puede apreciarse que la criminalidad empresarial puede contar en muchos casos con la participación activa e irreflexiva de sus integrantes, donde la codicia y la falta de escrúpulos juegan un papel decisivo en la ejecución de sus actividades comerciales prohibidas.
La llamada “cultura corporativa” (corporate culture) se manifiesta en varias formas, en algunos casos, la empresa se ocupa de inculcar a sus empleados una política de sobreestimación de los fines o intereses corporativos, lo que conduce en los hechos a sobrevalorar los intereses empresariales por encima de las normas penales o códigos internos de conducta de la propia empresa. Esa sobrevaloración de los objetivos estratégicos de la empresa es reforzada por lo general con una motivación económica en la consecución de sus resultados. Ascensos jerárquicos, privilegios, beneficios económicos, aumento de sueldos son solo algunos de los resortes motivacionales utilizados por las empresas para lograr una mayor competitividad en el mercado económico[56].
Esta cultura corporativa como reflejo de una culpabilidad social propia del ente ideal ha sido tomada en consideración por distintas legislaciones penales al adoptar un sistema de heterorresponsabilidad, como ocurre en el caso del art. 31 bis del Código penal a partir de la reforma introducida por la LO 1/2015[57]. En ese sentido, el Tribunal Supremo español ha tenido la oportunidad de señalar en la primera sentencia dictada al respecto sobre la materia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”.
En ese contexto se habla de “delito corporativo” para sintetizar los comportamientos criminales cometidos en el ámbito de las actividades habituales de la empresa por parte de sus integrantes que responden a un modelo de cultura corporativa que tolera o alienta directamente la realización de esas conductas criminales con el objeto de maximizar los beneficios o lograrlos en tiempos más breves. Sin embargo, esa conceptualización no está exenta de objeciones y cada vez se hace más notorio la necesidad de ajustar ese criterio normativo a la realidad empresarial[58]. Empezando por criterio económico de beneficio o ventaja para la persona jurídica, de manera paulatina se ha corrido ese criterio subjetivo hacia una objetivización que permita operar con variables más ajustadas a las prácticas sociales. Nos siempre resulta un sendero sencillo identificar el beneficio con la ganancia económica de la persona jurídica traducida en un mayor incremento de los ingresos, sino que también se puede observar que en ciertas áreas de la economía el recorte de gastos o la falta de inversión también puede significar una ganancia indebida. Por ese motivo, el legislador español ha ampliado en la última reforma de 2015 la expresión “en provecho” acuñada en 2010 por la más plástica “en beneficio directo o indirecto”, lo que no despeja ciertas dudas sobre su sentido y el alcance en pugna con el principio de máxima taxatividad de la ley penal[59].
De acuerdo al citado informe de la OCDE, los Estados Unidos de América encabezan la lista de los países que más sanciones han impuesto a las personas jurídicas en relación con la comisión del delito de cohecho internacional (128 casos), seguido por Alemania (26 casos); Corea (11 casos); Italia, Reino Unido y Suiza (6 casos respectivamente)[60].
Por lo demás, se dice que un sistema penal donde esté ausente la responsabilidad penal de las empresas promociona y favorece el castigo de quienes son meros instrumentos de ejecución de los designios de aquellas, ya que la atribución de responsabilidad solo a las personas físicas que integran sus cuadros directivos resulta insuficiente e ineficaz para la prevención y castigo de delitos, ya que la empresa puede sustituir a las personas físicas por otros y así continuar con su actividad delictiva[61].
2. Principales críticas doctrinales contra la responsabilidad penal de la persona jurídica [arriba]
En términos generales, la doctrina se centra para rechazar la punición de las personas jurídicas sobre la base de la actual teoría del delito en los siguientes aspectos: la falta de capacidad de acción, la falta de capacidad de culpabilidad, capacidad de la pena, infracción al principio de personalidad de la pena, y de ahí la posibilidad de sancionar a personas ajenas a la comisión del delito o, en términos procesales, inocentes, y la eventualidad de inobservar el principio ne bis in idem[62].
Las voces críticas contra la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas comienzan con su falta de capacidad de acción. Así se dice desde una posición finalista de la acción que ella consiste en el ejercicio de una actividad finalista, dominada por la voluntad consciente del fin, mientras que la omisión es la no realización de una actividad finalista por quien tiene capacidad de realizarla. El elemento volitivo y la conciencia en sentido psicológico que caracterizan a la acción final así concebida importan desde ya un obstáculo insalvable para poder hablar de una acción corporativa. Justamente la ausencia de los dos elementos constituyentes de la acción final reviste un obstáculo insuperable para sostener la capacidad de acción de la persona jurídica[63]. Esa denunciada falta de capacidad de acción de las sociedades rebela al mismo tiempo que la imposición de una sanción punitiva carece de toda lógica, ya que la aplicación de una pena presupone de manera necesaria la infracción de una norma de conducta y la sanción tiene por finalidad en ese caso la reafirmación de la norma trasgredida y así evitar la comisión futura de infracciones. En el caso de la persona jurídica, la mencionada capacidad de acción habrá de determinar lo inadecuado de la imposición de una sanción que solo puede estar prevista para sujetos que puedan motivarse con las normas de conducta, por ende, ni la capacidad de acción ni la sanción así definidas resultan adecuadas para la criminalidad empresarial[64].
En relación con la incapacidad de culpabilidad y la violación al principio de culpabilidad, un sector de la doctrina sostiene que la incapacidad de culpabilidad de la persona jurídica es inadmisible con el juicio de reproche inherente a ella, ya que la persona jurídica per se carece de una capacidad de motivación respecto de las normas penales, en cuyo caso esa capacidad de culpabilidad dependerá en primera y última instancia de las personas físicas que ocupan posiciones directivas en el seno de la empresa. De esa manera se construye un artificio ad hoc que presume esa capacidad de motivación de manera indirecta y la aplicación de la pena subsiguiente como reacción estatal solo podría dirigirse a los directivos de la empresa, pero nunca a la misma empresa de manera independiente, lo que conduce a inobservar el principio de personalidad de la pena al castigarse a alguien, en este caso la empresa, por el hecho de otro (principio de autorresponsabilidad penal)[65].
En ese sentido, debemos subrayar y recordar al mismo tiempo el peso mayúsculo que tiene el principio de culpabilidad para todo el andamiaje constitucional y teórico del sistema jurídico del delito[66].
Justamente en relación con el citado principio de personalidad de la pena se arguye que la imposición de una pena criminal también alcanza en sus efectos a los socios, accionistas y trabajadores, quienes no han tenido participación alguna en la comisión del delito, pese a lo cual deben sufrir las consecuencias de esa sanción[67]. La natural descalificación ético-social que significa la imposición de una pena criminal afectaría de ese modo a personas inocentes[68].
En especial, un sector de la doctrina rechaza la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas sobre la base de la infracción al citado principio de culpabilidad que, en países como Alemania, España y Portugal, tiene rango constitucional. Por ese motivo, se dice, el problema real del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no reside en el ámbito de la capacidad de acción, sino más bien en el estrato de la culpabilidad. Sin embargo, como analizaremos a continuación, en el campo del Derecho administrativo sancionador también se opera con un principio de culpabilidad, en especial, porque toda sanción de naturaleza punitiva, es decir, aquella que tiene un sentido retributivo-preventivo, presupone una culpabilidad comprobada, en consecuencia, algunos sitúan el problema en el contenido material de ese principio de culpabilidad[69].
En el ámbito del Derecho penal empresarial, el Tribunal Constitucional alemán expresó que la aplicación de una sanción de multa por la infracción de una norma contravencional presuponía de modo necesaria la comprobación de la culpabilidad del infractor. Si bien desde el punto de vista formal, se dice que las contravenciones no son infracciones criminales y el proceso tampoco se asemeja al proceso penal, ello no justifica incumplir con el principio de culpabilidad al aceptar una suerte de presunción de culpabilidad. Desde el punto de vista material, en el Derecho contravencional se aplican los mismos principios que rigen al Derecho penal, es decir, se requiere la comisión de una conducta tipificada y amenaza con pena, que el autor haya actuado de modo culpable y dolosamente[70].
Contra esa objeción se argumenta que la aplicación de una sanción penal a la empresa en virtud de la conducta (activa u omisiva) realizada por sus directivos, representantes o mandatarios no infringiría el principio de prohibición de doble sanción por el mismo hecho[71], ya que la responsabilidad a título individual del directivo o representante de la persona jurídica no influye en la responsabilidad propia de la empresa, ya que ella deberá responder a título también particular por la falta de control o crear un ambiente proclive a la comisión de delitos.
Frente a las expuestas objeciones dogmáticas contra la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se han ofrecido estrategias alternativas que, fieles a esa concepción negadora, permitan alcanzar los resultados políticos criminales fijados en el marco de la criminalidad de la empresa. Por lo general se propone recurrir a instrumentos legales como la figura del actuar en lugar de otro para superar los problemas derivados de la falta de determinación del sujeto responsable en la aplicación de las reglas de la participación y las limitaciones propias del círculo de autores en los delitos especiales propios. Precisamente una de las características del Derecho penal económico es que sus normas de conducta están destinadas a sujetos con cualidades especiales derivadas de la posición orgánica o funcional dentro de la empresa. Para superar las lagunas de punición derivada de la falta de adecuación del criterio del dominio final del hecho en razón de la cualidad especial del sujeto activo, la regulación de la figura del actuar por otro permite superar esa limitación prevista por el delito especial propio para la aplicación de las reglas de la autoría y participación que gobierna en los delitos comunes, al mismo tiempo hace innecesario acudir a la construcción normativa de una responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de la criminalidad de la empresa[72].
Sin embargo, es conveniente adelantar que la figura del actuar en lugar de otro carece de toda vinculación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El actuar en lugar de otro ha sido receptado en numerosas legislaciones penales, entre nosotros es posible mencionar el art. 27 de la Ley N° 23.737[73], el párrafo primero del art. 14 de la Ley N° 24.769[74] y el art. 57 de la Ley N° 24.051[75], pero nuestro Código penal no regula un dispositivo similar en su seno normativo. Decíamos que esta figura fue creada para resolver los problemas que en materia de participación criminal se presentan con los delitos especiales propios, ya que cuando el sujeto cualificado es una persona jurídica, la responsabilidad penal descansa sobre las espaldas de los directivos, gerentes, síndicos o representantes en general, pero esa forma de responsabilidad refleja representa una forma arcaica de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas[76].
Desde el punto de vista de la pena, un sector de la doctrina rechaza la aplicación penas en sentido estricto relacionado con los fines preventivos generales y especiales que persiguen de aquellas como consecuencia obligada de la denunciada falta de capacidad de culpabilidad, siendo en todo caso aplicable la concepción que propone recurrir al Derecho administrativo sancionador para la represión de las infracciones cometidas por las empresas[77].
En particular, respecto de la pena de multa en sentido criminal, se discute sobre la conveniencia de aplicar en su lugar una multa administrativa a las personas jurídicas, cuya diferencia cuantitativa con aquella no la diferenciaría en cuanto a sus efectos preventivos, permitiendo al mismo tiempo saldar la objeción de la inadmisibilidad de formular un juicio de reproche ético-social a la persona jurídica basado en su falta de capacidad de acción y de culpabilidad. En suma, la multa impuesta a la persona jurídica solo respetaría los límites de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pero carecería de tal juicio de reproche inherente a la pena criminal y cumpliría fielmente los fines preventivos asignados a esa clase de pena, es decir, constituiría una tercera vía frente a la imposición de penas criminales y medidas de seguridad[78].
En general la doctrina entiende que las sanciones previstas para las personas jurídicas cumplen una finalidad meramente preventiva, disociada de cualquier función aflictiva o retributiva, en especial esas sanciones se corresponderían por esa función con las medidas de seguridad al evitar el peligro que podría suponer que la persona jurídica continué con las actividades delictivas de las personas físicas que la integran[79].
Relacionado con la sanción adecuada para la persona jurídica, un sector de la doctrina entiende que las sanciones jurídicas para la empresa deben ser valoradas como medidas de seguridad. En la base de esa propuesta de aplicación de medidas de seguridad a las personas jurídicas se pretende armonizar la objeción que predica su falta de capacidad de culpabilidad[80]. De esa manera, la empresa puede ser vista como una fuente de peligro, si bien no equiparada a un inimputable, que legitimaría la imposición de medidas de seguridad. Ahora bien, ¿cuál sería el fin perseguido de esa reacción estatal? Sobre este aspecto la doctrina que se enrola en el rechazo directo de esa forma de responsabilidad social para el Derecho penal sugiere que esas consecuencias jurídicas vayan orientadas a prevenir la peligrosidad objetiva de la empresa en el sentido de que ella no sea utilizada en el futuro como medio para la comisión de delitos por parte de las personas físicas[81].
Considerar las sanciones reguladas para las empresas como medidas de seguridad importa al menos revaluar el concepto de peligrosidad y de medida de seguridad[82]. Respecto de lo primero, el concepto de peligrosidad está impregnado de un presupuesto psicofísico vinculado con la enfermedad mental o la alteración de sus facultades en general. Como sabemos, las medidas de seguridad están orientadas hacia disminuir peligros futuros con base en la falta de capacidad de culpabilidad del sujeto. En el caso de la persona jurídica, la medida de seguridad aparece como una solución alternativa a su falta de capacidad de culpabilidad, pero ese dato normativo no expresa no justifica el porqué de adoptar esa medida para la empresa. Un cambio de los órganos societarios o la adopción de códigos de ética o controles internos pueden demostrar la futilidad de esa medida de seguridad en vista al futuro, sumado a que en muchos casos la importancia económica de la empresa desaconseja la imposición de esa medida, sumado a que existen aspectos prácticos que no están totalmente aclarados. Toda medida de seguridad importa al menos la necesidad de establecer un control sobre ese riesgo o peligro potencial en relación con el hecho cometido. ¿Quién y cómo se llevará a cabo la ejecución de esa medida de seguridad?
3. Consideraciones doctrinales a favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica [arriba]
Hemos analizado puntualmente la grave oposición a la responsabilidad penal de las empresas basadas en cuestiones dogmáticas relacionadas con las estructuras que integran la teoría del delito. Frente a ello se han propuesto modelos alternativos de responsabilidad penal de las personas jurídicas que siguen el esquema tripartito del delito adaptado a la realidad social de las empresas, pero también existen otras propuestas que parten de negar la culpabilidad social de la empresa y accionar en su lugar por un sistema de medidas de seguridad a partir de la concepción peligrosista de las actividades empresariales o directamente ex novo todo un sistema penal adaptado para la realidad social de la persona jurídica.
En adelante habremos de realizar un breve repaso sobre las propuestas teóricas que se afanan por brindar un modelo alternativo al de la responsabilidad individual heredado de la Ilustración y construir categorías dogmáticas similares o genuinas que constituyan los presupuestos normativos para la legitimación de la aplicación de una pena. En ese sendero las posiciones doctrinales parten de la adopción del sistema individual de responsabilidad, pero adaptado para las personas jurídicas. Ese sistema analógico-funcional tiene en cuenta como punto de partida cuál es la función que cumple las distintas categorías que integran la clásica teoría del delito y cuál debería ser la función que deberían cumplir en un sistema orientado hacia la persona jurídica. Los principios fundacionales del Derecho penal liberal abrevaron en la filosofía de la Ilustración que se concentró en la responsabilidad ética de naturaleza individual, pero no pudo tener en cuenta los nuevos desafíos de la moderna sociedad de la tecnología y la globalización. En consecuencia, algunos autores sostienen que sobre la base de un principio de analogía basado en equivalencias funcionales es posible atribuirle a una persona jurídica una responsabilidad moral análoga. Esa responsabilidad moral de la empresa se basa a su vez en la existencia de una estructura corporativa de decisión, donde la mayoría es generada por la suma de las actividades individuales[83].
La denunciada falta de capacidad de acción de las personas jurídicas ha sido descartada por un grupo de autores que participan de una concepción normativa de la acción independientemente del reconocimiento de estructuras lógico objetivas[84]. De acuerdo a ello, la acción humana como centro de imputación penal no debe ser definida desde el punto de vista naturalístico, sino debe tenerse en cuenta que la persona jurídica actúa a través de sus órganos societarios y justamente la atribución de conductas ilícitas a la empresa debe partir del reconocimiento de esa actuación vicarial. Las acciones realizadas por el consejo de dirección de una empresa representan una conducta social distinta a las de sus integrantes, es decir, es la expresión de una voluntad social que no debería ser confundida con la voluntad personal de cada uno de los individuos. La conformación de esa voluntad social se logra mediante la participación en la toma de decisiones de las personas físicas que integran el órgano societario de dirección, en cuyo caso tampoco la suma de las voluntades individuales representa a la voluntad social, sino que ella adquiere autonomía propia al revelar una voluntad colectiva única e indisoluble que no se solapa ni se amalgama con la suma de las voluntades individuales de los miembros del consejo de administración o de dirección de una persona jurídica.
Desde el punto de vista de las teorías de las normas, también se sostiene que las personas jurídicas son destinatarias de normas de conducta y normas de sanción[85], en consecuencia, el propio sistema jurídico presupone el accionar de las empresas, de lo contrario carecería de todo sentido lógico la existencia de esas normas.
Ahondando ese tópico, el Tribunal Constitucional alemán ha reconocido que la persona jurídica tiene capacidad jurídica y que ella participa, igual que las personas físicas, de la vida jurídica. Ella puede ser deudora de una omisión o de un deber de tolerancia que deban cumplir. La persona jurídica puede ser condenada a una pena de multa o prisión por cualquier infracción. La punición de la persona jurídica, agrega el tribunal, no es extraña al ordenamiento jurídico alemán. Distintas leyes, como la ley de criminalidad empresarial de 1954 y la ley contra la competencia desleal prevén sanciones contra las personas jurídicas por infracciones a sus disposiciones. En todos los casos se requiere la comprobación de su culpabilidad para habilitar la imposición de una sanción de multa. La aplicación de los principios rectores del Derecho penal no se limita o restringe cuando el sujeto de Derecho se trata de una persona jurídica. Si bien ellas carecen de capacidad de acción en el sentido del Derecho penal, su responsabilidad está vinculada a la actuación de sus órganos directivos o representantes legales, razón por la cual la imposición de una sanción pecuniaria por el accionar ilícito de otra sociedad vulnera la prohibición de pena sin culpabilidad[86].
Por lo general se recurre a la figura de la coautoría funcional y la autoría mediata para explicar la posibilidad de atribución de una acción punible a quien no realiza de manera integral una conducta[87]. En el caso de la coautoría funcional, el principio de imputación recíproca permite explicar por qué cada uno de los intervinientes en el hecho ilícito debe responder por la totalidad del suceso, sin atender en el caso concreto a las particularidades de cada uno de los aportes. Cuando varios sujetos se ponen de acuerdo en cometer un hecho de manera conjunta y para eso hacen un reparto de funciones en aras de asegurar la producción del resultado disvalioso, si concurren en la especie los elementos objetivos y subjetivos de la forma de coautoría funcional, cada uno de ellos responderá por el hecho global y no por la parcialidad de su aporte a la realización del hecho. Esa imputación personal de la totalidad del suceso se la conoce como el principio de imputación recíproca entre los coautores. Esa forma de atribución de responsabilidad en razón de la accionar individual de cada uno de los coautores, pero teniendo la completitud del suceso se corresponde con una realidad social que debe ser aprehendida por el Derecho penal.
En el caso de la autoría mediata pasa algo parecido. El autor detrás del autor utiliza por ejemplo a un instrumento que actúa sin capacidad de culpabilidad para la realización del tipo de injusto. En ese caso, el inimputable fue utilizado como instrumento en manos el sujeto de detrás, en consecuencia, la atribución de responsabilidad recae sobre este último al valerse de un instrumento que actúa de manera irresponsable.
En ambas hipótesis autorales, tanto el coautor como el autor mediato se le imputa una acción que no fue llevada a cabo de manera integral por ninguno de ellos, y sin embargo esa actuación conjunta o mediata genera una responsabilidad penal. En el caso de las personas jurídicas sucede lo mismo. Ella actúa a través de sus órganos societarios y representantes legales que son personas físicas, pero la atribución de responsabilidad por esas acciones deberá ser anotada a cuenta y orden la persona jurídica, ya que aquellas actúan en nombre y representación de ella, y no por cuenta o interés propio.
Por lo demás, se objeta contra la postura que niega la capacidad de acción de la persona jurídica la realidad normativa de que, salvo en el Derecho penal, no se discute su capacidad de acción, lo que representa cierto grado de contradicción interna del ordenamiento jurídico al reconocer la actuación de la empresa, por un lado, y negarla, por el otro[88].
Yendo al meollo del problema, suele rechazarse la responsabilidad penal de la persona jurídica sobre la base de la falta de capacidad de culpabilidad, entendida desde un punto de vista naturalístico al asociarse la conciencia de lo ilícito y la posibilidad de actuar conforme a Derecho como elementos esenciales del principio de culpabilidad. Una culpabilidad así entendida resulta claramente impracticable para la persona jurídica, lo que obliga a recurrir a una culpabilidad construida a su medida, es decir, apontocada en sus especiales características sociales.
Una culpabilidad social así entendida se diferenciaría de una culpabilidad personal pensada y elaborada para la persona física, pero ello no significaría per se una violación al principio de culpabilidad, ya que ese principio está impregnado de la concepción basada en la dignidad humana, mientras que la persona jurídica no participa de esa cualidad, razón por la cual la alegada infracción al principio de culpabilidad personal no sería de recibo para el caso de la punición de la persona jurídica[89].
Hirsch introduce una matización entre la culpabilidad personal y la culpabilidad corporativa o colectiva (Kollektivschuld). Esa culpabilidad colectiva no debe ser confundida con la culpabilidad persona de cada uno de los integrantes de los órganos de dirección y administración de la persona jurídica, ni tampoco con un proceso sumatorio de esas voluntades individuales. En todo caso, como lo señala ese autor, sino que se trata de dos dimensiones distintas[90].
En ese sentido se ubica la propuesta de Heine de elaborar una “culpabilidad de la gestión de la actividad empresarial” que parta de una dimensión social basada no en un déficit de un sujeto individual, sino que tome en consideración la perspectiva la actividad empresarial en sí, es decir, un déficit que se manifiesta de manera temporal y que demuestra que la empresa incrementa el riesgo propio de su actividad gracias a un déficit organizacional que se traduce en el tiempo. Esta propuesta tendría la ventaja de poder apreciar en el contexto propio de la empresa una responsabilidad extendida que abarca las distintas fases de investigación, planificación, desarrollo, producción, organización, distribución y venta de los productos[91].
Esa responsabilidad penal de la empresa exigiría, de acuerdo a ese autor, la concurrencia de dos condiciones: una defectuosa administración de riesgos y su relación de causalidad con la producción de un resultado disvalioso. El dominio de organización de una empresa es defectuoso cuando la empresa no aplica los correctivos necesarios a tiempo o ella descuida los programas de precaución en la fase de investigación e inversión. Los deberes de la empresa se manifiestan en las distintas etapas de la función empresarial y ella tiene una posición de garante sobre los riesgos propios del giro empresarial en razón de su posición estratégica operacional que le permite el control de todas las fases de la actividad empresarial. A su vez, la organización operacional en un sentido vertical posibilita la delegación de funciones de control o la atribución de competencias en otros subsistemas para evitar que las medidas de seguridad no disminuyan. El punto central de lo injusto se encuentra en la administración defectuosa del riesgo[92].
En síntesis, Heine propone elaborar un sistema de delito que tenga en cuenta la naturaleza y la actividad empresarial, colocando el foco en el déficit organizacional y la posición de garante en el control de las fuentes de peligro fruto de esa actividad empresarial, pero también acude al Derecho contravencional empresarial para el control de los deberes especiales que tiene que cumplir la empresa en el marco de sus actividades administrativas de planificación, organización y supervisión[93].
En definitiva, lo que se propone es construir una culpabilidad colectiva de la persona jurídica de manera independiente a la culpabilidad individual de sus integrantes. El punto de inflexión está situado en la responsabilidad penal por el hecho propio y no ajeno, es decir, la responsabilidad penal de la empresa debe quedar engarzada con su propia actuación defectuosa y no por el hecho ajeno cometido por sus integrantes. Sin embargo, esa propuesta es atemperada con la necesidad de que el actuar de sus integrantes se reduzca de manera drástica a las altas esferas del management y la observancia de los programas de integridad para prevenir la comisión de delitos. En todo caso, será el defecto de organización empresarial reflejado en esa tarea lo que habrá de generar la correspondiente responsabilidad penal y castigo de la empresa[94].
Esta propuesta tiene muchos puntos de contacto con lo que ocurre en nuestros días en el caso de la regulación del Derecho contravencional, ya que las normas que componen ese plexo normativo también están orientadas a la protección de bienes jurídicos individuales y colectivos, y su finalidad político criminal es la de disminuir los riesgos propios de las actividades empresariales. Cuando en materia de faltas, por ejemplo, se obliga a las empresas a cumplir con las normas de higiene y seguridad respecto de sus empleados, o bien al exigirse la presentación de planos diseñados por profesionales en materia de seguridad contra incendios, o las medidas exigibles para la elaboración de alimentos o productos en general, en todos esos casos esos deberes especiales que se ponen en cabeza de las empresas que participan diariamente en el sistema económico de producción de bienes y prestación de servicios tienen por objeto principal el de disminuir los riesgos potenciales de esas actividades. Es claro que el principio de mínima intervención del Derecho penal y su carácter fragmentario impiden que todas y cada una de esas infracciones a los deberes esenciales en la administración de esos riesgos derivados de la propia actividad empresarial sean catalogados como delitos, ya que el Derecho contravencional o el de faltas pueden atender de manera adecuada y proporcional las conductas desviadas en la observancia de aquellos deberes de cuidado y control.
Respecto de la naturaleza y el efecto de la pena criminal, hemos analizado que una de las objeciones contra la aplicación de penas criminales a las personas jurídicas discurría sobre el eje de la ausencia de un juicio de reproche ético-jurídico que se alimentaba de su falta de capacidad de acción y consecuentemente de su falta de capacidad de culpabilidad. Sobre la naturaleza de la pena, la actual regulación del art. 7 de la presente ley establece de modo prístino que se tratan de penas criminales. Acá no puede sostenerse más que esas sanciones participen del género de sanciones accesorias o medidas de seguridad. Al suscribir la responsabilidad penal de la empresa, las penas de cuyo registro hace el citado art. 7 de la ley obliga al intérprete a sostener que son auténticas penas criminales distintas en su concepción respecto de las previstas para las personas individuales, ya que atiende a criterios político criminales distintos en sus puntos de partida. En ambos casos, las penas tienen un carácter retributivo-preventivo, es decir, a la empresa se le realiza un juicio de reproche ético-jurídico cuyo objeto es la conducta antijurídica. La imposición de pena a la empresa tiene también el carácter simbólico-comunicacional que generalmente se le asigna a la pena. Podríamos afirmar sin temor a equívocos, que ese carácter simbólico-comunicacional es mucho más agudo en el caso de las empresas, ya que ellas actúan en un medio económico-social del que resulta que la aplicación de una sanción seguramente atraerá aparejado una pérdida de prestigio en un mundo post-capitalista. De ahí que pueda explicarse de manera razonable la finalidad retributivo preventiva que tiene la publicación del extracto de la sentencia, que más allá de su carácter infamante, pretende castigar a la empresa a causa de su conducta delictiva al mismo tiempo que tiene una función preventiva que habrá de influir en su comportamiento individual y la percepción social de ella por parte de los demás actores del sistema.
Sobre ese aspecto, Hirsch que la imposición de una pena de multa a la persona jurídica tiene el mismo efecto preventivo general que para una persona física. La aplicación de una costosa multa a una empresa conlleva el mismo efecto preventivo general para el resto de las empresas que participan del mercado de bienes y servicios, es decir, el efecto disuasorio es inobjetable. También el efecto preventivo especial asignado a la pena criminal se comprueba en el caso de la punición de las personas jurídicas. Cuando una empresa es multada, sus órganos directivos o accionistas, en caso de tratarse de una sociedad por acciones, adoptan las medidas necesarias en el plano interno para evitar la comisión de infracciones. En cambio, existen dudas sobre si el concepto jurídico de pena puede serle aplicable de manera integral a la persona jurídica, en particular el aspecto ético que toda aplicación de pena conlleva[95].
La objeción que atiende a la vulneración del principio de personalidad de la pena en el caso de su imposición a una empresa y correlativamente con la afectación de terceros inocentes (socios, accionistas, trabajadores) es meramente relativa. Toda imposición de una pena criminal, en especial, la de privación de la libertad, acarrea de manera ineludible efectos colaterales que afectan las expectativas de terceros. La pena de prisión importa al menos que los familiares del condenado sufran una desvinculación afectiva importante fruto de su ausencia, sumado a las restricciones propias de carácter económico al privar de una fuente de ingreso al grupo familiar. La ejecución de esa pena de prisión acarrea aflicciones a las esposas, hijos, madres, padres y amigos del condenado. Sin embargo, nadie agitaría la bandera de la violación del citado principio de personalidad de la pena respecto de la citada ejecución de la pena privativa de la libertad.
En España, por ejemplo, algunos autores sostienen la necesidad de elaborar un sistema propio de responsabilidad penal para la persona jurídica que permita superar las críticas de la doctrina sobre los déficits ya explicados de los presupuestos normativos de una teoría del delito y de la pena concebida de manera exclusiva para la persona física. Ya sea mediante la creación de una “tercera vía” (Bajo Fernández)[96] o un sistema diferenciado de responsabilidad penal de la persona jurídica.
A continuación analizaremos los dos modelos más extendidos de esa clase de responsabilidad colectiva basada en un modelo de heterorresponsabilidad o de autorresponsabilidad de la persona jurídica.
4. Modelos de sistema para la responsabilidad social de la empresa [arriba]
En la actualidad existen, como dijimos anteriormente, dos modelos claramente diferenciados de atribución de responsabilidad penal a las asociaciones. El primero, se ocupa de desarrollar criterios de atribución de responsabilidad penal directamente a las personas jurídicas. El segundo, en cambio, elabora esos criterios de manera indirecta al sujetar la responsabilidad penal de las asociaciones a la actuación de sus dependientes (sistema vicarial)[97].
En el marco de estas dos líneas de acción respecto de la responsabilidad penal de la empresa podemos al mismo tiempo reconocer la existencia de tres propuestas que pujan por fundamentar una responsabilidad penal de las personas jurídicas: a) la teoría de la atribución, que presupone responsabilizar a la empresa por los actos u omisiones realizados por sus empleados; b) la teoría de la identificación (también conocida como la de “alter ego” en el sistema judicial inglés, o bien como doctrine of respondeat superior en el sistema americano), centra también la responsabilidad penal de los entes colectivos en las acciones u omisiones cometidas por sus integrantes, pero restringe esa identificación con las personas físicas que ocupan los cargos directivos o gerenciales; por último, c) la teoría de la deficiencia organizacional, que predica directamente la propia responsabilidad penal de la empresa basada en la omisión de adoptar medidas de seguridad o control respecto del accionar de sus dependientes, o bien al permitir o tolerar tales prácticas dentro de una cultura corporativa criminógena[98].
Fuera de estas concepciones teóricas que se traducen en la realidad en prácticas judiciales o legislativas sobre la forma de responsabilizar a la empresa, debe mencionarse un grupo de casos que, si bien no reconocen formalmente esa forma de responsabilidad social, lo cierto es que han establecido sistemas quasi-penales para el tratamiento sancionatorio de la persona jurídica sobre la base de la debida observancia de tratados, convenios y recomendaciones internacionales. En la actualidad, la mayoría de los tratados internacionales suscriptos por los países en materia de delincuencia económica, cohecho, tráfico de influencias, terrorismo, pornografía infantil, entre otros, incluyen de manera irremediable una cláusula que impone a los países firmantes la regulación de la responsabilidad de las empresas que hayan intervenido en la comisión de estos delitos. Es realmente impresionante la cantidad de países europeos y no europeos que han regulado en los últimos tiempos una responsabilidad penal de los entes colectivos. Los que no integran tal lista, por ejemplo, en el caso de Alemania, acuden a un sistema mixto para atribuirles responsabilidad a las personas jurídicas. En algunos casos se trata de una distinción semántica poder definir si la sanción de multa presuntamente administrativa como amenaza de pena para las personas colectivas no representa en realidad una sanción de naturaleza penal encubierta[99].
4.1. El modelo “por atribución” o indirecto de responsabilidad penal de la persona colectiva
A diferencia del modelo directo de atribución de responsabilidad penal de la persona colectiva, el modelo “por atribución” presupone la intervención necesaria de una persona física que actúa en representación o integra sus órganos decisorios[100]. Como sucede en el ordenamiento jurídico en su conjunto, acá se parte de la relación interna que media entre la persona o personas físicas que integran los órganos societarios de la persona jurídica y su propia actuación. Esta relación funcional que existe entre las personas físicas y la persona jurídica determinará su responsabilidad penal. De acuerdo a esto, será menester que las personas físicas que ejercen funciones sociales dentro de la empresa hayan actuado u omitido, según el caso, en el marco del ejercicio de esas funciones sociales, es decir, deben actuar en beneficio, y no en perjuicio, de la propia persona colectiva. De esta manera, podrá atribuírsele responsabilidad penal a la persona jurídica mediante este modelo de atribución o transferencia de la responsabilidad individual y funcional de los miembros del órgano directivo de la empresa, extensible a los que actúan en calidad de representantes.
Este modelo de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en función de la calidad de su integrante es aplicado hoy en día en la mayoría de los países dependiendo en algunos casos del tipo de organización y las relaciones internas de dirección. Las empresas multinacionales y los consorcios societarios se estructuran, por lo general, sobre la base de un sistema de control y dirección extendido de empresas filiales, circunstancia que dificulta en muchos casos la individualización de los dependientes responsables de cada área de decisión y ejecución[101]. Este tipo de empresas corporativas apelan, por lo común, a distintos niveles de mando directivo y una alta especialización por materia. De acuerdo a esto, puede distinguirse un modelo de atribución de responsabilidad amplio (strict vicarious liability) o uno más restringido en función de la calidad ejecutiva del dependiente (qualified vicarious liability)[102].
Este modelo de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, basado en la calidad del miembro o representante de la empresa, es el que ha sido seguido por la OECD para la lucha contra el cohecho de los funcionarios públicos extranjeros[103].
En general, cuando se habla de compatibilizar ese sistema indirecto o de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica con las categorías de la teoría del delito, los autores sostienen su procedencia, ya que los conceptos de acción, antijuridicidad, culpabilidad y pena están reunidos en la conducta realizada por el órgano societario. El problema se presenta, en cambio, cuando esa conducta activa u omisiva del órgano societario (hecho de conexión) debe ser transferida a la propia persona jurídica, lo que plantea serias objeciones desde el punto de vista de una responsabilidad subjetiva, en consecuencia se postula la posibilidad de prescindir de la culpabilidad y su correlativo juicio de reproche ético-jurídico, lo que autorizaría la aplicación de medidas de seguridad o sanciones administrativas huérfanas de toda pretensión retributiva o aflictiva propia de la pena criminal, siendo suficiente la existencia de función preventiva[104].
El sistema de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas en Derecho penal está recogido por el Código penal francés, la ley de contravenciones alemana (Ordnungswidrigkeitengesetz) y el Código Penal español (art. 31 bis). De acuerdo a ello, la responsabilidad de la asociación quedará sellada cuando los hechos delictivos hayan sido cometidos por sus órganos de administración, representantes o mandatarios en el ámbito de ejecución de sus funciones sociales[105]. En algunos casos, como ocurre con la ley de contravenciones alemana, esa responsabilidad penal también queda alcanzada por la omisión de deberes de vigilancia sobre los ilícitos penales cometidos por los empleados de la empresa (§ 130)[106].
Respecto de esto último, el modelo de culpabilidad por déficit de organización (Organisationsdefizit) ha sido una de las propuestas que mayor consenso alcanzó en la doctrina y se plasmó en algunos ordenamientos jurídicos penales[107]. De acuerdo a este modelo, la responsabilidad penal de la persona colectiva quedará sellada cuando se hayan presentado las siguientes tres condiciones: la primera, la comisión de un hecho típico y antijurídico por parte de un empleado o representante de la empresa; en segundo lugar, que esa persona haya actuado en el marco de actuación de la empresa y en su propio interés, y, por último, que esa comisión delictiva sea consecuencia de un déficit o falla de organización o vigilancia, por ejemplo, cuando existen infracciones por parte de los órganos directivos de la empresa en los deberes jurídicos impuestos por la normativa especial[108].
Este modelo de atribución de responsabilidad penal a los entes colectivos ha recibido la denominación de “teoría de la identificación” (también se la conoce como “teoría del alter ego”) en el Derecho anglosajón, siendo aplicada desde 1944 hasta la actualidad[109]. De acuerdo a ella, las personas que integran el directorio de una empresa son identificadas con la propia empresa. Su accionar está vinculado de manera inexorable a la actuación de la empresa[110]. Esta identificación de la empresa con sus directivos permite sortear en principio la crítica ensayada por un sector de la doctrina sobre la falta de autoconciencia o voluntad de la empresa y su imposibilidad de actuar por sí solo, sino siempre mediante la intervención humana. Desde el siglo XIX los tribunales ingleses distinguen la persona jurídica de los miembros que la componen[111]. La teoría de la identificación ha sido contemporizada en la reciente Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 al regularse la responsabilidad penal de la empresa en los casos de homicidios involuntarios. Esta responsabilidad empresarial presupone un actuar antijurídico por parte de sus directivos mediante la creación de un riesgo en infracción a los deberes legales que provoca la muerte de un tercero. La identificación de la empresa con la persona de su director permite sortear las críticas particularmente dirigidas contra la ausencia de responsabilidad subjetiva de aquélla (mens rea)[112].
Ella ha sido receptada, entre otros, por la Corte Suprema de Justicia de Canadá en el affaire Canadian Dredge & Dock, en el que se juzgó a distintas empresas y sus propios directivos por la comisión de una tentativa de defraudación en perjuicio del Estado. Aplicando los presupuestos arriba mencionados, la Corte llegó a la conclusión que las corporaciones y sus miembros directivos eran culpables de las maniobras fraudulentas en contra del erario público. El proceso de identificación se presenta cuando la conducta antijurídica realizada por el director o presidente de la empresa es atribuida a la propia persona colectiva, ya que se entiende que las personas que ocupan los puestos más importantes en la dirección y administración de aquéllas actúan como si fueran las propias empresas[113]. Sin embargo, esta teoría de la identificación ha sido limitada en su aplicación, en especial, cuando pudo demostrarse la imposibilidad de los directivos de una corporación de conocer las condiciones personales de sus clientes en el caso de venta de mercaderías a un menor de edad[114].
Por su parte, el Código Penal australiano recepta, en su Sección 12.2., un modelo de identificación mixto para atribuirle responsabilidad penal a la empresa. Los delitos cometidos por los empleados, agentes o representantes de la empresa deben ser imputados a la propia empresa, cuando esa conducta delictiva haya sido permitida, tolerada o favorecida por una cultura corporativa. La Sección 12.3 regula los elementos intencionales, de conocimiento o imprudencia deben ser atribuidos al cuerpo corporativo que, de manera expresa o tácita, haya permitido su comisión. También se establecen reglas especiales por la comisión de delitos imprudentes[115].
Un sector de la doctrina participa de la idea de adoptar un modelo por atribución de la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que la transferencia de las acciones u omisiones de sus directivos o mandatarios permitiría sortear con mejor fortuna las objeciones que generalmente se le formula a la posibilidad de aceptar una responsabilidad de esta naturaleza del ente colectivo.
Al modelo de atribución indirecto de responsabilidad penal a las personas jurídicas se le contrapone los obstáculos insalvables de una imputación subjetiva de los directivos o mandatarios hacia la propia empresa. En otras palabras, tal responsabilidad solo podría construirse, como sucede en el resto del ordenamiento jurídico, desde una perspectiva objetiva, dejando a un lado necesariamente la culpabilidad subjetiva y la pena[116]. En especial, se afirma que se estaría inobservando la prohibición de doble punición por el mismo hecho (ne bis in idem) al castigar a las personas jurídicas y al órgano societario sobre la base de un mismo injusto típico[117].
En contra de este sistema de imputación se objeta, con razón, que la responsabilidad penal de la persona colectiva no sería en realidad por el hecho material cometido por los directivos, representantes o subordinados, sino que esa responsabilidad penal debería articularse en función del propio comportamiento defectuoso, comisivo u omisivo, de la empresa[118], pero en todo caso siempre debería ser conectado con el comportamiento activo u omisivo de otro (órgano societario)[119]. También se arguye en su contra que ese sistema vicarial beneficia a las grandes corporaciones y perjudica a las pequeñas empresas, en las cuales la identificación de los responsables individuales resulta más sencilla[120]. A esto se suma que la empresa buscará descargar su responsabilidad en un dependiente, favoreciendo así los llamados “chivos expiatorios”[121].
En términos ejemplificativos podemos mencionar acá que la responsabilidad penal por contaminación ambiental producida durante el giro habitual de la empresa por parte de los operarios de la planta de tratamiento de residuos peligrosos o bajo la supervisión de los directivos de la empresa debería recaer sobre las personas físicas responsables de tal contaminación, mientras que la responsabilidad penal de la empresa estaría engarzada necesariamente de manera directa con la comprobación de un déficit organizativo en el control o vigilancia de los procesos de industrialización adoptados por la firma. Empero no siempre será posible reconducir cualquier daño ambiental a un defecto organizativo en el esquema de funcionamiento de la empresa para prevenirlos[122], ya que en este campo ingresan supuestos diversos, por ejemplo, que los propios directivos o subalternos no hayan seguido puntualmente las medidas de control (Compliance Programs) o que terceros hayan incidido de manera directa o indirecta en el proceso de tratamiento de residuos peligrosos (por ejemplo, defectos de calidad de productos empleados o vicios ocultos de los objetos utilizados)[123]. En realidad, lo que acá debería comprobarse es la existencia de una relación de causalidad (o cuasi-causalidad) entre la conducta organizativa defectuosa de la empresa y el daño disvalioso.
Desde esta perspectiva, lo que se discute en realidad es si la persona jurídica debería responder por la comisión de un injusto propio, o si, por el contrario, ese injusto atribuido a la persona colectiva se erige sobre un injusto ajeno[124]. Los autores funcionalistas parten de la premisa de reconocer dos ámbitos organizativos independientes entre sí, el de la propia empresa que se auto-organiza de cara a la actividad empresarial que lleva adelante. Los ilícitos cometidos en el ejercicio de dicho ámbito de autogobierno como consecuencia de una defectuosa organización deberían serle atribuidos a la propia empresa. De esta manera debe reconocerse una responsabilidad penal propia del ente colectivo fruto de su organización deficitaria[125].
En síntesis, este modelo de imputación basado en la culpabilidad por defecto de organización no puede escapar a la disyuntiva que se presenta al intentar elaborar una atribución de responsabilidad penal basada en el actuar de personas físicas que cumplen funciones orgánicas en la persona jurídica[126]. El principio de culpabilidad termina por decantarse en este caso por una suerte de artefacto ad hoc para fundamentar tal responsabilidad. En realidad se ingresa en un círculo vicioso que presupone una libertad de actuar de la persona jurídica basada en la culpabilidad de las personas físicas que la integran, pero esa culpabilidad social o funcional de la asociación no puede fundamentarse a su vez en dicho principio de actuar de otro modo que supone una autoconciencia ausente en la persona jurídica[127]. En consecuencia, se acude a una presunción de culpabilidad o directamente a un Derecho penal de autor basado en la peligrosidad ínsita de la actuación de la persona jurídica en la moderna sociedad.
Respecto de esto último, un sector de la doctrina partidaria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas afirma que este desfase entre el momento en que se comete el delito por parte del representante y el momento sobre el cual se erige la culpabilidad de aquélla, es decir, por no haberse organizado bien con anterioridad al momento del hecho, puede diluirse su objeción de la mano de la llamada culpabilidad mediata. Esta culpabilidad mediata es una construcción teórica que permite atribuirle responsabilidad penal al fabricante de un producto que resulta finalmente defectuoso y cuya comercialización provoca lesiones a terceros, cuando en realidad el fabricante no había adoptado las medidas necesarias para cerciorarse que el producto fabricado cumplía con todas las exigencias normativas en materia de seguridad del producto[128].
De esa manera, el contenido material de la culpabilidad de la persona jurídica no estaría basada en el libre albedrío, sino en una organización defectuosa en su propio ámbito de actuación organizacional[129].
4.2. El modelo directo de responsabilidad penal de la persona colectiva
En cambio, algún sector de la doctrina ha predicado la necesidad de quebrar esta relación asociativa entre la empresa y sus directivos, representantes y empleados al acudir al presupuesto de la responsabilidad directa de la persona colectiva. Si bien no parece posible renunciar a la necesaria relación de afinidad que existe entre la conducta de los directivos de la empresa y la propia actuación de la empresa, ya que las leyes penales han regulado la responsabilidad penal de las personas colectivas sobre el presupuesto de la actuación dolosa o imprudente de sus directivos y representantes de derecho y de hecho, por un lado, y, por lo demás, desde el punto de vista material, las personas colectivas actúan en definitiva por intermedio de personas físicas que la representan; ello no debería condicionar la posibilidad de admitir esa responsabilidad social de la empresa. Para lograr tal propósito se ha ofrecido acudir al sistema de medidas de seguridad para los incapaces para sortear el obstáculo que se yergue ante la observancia del principio de culpabilidad individual[130].
En el Derecho inglés y en el galés, la responsabilidad penal de las corporaciones se encuentra admitida desde hace décadas. Las corporaciones, junto a las personas físicas, son consideradas como sujetos de derecho. En general, en estos ordenamientos jurídicos existen normas que regulan la responsabilidad de las corporaciones en distintas materias, especialmente en el ámbito de la salud y la seguridad, extienden su ámbito de aplicación a las personas jurídicas. Las leyes no siempre distinguen con nitidez la persona física de la persona jurídica, sino que apela a términos como “empleador” o “vendedor” para identificar a los destinatarios de las normas. Los tribunales, por su parte, emplean estos términos de manera indistinta tanto para las personas físicas como las corporaciones, en particular cuando se trata de sanciones de naturaleza civil o administrativa. Cuando los tribunales se refieren a las personas colectivas, muchas veces acuden de manera reiterada a una concepción antropocéntrica para describir el funcionamiento de la empresa, por ejemplo, al decir “cerebro” de la empresa o corporación para mencionar a la dirección, o bien los “brazos ejecutores” para hablar de los trabajadores[131].
En el Derecho anglosajón se le reconoce a la corporación una propia personalidad jurídica distinta a las de sus integrantes (personas físicas). En los últimos tiempos, a raíz de las presiones ejercidas por autoridades y organismos internacionales, el gobierno del Reino Unido tuvo que introducir reformas penales en materia de delitos de funcionarios públicos extranjeros, de acuerdo a los términos de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales[132]. El art. 2° de esta convención establece la necesidad de regular una responsabilidad penal de las personas jurídicas, mientras que el art. 3°, párrafo 2°, prevé que las legislaciones nacionales que no regulasen tal forma de responsabilidad deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar que las medidas aplicadas a las personas jurídicas sean sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias. En consecuencia, se sancionó la Bribery Act 2010, cuya Sección 7, establece una novedosa forma de responsabilidad propia de la persona jurídica basada en la inobservancia de establecer medidas de control y prevención en la comisión del delito de cohecho por parte de sus dependientes[133].
Sobre esto último, se encuentra discutido si las personas colectivas pueden ser destinatarias de normas de conducta, admitiendo un sector de la doctrina que ellas pueden serlo si se acepta previamente que las normas penales deben ser comprendidas a la vez como normas de expectativa de conductas institucionalizadas, en cuyo caso la persona colectiva podría ser valorado como un sujeto de imputación[134]. En este sentido, se propone distinguir las normas de conducta de las normas de sanción. Mientras que las primeras tienen como destinatarios necesariamente a sujetos autoconscientes (personas físicas), condición que excluiría a priori a las personas jurídicas, las normas de sanción podrían estar destinadas a las personas colectivas, porque ellas tienen como finalidad el restablecimiento de la vigencia de la norma infringida[135].
Sin embargo, ello no deja resuelto el problema de la capacidad de acción de los entes colectivos, sino que se procura buscar una fundamentación alternativa que permita incluir a las personas jurídicas dentro del campo visual del Derecho penal, ya que a esta altura nadie puede negar seriamente que ellas son actores protagónicos de una realidad social y económica, en especial en el marco de los atentados contra el ambiente, pero también en el caso de los delitos laborales, delitos tributarios, delitos económicos en general.
Además, considerar de manera unilateral que las personas jurídicas solo pueden ser destinatarias de norma de sanción significa abandonar la legitimación del Derecho penal basado en la tutela de bienes jurídicos para sostener una función meramente comunicativa de la pena, ya que la imposición de pena presupone de manera inexorable que el sujeto imputado haya podido motivarse con las normas. De esta manera se predica un relajamiento del principio de culpabilidad como fundamento y límite de la pena por un sistema punitivo basado en una mera retribución funcional.
Una propuesta distinta parte de la premisa que la persona jurídica tiene capacidad de acción y que esa capacidad se desarrolla a través de la persona física-representante que actúa en su nombre. Este desdoblamiento del concepto de acción permitiría explicar en clave funcionalista que el representante de la persona jurídica actúa en nombre de su representada, es decir, la acción no debería serle imputada a la persona física, todo lo contrario, su acción debe serle atribuida a la persona jurídica, porque la persona física actúa en este caso en una posición jurídica especial que es la de representar a la persona jurídica. A partir del principio de incumbencia desarrollado por Jakobs, se justifica que la actuación de la persona física en calidad de representante de la persona jurídica le sea atribuida normativamente a esta última[136].
Desde esta perspectiva de la responsabilidad directa de la persona jurídica, también se rechazan las objeciones deducidas contra la vigencia del principio de culpabilidad. En este sentido se dice que, una vez afirmada la capacidad de acción de la persona colectiva, la culpabilidad de esta última consiste en poder determinar si pudo evitar el delito cometido por el representante que actuó en su nombre. Como sucede en otras ramas del Derecho, se le atribuye a la persona colectiva la actuación de su representante legal y así se reconoce al mismo tiempo su capacidad de evitabilidad del delito consumado que se traduce en el cumplimiento de los deberes de control que habrían impedido la comisión del ilícito del empleado o representante[137].
Esta propuesta de responsabilizar penalmente a la persona jurídica descansaría sobre la premisa de una doble funcionalización, es decir, reconoce, por un lado, que la persona jurídica actúa a través de la persona física-representante, pero los ilícitos cometidos por esta persona física-representante le son atribuidos a la persona colectiva. En materia de culpabilidad ocurre algo parecido, la propia culpabilidad de la persona jurídica presupone una actuación culpable del representante, pero ese juicio de reproche se basa en realidad en la capacidad de evitación de ese injusto cometido por el representante, ya que será la culpabilidad por el defecto de organización de la propia empresa la que se transforma en el objeto del juicio de reproche[138].
Por lo demás, esta propuesta de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se revela como contraria a la realidad social que sucede en el resto del ordenamiento jurídico con la intervención de las personas colectivas. Nadie duda que la persona jurídica celebra contratos, tributa, desarrolla innumerables actividades comerciales, es decir, ella es un sujeto social trascedente en la moderna sociedad como instrumento económico y financiero para realizar finalidades complejas.
La objeción de la ausencia de capacidad de culpabilidad de la empresa es rechazada por un sector de la doctrina que recurre al expediente de la construcción de una culpabilidad social de la persona jurídica basada en la concepción del management defectuoso[139]. Como expresamos anteriormente, los criterios de atribución de responsabilidad han sido elaborados y desarrollos en función de la persona física y un accionar individual[140]. En el caso de la intervención de la empresa en el delito, ese accionar proyecta en cambio un actuar conjunto de varias personas en función de un proceso reglado de toma de decisiones y su ejecución. Esas decisiones pueden ser adoptadas sobre la base de información insuficiente o equivocada, incluso en el caso de la presente ley se entiende que los directivos de la empresa cometen o participan de hechos de corrupción con el propósito final de maximizar sus ganancias a un menor coste, o bien torciendo las leyes del libre mercado, la libre concurrencia y la regla del mejor postor en el proceso de contratación con el Estado. Es precisamente esa actitud criminógena que influye de manera decisiva en el proceso de decisión que conduce a la empresa a embarcarse en la comisión de hechos delictivos con el objeto de aumentar de manera ilegal sus recursos económicos. Esa culpabilidad social de la empresa estaría constituida precisamente por su actitud o filosofía criminal que concluye en la fijación de metas criminales y su posterior ejecución por sus dependientes o representantes.
La propuesta más aceptada ha sido la de Tiedemann basada en la culpa por organización. De acuerdo a ello, el presupuesto normativo sobre el que reposa la culpabilidad social de la empresa reside en el déficit de su deber de vigilancia por parte del órgano directivo. En consecuencia, la responsabilidad penal de la persona colectiva debe buscarse en esa infracción de un deber específico de cuidado o vigilancia respecto de los ilícitos penales cometidos por sus dependientes[141]. Es importante subrayar que el déficit de organización de la empresa constituye para ese autor en el fundamento y la legitimación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Esta solución ha sido criticada principalmente por encubrir en realidad los problemas derivados de la aplicación del principio de culpabilidad[142]. A los efectos de escapar al dilema que plantea la observancia de este principio de culpabilidad, ya que la empresa sería responsabilizada por los hechos de terceros y no así por su propia conducta, Tiedemann pretende sortear tal objeción mediante el recurso teórico de acudir a la concepción de la culpabilidad social matizada con un concepto de responsabilidad fuertemente orientado hacia las relaciones jurídicas, en lugar de desembocar en el principio de culpabilidad clásico del juicio de reproche individual. Sin embargo, este intento ha sido calificado de engendro dogmático, puesto que la culpabilidad como juicio de reproche presupone el poder personal de actuar de otro modo, es decir, acá dicho reproche jurídico se vincula necesariamente a la posibilidad real de actuar de otro modo (sustrato ontológico). Como la persona colectiva carece de esa capacidad ontológica de actuar de otro modo, entonces se incurre en una petición de principios de pretender fundamentar una responsabilidad social (jurídica) de la persona colectiva que no puede actuar de manera fáctica[143].
Por lo demás, si bien la propuesta de Tiedemann acude en su fundamentación normativa al instituto de la actio libera in causa, donde el juicio de reproche que se le realiza al autor de la infracción se basa en una conducta anterior y no en la finalmente cometida (en particular esa solución se ha aplicado en el marco de los delitos de tránsito por conducción bajo embriaguez)[144], lo cierto es que, según algunos autores, tales intentos estarían condenados de antemano al fracaso porque en todo caso se trata de la culpabilidad de la misma persona, pero no de la de un tercero[145].
En síntesis, los partidarios de esa forma de culpabilidad colectiva basada en un defecto o déficit de organización y control no siempre comulgan con los mismos presupuestos normativos que constituyen el punto de partida de esa clase de culpabilidad social. Si bien el concepto de elaborar una culpabilidad análoga a la individual para la persona jurídica gana terreno en los últimos tiempos, las diferencias estriban en su fundamentación normativa. Autores como Heine sostienen que esa culpabilidad análoga debe tener en cuenta el contexto temporal en el cual se desarrolla esa organización deficiente de la empresa. Esa perspectiva temporal permite hablar de una culpabilidad por el hecho que no puede reducirse a un acto individual, sino que responde más bien a una conducta de vida o conducción de la empresa. En consecuencia, parece más apropiado referirse acá a una “culpabilidad por conducta de vida o conducción de la empresa”[146]. Esta propuesta tiene la ventaja de no centrarse en un acto individual cometido por un dependiente de la persona jurídica, ya que ese acto responde en realidad a una perspectiva organizacional de la empresa mucho más amplia y que abarca hasta la toma de decisiones por parte de los directivos. En todo caso, el hecho aislado en sí representa el epílogo de un proceso organizativo mucho más amplio y que posa su foco de atención en los órganos directivos de la persona jurídica. Ello puede verse de manera más adecuada si fijamos nuestra atención en el funcionamiento de las grandes empresas o corporaciones, donde las acciones individuales de los empleados reflejan un proceso de toma de decisiones más complejo que la mera ejecución de la directiva en sí.
Relacionado con esto último, la propuesta de Heine parte de valorar a la empresa como garante de control de riesgos, donde la administración deficiente del riesgo aparece como una condición necesaria, pero la materialización del peligro típico resulta una condición suficiente. Sin embargo, se corre el riesgo de extender la responsabilidad penal de la empresa a confines desconocidos, lindantes con una responsabilidad objetiva. Por lo demás, si bien nuestra obra se limita a la participación de la persona jurídica en los delitos de soborno y sus derivados, no siempre resulta una tarea sencilla determinar que ese resultado material se corresponde con un proceso deficitario en el management empresarial. Puede ocurrir que la persona jurídica haya elaborado una ética corporativa muy fuerte destinada a la prevención de delitos, por ejemplo, tomemos los casos de las empresas alemanas o suizas. Pero también esas empresas extranjeras se han visto envueltas en sonados casos de corrupción pública, con cuentas bancarias abiertas en el exterior para afrontar el pago de sobornos a funcionarios públicos extranjeros. ¿Puede afirmarse de manera contundente que esas corporaciones están administradas de manera deficiente y que ese proceso se extiende en el tiempo, pese a la existencia de códigos de ética empresarial y programas de integridad? En todo caso podemos afirmar que esas empresas tienen un doble estándar para la realización de sus actividades empresariales, la mayor parte de ellas dentro de la legalidad y el control de riesgos potenciales, pero también coexiste una ética corporativa más agresiva que se funda en el eje de la maximización de las ganancias a costa de la comisión de delitos. En esos casos, la persona jurídica en sí no incumple un mero deber de vigilancia o control sobre calculados riesgos potenciales, sino que actúa de manera ilegal al promocionar una cultura corporativa criminal que hace carne propia la necesidad de sobornar a funcionarios públicos extranjeros con el objeto de ganar una licitación pública o concertar un contrato con el Estado extranjero.
En el marco de la responsabilidad penal de las personas colectivas se cuenta también la propuesta de Schünemann. De acuerdo a este autor, el fin de la pena es la protección de bienes jurídicos y así conforme a su utilidad preventiva en virtud de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad para la protección de los bienes jurídicos. En el caso de las asociaciones comerciales, la pena de multa aparece como la pena idónea para cumplir con esos fines preventivos. Con el propósito de sortear el dilema de la falta de culpabilidad de las personas colectivas, este autor predica buscar una base de legitimación alternativa al principio de culpabilidad que se encontraría en la idea de necesidad del bien jurídico a la que vez que funciona como baremo delimitador de la multa impuesta a la entidad colectiva. Según este autor, las dificultades de prueba que generalmente se constatan en los casos de comisión de delitos por parte de un dependiente de una persona colectiva favorecido por el fallo de organización pueden superarse mediante el estado de necesidad preventivo que permite legitimar la sanción de multa independiente de la culpabilidad personal como ocurre en el caso de las medidas de seguridad y corrección penales. Los socios de la empresa serían los únicos afectados económicamente por tal pena de multa, pero no podrían sentirse injustamente tratados de acuerdo al principio de iniciativa, porque han sido ellos precisamente los que han originado la actividad empresarial de la entidad socialmente dañina[147].
Posteriormente el citado principio de necesidad de intervención fue extendido también a los casos en los cuales el autor individual haya podido ser identificado y sancionado. En este aspecto, Schünemann estipula que aún en estos casos sería necesario sancionar a la persona colectiva. Ello obedece, en primer término, porque la imposición de una sanción al dependiente no acabaría con la actitud criminal de la asociación, esto es, la predisposición adquirida por los dependientes o trabajadores al calor de las directivas y aprendizajes recibidos desde la propia empresa. En segundo término, también este autor modifica su posición original al considerar que sancionar penalmente de manera más gravosa al dependiente por los ilícitos cometidos en el marco de esta actitud criminal de grupo significaría ir más allá del propio castigo por su responsabilidad en un hecho realizado por propia iniciativa[148].
La imposición de la pena de multa alcanzaría tanto al autor individual como a la persona colectiva. Ello es una derivación razonada del mencionado principio de estado de necesidad de prevención que se desencadena como consecuencia de la actitud criminal de la empresa y que no se satisface de manera unilateral con la sanción penal del autor individual[149]. La sanción de la persona colectiva estaría legitimada, de acuerdo a esto, por el defecto en los deberes de dirección o vigilancia necesarios para evitar dichos comportamientos delictivos al mismo tiempo que debe exigirse el beneficio económico para la empresa[150].
También propone este autor acudir al instituto de la curatela, como ocurre, por lo general, con los incapaces declarados, y así efectuar un control de la administración de la empresa hacia el futuro[151], es decir, adoptando las medidas necesarias de control y vigilancia en la persona colectiva para evitar la futura comisión de delitos. De acuerdo a esto, la imposición de una curatela no significaría un menoscabo para los empleados y los accionistas de la sociedad, lo que sí ocurriría, en cambio, de aplicarse una pena de multa a la propia empresa o directamente con su clausura preventiva o definitiva. Sin intención de ingresar de lleno a esta cuestión de los beneficios de esta forma de intervención empresarial mediante una curatela judicial y del contenido y alcance del principio de personalidad de la pena, cabe replicar someramente que si bien es cierto que la aplicación de la pena de multa tiene un impacto negativo directo en terceros ajenos a la administración, es decir, los accionistas y los propios empleados, no menos verdadero es que la curatela judicial que se propone también acarrearía consecuencias negativas indirectas, en especial, cuando se piensa que hoy en día las grandes corporaciones cotizan sus acciones en bolsa para la búsqueda de inversiones económicas, por ende, tales intervenciones judiciales seguramente conllevarían una caída estrepitosa de la cotización bursátil de la participación accionaria en la empresa sancionada, máxime cuando el mercado bursátil opera, por lo general, sobre la base de la confianza pública.
Por este motivo, no nos parece que las consecuencias negativas que siempre trae aparejado la imposición de una pena pecuniaria, in fortiori, una pena privativa de la libertad, para los terceros sea un argumento sólido para oponerse a la sanción de las personas colectivas. Si ese fuera efectivamente el argumento de fondo, deberíamos pensar directamente en renunciar a la aplicación de una pena de multa en todo el ordenamiento jurídico, ya que ella siempre trae aparejada una disminución económica en el que la sufre y también en su grupo social más cercano. Distinto es, en cambio, cuando se cuestiona el efecto preventivo de la pena, ya que las sanciones pecuniarias (multa, confiscación) que prevén hoy en día un sinnúmero de leyes penales en materia económica, piénsese en materia tributaria, monopólica, cambiaria, etc., resulta ineficaz para lograr sus cometidos, ya que la propia administración de la empresa habrá de calcular dentro de los propios riesgos operativos la posibilidad de una sanción[152]. En esta relación de costes-beneficios, la administración de la empresa tenderá en definitiva a maximizar las ganancias para solventar las eventuales pérdidas.
La propia concepción de una intervención extraña a la empresa en el marco de la aplicación de sanciones mediante la denominada curatela representa una solución interesante, pero ella choca de frente con los principios de necesidad y proporcionalidad orientados a la imposición de medidas de seguridad o directamente acciones preventivas para evitar futuras conductas socialmente dañosas. En este caso, no puede negarse que la medida de intervención judicial en el seno del órgano de dirección de la sociedad tiene todas las características de una medida de seguridad y, de acuerdo a su naturaleza, ella está orientada hacia el futuro sobre la base de una peligrosidad comprobada judicialmente. Como ocurre con las personas incapaces que cometen un injusto típico, no siempre será necesario recurrir al instituto de la intervención judicial y, en su caso, debería regularse parámetros normativos sólidos para evitar una desmedida e innecesaria curatela judicial. Por lo común, en estos casos, los propios accionistas de la empresa introducirán los cambios de administración y dirección de la corporación para prevenir futuras conductas desviadas mediante la adopción de códigos de conducta o de ética que regulan esta posibilidad de un mal gerenciamiento. Por lo tanto, la actitud criminal de grupo no parece ser un criterio normativo idóneo para abarcar los comportamientos imprudentes, en los cuales falta precisamente esta actitud criminal empresarial.
Una de las propuestas más innovadoras en este campo ha sido el aporte de Lampe. De acuerdo a este autor, los criterios de imputación individual resultan improductivos a la hora de intentar su aplicación al marco de la macrocriminalidad empresarial. Descartando en principio las formas de participación vigentes y partiendo de un concepto de dominio del hecho, este autor propone desarrollar una (retro) perspectiva que atienda a la aplicación de la ley por parte de los jueces, y no desde la (pro) perspectiva del autor. De esta manera debemos poner en el centro de la escena al injusto social y no al injusto personal del que parte el criterio del dominio del hecho. Dentro del sistema de autor, Lampe diferencia las estructuras horizontales de las verticales, por un lado, y las formas de organización (jerárquica, mixta e igualitaria), por el otro. En estas últimas formas de organización dispuesta de manera vertical habrá de recorrer de manera retrospectiva las huellas que conducen a fundamentar la responsabilidad del autor.
El modelo de culpabilidad social basado en la comisión de delitos como producto de una omisión o incumplimiento dentro de la empresa por fallas en la dirección surge como uno de los criterios normativos más extendidos para atribuirle el hecho ilícito a la persona jurídica[153]. El principio de culpabilidad prohíbe la aplicación de una pena sin culpabilidad y el quantum de la pena no debe superar la medida de la culpabilidad. Al ser el juicio de culpabilidad un juicio de reproche que se le dirige al autor en función del hecho cometido, es decir, la imposición de pena estatal solo está legitimada cuando se haya realizado ese juicio de reproche, cuyo objeto es la conducta por acción u omisión llevada a cabo por su autor, se sobreentiende que ese juicio de reproche presupone necesariamente que el sujeto reprochado podría haber actuado conforme a Derecho[154].
Ya en materia de Derecho contravencional, el Tribunal Constitucional alemán había rechazado el principio de presunción de culpabilidad para sancionar con una pena de multa a la empresa cuyos directivos habían infringido una ley de tarifas de transporte. En ese caso pionero, ese tribunal expresó que la infracción al deber de cuidar o no impedir el cumplimiento de la ley autorizaba la aplicación de una sanción, ya que esa omisión o incumplimiento lo hacía responsable de esa infracción[155]. En particular, ese tribunal constitucional manifestó en más de una oportunidad que la imposición de una sanción, sea de naturaleza penal o no, exige la comprobación de la culpabilidad del afectado, principio que goza de rango constitucional[156].
En ese contexto de responsabilidad social, la relación entre el individuo y la empresa está constituida por una relación interna de naturaleza económica, ya que el individuo, en especial cuando integra los cuadros directivos, adopta decisiones en función de los intereses de la empresa y así esa relación solo legitima la atribución de responsabilidad, pero la justificación de la imposición de sanciones a la persona jurídica se basa exclusivamente en su propia culpabilidad social derivada de la falta de contro o el incumplimiento de sus deberes que hacen posible o favorecen una actitud o ética criminal de los dependientes[157].
Para superar la crítica de lo inadecuado de la finalidad preventivo especial de la pena y con ello de manera asociada la afectación al principio de culpabilidad, un sector de la doctrina propone como modelo de superación aplicarles a las personas jurídicas medidas de seguridad, de modo equiparable a lo que ocurre con los inimputables[158]. Tal postura parte de considerar a la empresa como una fuente de peligro bajo control, siendo necesario recurrir al expediente de la medida de seguridad cuando ella demuestra o exhibe un comportamiento disvalioso y así se hace merecedora de la imposición de esa medida de seguridad[159].
Esta propuesta ha sido rechazada por un sector de la doctrina proclive a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas basado en la circunstancia de que toda medida se seguridad presupone una conducta punible[160], pero, además, tampoco se muestran satisfechos con la idea que subyace detrás de esa posición de considerar a la empresa como una fuente de peligro o riesgo en la moderno sociedad[161].
Antes de las reformas introducidas por las leyes de 2010 y 2015 al Código penal español, un sector minoritario sostenía que las consecuencias jurídicas enumeradas en el art. 129 del Código penal eran auténticas penas para la persona jurídica[162], mientras que la postura mayoritaria rechaza cualquier intento de asimilación con las penas criminales[163]. Para llegar a tal conclusión, se decía que esas consecuencias jurídicas carecían de los fines resarcitorios perseguidos por la ley civil; ellas son impuestas por un juez con competencia penal en el marco de un proceso penal y tampoco pueden ser consideradas consecuencias preventivo-afirmativas desprovistas de la naturaleza de la sanción[164].
Contra el argumento en contra de considerar a las consecuencias jurídicas previstas por el citado art. 129 del Código penal español como una medida preventivo objetiva para evitar que la empresa sea utilizada como un medio para la comisión de delitos por parte de las personas físicas, se arguye que esa relación medial es poco convincente, porque la persona jurídica es reconocida como un sujeto de Derecho y no un mero instrumento en manos de inescrupulosos. Pero, de aceptar esa posición, no podría explicarse el porqué de aplicarles consecuencias jurídicas[165].
Como dijimos anteriormente, la identificación de las sanciones previstas para la persona jurídica como medidas de seguridad no está exenta de objeciones. En primer término, ya nos hemos referido que las medidas de seguridad presuponen una peligrosidad que hasta ahora está asociada a una incapacidad de culpabilidad de naturaleza psicofísica, es decir, una concepción antropocéntrica recorre en toda su extensión el concepto jurídico penal de inimputabilidad. En consecuencia, hablar de medida de seguridad como respuesta punitiva contra las personas jurídicas importa al menos revisar el concepto de peligrosidad y su base somática. Pero, a diferencia de lo que ocurre con una persona física, la empresa puede adaptarse rápidamente mediante cambios societarios en su integración para disminuir o neutralizar los riesgos propios de su actuación pasada. En ese caso, la medida de seguridad resultaría a todas luces ineficaz para combatir la criminalidad empresarial, ya que la anulación de esa peligrosidad mediante la renovación de sus autoridades societarias, la adopción de códigos de ética, controles internos como la figura del compliance haría innecesario la conservación de esa medida de seguridad.
Pero, además, quienes sostienen desde una postura negadora de esa forma de responsabilidad colectiva que las sanciones previstas para la persona jurídica se tratan de medidas de seguridad sugieren que sea un juez con competencia penal el que las aplique, es decir, reservan al juez y al proceso penal la vía alternativa para la imposición de esas sanciones. Quizá existen cuestiones prácticas de unificar en un mismo fuero la aplicación de penas a las personas físicas y sanciones a la persona jurídica cuando se investiga la comisión de delitos durante el giro de las actividades de esta, pero también puede argüirse que existen cuestiones de naturaleza constitucional producto del desdoblamiento de los procesos al confinar a una autoridad administrativa la aplicación de esas medidas de seguridad con el coste que ello significa para la prohibición constitucional del Poder ejecutivo de aplicar penas[166].
Al respecto podemos señalar que muchas veces se incurre en el error conceptual de considerar a la persona jurídica como un medio para la comisión de delitos en general. En ese error incurre, por ejemplo, el art. 304 del Código penal argentino al estipular la pena de disolución cuando la sociedad fue utilizada como pantalla para la comisión de delitos. En primer término, esa hipótesis es extraña a una genuina responsabilidad penal de la persona jurídica, en cuyo caso no es necesario adoptar otra consecuencia jurídica que no sea el retiro de su personería jurídica o la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”[167] o principio de la “realidad económica”, de acuerdo a los lineamientos seguidos por nuestra doctrina judicial en materias tributaria y civil[168]. Para explicar esa apreciación podemos valernos de los casos de autoría mediata donde el sujeto de detrás utiliza a un instrumento humano para la realización de lo injusto típico. En general, la instrumentalización de una persona en manos del sujeto de detrás no acarrea consecuencia jurídica alguna, salvo los casos de instrumentos inimputables con la posibilidad de la aplicación de una medida de seguridad o los casos del autor detrás del autor. Cuando la persona jurídica es constituida únicamente para la comisión de delitos y su objeto social representa una mera ficción para ocultar los fines delictivos de terceros, no es necesario acudir al modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica para cancelar su personería jurídica, ya que al ser un medio empleado para la comisión del delito, es decir, un instrumenta sceleris, el juez penal podrá aplicar la pena de decomiso de los bienes de la empresa, o bien considerar que esos mismos bienes son el producto del delito (producta sceleris), en ambos casos la aplicación de la pena accesoria de decomiso (art. 23 del Código penal) resultará como una consecuencia necesaria de la condena impuesta a las personas físicas.
En la doctrina nacional ha encontrado eco esta postura de delimitar los casos auténticos de responsabilidad penal de la empresa de los que las sociedades son utilizadas como medios para la comisión de delitos por parte de los particulares. En el caso de las sociedades fantasmas o pantallas, toda la constitución de la sociedad, su objeto social como sus actividades están encaminadas a la comisión de delitos, es decir, cumplen el papel de tapadera para evitar el descubrimiento de los delitos realizados bajo su cobertura jurídica. Por ejemplo, la creación de una sociedad comercial cuyo objeto social consista en prestar un servicio de transporte interprovincial, pero se verdadero objetivo es transportar de manera encubierta estupefacientes. En ese sencillo caso, la cancelación o pérdida de la persona jurídica de la empresa de transporte no requeriría acudir a la compleja construcción que integra el sistema de imputación a una persona jurídica, ya que los integrantes de los órganos directivos pueden ser imputados a título personal bajo los presupuestos normativos de la clásica teoría del delito[169].
Un patrón común que se toma para delimitar los casos de responsabilidad penal de la persona jurídica de los que no lo son es la variable económica. Los órganos societarios, representantes y mandatarios especiales deben actuar no solo en nombre y representación de la voluntad social de la empresa, sino que, y aquí lo más importante, en su propio interés o beneficio económico. En síntesis, existe una condición objetiva que debe concurrir al momento de decidir sobre la atribución de responsabilidad penal a la empresa y ella consiste en comprobar que las acciones ilícitas imputadas le han reportado un beneficio económico, es decir, la empresa ha sido favorecida patrimonialmente con ese accionar. Nótese que esa condición objetiva es tan importante que la propia Ley N° 27.401 establece una causal de exclusión de responsabilidad penal en el último párrafo del art. 2° de esa ley al decir que cuando la persona humana haya actuado en su propio beneficio o interés y la persona jurídica no haya sido también favorecida, entonces, la responsabilidad penal quedará circunscripta a la primera de ellas.
Uno de los casos donde se presenta esa situación descripta es el de la defraudación por administración infiel (art. 173, inc. 7, del Código penal). En ese supuesto, cuando el titular del patrimonio afectado se tratase de una persona jurídica, la conducta abusiva o infiel del administrador de ese patrimonio ajeno debe provocar un perjuicio patrimonial, en cuyo caso la persona jurídica es sujeto pasivo de ese delito al menoscabarse sus intereses patrimoniales por mor de la conducta desleal de su administrador.
Desde una perspectiva general de la cuestión acá tratada podemos observar que el Derecho sancionatorio regula normas de conducta y normas de sanción contra las personas jurídicas. En el caso del Derecho administrativo sancionador o del Derecho contravencional, se reconoce la responsabilidad de la persona jurídica, nadie discute que existen numerosas infracciones cuyo destinatario también es la persona jurídica, de modo conjunto o exclusivo, y que se les amenaza con la imposición de sanciones. La pena accesoria de decomiso, junto con la multa, es una de las penas más naturales previstas para la empresa. Ya sea el decomiso de mercadería en infracción a leyes o normas de bromatología, competencia desleal, infracción a la ley de marcas, lealtad comercial, tributarias, entre otras, la pena de decomiso apunta directamente a la expropiación de la ganancia ilícita[170]. Existen, por otro lado, que condicionan la aplicación de una pena a la conducta realizada por los órganos directivos o representantes de la empresa. En esos casos, la responsabilidad de la empresa queda engarzada de manera definitiva a los actos cometidos por ciertas personas que cumplen una función directiva u organizativa dentro de la empresa. En el caso de las infracciones ecológicas, tributarias o de blanqueo de capitales, por ejemplo, esa responsabilidad colectiva de la empresa está subordinada a la previa actuación de sus directivos, gerentes, síndicos, representantes legales, es decir, esas conductas no son valoradas por el Derecho sancionatorio como actos individuales, sino que en un proceso de comunicación esas acciones se reconducen a la actuación de la propia empresa[171].
En el caso español, existía una fuerte posición a favor del principio societas delinquere non potest y solo en el Derecho administrativo era posible hallar la regulación de sanciones por la comisión de infracciones, pero subsistía aún una falta de desarrollo sobre los presupuestos normativos que legitimaban la imposición de sanciones a las empresas[172]. Tiempo después, la reforma penal del Código penal de 1995 introdujo el art. 129, que enumeraba un conjunto de sanciones aplicables a la persona jurídica y, en materia ambiental, el art. 327 habían coadyuvado de manera decisiva a discutir sobre el naturaleza, el sentido y el alcance de esos preceptos a la luz de la responsabilidad penal de las empresas[173]. La discusión giraba en esos tiempos sobre la admisión encubierta de una responsabilidad genuinamente penal de las personas jurídicas, o si esos preceptos solo regulaban sanciones de naturaleza administrativa que se aplicaban de manera solidaria a aquellas sobre la ratio de la comisión de delitos por parte de sus directivos, representantes o dependientes[174].
En Noruega, el Código penal regula un capítulo especial para la responsabilidad penal de la empresa compuesto de dos artículos (arts. 48a y 48b). Esa responsabilidad de la persona jurídica queda engarzada con la actuación de su representante y se prevé la aplicación de una pena de multa, cuya graduación responde en general a los lineamientos conservados por el art. 8 de esta Ley N° 27.401[175].
Una excepción a la regla lo constituye el Derecho penal alemán que no reconoce la responsabilidad de las empresas[176], más allá que la ley contravencional (Ordnungswidrigkeitgesetz) prevé, en sus §§ 30 y 130, la posibilidad de aplicarles una sanción pecuniaria y el decomiso en caso de verificarse su participación en un acto de corrupción[177]. También existe un conjunto de normas que aplican sanciones a las personas jurídicas (§ 396 AktG, § 62 GmbHG, y § 38 Abs. 1 S. 2 KWG)[178]. También la pena de decomiso prevista por el § 73, párrafo tercero, del Código penal alemán se aplica a las personas jurídicas, aunque la doctrina señala que no se trata de una genuina pena, sino de una medida cautelar[179].
En esa legislación se discute la distinción de la pena de multa de la sanción administrativa de multa, ya que la imposición de abonar una suma de dinero representaría en ambos casos una pérdida económica, pero se agrega que la pena de multa importa además una estigmatización para la empresa y la posibilidad de perder clientes o mercados[180]. Esta crítica a favor de una responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta para algunos, sin embargo, poco convincente[181]. Un análisis más próximo al problema nos enseña que si bien esa distinción de la naturaleza jurídica de las penas de multa es apenas imperceptible para la población, lo cierto es que ello puede ser discutible. Diariamente las empresas son multadas por infringir la ley de lealtad comercial (Ley N° 22.802), en cuyo caso la pena de multa de carácter administrativo no se diferencia en cuanto al valor de pérdida de una multa de naturaleza penal. También es cierto que las sanciones administrativas tienen asegurado un proceso de revisión judicial de las condenas, en función de que está vedado para el Poder Ejecutivo ejercer atribuciones jurisdiccionales. Pero, con todo, la imposición de una pena de multa regulada en el Código penal o en una ley penal especial como es el caso de la presente normativa, debiéndose sustanciar un proceso ante un juez penal y el ejercicio de la acción pública confiada a un fiscal, la mayor trascendencia que conlleva de manera natural esta clase de procedimientos y la posibilidad de aplicar sanciones acumulativas como la de cancelación de la personería jurídica o la publicación del extracto de la sentencia, hipótesis no previstas por el art. 18 de la citada Ley N° 22.802, demuestran que la vía penal propiamente dicha tiene efectos preventivos y disuasorios más importantes que el régimen administrativo sancionador.
En ese sentido, no puede negarse que la imposición de una pena contiene un carácter simbólico mucho más acusado que la mera aplicación de una sanción administrativa, en especial, debemos tener en cuenta que la comisión de un delito y su correspondiente sanción tiene efectos decisivos para un funcionario público en general, in fortiori, para aquellos que están alcanzados por el proceso de juicio de político. Es innegable el mayor reproche ético-jurídico que importa la imposición de una pena criminal[182].
El sector doctrinario afín con la concepción de rechazar la responsabilidad penal de las personas jurídicas sostiene que las sanciones administrativas deberían reformarse en función de su mayor eficacia, sin necesidad de modificar o alterar las categorías de la teoría del delito y, consecuentemente, la teoría de la pena. Según esa postura, las penas criminales tampoco alcanzaría esa soñada eficacia, ya que en términos sustanciales las sanciones serían idénticas en uno u otro caso. Al respecto, se sostiene que el Derecho administrativo estaría mejor posicionado para juzgar y sancionar a las personas jurídicas en razón del déficit garantista que existe en el procedimiento administrativo[183]. Contra esa forma de argumentar podemos decir lo siguiente: empezando por lo último, no es cierto en nuestros días que el Derecho administrativo sea un Derecho de excepción para la aplicación de sanciones, ya que no existe una diferencia cualitativa entre sanciones penales y contravencionales, sumado a que la observancia de las garantías constitucionales en el proceso contravencional o administrativo no sufre merma alguna por la naturaleza jurídica del acto y la sanción. Si hay algo que tienen en común esas sanciones es precisamente que ellas persiguen, amén del castigo en sí, la prevención de comportamientos futuros. Respecto de la primera de las objeciones, si bien es cierto que las medidas administrativas podrían necesitar una reformulación en su contenido y objetivos, la pena criminal contiene necesariamente un mayor poder estigmatizante que produce efectos colaterales muchos más graves que la mera imposición de una sanción administrativa[184]. Nos referimos al coste adicional que tiene la imposición de una pena criminal para el buen nombre de la empresa desde el punto de vista de los clientes o accionistas. Cuando una empresa es sancionada con penas criminales, se produce de manera inmediata como efecto dominó una desvalorización accionaria que en muchos casos es más grave que la sanción pecuniaria en sí. A su vez, las sanciones de naturaleza penal generan una pérdida de posicionamiento en el mercado que se traduce en una disminución de la competitividad.
En ese contexto, el registro de condenas establecido por el art. 25 de la presente ley en consonancia con lo establecido por el art. 51 del Código penal representa una estigmatización mayor que la aplicación de cualquier sanción administrativa. La condena penal importa la pérdida de beneficios futuros, ya que más allá de la sanción prevista por el art. 7, en su inciso 5, de la Ley N° 27.401, que presupone que la persona jurídica ya se encuentra gozando de esos beneficios fiscales, el registro de la sentencia condenatoria y su plazo de caducidad, sumado a la pena de publicación del extracto de la sentencia (art. 7, inciso 6), impactan de tal modo en el buen nombre comercial de la empresa en un mercado altamente competitivo que significaría ni más ni menos que su deceso comercial.
Para el caso, la normativa contravencional, reflejo del ejercicio de las atribuciones propias de las provincias, también regula la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 13 de la Ley N° 1472 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y el art. 22 y 23 regula las sanciones principales y accesorias, entre las que se cuenta la multa, pero no la de la cancelación o suspensión de la personería jurídica o la publicación de la sentencia).
Por lo demás, desde el punto de vista práctico, las leyes de procedimiento en materia de Derecho administrativo sancionador prevén reglas de presunción de la prueba, por ejemplo, el principio de validez o legitimidad del acto administrativo, el peso valorativo del testimonio del funcionario actuante, los escasos medios defensivos que acompañan el curso de ese tipo de procesos, la falta de necesidad de contar con una defensa técnica, la violación del principio de debido proceso y la garantía del juez imparcial, entre otros, circunstancias que han obligado a denunciar esa clase de procedimientos propios de un sistema inquisitivo o bien denominado “Derecho represivo pre-becariano”[185].
Un sector de la doctrina se afana por encausar el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde un Derecho de intervención, es decir, una argamasa compuesta por normas penales y administrativas que permita adecuar los principios del Derecho penal a la realidad social de la empresa y con el objeto de evitar las dificultades que presenta todo proceso penal en regla. Si bien esta propuesta no ha pasado del estadio de la preparación, ya que sus sostenedores tampoco han ahondado de manera suficiente en su conformación final, basta decir acá que ese desdoblamiento de normas jurídicas aplicables a las personas jurídicas permitiría superar lo escollos derivados de las categorías que componen la teoría del delito orientadas de manera excluyente hacia la persona física.
Sin embargo, esa propuesta, así formulada, debe rechazarse. En primer lugar, ella parte de una distinción meramente formal entre un Derecho penal al que se le contrapone un Derecho administrativo sancionador. Esa delimitación es incorrecta, porque en la actualidad es mayoritaria la opinión sobre la diferencia cuantitativa de la norma penal de la contravencional[186]. Es decir, rigen los mismos principios del Derecho penal para el Derecho contravencional, como lo prueba el hecho de que los modernos códigos contravencionales incluyen de manera taxativa esos principios en su cuerpo normativo. Dicho sea de paso, en el Derecho contravencional también se regula la responsabilidad de los entes ideales, circunstancia que demanda con igual intensidad la necesidad de desarrollar criterios materiales de imputación a la persona jurídica desde la perspectiva de una teoría del delito basada en la actuación de las personas físicas.
Una vía opcional y cada vez más difundida en el ámbito del Derecho penal de los países europeos ha sido precisamente la de responsabilizar directamente a la persona jurídica[187], aunque también se escuchan voces en su contra, predicando la suficiencia de la aplicación de sanciones administrativas[188]. Mientras que en el Derecho penal anglosajón está posibilidad cuenta con una acendrada práctica judicial y legislativa[189], en los países que integran el llamado Derecho continental esa opción ha pasado de la absoluta irresponsabilidad penal de las personas jurídicas (societas delinquere non potest)[190] ‒con fundamento en el antiguo Derecho romano‒ ha posturas más conciliadoras que incluyen la admisión de medidas sancionatorias de naturaleza administrativa o directamente la regulación expresa de esta forma de responsabilidad[191]. Ese sendero es el que ha transitado en primer lugar el Derecho penal danés (Butter Act 1926)[192], el Derecho penal portugués (1983)[193], francés (1992)[194], húngaro (2001)[195], suizo (2003)[196], austríaco (2006), chileno (2009)[197], mexicano (2016)[198], mientras que otras legislaciones como la española han sucumbido de manera reciente a esa tendencia global (LO 5/2010)[199].
En el caso alemán, la actual legislación penal no ha regulado aún la responsabilidad penal de los entes jurídicos, razón por la cual la responsabilidad personal sigue siendo la única alternativa que se conoce en ese ordenamiento jurídico[200], aunque existen proyectos legislativos para aceptarla, al menos de un modo restringido[201], y un sector de la doctrina germana se muestra favorable a su inclusión[202]. En realidad, existe una forma de responsabilidad especial de las empresas regulada por el Derecho contravencional (OWiG), donde el modelo de sanciones accesorias a la persona jurídica está ampliamente aceptado[203], aunque la satisfacción de las finalidades político-criminales de la pena de multa ha sido puesta en duda[204]. En la última reforma de los delitos ambientales en el Derecho alemán, el proyecto elaborado y presentado por el Ministerio Federal de Justicia entendió que la legislación alemana observaba los lineamientos trazados por las autoridades comunitarias en materia de delincuencia ambiental respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas con los dispositivos regulados por la ley contravencional (§§ 30 y 130 OWiG)[205], no siendo necesario la introducción de una responsabilidad penal más amplia para las asociaciones[206]. Sin embargo, la lucha contra las organizaciones criminales se ha transformado en el nuevo horizonte de la política criminal internacional[207] y así se ha impuesto en la doctrina alemana la necesidad de revisar los presupuestos normativos sobre los que se asienta la renuncia a la punición de las personas jurídicas, en especial, cuando la empresa aparece como una forma de “irresponsabilidad penal organizada”[208].
También hemos dicho que el § 14 del dStGB regula de manera indirecta la responsabilidad penal de las personas colectivas, en particular, ese dispositivo penal reconoce que las personas jurídicas son destinatarias de normas sancionatorias en materia económica, por ende, cae por su propio peso la objeción que predica que las normas penales excluyen a las personas ideales como sujetos destinatarios de aquellas[209].
Entre los partidarios de la regulación de la responsabilidad penal de los entes colectivos se encuentra, entre otros, Tiedemann. De acuerdo a este autor, el contenido de las categorías fundamentales de Derecho penal debe variar cuando se quiere reprimir penalmente a las agrupaciones delictuosas. Para ello debería introducirse una nueva terminología para describir esa regulación paralela a la de las personas físicas, sumada a la necesidad de introducir reformas procesales adecuadas para abarcar esa realidad social[210].
Sus detractores, en cambio, señalan que la falta de capacidad de acción de la persona colectiva y la aplicación supletoria de la teoría de la representación, es decir, que la persona colectiva sea responsabilizada por las conductas realizadas por sus directivos en interés de la propia empresa, conduce a un callejón sin salida[211].
En este aspecto, ha sido Hirsch el que ha dado un paso decisivo desde las filas del finalismo hacia la aceptación de esta forma de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En principio, como lo señala este autor, la persona colectiva se ha transformado desde hace tiempo en un sujeto de la realidad social[212]. El ordenamiento jurídico acepta esta realidad social al tener en cuenta que la asociación tiene capacidad jurídica y la clasifica como persona jurídica o le concede al menos una capacidad procesal pasiva para estar en juicio. La propia Ley Fundamental alemana le reconoce y hace extensivo los derechos básicos hacia las personas jurídicas constituidas en ese país (art. 19, apartado 3). Todo ello, sin embargo, no debe conducir al error de afirmar que las personas colectivas no necesitan de las personas físicas para actuar. Justamente es en este aspecto sobre el que gira el rechazo de la responsabilidad penal de las personas colectivas: su capacidad jurídica de acción. Si bien esto es correcto, ello no impide reconocer que la actuación de las personas colectivas debe ser necesariamente vinculada al comportamiento de una persona física. En consecuencia, dice este autor, el meollo del asunto no está en la capacidad de acción y su fundamento dogmático, sino en la relación de sujetos. Para ello se recurre en la doctrina a la estructura normativa de la autoría mediata o la propia coautoría para poder entender que el autor punible no es el que ejecuta la acción típica, sino el que realiza el tipo penal. Sin embargo, esta comparación es insuficiente, ya que si bien en la autoría mediata como en la coautoría existe una participación objetiva, en todo caso el dominio del hecho se realiza en la decisión concreta del sujeto de detrás mediante la realización del intermediario. En el caso del órgano decisor de una persona jurídica, ella es la que adopta la decisión social que es llevado a cabo por otros[213].
Esta explicación sirve para graficar la particularidad de la estructura de la persona colectiva. Por lo demás, ellas son destinatarias de deberes jurídicos -fue así en general en la sociedad, es así especialmente en el ordenamiento jurídico- ellas lesionan un deber cuando no cumplen con la norma que se lo impone normativamente. De acá que la persona jurídica qua persona jurídica actúa según el punto de vista externo a través de las acciones humanas de su órgano, siendo al mismo tiempo tales acciones consideradas como propias de la persona colectiva. De esta manera puede afirmarse que las personas jurídicas tienen capacidad de acción propia[214].
Uno de los procesos penales más resonantes en materia de homicidio imprudente se presentó en el caso del tren en suspensión de Wuppertal, que en abril de 1999 chocó y se hundió en el río provocando la muerte de cinco personas. Durante el proceso penal se demostró que el accidente había sido provocado por un error humano en la construcción del tren. Fueron condenados distintos operarios y supervisores de las dos firmas que habían intervenido en la construcción y puesta en funcionamiento del sistema ferroviario. Ninguna de las dos empresas responsables de la construcción fue imputada a la luz de las disposiciones de la OWiG[215].
En cuanto al Código penal español, la reforma impuesta por la LO 5/2010 ha regulado finalmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo art. 31 bis[216]. Esta regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español guarda relación de afinidad con lo establecido por las autoridades comunitarias europeas en torno de esta forma de responsabilidad social[217]. Como ocurre con el Derecho penal francés, la nueva legislación penal española establece un régimen de excepción para la aplicación de la responsabilidad de las personas jurídicas. En principio, el propio Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las Agencias y Entidades públicas, las organizaciones internacionales de Derecho público y otros organismos quedan exceptuados del ámbito de aplicación del citado art. 31 bis[218]. Los partidos políticos y los sindicatos habían sido incluidos en un primer momento entre las personas jurídicas eximidas de responsabilidad penal, pero la reforma posterior los incluyó finalmente en el marco de las modificaciones introducidas por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, en materia de transparencia y de lucha contra el fraude fiscal y de la Seguridad social[219].
En materia de criminalización, existe un sistema de numerus clausus que determina en cada caso el reconocimiento de una responsabilidad de la persona jurídica[220]. Por ejemplo, en materia ambiental, los arts. 325, 326, 327 y 328.6 regulan los tipos básicos y cualificados de los atentados contra el medio ambiente, por cuya comisión también se encuentran alcanzados los entes ideales.
La responsabilidad penal de una persona jurídica regulada por el art. 31 bis en el sistema jurídico español demanda la presencia de ciertas exigencias normativas: a) lo injusto penal debe hacer sido cometido por el representante, administrados de hecho o de derecho, o empleado con facultad para obligar la persona jurídica[221]; b) empleados sometidos a la autoridad de los anteriores, o bien que hayan podido cometido el delito por ausencia del debido control[222]. Respecto de la representación, la norma en estudio ha contemplado la espinosa situación de los administradores de hecho, circunstancia que se ajusta a los parámetros establecidos por los organismos internacionales y a los tratados y convenios suscriptos por España[223]. De esta manera, el sistema jurídico español ha optado por el modelo de transferencia de responsabilidad de las personas físicas que desempeñan las funciones directivas o de representación hacia la propia persona jurídica[224].
De acuerdo a la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas colectivas, la responsabilidad de la empresa se acumula con la de las personas físicas que actuaron en su calidad de órgano o representante, aunque también existen buenos argumentos para sostener que el legislador español reguló una responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica al establecer que en caso de imposibilidad de individualizar a la persona física autora del delito, o existiesen impedimentos para proceder contra ella (por ejemplo, la persona física incapaz, o cuyo impedimento procesal provenga de su fallecimiento), la persona colectiva responde de todos modos a título personal por ese injusto penal[225].
En consonancia con las codificaciones penales europeas, el art. 31 bis 1 del Código Penal español regula una responsabilidad de la persona colectiva por defecto de vigilancia. Ello ocurre cuando un dependiente de la empresa comete un delito en el ejercicio de su actividad laboral y en provecho de ella, no siendo necesario que esa utilidad sea de naturaleza económica[226].
Como lo ha propuesto un sector de la doctrina española adversa a la concepción de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, debería limitarse tal responsabilidad penal a los casos donde el órgano decisorio adopta resoluciones en contra de los propios intereses de la persona colectiva, ya que ello constituiría un supuesto de autolesión o autopuesta en peligro[227].
De hecho, la reforma operada en 2010 exige como elemento constitutivo del delito atribuido a la persona jurídica que haya sido cometido en su nombre, por su cuenta o por su propio provecho.
Ya hemos analizado anteriormente que esta forma de responsabilidad penal de la persona colectiva se basa principalmente en una actuación defectuosa en su deber de control de las labores que realizan sus subordinados. Si ella representa o no una forma sui generis de responsabilidad directa de la persona jurídica, es una cuestión debatida en la doctrina, pero lo importante es que esa responsabilidad penal estará siempre vinculada con la actuación de una persona física en el ejercicio de sus funciones sociales (ya sea del propio órgano directivo o de sus dependientes). Acá se regula, dice un sector de la doctrina española, una responsabilidad vicarial de la empresa por los hechos de terceros que actúan en su calidad de representantes, o se encuentran bajo su ámbito de custodia derivado de los principios de organización y división de trabajo, modelo que se identifica inmediatamente con el sistema anglosajón o sistema mixto de imputación de la culpabilidad de las personas jurídicas[228].
En el marco de los delitos ambientales, el art. 327 del Código Penal español regula al mismo tiempo distintas sanciones penales aplicables a las personas jurídicas en función de lo previsto por el art. 31 bis de ese cuerpo normativo. Así pues, se fija la imposición de la pena de multa, cuya cuantificación dependerá de la gravedad del hecho cometido por la persona física que actúa en su nombre o representación. Incluso antes de la reforma de 2010 que terminó por regular la responsabilidad penal de las personas colectivas, se discutía la naturaleza y el alcance de las sanciones reguladas por el art. 129 del Código penal español en función del art. 327 de ese mismo texto legal[229]. La mayoría de la doctrina española se había pronunciado en contra de tal posibilidad, pero la regulación de consecuencias accesorias para la empresa presenta un reto a tener en consideración dentro de un sistema legal que no había previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunos autores consideraron que las sanciones accesorias constituían una suerte de reacción jurídico-penal sui generis, es decir, no podían ser catalogadas de penas ni de medidas de seguridad en sentido propio, cuyo fundamento material descansaba precisamente en el concepto de peligrosidad objetiva o instrumental de la empresa[230].
Esta situación ha quedado en parte saldada al establecer ahora la reforma del 2010 que esas sanciones pasan a denominarse penas, a cuyo catálogo se le agrega la pena de multa (por cuotas) y la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público, y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social[231].
Cuando el tribunal imponga una pena conjunta de multa para la persona física que ejerce la administración, representación de la persona colectiva o sus dependientes, por un lado, y la propia empresa, por el otro, el art. 31 bis 2 del Código Penal español estipula que tal pena pecuniaria debe ser proporcional en su conjunto. Con esto se sugiere evitar la inobservancia del principio ne bis in idem, aunque en realidad la responsabilidad de uno y de otro responde a fundamentos distintos pese a ser un mismo hecho[232]. En caso de quebrantamiento de la condena, la persona jurídica quedaría impune en el caso de no cumplir con la condena, ya que no se prevé, por lo menos hasta ahora, una reforma de los arts. 468 y siguientes del Código Penal español[233].
En este aspecto, se discute la necesidad de que existe una coincidencia necesaria entre los postulados de la doctrina y las necesidades político-criminales seguidas por el legislador al momento de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto existen en la doctrina alemana propuestas de desarrollar presupuestos propios para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas que no deben seguir necesariamente los fundamentos normativos de una teoría del delito concebida sobre la base de la conducta humana[234].
Sin embargo, los detractores de esta posibilidad arguyen con buenos fundamentos que la capacidad de acción[235], el principio de culpabilidad[236] y la finalidad de la pena restringen la posibilidad de abarcar una responsabilidad penal de las personas jurídicas de la mano de una teoría del delito basada en una concepción naturalística del sujeto en el Derecho penal[237]. Por este motivo se predica la falta de necesidad de esa regulación de la responsabilidad penal de las personas colectivas, siendo en su lugar preferible mantenerla limitada al ámbito del Derecho administrativo sancionador o contravencional[238].
Estas insuficiencias de una capacidad propia de acción y de culpabilidad pretender flanquearse acudiendo al argumento de una “teoría de la representación” o de “alter- ego” en el Derecho anglosajón que predica justificar, en definitiva, la atribución de responsabilidad a los entes ideales mediante la aporía de una acción y culpabilidad de otro, en este caso, de los integrantes del órgano social bajo cuya dirección y gobierno se manifiesta la persona jurídica[239].
Por lo demás, el argumento de la imputación de la conducta de un tercero (los integrantes de los órganos societarios o los representantes o mandatarios legales) que se esgrime contra esa responsabilidad penal de las asociaciones es replicado por un sector de la doctrina alemana sobre la base de la determinación de la responsabilidad penal en las formas de participación criminal, en especial, en el caso de la coautoría y el principio de imputación recíproca[240].
Por último, en relación con la regulación española de la responsabilidad penal de las personas colectivas, cabe decir que el apartado 4 del art. 31 bis regula una serie de circunstancias atenuantes de su responsabilidad basada en acciones de cooperación procesal con la sustanciación del proceso penal que abarca desde la confesión temprana del ilícito, su intervención en el esclarecimiento del hecho objeto del proceso, hasta la reparación o mitigación del daño producido por el delito.
Existen otros modelos de atribución de responsabilidad cuyo centro de gravedad pasa por distinguir la imputación individual de la colectiva. En este sentido, se propone considerar metodológicamente a la responsabilidad individual y a la responsabilidad colectiva como categorías familiarmente semejantes. La responsabilidad penal individual aparece en realidad como una limitación, ya que existen acciones individuales que valoradas de modo independiente no serían capaces de explicar ciertas manifestaciones delictivas, por ejemplo, la participación de un individuo en una manifestación o en el quebrantamiento de la paz pública. En estos casos, las acciones colectivas que inexcusablemente deben ser ejecutadas de modo comprensible por personas individuales, no siempre es sencillo explicar el porqué de atribuirle de modo aceptable al sujeto individual parcialmente dicho hecho en comparación con la actuación colectiva abstracta. Lo mismo ocurre cuando pensamos en una organización criminal y la dificultad que se presenta al atribuirle al integrante individual los fines criminales asumidos por la asociación. En el campo del Derecho penal empresarial puede observarse con mayor sencillez las dificultades que atraviesa un modelo de imputación individual. Tales dificultades pretenden allanarse mediante el recurso de la atribución de responsabilidad penal al directivo o titular de la empresa, pero ello no deja de ser engañoso al estrechar su responsabilidad. Tampoco se simplifica esta cuestión al recurrir a una posición de garante amplia como la prevista por el § 130 OWiG, que responsabiliza al titular de la explotación por la infracción de un deber de vigilancia[241].
Por su parte, el § 30 OWiG prevé la aplicación de una pena de multa contra los directivos o integrantes del órgano de dirección de una persona jurídica[242]. A los fines de evitar la elusión de la responsabilidad contravencional mediante el artilugio de delegar esa actuación de la persona jurídica mediante la intermediación de delegados, este precepto amplía la posibilidad de aplicar esa pena de multa contravencional a las personas que actúan por mandato o en representación de esa asociación[243].
Una perspectiva distinta es la que parte de una concepción constructivista de autorresponsabilidad penal de las empresas. En primer término, asume que los presupuestos normativos de la teoría del delito están pensados y desarrollados en función del individuo, condición que impone un cambio de paradigma. Este cambio de paradigma está dado por la selección de un modelo constructivista basado en la corriente epistemológica de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos (Luhmann). Desde esta perspectiva son varios los sistemas que gozan de una especial autorreferencialidad, es decir, la capacidad de reproducirse a sí mismos a partir de sus propios productos. Esa cualidad puede observarse en la persona, el Derecho y la empresa. Sin embargo, debe matizarse acá con la idea de que dichos sistemas sean autopoiéticos no significa que procedan de la misma manera al autorreferenciarse. La persona humana es un sistema psíquico que se reproduce con base en la conciencia, la organización empresarial hace lo propio sobre la base de decisiones, mientras que el Derecho es un sistema social funcional cuya producción tiene lugar de la mano de comunicaciones jurídicas. Sin perjuicio de lo dicho, debe aclararse que la capacidad de autorreferenciarse es idéntica entre los distintos sistemas, sin que queja establecer distinciones o grados entre ellos, siendo necesario como presupuesto mínimo superar cierto umbral de complejidad interno[244]. En este contexto, se reconoce que el sistema de organización empresarial ha adquirido en las sociedades modernas una importancia mayúscula como actores de los procesos sociales y económicos, así pues, se habla de una ciudadanía empresarial y el concepto del ciudadano corporativo fiel al Derecho. Este concepto tiene una vertiente formal que se traduce en el deber de institucionalizar una cultura empresarial de fidelidad al Derecho, objetivo que se logra mediante la asunción de prácticas o procesos ajustados a Derecho y el desarrollo de una cultura corporativa o empresarial[245] que se vincula con la imposición de sanciones a esas organizaciones. La vertiente material se ocupa de aquellas empresas que participan en los asuntos públicos al poner el acento en la ciudadanía empresarial. Las organizaciones empresariales participan paulatinamente más en el proceso de formación de normas sociales y jurídicas. La imposición de pena a una empresa como sistema organizacional tiene sentido cuando ella ha participado de dicho proceso de formación de la norma aplicada[246].
En la dogmática penal helvética, la responsabilidad penal de las empresas se encuentra admitida jurídicamente desde el 2003[247]. El primer modelo de responsabilidad de las personas colectivas utilizado por la ley penal suiza fue el modelo de agregación, que consiste en atribuirle a la persona colectiva las acciones individuales realizadas por sus representantes o directivos. En este caso, el art. 102 del Código penal suizo regula la responsabilidad penal de las empresas por las consecuencias negativas producidas por un defecto de organización[248]. El párrafo primero del art. 102 regula una responsabilidad penal subsidiaria de la empresa, cuando la persona individual que participó de la comisión del delito no pudo ser identificada. La finalidad de este precepto penal consiste en evitar la llamada “irresponsabilidad organizada” de la empresa. Frente a la comisión de un delito por parte de un dependiente en el ámbito de funcionamiento de la empresa, la imposibilidad procesal de su individualización no debe acarrear la falta de responsabilidad de la empresa. Por este motivo, el legislador suizo reguló esta forma de responsabilidad penal accesoria o subsidiaria para los casos donde el empleado que cometió la infracción penal no puede ser individualizado. En este supuesto, es fácil advertir que el presupuesto de esta forma de responsabilidad subsidiaria abreva en las aguas de la responsabilidad civil por los daños ocasionados por el dependiente, cuya traslación al Derecho penal origina críticas puntuales sobre la forma de construir una responsabilidad social sobre la base de la actuación de un tercero[249].
En cambio, el párrafo segundo del analizado art. 102 regula una responsabilidad concurrente entre la empresa y el autor individual. Esta forma de responsabilidad cumulativa está prevista únicamente por la comisión de delitos determinados, cuya gravedad autoriza la aplicación de esta regla de imputación a la empresa. Nos referimos a los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales, la financiación del terrorismo, la legitimación de activos provenientes de un delito o la comisión del delito de cohecho[250].
En el Derecho penal austríaco, la Bundesgesetz über Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten (VbVG)[251], del 1° enero de 2006, regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A raíz de los compromisos comunitarios asumidos por el gobierno de ese país en el marco de la protección de intereses financieros de las comunidades europeas, se sancionó esa ley para armonizar el ordenamiento jurídico penal a los estándares internacionales en materia de responsabilidad penal de las personas colectivas[252]. Esta ley regula aspectos sustantivos de los presupuestos normativos de la legitimación de la amenaza de pena para las personas jurídicas y al mismo tiempo establece aspectos legales sobre la sustanciación de los procesos incoados en su contra. Como ocurre en el Derecho comparado, se excluyen, de acuerdo al § 1, párr. 3, de esta ley, ciertas asociaciones o agrupaciones del ámbito de su aplicación (el Estado federal, los Estados federales, los municipios, la Iglesia y todas aquellas agrupaciones religiosas). Los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona colectiva demandan que el hecho haya sido cometido en su beneficio, o mediante la infracción de un deber de la asociación (§ 3). Las personas físicas que pueden engarzar la responsabilidad penal de la asociación son sus directivos, administradores, representantes y las personas en relación de dependencia (§ 2). Se regula un sistema de acumulación de sanciones de la persona física y la jurídica, cuya pena principal, la de multa (§ 4), carece de efectos penales (Verbandsgeldbuβe), lo que sitúa a esta regulación dentro de un modelo cuasi-penal entre un Derecho penal y un Derecho administrativo sancionador[253].
También Liechtenstein se ha sumado en 2011 a la lista de países que regulan una responsabilidad penal de las personas jurídicas al incorporar en su código penal (§§ 74 y ss. flStGB) y código procesal penal (§§ 357 y ss. flStPO) distintos dispositivos que extienden la responsabilidad penal a las personas jurídicas y permiten su enjuiciamiento[254].
En el caso de Chile, la Ley N° 20.393 (2009) regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos puntuales que se relacionan con su intervención en la comisión de delitos de legitimación de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que abarca tanto a los funcionarios públicos nacionales como a los extranjeros. El modelo de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas consagrado por la citada Ley N° 20.393 se corresponde con un sistema mixto. Por un lado, se adopta claramente la teoría de la identificación al exigir como presupuesto de esa responsabilidad social la intervención en la comisión de los delitos señalados de un dependiente, representante o directivo, que se haya actuado en su provecho, mientras que el tercer elemento constitutivo de esta responsabilidad penal especial reclama que la comisión del delito haya tenido lugar por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión societarios[255].
En el caso mexicano, la reforma de 2016 introdujo importantes novedades en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El art. 11 del Código penal federal adopta el sistema vicarial o indirecto para sancionar a las personas jurídicas al decir: “Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública”.
Por su parte, el art. 11 bis adscribe a un sistema de numerus clausus de infracciones penales por las cuales la persona jurídica puede ser penalmente responsabilizada. En ese lote se cuentan los delitos de soborno (arts. 222, fracción II, 222 bis) y tráfico de influencias (art. 221).
Ese mismo art. 11 bis del Código penal mexicano establece un conjunto de penas imponibles a la persona jurídica, entre ellas, la suspensión de actividades, clausura de locales o actividades, prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, inhabilitación e intervención judicial.
El art. 422 del Código procesal penal mexicano establece las consecuencias jurídicas aplicables a las personas jurídicas por su responsabilidad en la comisión de los delitos enumerados por el citado art. 11 bis del Código penal. La multa, el decomiso, la publicación de la sentencia y la disolución son algunas de las sanciones previstas para aquella.
Un segundo modelo abreva en la idea de que la persona jurídica se asemeja a una máquina y de ahí de valorar que la empresa debe ser vista como un medio para alcanzar diversas metas. Ella se guía por intereses económicos y de este modo la empresa debe ser tratada como un sistema determinado racionalmente.
Existen otras propuestas dogmáticas que parten de atribuirle responsabilidad subjetiva al ente colectivo, como el modelo personal de Peter A. French. De esta forma se establece una relación de identidad entre la persona física y la persona jurídica, en la que esta última también es una persona con plena capacidad moral. Esta cualidad moral está ubicada en las empresas en la estructura interna decisoria de la empresa. La presencia de esta estructura directiva le garantiza a la empresa una cuasi intencionalidad corporativa y así una actuación intencional corporativa. Esto último constituye a la persona jurídica como una persona moral. Las decisiones individuales no son necesariamente idénticas a las intenciones de la empresa, sino que en muchos casos de las decisiones sociales puede extraerse el sendero que conduce a la decisión individual. Por último, este autor propone dos principios de atribución de responsabilidad subjetiva: el principio de “responsabilidad extendida” (Extendend Principle of Accountability o EPA) y el de “respuesta ajustada” (Principle of Responsive Adjustment o PRA). El primero sienta las bases para la posibilidad de una atribución intencional de responsabilidad para el que no ha actuado de manera directa (por ejemplo, en el caso de los delitos cometidos por los dependientes), mientras que el segundo principio actúa ex post y consiste en atribuirle la responsabilidad subjetiva de manera retrospectiva al tiempo de la comisión del hecho[256].
En el marco del Derecho internacional existen dos propuestas que deben ser al menos mencionadas. La primera de ellas se relaciona con evaluar al delito de corrupción como un delito internacional que afecta los derechos humanos básicos[257]. La segunda, la alternativa de responsabilizar a las empresas en el marco de las infracciones por corrupción y la violación de derechos humanos. En el plano internacional, hubo intentos de superar el umbral fijado por la llamada barrera de “Núremberg” para poder atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De modo sintético, los opositores a esta forma de responsabilidad social arguyen que en los juicios celebrados en Núremberg la responsabilidad por los graves atentados contra la humanidad solo recayó sobre las personas, pero no en las instituciones. En el caso Zyklon B, como en tantos otros instruidos contra los directivos de empresas alemanas como IG Farben o Krupp, el tribunal de Núremberg rechazó la pretensión de atribuirle responsabilidad penal a la empresa fabricante de ese producto químico que había sido utilizado de modo intensivo en el plan de eliminación física de personas en los campos de exterminio. Este precedente es blandido por los detractores de esa responsabilidad de las personas jurídicas para oponerse a los intentos de modernizar al Derecho penal internacional y así poder imputar penalmente a las empresas por su colaboración y facilitación en la comisión de delitos contra los derechos humanos[258].
6. El status quo jurídico y dogmático en la República Argentina [arriba]
En nuestro país, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha recorrido un camino progresivo que va desde la total impunidad hasta su reconocimiento gradual[259], según algunos autores, con la última reforma introducida por la Ley N° 26.683 al incorporar el art. 304 al Código penal[260]. Este artículo tiene un ámbito de aplicación limitado a los atentados contra el orden económico y financiero, pero también es posible hallar una regulación de esta clase de responsabilidad penal de los entes colectivos en leyes especiales. Proyectos de Código Penal como los de 1937, 1941, 1951 y el Anteproyecto de 2013 están orientados hacia la aceptación de esta forma de responsabilidad colectiva. Las Leyes N° 20.680 (abastecimiento)[261], N° 25.156 (defensa de la competencia)[262], N° 22.415 (Código aduanero)[263], y N° 23.554 (defensa nacional)[264] se refieren de modo particular a esa responsabilidad, mientras que otras leyes han regulado figuras especiales para atribuirle tal responsabilidad social, así, por ejemplo, las Leyes N° 13.985 (delitos contra la seguridad de la Nación), N° 19.359 (Régimen penal cambiario) y N° 24.192 (Régimen contra la violencia en espectáculos deportivos)[265].
Salvo las excepciones reseñadas, existe un rechazo general de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal argentino[266]. Esa limitación de responsabilidad no se traslada al llamado Derecho administrativo sancionador (también llamado “Régimen de Faltas”), cuya delimitación conceptual con el Derecho contravencional permanece aún discutida entre los autores penales y administrativos que pugnan por situarlo dentro del ámbito propio de sus respectivas esferas de actuación[267]. Lo cierto es que la responsabilidad de las empresas en materia de faltas (art. 4 de la Ley N° 451)[268] y contravenciones (por ejemplo, el art. 13 de la Ley N° 1472)[269] se encuentra aceptada de modo extendido en nuestra legislación.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “S.A. Pallavicini y Cía. v. Impuestos Internos s/ recurso contencioso administrativo”[270], sostuvo que la acción penal se puede ejercer contra las personas jurídicas, las que podrán ser condenadas a las penas pecuniarias fijadas por la reglamentación en la materia. Sin embargo, el leading case de nuestro máximo tribunal fueron sentencias dictadas en las causas “Diebel y Saporiti y Dirección General de Hospitales de Santiago del Estero v. Aduana”[271] (1944) y “Minetti y Cía. Ltda.”[272] (1945). Este último caso, el tribunal trató sobre la aplicación de la pena de multa prevista por el art. 9 de la Ley N° 12.591, ocasión en que la Corte Suprema de Justicia aclaró que la citada ley no establecía diferencia alguna respecto de su aplicación entre las personas físicas y las ideales. Esta postura se mantuvo también en el caso “Calera Avellaneda S.A.”[273], oportunidad en la que se tomó en cuenta la posición preponderante que ocupaba la empresa en el comercio local.
Sobre este aspecto, la opinión de los penalistas nacionales ha estado dividida entre quienes abogan por una responsabilidad penal de las personas jurídicas[274] y los que la rechazan[275].
Entre los que aceptan esa forma de responsabilidad penal para la persona jurídica se cuenta Baigún. Este autor ha propuesto un sistema de doble imputación que corre de modo paralelo para las acciones individuales y las acciones institucionales, léase las cometidas por los órganos de dirección y representación de las empresas. De esta manera, aparecen dos centros de imputación normativa identificada con la acción humana y la acción institucional (persona jurídica). Pero también la distinción de ambos sistemas de imputación personal y para la empresa debe proyectar sus efectos en el resto de los elementos constitutivos de una teoría del delito elaborada exclusivamente para la acción humana. Por este motivo, este autor subraya la importancia de integrar el aspecto subjetivo del tipo con la llamada “voluntad social”, despojándola de cualquier otra tendencia subjetiva en lo injusto típico, por ejemplo, el ánimo de lucro, ya que tal finalidad solo podría reconocerse en un individuo, mas no en un ente colectivo. Igual proceder debe seguirse en el caso de los delitos imprudentes, donde la infracción al deber de cuidado debe serle atribuida a la persona jurídica y no a reacciones individuales. Todo este sistema de doble imputación debe imbricar, en definitiva, desde la perspectiva de la naturaleza y características de la forma de actuación de una persona jurídica, en especial, en el ámbito de la antijuridicidad (institucional) y las causales de justificación (legítima defensa); y la culpabilidad, presupuesto básico de una teoría del delito que se precie de tal, pero que en este sistema vicarial de imputación recibe el nombre de “responsabilidad social” como categoría compleja, cuyos elementos, la atribuibilidad y exigibilidad, abarcan situaciones de hecho como valoraciones normativas[276]. También autores como Aftalión enseñaban la distinción de la obligación de la responsabilidad y así admitían la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el plano de la lógica del debe ser, dilema jurídico que ya había sido resuelto por leyes especiales (tributarias, monopólica y administrativa sancionadora) al regular la aplicación de multas a los entes ideales[277].
La moderna doctrina nacional también ha subrayado la necesidad de responsabilizar penalmente a las personas colectivas, por ejemplo, en materia de delincuencia ambiental en razón del papel trascendente -incluso a veces excluyente- en la comisión de atentados ambientales[278].
La postura adversa a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas parte, por lo general, de un lugar común, esto es, la naturaleza pretípica (óntica) de la acción humana. En consecuencia, los presupuestos teóricos de la acción, la culpabilidad y la pena no serían compatibles para castigar penalmente a la persona jurídica[279].
Desde el punto de vista de los fines de la pena, un sector de la doctrina ha subrayado que las penas pecuniarias impuestas a las empresas como consecuencia de su actuar ilícito cumplen con los fines preventivos generales y especiales que comúnmente se les asigna a aquellas[280]. La satisfacción de la pena de multa obliga a la empresa a readecuar su propia organización, estrechar los controles internos y aumentar los protocolos de vigilancia sobre las tareas desarrolladas por sus empleados[281].
Una segunda vía alternativa se ubica en el plano de los Derechos administrativo y societario, al proponer directamente la revocación de la autorización para operar a las sociedades industriales y comerciales que hayan incurrido en negligencia, por ejemplo, en la producción de daños ambientales[282]. La revocación de una autorización no debe confundirse con la extinción de la persona jurídica[283] como sanción administrativa, sino tan solo que a esa empresa se le veda la posibilidad de intervenir en un ámbito determinado del proceso económico. Esta segunda vía está asociada, por lo general, a la aplicación de medidas de naturaleza preventiva y sancionatoria que ha sido criticada especialmente por operar con un sistema de atribución de responsabilidad diferenciado con el regulado para los individuos[284].
El Derecho contravencional también ha sido una vía ensayada para la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas y la aplicación de sanciones. Al respecto, puede decirse que los partidarios de rechazar la responsabilidad penal de las personas jurídicas no plantean objeciones al recurso de acudir al Derecho contravencional para sancionarlas[285], pero en ese trámite parecen obviar que las figuras contravencionales también pertenecen al sistema del Derecho penal y que la distinción fundamental entre los delitos y las contravenciones se circunscribe a un criterio cuantitativo[286]. La corriente doctrinaria que parte de la premisa de una distinción de delitos naturales de delitos artificiales o formales no puede compartirse. Tanto en los delitos como en los ilícitos administrativos habrá de reconocerse la existencia de un injusto material graduable en su forma de afectación del bien jurídico. Mientras que las infracciones penales se caracterizan por un mayor grado de injusto material, las administrativas lo harán por su grado menor. Por ello, no es correcto ni convincente afirmar que los ilícitos administrativos no tutelan bienes jurídicos, de lo contrario la distinción de los propios tipos administrativos de naturaleza sancionatoria sería una tarea indisoluble, ya que ellas consistirían, en definitiva, en la mera desobediencia de la ley o la autoridad administrativa[287]. Esto último tendrá relevancia práctica a la luz del principio de la prohibición de la doble imputación (ne bis in ídem)[288].
En la doctrina y jurisprudencia nacionales se ha discutido de manera intensa esta espinosa cuestión de la existencia de una distinción cuantitativa o cualitativa del delito de la contravención o sanción administrativa, que condujo a afirmar que los principios del Derecho penal no eran aplicables al Derecho contravencional o Derecho administrativo sancionador[289], incluso esa distinción ya aparecía en el Derecho romano en función de la naturaleza de la infracción y los fines perseguidos por la pena en cada una de ellas[290]. En especial, en materia de infracciones aduaneras, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en los precedentes “Wlodavsky” y “Banco Santander” que la aplicación de una sanción solidaria de multa a la propia entidad bancaria por los hechos cometidos por sus directivos y dependientes no infringía el principio de culpabilidad al atribuir responsabilidad por el hecho ajeno, por entender que esta clase de sanciones de naturaleza administrativa eran ajenas a los principios rectores del Derecho penal y así de modo extensivo de los principios constitucionales aplicables al caso[291].
Sin embargo, también puede mencionarse una tendencia contraria de ese mismo tribunal al aplicar los principios y garantías constitucionales (art. 18 Constitución Nacional) a las multas administrativas aplicadas por la autoridad civil reguladas en un decreto del Poder Ejecutivo provincial. En esa ocasión se dijo de manera correcta que “la aplicación de penas fundadas en simples decretos del Poder Ejecutivo provincial viola la garantía constitucional de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”[292].
Por lo general, nuestra doctrina se ha enrolado en el criterio cuantitativo de delimitación del delito de la sanción administrativa, por ende, no existe diferencia cualitativa de orden ontológico entre ambos[293]. Alguna de las consecuencias de esta distinción meramente material en función de la mayor o menor gravedad de la pena consiste en que los principios generales del Derecho penal (art. 4º) se aplican también a las leyes especiales que regulan, por lo general, estas formas de infracciones administrativas. Por consiguiente, los principios de legalidad, culpabilidad y fines de la pena rigen con idéntica intensidad para las infracciones administrativas.
Sobre este aspecto no debe perderse de vista que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de manera reiterada que los principios, garantías y derechos judiciales acordados por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos se aplican de manera extensiva a “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el proceso legal”[294].
En síntesis, partiendo de la realidad social sobre la que se proyecta nuestro estudio, no caben dudas que las empresas tienen mayor vocación para la comisión de delitos económicos y, en especial, respecto del pago de sobornos y sus derivados (blanqueo de capitales, delitos tributarios). Hemos visto que numerosas leyes receptan esa forma de responsabilidad social y que una de las últimas reformas al Código penal directamente le ha abierto las puertas de par en par, de acuerdo a una doctrina calificada, a esta forma especial de responsabilidad en materia de delitos económicos[295].
7. El sistema vicarial seguido por la Ley N° 27.401 [arriba]
El legislador penal tenía abierta la posibilidad de optar por una regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el texto del Código penal, con arreglo a la experiencia francesa, española, suiza o mexicana; acudir a un sistema de responsabilidad administrativa como el caso italiano y el D. lgs. 231/2001[296]; o bien, como finalmente aconteció, regular esa forma de responsabilidad social en una ley especial, de acuerdo a los precedentes de la ley chilena 20.393. En todo caso, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema jurídico argentino se encuentra severamente limitada a los delitos de corrupción y sus derivados, es decir, las infracciones registradas por el art. 1 de la presente Ley N° 27.401, y otras infracciones relacionadas con el Derecho económico (aduanero y tributario principalmente) y contravencional.
Previo a ingresar de lleno con las explicaciones sobre el sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas adoptado por la presente ley, es necesario subrayar que cuando la Ley N° 27.401 se refiere en su art. 2° a las “personas jurídicas” lo hace en un sentido estrictamente normativo que se identifica con la existencia de personalidad jurídica. La persona jurídica debe poseer personalidad jurídica, conforme a lo establecido por las leyes aplicables al caso, en especial, art. 141 del Código civil y comercial y la ley 19.550, y cumplir con las condiciones y requisitos allí establecidos. Esta concepción viene reforzada por el agregado del párrafo tercero al art. 1 del Código penal argentino al establecer que la aplicación de la ley penal en el espacio abarca también a las personas jurídicas con domicilio legal en nuestro país, o sus filiales, que hayan participado del delito de cohecho trasnacional, sumado a la pena de disolución prevista por el art. 7 de esa ley, lo que presupone la quita de la personería jurídica. De esa manera se echa por tierra cualquier intento de extender la aplicación material de esa ley a las asociaciones que carecen de personalidad jurídica, cuestión que ha sido debatida en profundidad en la doctrina extranjera[297].
En relación con ello, las personas jurídicas en un sentido estricto pueden o no tener fines de lucro, ya que la ley penal especial aplicable no distingue entre ambas, más allá que en su texto se refiere en repetidas ocasiones a la finalidad perseguida por ellas a través de la actuación de sus directivos o representantes. El criterio económico que utiliza la presente ley -y que lejos está de ser un patrimonio exclusivo o inédito en ese sentido- apunta a finalidad económica que actúa como factor motivacional para la comisión de los delitos enumerados por su art. 1, es decir, en nada se relaciona con la existencia o no de una actividad lucrativa como objeto principal o adicional de la persona jurídica, sino que el beneficio o interés económico propio o ajeno, como veremos, opera como criterio de atribución de responsabilidad penal, pero al mismo tiempo su ausencia también fundamenta la exención de pena para la persona jurídica.
Quienes si quedan excluidas de antemano frente a cualquier intento de atribución de responsabilidad penal son las personas jurídicas públicas, es decir, el Estado en sí, las provincias, los municipios y las empresas de capital exclusivo del Estado. En ese sentido, el art. 146 del Código civil y comercial se ocupa de definir cuáles personas jurídicas son de naturaleza pública[298]. Esa clase de exclusión de responsabilidad penal es habitual y lógica en los sistemas legales que receptan esa forma de responsabilidad colectiva[299]. En el caso francés, el art. 121-2 del Code pénal excluye de manera expresa al Estado, mientras que el art. 31 quinquies del Código penal español hace lo propio al excluir de responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. Por su parte, el art. 11 del Código penal mexicano permanece en ese sendero político criminal.
Entre las personas jurídicas incluidas se encuentran los partidos políticos y los sindicatos, cuestión que fue debatida en un primer momento en la doctrina extranjera, pero que luego decantó por abarcar a las citadas asociaciones jurídicas en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[300].
Una novedad de la presente ley lo constituye el hecho de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha quedado restringido al ámbito de algunas infracciones contra la Administración pública, en especial, los tipos penales relacionados con prácticas de soborno nacional y trasnacional, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito y utilización de información privilegiada. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales que regulan esa forma de responsabilidad colectiva, en el caso argentino no se sanciona a las personas jurídicas por la comisión de delitos comunes, más allá que una forma de responsabilidad societaria bastante discutida se encuentra regulada en los arts. 304 y 313 del Código penal argentino para los delitos socioeconómicos y las infracciones aduaneras y tributarias. Pero, como hemos dicho en más de una ocasión, en el caso de la presente Ley N° 27.401 esa forma de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha quedado bien definida al regular aspectos sustanciales y procesales que estaban omitidos en el resto de los casos mencionados.
Como hemos analizados, en el caso francés, español o mexicano, el sistema de regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas responde al sistema de numerus clausus que, en comparación con el nuestro, es mucho más amplio en materia de reconocimiento de esa forma de responsabilidad social. En cambio, en el caso belga, por ejemplo, se optó por un sistema abierto de responsabilidad penal de los entes colectivos, aunque los autores reconocen que su aplicación resulta en la práctica reducida por mor de la propia naturaleza de aquella[301].
En ese sentido, la Ley N° 27.401 recepta en su art. 2° un sistema de atribución de responsabilidad vicarial. En ese sentido, como sucede en la legislación penal francesa y española, la responsabilidad penal de la persona jurídica quedará engarzada únicamente cuando sus órganos societarios, representantes o mandatarios hayan actuado en nombre y beneficio de ella[302]. Por su parte, el párrafo segundo de ese mismo artículo recepta la hipótesis de la representación de hecho, es decir, cuando el que actúa en beneficio de la persona jurídica carece de una representación legal determinada, pero su gestión refleja una actuación elíptica de la persona jurídica. Uno de los mayores problemas que se presentan en el ámbito de la responsabilidad penal empresarial es el caso del administrador o representante de hecho[303].
Respecto de esto último, por lo general se requiere que el administrador o representante de hecho haya tenido una participación destacada en la administración y gestión de la persona jurídica[304], es decir, se vincula su actuación a un contexto fáctico de gobierno y de dominio social de las actividades llevadas a cabo por la empresa.
El acto ilícito cometido por los órganos directivos de la empresa o sus representantes legales o de hecho es el hecho de conexión que permite atribuirle la responsabilidad penal a la empresa por la comisión dolosa de la infracción juzgada. El art. 2° de la ley en estudio exige que los actos de participación en delitos de corrupción hayan sido realizados con su intervención, en su nombre, interés o beneficio. De esa manera se condiciona la responsabilidad penal de la empresa por los hechos delictivos cometidos por sus órganos directivos, representantes legales o de hecho fueron realizados en provecho personal o sin beneficiar a la empresa. Es claro que el acto cometido por esos representantes legales de la empresa en infracción a las normas penales que castigan los actos de corrupción enumerados en el art. 1° de la Ley N° 27.401 deben haber no solo beneficiado económicamente a aquella, sino que los órganos societarios o representantes legales o de hecho deben haber actuado en su nombre[305].
Ese hecho de conexión deberá reunir todas y cada una de las categorías jurídicas que integran la teoría del delito. El hecho cometido por el miembro de la empresa en relación con algunas de las infracciones enumeradas por el art. 1 de la presente ley deberá ser típico, antijurídico y culpable. De esa manera, deberá descartarse cualquier hipótesis de error de tipo, error sobre las causas de justificación, inimputabilidad y error de prohibición por parte del integrante de la persona jurídica para legitimar su sanción. Claro está que la imposibilidad de identificar al autor material del delito puede complicar la situación jurídica de la empresa, en cuyo caso será necesario que ella haya adoptado todas las medidas necesarias de orden interno para una individualización exitosa.
Asimismo, es importante subrayar que ese hecho de conexión cometido por los directivos o representantes de la empresa no constituye una condición objetiva de punibilidad, ya que la Ley N° 27.401 asume el trabajo de aclarar, en su art. 6, la independencia en el ejercicio de las acciones penales contra la empresa y la persona física que hubiere intervenido en la comisión de la infracción. En consecuencia, no es menester que primero se juzgue y castigue a la persona física que integra el órgano de dirección o que haya ejercido su representación, sino que ambos, persona física y persona jurídica, pueden ser juzgados de manera independiente en un mismo proceso penal.
Esa independencia en el ejercicio de las acciones públicas en el proceso penal permite aseverar que la presente ley regula un sistema acumulativo de responsabilidad penal de la propia persona jurídica y de sus integrantes en el concurso de la comisión del hecho de conexión, tal como ocurre en otras legislaciones penales[306].
A diferencia de otras legislaciones penales, por ejemplo, la suiza[307] o la española[308], la Ley N° 27.401 no requiere como condición para atribuirle responsabilidad penal a la persona jurídica que ella haya actuado de modo deficitario, es decir, no es exigible que la infracción penal haya sido cometida por los órganos societarios o representantes gracias a un defecto de su propia organización. Pero, como habremos de analizar más adelante, el hecho criminal cometido por la persona física en su calidad de integrante de los órganos societarios o representante debe haber sido posible mediante la vulneración de los sistemas de integridad aplicados en la empresa, es decir, se demanda acá que el autor individual haya inobservado o violentado esos mecanismos de control en la comisión del delito.
Conforme al informe elaborado por la OCDE, más del 50% de los casos analizados se comprobó la participación de directivos o gerentes de las empresas involucradas[309], lo que demuestra que la corrupción trasnacional es llevada a cabo desde las más altas esferas del poder empresarial.
Una forma habitual de eludir el accionar de la justicia consiste en designar las autoridades y los representantes legales de una sociedad a modo de chivo expiatorio a cambio de una ganancia económica, y el verdadero titular de la empresa actúa de facto. Para evitar un fraude a la ley, el reconocimiento expreso del representante o gestor de hecho permite abarcar esos casos límites y comprometer la responsabilidad de la persona jurídica beneficiada.
Como se dijo, el art. 2° de la Ley N° 27.401 acude al sistema indirecto o por atribución de responsabilidad penal por el ilícito penal cometido por los directivos o representantes. Si bien este sistema de atribución de responsabilidad penal a la empresa es uno de los más extendidos en su uso por aquellas legislaciones que reconocen esa forma de responsabilidad colectiva, en nuestro caso esa responsabilidad penal queda restringida al accionar de los integrantes de los órganos directivos y demás representantes legales o de hecho de aquella. El art. 2 de esa ley no regula una responsabilidad por las infracciones cometidas por los dependientes que no integren los órganos societarios o hayan actuado en su representación jurídica o de hecho.
En consecuencia, el hecho delictivo de conexión debe ser llevado a cabo por los presidentes, gerentes, y demás representantes legales o de hecho. Quizá sin temor a equívocos podemos adelantar que los mayores problemas en la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica se presentarán con la actuación del representante de hecho. Tal como está legislado en el art. 2, párrafo segundo, el hecho de conexión cometido por el que carece de una representación jurídica de la persona jurídica, pero actuó motivado por su interés corporativo o en su beneficio. La ley exige que esa actuación deba ser homologada de manera posterior a la comisión del delito, es decir, se regula un caso de gestión ajena, pero en la hipótesis en concreto parece harto difícil que la empresa se vaya a auto incriminar mediante el reconocimiento expreso o tácito de esa gestión delictiva. Tampoco aparece suficientemente aclarado de qué manera la persona jurídica podría tácitamente ratificar esa gestión de negocio ilícito. En todo caso, parece improbable que esa hipótesis pueda rendir sus frutos, en especial, si se atiende a las gestiones que comúnmente realizan algunas personas, llamadas “lobistas”, que aducen actuar de manera irregular en nombre o representación ajena. Entendemos que, salvo alguna prueba concluyente, el intento de soborno público por parte de representantes de hecho no debería prosperar en la justicia más allá de la responsabilidad individual del cohechador, ya que en el caso de la empresa, cualquier derrotero que pruebe suerte en la atribución de responsabilidad penal motivada en esa representación impropia estaría condenada de antemano al fracaso por la aplicación del principio procesal del in dubio pro reo.
Para reducir el impacto negativo de los lobistas, instituciones y organismos internacionales como el GRECO, sostienen la necesidad de crear un registro de lobistas debidamente individualizado, empresas a las que representan y con cuáles miembros del Poder legislativo se reúnen para discutir proyectos de ley. En ese sentido, es menester regular de manera expresa y clara esa función de representación con el objeto de prevenir posibles casos de soborno de legisladores, pero también sería prudente extender ese registro a todas las relaciones entre representantes oficiosos de empresas y funcionarios públicos.
En general se dice que este sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica funciona sin mayores contratiempos en los casos de pequeñas empresas, donde existe una organización precaria o no muy desarrollada, el número de integrantes es pequeño y las directivas societarias responden al modelo horizontal de toma de decisión. En cambio, ese modelo de atribución indirecto presentaría problemas de eficiencia cuando se lo enfrenta al funcionamiento de las grandes corporaciones, donde el modelo de mando presenta una mayor complejidad en su conformación y el número de empleados es cuantitativamente mayor. A eso debe agregarse que ese sistema complejo corporativo responde a un modelo de mayor distribución de funciones y especialidades, cuyo gobierno, administración y control no responde a la concepción clásica de un mando direccional único[310].
Para aventar los denunciados problemas de una irresponsabilidad individual o colectiva organizada desde la persona jurídica, el art. 6° de la ley recurre a la admisión de la responsabilidad diferenciada entre la empresa y el autor del delito de conexión. Como habremos de analizar más adelante, la falta de individualización del autor del delito puede obedecer, y de hecho así ocurre en la realidad, al grado de anonimato que puede presentarse en la ejecución de ciertas actividades empresariales, donde la división de funciones y tareas abarca a un número importante de personas y no siempre resulta una tarea sencilla determinar con exactitud quién o quiénes han participado en la comisión del delito. Por ese motivo, la ley acoge en su seno normativo una solución salomónica de distinguir la responsabilidad colectiva de la individual y así posibilitar que la falta de individualización del o de los autores del delito no repercuta en beneficio de la empresa al asegurar su impunidad.
Como veremos a continuación, no siempre el actuar delictivo de un directivo o representante legal o de hecho de la persona jurídica acarrea sin excepciones la responsabilidad colectiva de la empresa. Justamente el citado art. 2° de la presente ley regula la hipótesis de falta de responsabilidad colectiva cuando el representante haya actuado de modo personal y en su propio beneficio.
Justamente con ese último aspecto, se plantea en la actualidad la necesidad de reformular ese concepto subjetivo de beneficio, ya que la persona jurídica puede beneficiarse en el caso de las prácticas de soborno con la concesión de la obra pública, pero también cuando el organismo de control público no ejerce de manera correcta sus potestades y así beneficia de modo directo a la persona jurídica al omitir controles necesarios para una adecuada explotación económica sin riesgos o con riesgos controlados. La falta de inversión en áreas de prevención de siniestros en general también debe contabilizarse como un beneficio indirecto de la persona jurídica. Cuando la empresa de construcción paga un soborno para que la autoridad competente en prevención de riesgos laborales haga la vista gorda respecto de la observancia de las medidas de seguridad laboral, también ahí existe claramente un beneficio para la empresa.
Como ya lo advirtió a su tiempo la doctrina extranjera[311], el beneficio para la persona jurídica que presupone la comisión de delitos de soborno en nuestro caso puede abarcar situaciones diversas que no siempre encajarán con un criterio material de beneficio económico directo, ya que si bien la adjudicación de una licitación pública representa sin dudas un provecho económico para la persona jurídica, lo cierto es que no siempre ese beneficio se presenta de forma tan prístina, ya que existen otras formas y modos de beneficiar de modo indirecto a la empresa, por ejemplo, exenciones impositivas, concesión de beneficios de importación, beneficios laborales, etc. que también representan en su conjunto beneficios económicos que favorecen las actividades empresariales.
Si bien la presente ley se refiere de manera categórica a las personas que integran el órgano societario o ejercen una representación formal o irregular de la persona jurídica, entendemos que el párrafo segundo del art. 2 regula también la hipótesis de los empleados que actúan en representación de la persona jurídica, pero carecen de un acto o poder social para tal proceder, en cuyo caso será menester que el representante informal haya actuado en interés o beneficio de aquélla y exista una aprobación tácita de su gestión.
8. Exclusión de responsabilidad de la persona jurídica por acciones aisladas de los dependientes [arriba]
El art. 2° de la Ley N° 27.401 regula una causal de exclusión de responsabilidad penal de la persona jurídica. Esa exención presupone que la conducta de las personas que integran el órgano de dirección de una empresa o sus dependientes han actuado de manera personal, es decir, que no representan la voluntad social del ente ideal, cuando ellos han actuado motivados por el beneficio individual, pero en contra de los intereses económicos de la empresa.
Conforme al párrafo último del citado art. 2°:
“[...] La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla”.
Esa cláusula de exención de responsabilidad penal de la empresa permite desgranar aquellos casos donde su representante actuó motivado por su propio beneficio y sin generar provecho alguno para su representada. En el ámbito de los delitos analizados, atento su naturaleza y forma de comisión, debemos recordar que resulta muy difícil visualizar un caso donde el directivo o representante legal o de hecho de la empresa haya sobornado a un funcionario público para obtener una ventaja exclusivamente personal. Sin embargo, podemos tematizar sobre esa hipótesis para analizar el sentido y el alcance de esa singular disposición de exclusión de responsabilidad.
Al respecto pueden presentarse supuestos donde la empresa confía la negociación comercial o financiera de un proyecto a una persona en particular que actúa investida con la representación legal otorgada por su mandante. Es habitual que en los concursos o licitaciones públicas, en especial las que se identifican con proyectos de infraestructura vial, que aquellas personas asuman el papel de lobistas de las empresas en razón de su cercanía con el poder de turno. Sin caer en el ilícito penal del tráfico de influencias, lo cierto es que por lo común la intervención de lobistas en el ámbito de los negocios públicos como privados es una realidad innegable, pero su actuación puede ajustarse en un todo a las típicas tratativas comerciales para obtener la adjudicación de un contrato o licitación pública determinada, o bien puede incurrir, como también sucede a menudo en estas latitudes, en prácticas de soborno para lograr la cooperación del funcionario competente.
Vale recordar en ese aspecto que los delitos de corrupción (arts. 258 y 258 bis del Código penal) prevén la participación de un intermediario con el objeto de realizar la espuria oferta dineraria al funcionario público para lograr que haga, tolere o no haga algo relativo a sus funciones. Ese intermediario es el puente entre la empresa y el funcionario público para aceitar los canales de diálogo y recepción de los intereses económicos de la empresa y la intención de su preeminencia sobre los intereses de la comunidad, cuyo responsable es el funcionario competente.
Esa hipótesis se resuelve sin mayores problemas al recurrir a las reglas de la participación criminal. El intermediario puede ser calificado de coautor o partícipe, según el caso y el grado de autonomía de su tarea, mientras que la empresa que entrega el dinero o hace la oferta o promesa dineraria será la autora de esas infracciones, dependiente de la calidad del funcionario público que participa del acuerdo venal.
Sin embargo, la realidad criminológica nos enseña que son prácticamente nulos los casos donde el representante legal de la empresa haya actuado de manera personal y en su propio beneficio. En consecuencia, este dispositivo de exclusión de responsabilidad penal de la persona jurídica está destinado a ser una pieza de museo, ya que difícilmente la actuación individual del autor no haya estado motivada o dirigida por la propia empresa, ya que en definitiva es ella la primera y última beneficiada del acuerdo venal con el funcionario público corrupto. No caben dudas tampoco que esa causal de exclusión de responsabilidad penal será arduamente utilizada por las empresas para desliga cualquier tipo de responsabilidad penal o administrativa, pero en los hechos parece muy difícil evaluar que las infracciones alcanzadas por esta ley hayan sido ejecutadas de modo aislado por un representante de aquellas.
Otra hipótesis, y es la que acá nos interesa, transcurre en otras lides que se identifican con la actuación ajena a la voluntad de la empresa. El representante de la empresa le hace una oferta dineraria al funcionario público con competencia funcional en el asunto público en concreto, pero esa conducta transgrede de modo directo los códigos de ética de la representada, o bien el mandatario nunca contó con la autorización para realizar esa conducta de oferta delictiva. En ese caso corresponde delimitar la responsabilidad penal al representante infiel y no extenderla a la propia representada. Esa es la solución que generalmente abriga la doctrina para los casos de dependientes o representantes que actúan de modo antijurídico en el marco del cumplimiento de sus actividades habituales[312], ya que ese accionar delictivo debe quedar encapsulado en la propia conducta del autor al carecer del efecto solidario de imputación penal que generalmente acontece cuando existe una connivencia previa entre la empresa y su representante.
Una posible admisión de una posición de garante de la persona jurídica respecto de los bienes jurídicos en juego derivado del accionar ilícito de sus dependientes resulta al menos problemática en su admisión[313]. Como dijimos anteriormente, esa posición de garante especial la tienen sin lugar a dudas el funcionario público competente que tiene el deber de resguardar la indemnidad de la Administración pública y evitar cualquier tipo de práctica venal en el ejercicio de sus funciones. En el caso de la persona jurídica, más allá de las posiciones doctrinales en pugna por una fundamentación normativa plausible para sostener esa solución, parece excesiva responsabilidad penalmente a la empresa por el accionar disvalioso de sus dependientes. Si bien esa posibilidad está aceptada en otros supuestos de actuación subordinada en el ámbito de una actividad empresarial basada en la organización y la división de tareas, lo cierto es que en el ámbito de los delitos de corrupción esa propuesta necesita de una adecuada materialización teórica.
En ese sendero, si se analiza en su conjunto la Ley N° 27.401 podemos observar que los programas de integridad regulados por sus arts. 22 y 23 constituyen el armazón principal del conjunto normativo de contramedidas que debe tener la empresa para evitar los casos de corrupción. Esa estructura de medidas preventivas contra el accionar disvalioso de sus agentes debe ser matizado con el contenido del art. 9 al establecer las condiciones objetivas para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica por los actos delictivos de soborno en el que han participado sus dependientes o representantes.
En el terreno del Derecho comparado, por ejemplo, la determinación judicial de la pena de multa administrativa impuesta a la persona jurídica en el marco de la aplicación del § 30 de la Ley de Contravenciones empresariales alemana ha tenido en cuenta la existencia y eficacia de un sistema de integridad para impedir la comisión de delitos[314].
Para ello debemos interpretar que la propia Ley N° 27.401 valoró que las empresas que contratan con el Estado están expuestas a un peligro mayor de incurrir en conductas disvaliosas por la presunta venalidad de sus funcionarios públicos, o bien que la propia actividad empresarial vinculada a la contratación pública constituye un riesgo potencial de la proliferación de los comportamientos venales, ya que ellas son las que generalmente entregan u ofrecen dinero a los funcionarios públicos competentes en los asuntos públicos vinculados con la concesión de contratos o licitaciones con el Estado. También puede presentarse una tercera opción que combine las anteriores posibilidades y sintetizar la idea de que el proceso de contratación en el sector público es uno de los mayores factores criminógenos en la comisión de delitos de soborno.
Sea como fuere, la persona jurídica que participa en un proceso de contratación público está obligada a adoptar los señalados programas de integridad para evitar los actos disvaliosos de corrupción pública, y en caso de su comisión, tiene el deber de denunciarlos de manera prematura para evitar que su responsabilidad penal pueda quedar engarzada con la de los partícipes del delito de soborno.
Todas y cada una de las medidas de prevención que debe adoptar la empresa en la comisión de los delitos enumerados por esa Ley N° 27.401 constituyen aspectos relacionados con el autogobierno y la autoorganización de la empresa para prevenir y disminuir la posibilidad de la comisión de delitos en el marco de sus actividades naturales. Por ese motivo, si analizamos en su conjunto el tejido normativo y las finalidades perseguidas por esas disposiciones podemos concluir que la persona jurídica tiene una posición de garante respecto de la actuación de sus representantes o dependientes en la comisión de los delitos registrados por la presente ley. Si la empresa demuestra en el proceso penal que la conducta antijurídica del directivo, representante o dependiente fue cometida de manera aislada y que no expresa una cultura criminal de aquella al favorecer la comisión de tales delitos, la persona jurídica quedará exenta de pena. Por el contrario, si la empresa no adoptó en su faceta interna de organización los consabidos programas de integridad, omitió denunciar los hechos delictivos ante la justicia o promovió una cultura corporativa del delito, entonces la responsabilidad penal de la persona jurídica por los injustos penales cometidos por sus directivos, representantes o delegados podrán serle atribuidos basados en su posición de garante apelando al recurso de la forma de comisión por omisión[315].
Si se parte de la premisa de que la empresa como sujeto organizacional autónomo de las personas que lo integran tiene un deber genérico de evitar la producción de lesiones o la creación de peligros contra bienes jurídicos de terceros, piénsese en el caso de la responsabilidad por el producto defectuoso, los daños ambientales o las infracciones socioeconómicas, en el caso que nos ocupa surge de manera palmaria que la empresa debe adoptar todas las medidas para prevenir la lesión a la Administración pública mediante la promoción de la colusión con los funcionarios públicos competentes en perjuicio de los intereses públicos. En ese sentido, la persona jurídica debe evitar que fallas en su organización y administración sean la condición necesaria para crear un ambiente corporativo propicio a la corrupción de los funcionarios públicos. El principio de confianza que impera por lo general en los ámbitos organizativos de tipo empresarial exige la adopción de medidas precautorias para evitar la comisión de delitos durante el giro de sus actividades, siendo prioritario fiscalizar los cursos de acción llevado a cabo por los directivos, representantes o dependientes de la persona jurídica en el proceso de contratación con el Estado.
El art. 24 de la Ley N° 27.401 refuerza ese argumento al condicionar la participación de las empresas en los procesos de contratación pública a la existencia de los mentados programas de integridad.
Debe advertirse, sin embargo, que no toda infracción a un deber jurídico entraña de modo automático una responsabilidad penal de la persona jurídica por el hecho doloso cometido por sus dependientes o representantes[316]. Si ello fuera así sería prácticamente imposible y sumamente riesgoso toda actividad empresarial. En ese contexto, debe recordarse que el carácter fragmentario del Derecho penal y que solo las lesiones más graves a los bienes jurídicos personales o supraindividuales autoriza la amenaza de una sanción punitiva. Para el resto de los casos pueden ser suficientes los resortes propios de las demás áreas del Derecho. Por ese motivo debemos estar atentos a no incurrir en un exceso de reacción punitivo contra las meras inobservancias o incumplimientos en la implementación de programas de integridad corporativa. Ellos programas seguramente coadyuvaran a crear un clima de respeto a la ley por parte de los integrantes de los subsistemas empresariales como antídoto contra las prácticas delictivas de grupo. Como la ausencia de programas de integridad empresarial representa un indicio de la criminalidad de grupo tampoco su existencia importa una cláusula de impunidad frente a la comisión de delitos por parte de los representantes de la empresa. Por ello debe apuntarse que la prudencia es una de las mejores sugerencias que pueden recetarse para el análisis de los casos en concreto de criminalidad empresarial en el ámbito de los delitos de corrupción. Algún despistado puede pensar que la mera implementación de un programa de integridad empresarial satisface los estándares mínimos de la formación de una ética empresarial que lo debería proteger ante cualquier contingencia delictiva de sus directivos o representantes.
El recurso a la figura de la posición de garante para fundamentar una responsabilidad penal de la empresa es una auténtica espada de Damocles, ya que la mera infracción de un deber jurídico bastaría para sancionar a la empresa por un caso de soborno pagado por uno de sus mandatarios; mientras que el cumplimiento de todas las reglas impuestas por una práctica saludable de naturaleza empresarial tampoco le aseguraría una completa y total exclusión de responsabilidad penal por esos hechos antijurídicos. Al menos, en la moderna sociedad actual existe cada vez más una mayor reglamentación de todas las áreas relacionadas con las actividades empresariales, desde la contratación de empleados, la disminución de riesgos laborales, la contratación de seguros ante la posibilidad de un accidente laboral, las medidas de higiene laboral, el cumplimiento de las normas laborales, tributarias, previsionales, etc. Esa actividad empresarial está mucho más regulada que antes y así se crea un haz de deberes que le imponen a la empresa como unidad de negocio cumplir con todos y cada uno de ellos. Por ese motivo, la mera infracción de un deber legal no debería articular por sí solo una respuesta penal frente a la comisión de delitos por parte de los dependientes de la empresa[317].
La delegación del deber de vigilancia en el ámbito empresarial es una cuestión ampliamente difundida, en especial, con la regulación de la figura del compliance[318]. Esos sistemas de integridad empresarial tienen por objeto delegar los deberes de control y vigilancia de la empresa en oficiales de cumplimiento, pero su eficacia está condicionada en principio al apoyo interno que reciba de la propia controlada. El concepto de compliance es ambiguo e impreciso en su definición al estar asociado a conductas que están conforme a Derecho, cuya fuente primaria se encuentra en la ley civil[319]. Pero debemos advertir sobre una solución facilista de distribuir toda la carga de ese deber en ese agente de cumplimiento, ya que la empresa no está exenta de toda responsabilidad penal por los hechos antijurídicos cometidos por sus directivos, representantes o dependientes por la mera existencia de un programa de integridad que acoja en su seno la mentada delegación de funciones de vigilancia empresarial. La autonomía y eficacia de los controles de vigilancia dentro de la empresa serán determinantes para delimitar la responsabilidad penal de la empresa por los actos disvaliosos cometidos por sus integrantes[320].
En materia laboral, por ejemplo, también la empresa debe satisfacer ciertos requisitos en materia de higiene y seguridad de sus trabajadores, en especial, la ley determina que ese deber de garantizar los derechos de los trabajadores tiene que estar a cargo de una organización específica con el propósito de velar por el cumplimiento de las medidas preventivas necesarias para evitar los accidentes laborales. En ese caso se habla del técnico de prevención de riesgos laborales como la persona designada por la empresa para asumir el control de ese cumplimiento de obligaciones laborales en el ámbito de la seguridad laboral[321].
En cambio, puede darse una situación inversa que es la que ocurre cuando la empresa acude a un lobista para ejercer su influencia sobre el funcionario público competente, pero no descarta la posibilidad del uso del soborno como medio idóneo para lograr un acuerdo injusto con aquel. En ese caso, debe analizarse si el lobista elegido ha sido condenado, procesado o denunciado por prácticas antijurídicas similares. También influye la permeabilidad del gobierno y sus funcionarios competentes para los actos de corrupción. Cuando los organismos públicos de control están silenciados o directamente desactivados, cuando la corrupción representa uno de los mayores problemas en el país al que pertenecen los funcionarios o bien es una ley no escrita que los asuntos públicos se manejan en función de la importancia del soborno, la empresa no podrá deslindar su responsabilidad de modo tan sencillo aduciendo que desconocía esos extremos. La doctrina señala que designar a una persona inidónea en su calidad de dependiente o representante de la empresa significa lisa y llanamente la creación de un riesgo desaprobado[322].
Por último, resta tratar algunos casos donde el accionar de los integrantes del órgano societario actúan infringiendo deberes estatutarios que benefician a la empresa, pero también al representante. Por ejemplo, si los mandatarios de la persona jurídica cometen delitos tributarios o previsionales y el monto del dinero evadido o apropiado bajo ese título fue aplicado para el pago de utilidades entre los socios o accionistas. El criterio del beneficio personal del representante como causal de exclusión de responsabilidad penal de la empresa puede resultar cuestionable en algunos casos[323].
Relacionado con lo dicho precedentemente, debemos subrayar que no toda infracción al deber de vigilancia de la empresa respecto del accionar doloso de sus dependientes genera una correlativa responsabilidad penal de aquella. En el caso de los delitos enumerados por la presente ley, bien puede ocurrir que fallas en las medidas de control interno de la empresa hayan favorecido el acto colusivo por parte del mandatario, pero no es correcto, en principio, deducir una responsabilidad penal de la comisión de un delito doloso de una infracción imprudente de los mecanismos de control internos de la empresa para prevenir los actos de corrupción. Castigar a la empresa bajo esas condiciones no solo resultaría arbitrario y desproporcionado a los fines político criminales perseguidos por leyes como la acá comentado, sino que conduciría a un auténtico desborde del cauce punitivo evidenciado por su falta de necesidad de represión de esos actos cuando la empresa haya actuado de modo imprudente.
Asimismo, la idoneidad de la capacidad de cumplir con el deber que tiene la empresa de evitar la comisión de la naturaleza de los delitos acá tratados por parte de sus directivos, representantes o mandatarios en general debe ser probado durante el proceso penal y le corresponde al fiscal comprobar que ese deber no fue cumplido del modo adecuado y así la empresa no impidió de manera dolosa la comisión del delito de soborno. En ese caso, lo que se discute es si la empresa debe ser responsabilizada penalmente por el exceso cometido por el mandatario. La remanencia de una responsabilidad penal de la empresa quedará atada a la posibilidad de probar la ineficacia o el incumplimiento en la adopción de medidas preventivas contra ese accionar disvalioso. La llamada “quasi-causalidad” derivada de la no evitación del resultado lesivo llevado a cabo por el mandatario infiel deberá probar que las medidas adoptadas por la empresa eran idóneas y apropiadas para evitar ese tipo de conductas disvaliosas, y que su comisión en definitiva no fue producto de una omisión punible de la empresa[324].
En síntesis, el principio de autorresponsabilidad penal y el principio de culpabilidad juegan acá un papel trascendental para evitar un desborde normativo en la búsqueda de un fundamento para la responsabilidad penal de la persona jurídica que concluya en aceptar de manera encubierta una suerte de responsabilidad objetiva por los hechos antijurídicos cometidos por terceros dependientes de aquella[325]. Para legitimar la imposición de una sanción debe demostrarse que ese hecho de conexión del representante de la persona jurídica que permite a su vez acreditar la responsabilidad penal de la empresa[326], de acuerdo al modelo de responsabilidad indirecto o vicarial acogido por la Ley N° 27.401, fue posible gracias a una intervención comisiva u omisiva de aquella. Podremos discutir después si la persona jurídica deberá responder como autora o cómplice de ese delito, cuestión que no pierde en lo más mínimo el interés de su solución normativa por el mero hecho de que tanto el autor como el partícipe se le aplica las mismas escalas penales previstas por las figuras delictivas en juego.
La admisión de esta causal de exclusión de responsabilidad social constituye una auténtica inversión de la carga de la prueba[327], es decir, del onus probandi, porque durante del desarrollo del proceso penal la empresa deberá probar que esa conducta individual representa una acción aislada de una persona física que actuó en su propio provecho y contraviniendo las normas internas de control y actuación vigentes en la empresa al momento de su comisión. Muchas veces resulta un auténtico dilema basar de manera exclusiva esa causal de exención de responsabilidad en la ausencia de beneficio económico. ¿Cómo puede medirse esa ausencia de beneficio económico en la realidad empresarial? Si uno se atiene solo a la ganancia directa que obtiene la empresa derivada de la comisión del delito de soborno por parte del directivo o representante legal, por ejemplo, cuando la conducta cohechadora favoreció la concesión de una obra o licitación pública. Pero ¿qué ocurre si la empresa acusada puede demostrar que su oferta era la más beneficiosa para el Estado y que el soborno, lejos de determinar la concesión de la obra o licitación pública, solo representa una conducta disvaliosa de un directivo inescrupuloso?
Art. 3 – En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.
Subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
La génesis de esa norma que regula la responsabilidad sucesiva se encuentra en un viejo problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vinculado a la disolución de la sociedad en vista de eludir la acción de la justicia y así lograr la impunidad[328]. La disolución de la empresa puede ser considerada una respuesta natural frente a la pretensión punitiva del Estado, en especial, cuando se trata de la elusión de derechos de terceros, por ejemplo, cuando una sociedad mercantil debe afrontar la consecuencia jurídica de la falta de pago de los aportes de la seguridad social o su responsabilidad por la producción de un accidente laboral o bien derivadas de infracciones socioeconómicas. En esos casos, se recurre a la receta habitual de disolver o absorber la empresa con otra para entorpecer el servicio de justicia.
En principio, la posibilidad de la disolución de la sociedad con el objeto de eludir la acción de la justicia no es un hecho exclusivo de la persona jurídica, ya que existen muchos casos de elusión de la responsabilidad penal de la persona física mediante el suicidio. Para evitar las consecuencias indeseables de tal cobarde proceder, la Ley N° 27.401 acude a la llamada “responsabilidad sucesiva” para evitar que la disolución o cualquier otro procedimiento de confusión de la personalidad jurídica de la empresa acusada pueda brindar réditos procesales acordes con la buscada impunidad.
Esta norma regula una suerte de transmisión de responsabilidad penal de la empresa que puede ser natural en el ámbito del Derecho societario (arts. 74 y ss.; 82 y ss. de la Ley N° 19.550), pero que en el ámbito del Derecho penal seguramente generará fuertes controversias. Esta llamada responsabilidad sucesiva contradice de manera directa y de un modo contundente el principio de culpabilidad social. Como dijimos precedentemente, la ratio essendi de esta disposición es la de evitar una elusión de la responsabilidad social de la empresa cuya modificación societaria promocione o favorezca la impunidad[329]. En todo caso cuando esas conductas promotoras de la impunidad involucren la participación activa de otra empresa, piénsese en el caso de fusión o absorción, ella podría realizar un acto puro de encubrimiento personal o real, según el caso, lo que demanda una vez repensar ciertas disposiciones legales en un futuro para adecuarlas a la realidad social de la persona jurídica. Si bien hoy en día la figura de encubrimiento está concebida para la actuación de una persona física y ella no integra además la categoría de delitos enumerados por la presente ley, lo cierto es que esa forma de responsabilidad solidaria se asemeja más a una responsabilidad de naturaleza civil, comercial o societaria en definitiva, pero parece impracticable en su caso de acuerdo a los principios generales que incardinan al Derecho penal.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que existen ciertos problemas prácticos en su aplicación directa. Si existe un proceso penal en curso, el fiscal puede solicitar al juez penal que prohíba vía medida cautelar cualquier tipo de modificación societaria. A su vez, esas modificaciones societarias deben inscribirse en el registro público respectivo, con lo cual el juez puede obstruir esa salida mediante una orden de no innovar que impida las referidas modificaciones societarias.
En segundo lugar, en el caso de los grandes casos de soborno transnacional, las empresas cohechadoras son multinacionales, cuyo proceso de modificación mediante cualquiera de las formas enumeradas por la ley aparecen poco menos que inverosímiles. En todo caso, las empresas acusadas de haber sobornados a funcionarios públicos extranjeros, en el caso argentino sociedades como Siemens, IBM, Odebrecht, etc., lejos de acudir a esas herramientas societarias han optado por colaborar con las autoridades judiciales, en algunos casos de manera prematura, en otros de modo tardío cuando el delito ya había prescripto, pero en definitiva el ámbito de aplicación de esa norma de responsabilidad sucesiva plantea otros interrogantes relacionados con el principio de inocencia, buena fe, personalidad de la pena, entre otros.
Por ejemplo, si una empresa cometió a través de sus directivos o representantes un acto de cohecho, y luego ella es absorbida o fusionada por otra empresa que desconoce esa situación, ¿por qué motivo la nueva sociedad debería responder penalmente por la comisión de un hecho de otro? ¿Acaso sería posible hacer algún distingo en ese patrimonio consolidado y así evitar una afectación del patrimonio mediante la imposición del pago de una multa? ¿Y qué pasa si el juez aplica una sanción de suspensión o de cancelación de la personería jurídica? En todos esos casos se afectaría de modo irremediable no solo a la nueva sociedad, sino también de modo indirecto a los accionistas, en caso de tratarse de una sociedad por acciones.
Por lo demás, deberá lidiarse con la actuación de buena fe de la empresa que no haya tomado participación en el delito. Resultaría arbitrario e injusto a la vez sancionar a la empresa ajena a cualquier tipo de responsabilidad penal por el hecho cometido por un tercero. No solo los accionistas, si los hubiera, sino los trabajadores podrían ser perjudicados de manera indirecta por la imposición de penas.
En síntesis, cabría pensar en ese caso que la acción dolosa de la empresa que participa de la fusión o la absorción de la empresa acusada del delito con el propósito de favorecer su impunidad o entorpecer el curso de la investigación mediante tales conductas debería responder como autora de un delito de encubrimiento y así legitimar su sanción.
La sanción de la Ley N° 27.401 representa un paso más hacia el pleno reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Del repaso del Derecho comparado podemos asegurar que nuestra legislación penal está orientada de manera definitiva hacia la aceptación general de esa forma de responsabilidad colectiva. En ese aspecto, la política criminal ha aventajado al sector de la dogmática que niega, con buenos fundamentos, esa forma de responsabilidad. En adelante, con la ley en la mano, deberá desarrollarse criterios de imputación acorde a la realidad social de la empresa, adecuando las categorías de la teoría del delito a esa nueva realidad circundante, o incluso proponer modelos alternativos que sean compatibles con ese nuevo sujeto del Derecho penal.
No en vano, anteriores anteproyectos y el nuevo proyecto de Código penal argentino presentado por el Poder Ejecutivo en este año subraya ese ideal al regular en su Parte general la responsabilidad penal de las personas jurídicas de acuerdo al sistema de numerus clausus de infracciones. Nadie puede discutir seriamente la importancia de la empresa en la constitución del entramado de la sociedad moderna y su función en el desarrollo de los procesos sociales, económicos y tecnológicos del siglo XXI, circunstancia que deja al desnudo la imperiosa necesidad de adecuar los sistemas penales a la naturaleza de la persona jurídica.
Sin duda que esa propia naturaleza y la participación de personas físicas en sus centros directivos ofrecen aspectos cuestionables desde una teoría del delito de corte exclusivamente antropocéntrico. Pero también parece cuestionable que el Derecho penal sea en ese caso un ejemplo insular en el vasto océano normativo que no encuentra objeciones para atribuir responsabilidad a los entes colectivos. Si el Derecho penal aspira a convertirse en una herramienta de control social efectiva debe reflejar de modo insoslayable los cambios y las transformaciones que se producen en el seno de la sociedad como objeto. La función primaria del Derecho penal de proteger bienes jurídicos no puede satisfacerse plenamente si se excluye de modo arbitrario a uno de los sujetos trascendentes en la actualidad en la lesión o puesta en peligro de esos intereses tutelados.
Los bienes jurídicos de siempre y los nuevos en el marco de la tutela de la ley penal en la sociedad moderna obligan de manera ineludible a prestar atención a las nuevas fuentes de riesgo que poseen la capacidad para lesionarlos o ponerlos en peligro. Lejos del discurso teórico, en todo caso es necesario dar respuesta efectiva a los nuevos desafíos que plantea el mundo actual.
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[1] Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de grado y posgrado de Derecho Penal (UBA, Universidad Austral, Universidad de Belgrano, Universidad Nacional Mar del Plata y Universidad del Salvador). Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de la revista online ElDial.
[2] Heger, “Perspektiven des Europäischen Strafrechts nach dem Vertrag von Lissabon. Eine Durchsicht des (wohl) kommenden EU-Primärrechts vor dem Hintergrund des Lissabon-Urteils des BVerfG vom 30.6.2009”, ZIS 8/2009, pág. 406 y ss.; Kelker, “Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europäischem Konvergenzdruck”, Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag am 9. Julio 2010, Knut Amelung, Hans-Ludwig Günther und Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Kohlhammer, Stuttgart, 2010, pág. 221 y ss.; Grünewald, “Zur Frage eines europäischen Allgemeinen Teils des Strafrechts”, JZ 20/2011, pág. 975; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, El funcionalismo en Derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynett (coord.), t. II, Universidad del Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2003, pág. 329 y ss.
[3] Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, JZ, 9/1993, pág. 429 y ss.; Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, ADP, 1996, pág. 19 y ss.; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, S. Mir Puig - D. M. Luzón Peña (Coords.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 51.
[4] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, Alwart, Heiner (ed.), München, Hampp Verlag, 1998, pág. 90 y ss.
[5] Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, ADPCP, mayo-diciembre, 1981, pág. 371 y ss.
[6] Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, 2.a ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2003, pág. 60 y ss.
[7] Sherman, “El aspecto económico del control de la legislación ambiental: un estudio de por qué limitar las sanciones penales”, Themis: Revista de Derecho, Nº 56 (2008), pág. 189 y ss. Este autor propone la imposición de sanciones civiles y administrativas son más óptimas que las sanciones penales. Sobre la necesidad de complementar la intervención penal con medidas no punitivas que desemboque en un sistema conjunto, cfr. Pieth, “Strafrecht als Instrument der Wirtschaftssteuerung?”, NK 3/2007, pág. 99 y ss.
[8] Silva Sánchez, “La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas”, InDret, 2/2006, pág. 1 y ss. De hecho, desde las reformas introducidas en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, nos referimos al art. 31 bis y las sucesivas modificaciones aplicadas desde 2010 hasta la fecha, la pena de disolución solo se aplicó en un solo caso, pero también se dejó sin efecto esa sanción en el mismo proceso seguido contra dos sociedades mercantiles al valorarse que su homologación decretaba el fin de numerosos puestos de trabajo, optando el Tribunal Supremo español por la solución salomónica de anular esa pena con el firme propósito de conservar el trabajo de los dependientes de la persona jurídica.
[9] Kennedy, “Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms”, California Law Review, Vol. 73, Issue 2 (1985), pág. 443, nota al pie 3; Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, ADP, 1996, José Hurtado Pozo (coord.), Grijley, 1997, pág. 97 y ss.; pág. 104 y ss.
[10] Fischel/Sykes, “Corporate Crime”, The Journal of Legal Studies, Vol. 25, N° 2 (Jun., 1996), pág. 343 y ss. Las reglas imponen a las empresas el deber de remediar todo daño causado a terceros, se fija una tabla de cuantificación del daño, a lo que se agrega el lucro cesante, ajustándose el monto final de la indemnización en función de la mayor o menor gravedad del caso. La existencia de una regulación interna o la adopción de medidas de control y supervisión de la actividad empresarial favorece la disminución de la obligación del monto del perjuicio ocasionado.
[11] Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº C. 221/11, de 19/7/97. Al respecto, Pieth, “Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz”, ZStrR 1/2001, pág. 16. Este autor nos ilustra sobre la cantidad de sanciones y medidas reguladas por el Código penal suizo en materia de responsabilidad de la empresa. Esas sanciones guardan relación con las enumeradas por instrumentos internacionales (OCDE). Por su parte, Kempf, “Sanktionen gegen juristische Personen und Gesellschaften”, KJ 4/2003, pág. 462 y ss.
[12] Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pág. 85 y ss.
[13] Directiva 2008/99/EG, ABl. EU 2008, L. 328/28. El art. 6° de esta Directiva establece la necesidad de incorporar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La responsabilidad personal de la persona colectiva no excluye la responsabilidad personal de sus representantes o directivos, en su calidad de autores, partícipes o inductores. El art. 7° establece el marco sancionatorio para las personas colectivas que debe consistir en medidas necesarias para prevenir este tipo de comportamientos. Al respecto, Saliger, “Grundfragen des heutigen Umweltstrafrechts”, Das Umweltstrafrecht nach dem 45. Strafrechtsänderungsgesetz, Michael Kloepfer und Martin Heger (Hrsg.), Schriften zum Umweltrecht, Bd. 184, Duncker & Humblot, Berlin, 2015, pág. 23 y ss.
[14] Marinucci, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un bosquejo histórico-dogmático”, Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, t. I, Carlos García Valdez y otros (coords.), Edisofer, Madrid, 2008, pág. 1173 y ss.
[15] Garraud, Traité Théorique et Practique du Droit Pénal Français, t. I, Larose et Forcel, París, 1888, pág. 311.
[16] Stessens, “Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 43, No. 3 (Jul., 1994), pág. 493 y ss.
[17] Wells, “Establishing in Corporate Liability in England and Wales”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 217 y ss.
[18] Birmingham & Gloucester Railway Co. (1842) 3 Q. B. 223, cit. por Stessens, “Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective”, pág. 496.
[19] New York Central & Hudson River Railroad Company v. U.S. 212 U.S.481 (1909), Stessens, “Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective”, pág. 497; Fischel/Sykes, “Corporate Crime”, pág. 320 y ss.; pág. 334 y ss. Estos autores reportan también el caso penal sustanciado contra la empresa Ford por la muerte de tres jóvenes que viajaban en un Ford Pinto y que fallecieron a causa del incendio de su automóvil que había sido embestido por otro conductor que viajaba alcoholizado y en exceso de velocidad. En realidad, informes internos de la empresa Ford demostraron que no se habían tomado medidas suficientes para disminuir el riesgo de explosión del tanque de combustible en caso de siniestro. La decisión de no introducir modificaciones en la estructura y ubicación del tanque de nafta obedeció principalmente al alto costo que demandaría realizar dichas innovaciones en millones de automotores. Al respecto, Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, pág. 430.
[20] Cfr. Corporations and Criminal Responsibility, Claredon Press, Oxford, 1993, pág. 97.
[21] Tiedemann, “El concepto de delito económico y de Derecho penal económico”, trad. por Leopoldo H. Schiffrin, Nuevo Pensamiento Penal, Año 4, julio-septiembre, 1975, pág. 461 y ss.
[22] Roth, “Responsabilité pénale de l´entreprise: modèles de réflexion”, ZStrR 4/1997, pág. 345 y ss.; Hilf, “Das neue Unternehmensstrafrecht in Liechtenstein im Siegel seiner Nachbarrechtsordnungen”, ZStrR 3/2011, pág. 258 y ss.; Heine, “Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz”, ZStrR 2/2007, pág. 105 y ss.
[23] Partsch, “Hundert Jahre Erfahrung mit einem Unternehmensstrafrecht in den USA”, Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag am 9. Julio 2010, Knut Amelung, Hans-Ludwig Günther und Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Kohlhammer, Stuttgart, 2010, pág. 55 y ss.
[24] Ferguson, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities in Canada”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 153 y ss.
[25] Harding, Criminal Enterprise. Individuals, Organisations and Criminal Responsibility, Willan, Devon, 2007, pág. 14.
[26] Scaroina, Il problema del gruppo di emprese: societas delinquere non potest, Giuffré - Luiss University Press, Roma, 2006, pág. 10 y ss.
[27] Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, pág. 430 y ss.; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 52 y ss.
[28] Perron, “Das Mannesmann-Verfahren vor den deutschen Strafgerichten”, ZStrR 2/2007, pág. 180 y ss.; Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. 33 (2013), pág. 250.
[29] Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Civitas, Madrid, 2002, pág. 88 y ss.; Hilf, “Das neue Unternehmensstrafrecht...”, pág. 268.
[30] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 104.
[31] Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 59 y ss.; Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, ADPCP 2003, pág. 394 y ss.
[32] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 100 y ss.; íd., “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 28; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe. Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 13, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, pág. 42 y ss.; Kennedy, “Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms”, pág. 443 y ss.; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, Derecho penal y Criminología, N° 86-87, 2008, pág. 129 y ss.; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 56; Mir Puig, Derecho penal, Parte general, 10.ª ed., Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2016, pág. 205 y ss.; Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2ª ed., Aranzadi, Navarra, 2016, pág. 28 y ss., pág. 143 y ss.
[33] Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 28.
[34] Roso Cañadillas, “Derecho penal, prevención y responsabilidad social corporativa”, Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho, Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, Luzón Peña. Diego-Manuel (dir.), La Ley, Madrid, 2010, pág. 259 y ss.
[35] Harding, Criminal Enterprise. Individuals, Organisations and Criminal Responsibility, pág. 29.
[36] Harding, Criminal Enterprise, pág. 42. Al respecto, Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 67 y ss.
[37] Militello, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities in Italy”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 181 y ss.; Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pág. 4 y ss.; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 92 y ss.
[38] Abadie, “A New Story of David and Goliath: The Alien Tort Claims Act Gives Victims of Environmental Injustice in the Developing World a Viable Claim Against Multinational Corporations”, Golden Gate State University Law Review, Vol. 34, 2004, pág. 748 y ss.
[39] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 103 y ss.; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 41; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, Aspectos Prácticos de la Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (coords.), Aranzadi, Navarra, 2013, pág. 73 y ss.
[40] Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa. Eine wertende Bestandsaufnahme aus Anlass der spanischen Teilreform 2010”, Festschrift für Hans Achenbach, Uwe Hellmann und Christian Schröder (Hrsg.), Müller, Heidelberg, 2011, pág. 567 y ss.; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 90 y ss.
[41] Silva Sánchez, “La «intervención a través de organización» ¿Una forma moderna de participación en el delito?”, Delitos de organización, Estudios y Debates en Derecho penal, dirigida por Jesús M. Silva Sánchez, N° 4, 2008, pág. 95.
[42] Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Aufl., Beck, München, 2015, § 129, margs. 2 y 12.
[43] Ostendorf, Strafgesetzbuch, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Bd. 1, 2. Aufl, 2005, § 129, marg. 5.
[44] Plottnitz, “§ 129 a StGB: Ein Symbol als ewiger Hoffnungsträger”, ZRP 8/2002, pág. 352. Explica este autor que la introducción del § 129a al Código penal alemán tuvo por finalidad prevenir y combatir las organizaciones terroristas que actuaban en la ex- República Federal, en especial a raíz de la serie de atentados mortales cometidos por la Fracción del Ejército Rojo (Roten Armee Fraktion). Sin embargo, las actividades terroristas se fueron intensificando tiempo después lo que puso en duda su función preventiva y su eficacia para combatir esta forma de criminalidad organizada.
[45] Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 54 y ss.; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, RECPC 6 (2004), pág. 13.
[46] Frisch, “Strafrechtliche Produktverantwortlichkeit und Strafbarkeit juristischer Personen”, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Produktgefahren, Internationales Symposium vom 18.-20. Juli 2013 an der Philipps-Universität Marburg mit Beiträgen aus China, Deutschland, Japan, Spanien, Taiwan und der Türkei, Georg Freund/Frauke Rostalski (Hrsg.), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2015, pág. 153 y ss., pág. 158 y ss.; Clarkson, “Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls”, The Modern Law Review, Vol. 59, N° 4 (Jul., 1996), pág. 557 y ss.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 145 y ss., pág. 159 y ss.
[47] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 5; Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites, Colección Derecho penal y Criminología, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 46 y ss.
[48] Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, pág. 43.
[49] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 146. Esta autora señala que la obtención de ganancias no es la única finalidad que persigue la empresa, también la expansión comercial, el prestigio social y cultural aparecen como objetivos legítimos de aquélla. En ese sentido, Pérez Alonso/Zugaldía Espinar, “Responsabilidad penal del empresario y del técnico en prevención de riesgos laborales”, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis Diez Ripollés, Carlos María Romero Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pág. 1514.
[50] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 159 y ss.
[51] Braithwaite, “White Collar Crime”, Annual Review of Sociology, Vol. 11, (1985), pág. 1 y ss.; Fischel/Sykes, “Corporate Crime”, pág. 319 y ss., pág. 323 y ss.
[52] Hefendehl, “Auβerstrafrechtliche und strafrechtliche Instrumentarien zur Eindämmung der Wirtschaftskriminalität”, ZStW 119 (2007), pág. 818 y ss.
[53] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 147 y ss.; 161 y ss.; Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 19 y ss. Este autor distingue la llamada “irresponsabilidad penal individual de carácter estructural”, que se presenta cuando la empresa es organizada de modo tal que hace difícil determinar la responsabilidad individual en su seno, de la “irresponsabilidad individual organizada”, que se presenta cuando la empresa articula mecanismos de encubrimiento para favorecer la impunidad. En ese sentido, respecto del caso “Contergan” y los problemas derivados del proceso de industrialización, cfr. Ostermeyer, “Kollektivschuld im Strafrecht”, ZRP 4/1971, pág. 75 y ss.
[54] Wells, “Corporate Criminal Liability in England and Wales: Past, Present, and Future”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pág. 95 y ss.; Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, pág. 27. Este autor distingue dos dimensiones conceptuales del término “responsabilidad” que se relacionan con el origen de un hecho y el juicio de atribución de ese hecho a un sujeto.
[55] Schünemann, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico- penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, ADPCP, t. XLI, Fasc. II (1988), pág. 530; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 54.
[56] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 150 y ss.; Paliero, “La sociedad penada: cómo, por qué y para qué. Sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica”, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay, N° 8 (2013), pág. 171 y ss.
[57] Zugaldía Espinar, “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español (Análisis de la cuestión tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo)”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y Juan Ignacio Echano Basaldua (coords.), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, pág. 693 y ss.; Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, Aspectos Prácticos de la Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (coords.), Aranzadi, Navarra, 2013, pág. 31 y ss.; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 75 y ss.; Jaén Vallejos, “Características del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Aspectos Prácticos de la Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (coords.), Aranzadi, Navarra, 2013, pág. 103 y ss.
[58] Hefendehl, “Auβerstrafrechtliche und strafrechtliche Instrumentarien zur Eindämmung der Wirtschaftskriminalität”, pág. 820 y ss. En ese sentido, el concepto de homo eoconomicus ha sido puesto en tela de juicio, en particular porque no se trata de un individuo real, sino una construcción abstracta al servicio de una finalidad predictiva. La propia racionalidad del agente económico es relativizada frente a las motivaciones irracionales del sujeto, cfr. Eidenmüller, “Der homo oeconomicus und das Schuldrecht: Herausforderungen durch Behavioral Law and Economics”, JZ 2005, pág. 216 y ss.
[59] Nieto Martín, “La autorregulación preventiva de la empresa como objeto de la política criminal”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Jesús-María Silva Sánchez, Joan Josep Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Ma Teresa Castiñeira Palou (coords.), Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pág. 169 y ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Cuestiones abiertas en los delitos de las personas jurídicas”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y Juan Ignacio Echano Basaldua (coords.), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, pág. 631 y ss.
[60] OCDE (2015), pág. 9.
[61] Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, pág. 62.
[62] Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, ZStW 107 (1995), pág. 288 y ss.; Gracia Martin, “¿Tiene sentido -y si lo tiene, en qué dirección y con qué alcance- algún debate sobre la posibilidad de penar y sancionar a la persona jurídica’”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Jesús-María Silva Sánchez, Joan Josep Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Ma Teresa Castiñeira Palou (coords.), Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pág. 115 y ss.; Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pág. 371 y ss.; id., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, S. Mir Puig - D. M. Luzón Peña (Coords.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 17 y ss.; id., “Culpabilidad y persona jurídica”, I Congreso hispano-italiano de derecho penal económico, P. Faraldo Cabana, I. Valeije Álvarez (coords.), 1998, pág. 13 y ss., pág. 23; Bajo Fernández/Mendoza Buergo, “Hacia una Ley de Contravenciones. El modelo portugués”, ADP 1983, pág. 567 y ss., pág. 572 y ss.; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 9; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 33 y ss.; Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, pág. 34 y ss. Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 387 y ss.
[63] Gracia Martin, “La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho penal español”, Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Estudios Jurídicos, Serie Derecho Público, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pág. 89; id., “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 41.
[64] Gracia Martin, “La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho penal español”, pág. 86. En ese sentido, Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 35 y ss., pág. 63 y ss. Este autor rechaza la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos destinatarios de normas de conducta porque les falta precisamente la capacidad de acción, a lo sumo pueden ser destinatarias de normas de distribución de riesgos o normas de valoración, cfr. ib., pág. 63 y ss. En ese sentido, Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 9 y ss.
[65] Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, Untermehmensstrafrecht, Eberhard Kempf, Klaus Lüderssen, Klaus Volk (Hrsg.), De Gruyter, Berlin, 2012, pág. 18; Kelker, “Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europäischem Konvergenzdruck”, pág. 245 y ss.; Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 20 y ss.; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 11 y ss.; Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 20 y ss. En la nota al pie 8, el autor español Miguel Bajo Fernández, quien sostuvo una posición adversa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y propuso a su tiempo la elaboración de un sistema de atribución de “tercera vía”, a la luz de la reforma introducida por la LO 5/2010 al Código penal español, propone ahora desarrollar un sistema propio de responsabilidad penal para la persona jurídica.
[66] Hirsch, “El principio de culpabilidad y su función en el Derecho penal”, NDP 1996/A, pág. 25 y ss.; Roxin, “Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho penal”, NDP 1996/B, pág. 479 y ss.; Paliero, “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano”, Anuario Derecho Penal ´96, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, José Hurtado Pozo (coord.), Grijley, 1997, pág. 56 y ss.; Santana Vega, “Política criminal anticorrupción de la Unión Europea y principios del Derecho penal”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Jesús-María Silva Sánchez, Joan Josep Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Ma Teresa Castiñeira Palou (coords.), Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pág. 228 y ss.
[67] Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, pág. 434. De otra opinión, Paliero, “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano”, pág. 61.
[68] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 11.
[69] Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 25 y ss.; id., “Culpabilidad y persona jurídica”, pág. 13 y ss. Para una exposición sobre el Derecho administrativo sancionador en España, cfr., Suay Rincón, “El Derecho administrativo sancionador: Perspectivas de reforma”, Revista de Administración Pública, Vol. 109 (1986), pág. 185 y ss. En ese artículo se pasaba revista a los principales problemas del Derecho administrativo sancionador a la luz de la Constitución española de 1978 y la necesidad de introducir límites a las sanciones administrativas que incluían la privación de la libertad en infracción a lo previsto por el propio art. 25 de la mencionada Constitución. Frente a ese panorama desalentador parece que algunas cuestiones se han ido resolviendo, pero permanecen todavía algunas sin una definitiva solución, cfr. Suay Rincón, “La potestad sancionatoria de la Administración y sus exigencias actuales”, Documentación Administrativa, N° 280-281, (2008), pág. 43 y ss.
[70] BVerfGE 9, 167.
[71] Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, ZRP 10/2000, pág. 439.
[72] Gracia Martin, “La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho penal español”, pág. 91 y ss. Al respecto, Marxen, “Die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung - eine Waffe im Kampf gegen die Wirtschaftskriminalität?”, JZ 6/1988, pág. 286 y ss.; Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 404 y ss.
[73] Art. 27.- En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la característica requerida para el autor no la presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esta característica.
Cuando cualquier delito previsto en esta ley sea cometido a través de una persona jurídica, se aplicará a esta multa de doscientas treinta (230) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, sin perjuicio de las sanciones que correspondan a los autores y partícipes que hubieren actuado en su nombre, representación, interés o beneficio. En caso de reincidencia será sancionada con la cancelación de la personería jurídica. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 27.302 B.O. 8/11/2016).
[74] Art. 14.- Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.
[75] Art. 57.- Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiese producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.
[76] Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, pág. 87 y ss.
[77] Bajo Fernández/Mendoza Buergo, “Hacia una Ley de Contravenciones. El modelo portugués”, pág. 567 y ss., pág. 571 y ss.; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 45; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 109. De otra opinión, Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 27 y ss. Sobre el déficit del Derecho administrativo sancionador para sancionar a las personas jurídicas, cfr. Silva Sánchez, “La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas”, pág. 1 y ss. En especial, en ese artículo se pone de relieve la escasa aplicación por parte de los tribunales españoles de sanciones accesorias a las personas jurídicas a la luz del art. 129 del Código penal.
[78] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 14 y ss., pág. 16 y ss. Al respecto, cfr. Silva Sánchez, “¿Adiós a un concepto unitario de injusto en la teoría del delito?”, InDret, 3/2014, pág. 1 y ss. Este autor plantea, en lo que aquí interesa, si es posible sostener la unicidad del concepto de injusto como base para la aplicación de medidas de seguridad, en especial, cuando se habla de un “injusto” específico en el caso de la responsabilidad “penal” de las personas jurídicas.
[79] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 6.
[80] Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 22 y ss.
[81] Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 153 y ss., pág. 221.
[82] Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pág. 373.
[83] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 103.
[84] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 175 y ss.; Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, pág. 15 y ss. Por su parte, Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 56, defiende la importancia y trascendencia de las estructuras lógico-objetivas en la regulación jurídica, cuyo desconocimiento por parte del legislador impide alcanzar su fin, puesto en tal caso se muestra objetivamente errónea, contradictoria e incompleta.
[85] Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 291; Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, pág. 16.
[86] BVerfGE 20, 323.
[87] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 184. En contra, Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 288.
[88] Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, pág. 17.
[89] Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, pág. 19.
[90] Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 293 y ss.
[91] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 104.
[92] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 106; Bock, “Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion- § 130 OWiG als zentrale Norm der Criminal Compliance”, ZIS, 2/2009, pág. 71 y ss.; Dopico Gómez-Aller, “Posición de garante del compliance officer por infracción del ‘deber de control’: una aproximación tópica”, El Derecho penal económico en la era compliance, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín (directores), Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pág. 165 y ss.; García Cavero, “La posición de garantía del empresario: A propósito del caso Utopía”, Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pág. 381 y ss. Crítico con la admisión de una posición de garante por los delitos cometidos por los dependientes en el seno de la empresa, cfr. Paliero, “La sociedad penada: cómo, por qué y para qué. Sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica”, pág. 190; Pérez Alonso/Zugaldía Espinar, “Responsabilidad penal del empresario y del técnico en prevención de riesgos laborales”, pág. 1526 y ss.
[93] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 108 y ss.
[94] Dannecker, “Das Unternehmen als ‘Good Corporate Citizen’ - ein Leibild der europäischen Rechtsentwicklung?”, Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, Alwart, Heiner (ed.), München, Hampp Verlag, 1998, pág. 27 y ss.; Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, pág. 433; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 336; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 89 y ss.
[95] Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 295 y ss.
[96] Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 20 y ss.
[97] Wells, “Establishing in Corporate Liability in England and Wales”, pág. 218 y ss. Como explica esta autora, el sistema vicarial fue tomado del Derecho civil sobre la base de la responsabilidad del principal por los daños de sus dependientes. Este sistema permitió durante mucho tiempo atribuirle responsabilidad penal a las corporaciones por los hechos de los dependientes. Este sistema pudo desarrollarse gracias a que en los procesos penales no era necesario probar el elemento subjetivo o intencionalidad (mens rea) del hecho atribuido a la empresa. Este sistema vicarial estuvo vigente hasta mediados del siglo pasado y su decadencia comenzó cuando los tribunales se mostraron insatisfechos por los procesos seguidos contra las empresas por la comisión de delitos graves. De esta manera se originó la necesidad de operar con dos modelos, uno, el tradicional reservado para la atribución de la responsabilidad penal por los hechos delictivos cometidos por los dependientes, y otro, en cambio, donde la propia persona colectiva surgía como sujeto activo del hecho. Acá surge la teoría de la identificación en la que la misma empresa aparece como responsable por los delitos graves por los directivos de aquella (Tesco v. Nattrass). En el citado Tesco v. Nattrass, el gerente del supermercado Tesco puso a la venta un detergente más barato, pero una vez que se agotó se continuó ofreciendo el mismo producto en su precio original, pero se omitió retirar los anuncios de la rebaja. Este generó una denuncia de un cliente por publicidad engañosa y violación de la ley de lealtad comercial (Trade Descriptions Act 1968). La Corte rechazó la imputación a la persona colectivo por entender que la conducta imprudente del gerente del local no podría serle atribuida al directorio de la empresa y así estableció una limitación a la responsabilidad de las empresas respecto de los hechos ilícitos cometidos por los dependientes, cuando surge de manera indubitable que la persona colectiva había adoptado todas las medidas de prevención necesarias para evitar la comisión de la infracción. Crítico con este sistema de atribución de responsabilidad a los entes colectivos, Fischel/Sykes, “Corporate Crime”, pág. 320 y ss.; Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación penal española”, pág. 231; Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un modelo de responsabilidad penal”, NDP, N° 1, 2008, pág. 132 y ss.
[98] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 13; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 95 y ss.
[99] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 11 y ss.
[100] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 21 y ss.; Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Springer, Berlin/Heidelberg/New York, 1997, pág. 558 y ss.; Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austríaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos”, InDret 2006, pág. 5 y ss.; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 129 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción (u omisión) de la persona física para la responsabilidad penal de la persona jurídica”, RECPC, 15-03 (2013), pág. 1 y ss., pág. 12 y ss.; García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, REJ, N° 16 (2012), pág. 59 y ss.
[101] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 95 y ss.
[102] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 21.
[103] OECD Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 26 November 2009 (With amendments adopted by Council 18 February 2010 to reflect the inclusion of Annex II, Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance), Annex I, B) Article 2. Esta recomendación adopta un sistema flexible para determinar el grado de importancia del integrante de la empresa que comete este delito de cohecho. Por lo general, los que ocupen el grado más alto de la escala jerárquica de la empresa (the highest level mangerial authority) serán los que comprometan la responsabilidad penal de la empresa.
[104] Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 135; Bajo Fernández, “Modelo para un Derecho penal de las personas jurídicas”, Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, t. I, Carlos García Valdez y otros (coords.), Edisofer, Madrid, 2008, pág. 719 y ss.
[105] Sáenz Soubrier, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Aspectos Prácticos de la Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (coords.), Aranzadi, Navarra, 2013, pág. 113 y ss.
[106] Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter. A comparison between English and German Law”, ZIS 1/2009, pág. 34; Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa…”, pág. 568; Bock, “Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion...”, pág. 68 y ss.; Kempf, “Sanktionen gegen juristische Personen und Gesellschaften”, pág. 462 y ss.; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 95 y ss.; Kuhlen, “Grundfragen von Compliance und Strafrecht”, Compliance und Strafrecht, Kuhlen/Kudlich/Ortiz de Urbina (Hrsg.), C. F. Müller, Heidelberg, 2013, pág. 5 y ss. Crítico, Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, Obras, t. II, Colección Autores de Derecho penal dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 132; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 129 y ss.
[107] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 7; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 97 y ss. Sobre esta problemática, cfr., Frisch, “Strafrechtliche Produktverantwortlichkeit und Strafbarkeit juristischer Personen”, pág. 159 y ss.; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 141; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 11 y ss.; Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 6 y ss. Sin embargo, este autor reconoce obstáculos insalvables para legitimar esa forma de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en particular, el principio de culpabilidad. García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 61 y ss. Este autor ubica al modelo de culpabilidad por defecto de organización dentro de la línea del sistema de responsabilidad penal directa de la persona jurídica. Al respecto, Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa...”, pág. 570, que habla directamente de una culpabilidad social (soziale Schuld); Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 135; Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, pág. 97 y ss.
[108] Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 115 y ss., pág. 122 y ss.; Pieth, “Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz”, pág. 12; Plüss, “Der Patron verschwindet- die Verantwortung auch?”, ZStrR 2/2009, pág. 207. Por su parte, Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 232, exceptúa de la crítica de los sistemas de autorresponsabilidad de la persona colectiva al basado en el defecto de organización, aunque señala algunos puntos débiles de esta construcción que serán abordados a continuación.
[109] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 8.
[110] Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter…”, pág. 26 y ss.
[111] Salomon v Salomon and Co. Ltd. (1897) AC 22. Al respecto, Nana, Revisiting the Question of Imputation in Corporate Criminal Law, Cambridge Scholars Publishing, 2010, pág. 3 y ss.
[112] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 8; Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter…”, pág. 32.
[113] Ferguson, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities in Canada”, pág. 170 y ss.; Clarkson, “Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls”, pág. 560 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción…”, pág. 13.
[114] Tesco Stores Ltd v London Borough of London Borough of Brent (1993) 2 All E.R.718.
[115] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 25 y ss.
[116] Köhler, Strafrecht, AT, pág. 559 y 562; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 135; Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 5 y ss.; íd., “El «hecho propio» de las personas jurídicas...”, pág. 7.
[117] Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 131.
[118] Díez Ripollés, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, InDret 2012, pág. 9. Este autor se muestra crítico con este modelo de atribución de responsabilidad a la persona colectiva. En primer lugar, no existe base legal en el art. 31 bis para poder llevar a cabo dicha interpretación. En segundo lugar, llama la atención que la aplicación del art. 31 bis a los delitos imprudentes haya sido restringida, cuando precisamente el defecto de organización constituye un presupuesto del injusto de los delitos imprudentes. En tercer término, si existiese un injusto propio de la persona colectiva basado en el citado defecto de organización debería reflejarse en las eximentes y graduaciones de lo injusto y culpabilidad propias, op. cit., pág. 18 y ss. También objeta este modelo de autorresponsabilidad basado en el déficit de organización, Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 134 y ss.; Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 232; Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 7 y ss.
[119] Köhler, Strafrecht, AT, pág. 562; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 141; Robles Plana, “El «hecho propio» de las personas jurídicas y el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008”, InDret 2009, pág. 7. Contra estas críticas, Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 136 y ss. Este autor señala que la culpabilidad individual y la culpabilidad de la empresa están estrechamente relacionadas, pero ambas son magnitudes diferentes e independientes. Desde el punto de vista procesal, se postula la sustanciación de un único proceso penal para tratar ambas formas de culpabilidad.
[120] Cfr., Meriden Global Funds Management Asia Ltd. V. Securities Commissioner (1995) 3 All E.R. 918. Clarkson, “Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls”, pág. 561. La crítica de este autor se refiere a la falta de adecuación de la teoría de la identificación respecto de la empresa moderna. Cita en su apoyo el caso del hundimiento del ferri en el Canal de la Mancha que provocó la muerte de cientos de personas (Herald of Free Enterprise en 1987). En este accidente confluyeron varias circunstancias que coadyuvaron al hundimiento del barco, entre las que se destacan la decisión del capitán de navegar a máxima velocidad con un barco atiborrado de pasajeros y sin verificar que los tripulantes hayan cerrado las escotillas, la propia omisión de los dependientes de cerrar las puertas por donde finalmente se coló el agua, sumado a la decisión del órgano directivo de la empresa que no adoptó las medidas necesarias para prever este incidente mortal. En este sentido, Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter…”, pág. 22 y ss.
[121] Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 133. Este autor propone limitar la responsabilidad penal de las personas colectivas a las grandes empresas y excluir, en cambio, a las pequeñas en razón de la falta de complejidad de su organización social interna. También deberían ser personas inimputables las empresas que actúan a modo de fachada, creadas ad hoc para la comisión de delitos. La responsabilidad plena de la persona jurídica se establece para las empresas de más de 250 empleados.
[122] En este sentido, el art. 6° de la Directiva 2008/99 EG. Este artículo regula de manera expresa una responsabilidad autónoma de la persona colectiva derivada del incumplimiento de sus deberes de control. Al respecto, Saliger, “Grundfragen des heutigen Umweltstrafrechts”, pág. 23 y ss.
[123] Díaz Gómez, “El modelo de responsabilidad criminal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010”, RECPC, 13-08 (2011), pág. 6. Sobre la regulación chilena en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y la necesidad de adoptar medidas de control y supervisión, García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 69 y ss. Crítico con este programa de cumplimiento de deberes, Robles Plana, “El «hecho propio» de las personas jurídicas...”, pág. 9. Para algunos autores, la responsabilidad penal directa de la persona colectiva presupone la existencia de un defecto de organización permanente, no meramente casual o aislado por parte de los dependientes, Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 135.
[124] Al respecto, García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 66 y ss. Este autor considera que la persona jurídica debería responder por un injusto común único realizado por sus órganos societarios.
[125] García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 67.
[126] Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 31; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 134 y ss Robles Plana, “El «hecho propio» de las personas jurídicas...”, pág. 1 y ss., pág. 5; Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, pág. 97 y ss.
[127] Jakobs, “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”, El funcionalismo en Derecho penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynett (coord.), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 338 y ss.
[128] Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 17.
[129] Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 31.
[130] Díez Ripollés, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, pág. 11 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 23 y ss. Sobre la problemática relación de la sanción a las personas colectivas y el principio de culpabilidad, Weber, “Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes”, JZ 1953, pág. 293 y ss. Este autor replica a la objeción de la violación del principio de culpabilidad en el caso de las sanciones a las personas colectivas al decir que la sanción recae sobre la persona colectiva y no sobre sus integrantes, ya que a ellos no se les realiza ningún reproche jurídico sobre la conducta antijurídica. Claro que la aplicación de una sanción tendrá como efecto colateral que ellos sean afectados también por dicha imposición de pena. Pero esta circunstancia no es extraña para el Derecho penal, ya que comúnmente la aplicación de una pena afecta a terceros ajenos al delito, por ejemplo, la familia del condenado, sus acreedores, etc.
[131] Wells, “Corporate Criminal Liability…”, pág. 91 y ss.; Clarkson, “Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls”, pág. 560. Una explicación antropomórfica de la empresa puede observarse en los casos HL Bolton (Engineering) Co. Ltd. v. T. J. Graham & Sons (1957) 1 QB. 159, 172; Lennard's Carrying Co. v. Asiatic Petroleum Co. (1915) AC 705.
[132] OECD, del 21/11/97. Al respecto, Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 8.
[133] Wells, “Corporate Criminal Liability…”, pág. 108 y ss.; Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 8 y ss.
[134] Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 137.
[135] García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 64. Este autor propone desarrollar un concepto de culpabilidad análogo para la responsabilidad penal de la persona colectiva. Para esto debe acudirse a la teoría de los sistemas y partir de la complejidad organizativa de la empresa permita construir su propia imagen autorreferencial y la persecución de objetivos sociales propios distintos a los de sus integrantes. Crítico con esta propuesta, Robles Plana, “El «hecho propio» de las personas jurídicas...”, pág. 6 y ss.
[136] Jakobs, “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”, pág. 338 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 12 y ss.; Artaza Varela, La empresa..., pág. 41.
[137] Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 15 y ss.
[138] Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 20; Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 31; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 336; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 89 y ss. Crítico, Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 68.
[139] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 198; Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 103 y ss.; id., “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 39 y ss.; Dörr, “Die Haftung von Unternehmen nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten”, Untermehmensstrafrecht, Eberhard Kempf, Klaus Lüderssen, Klaus Volk (Hrsg.), De Gruyter, Berlin, 2012, pág. 28; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 41 y ss.
[140] Neumann, “Strafrechtliche Veranwortlichkeit von Verbänden- rechtstheoretische Prolegomena”, pág. 17.
[141] Tiedemann, “El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal económico”, El Derecho penal económico en la era compliance, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín (directores), Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pág. 38 y ss.; Sieber, “Programas de ‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa”, El Derecho penal económico en la era compliance, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín (directores), Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pág. 106 y ss.
[142] Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 36 y ss.
[143] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 144 y ss.; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 13, nota al pie 24.
[144] Hruschka, “Probleme de actio libera in causa heute”, JZ 7/1989, pág. 310 y ss.
[145] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 144 y ss.; íd., “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 25; Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 162 y ss.
[146] Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, pág. 42 y ss.
[147] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 146 y ss.; íd., “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 26 y ss.
[148] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 148 y ss.; íd., “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 22; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 13.
[149] En este sentido, Malamud Goti, Política criminal de la empresa, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pág. 21 y ss.;
[150] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 149.
[151] Schünemann, “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 27. En ese sentido, Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 109; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 13 y ss.
[152] Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 324, Westdeutscher Verlag, 1993, pág. 6. En la doctrina y jurisprudencia alemanas se discute si el abono de la multa por parte de un tercero representa una hipótesis de frustración de pena, cfr., BGHSt. 37, 226-231 (2 StR 439/90, sentencia del 7/11/90); Kindhäuser, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2006, § 258, marg. 15 y ss.; Hillenkamp, “Zur Höchtspersönlichkeit der Geldstrafe”, Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Wilfried Küper (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlin, 1987, pág. 455 y ss.; Krey, “BGH, 7. 11. 1990 - 2 StR 439/90. Zur Strafvereitelung durch Bezahlung einer Geldstrafe durch Dritte”, JZ 1991, pág. 887 y ss. La amenaza de pena de multa para las empresas se transforma en realidad en un recurso para evadir su finalidad de la pena, pasando a integrar así un rubro más en la columna de los pasivos potenciales de la empresa. En la década del ´80 se discutió la necesidad de ampliar el comiso de los beneficios ilícitos obtenidos por la actividad criminal, en particular, en el marco de la criminalidad económica y, más específicamente, en los delitos ambientales, Kaiser, “Kriminalpolitik in der Bundesrepublik Deutschland”, Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, Hans Joachim Hirsch und Thomas Weigend (Hrsg.), Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 1, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, pág. 43. Por otra parte, se sostiene que la imposición de una sanción pecuniaria compensa la ventaja anticompetitiva obtenida mediante la infracción, por un lado, y dicha sanción impulsa la adopción de medidas de autoorganización preventivas, por el otro, cfr. Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 129 y ss.
[153] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 192 y ss.
[154] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, § 4 I, pág. 23.
[155] BVerfGE 9, 167.
[156] BVerfGE 20, 323.
[157] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 194 y ss.
[158] Peglau, “Unbeantwortete Fragen der Strafbarkeit von Personenverbänden”, ZRP 9/2001, pág. 409; Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 22 y ss.
[159] Crítico con esta formulación, Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 3 y ss. En ese sentido, este autor español sostiene la necesidad de diferenciar las medidas de seguridad aplicadas a las personas de las previstas para las personas jurídicas. Obviamente que se quiere escapar con esa propuesta a la contradictio in terminis de negar su capacidad de culpabilidad pero al mismo tiempo reconocerles una capacidad de acción, presupuesto necesario para la imposición de una medida de seguridad en su concepción clásica.
[160] Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pág. 373; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 45; Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 396.
[161] Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, pág. 84; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 331 y ss.
[162] De Toledo y Ubieto, “Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del Código penal”, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis Diez Ripollés, Carlos María Romero Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pág. 1113 y ss., pág. 1129 y ss.; Tamarit Sumalla, “Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código penal: Un primer paso hacia un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis Diez Ripollés, Carlos María Romero Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pág. 1153 y ss., pág. 1169 y ss.
[163] Martínez Ruiz, “Naturaleza jurídica y criterios de aplicación de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP”, RECPC, 01-11 (1999); De la Fuente Honrubia, “Los entes colectivos como sujetos de Derecho. Su tratamiento en el Código penal”, ADPCP 2002, pág. 203 y ss., pág. 208 y ss.
[164] Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, pág. 190 y ss.; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 32 y ss.
[165] Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, pág. 192.
[166] Al respecto, Bajo Fernández/Mendoza Buergo, “Hacia una Ley de Contravenciones. El modelo portugués”, pág. 578 y ss.
[167] Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 76.
[168] CSJN, c. 1312. XLVIII.ROR, “Consorcio de Empresas Mendocinas Potrerillos S.A.”, del 31/10717; “Tarsia, A.”, Fallos, 340:660; E. 280. XLIV.REX, “Establecimiento Liniers S.A.”, del 11/6/13; “Kellog Co. Arg. S.A.C.I. y F.”, Fallos, 307:118.
[169] Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 387 y ss.
[170] Berdugo Gómez de la Torre, “‘Garantizar que el delito no resulte provechoso’. El decomiso ampliado como medio de la política criminal frente a la corrupción”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Jesús-María Silva Sánchez, Joan Josep Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Ma Teresa Castiñeira Palou (coords.), Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pág. 903 y ss.
[171] Kempf, “Sanktionen gegen juristische Personen und Gesellschaften”, pág. 462 y ss.
[172] Gracia Martin, “La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho penal español”, pág. 85 y ss.
[173] Silva Sánchez, “Las consecuencias accesorias para las empresas en la práctica judicial”, Estudios de Derecho Ambiental. Libro Homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats (coords.), Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pág. 729 y s.
[174] Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 17 y ss.
[175] Rostad, “Las multas a las personas jurídicas. Breve esbozo del sistema noruego”, Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Estudios Jurídicos, Serie Derecho Público, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pág. 519 y ss.
[176] Kelker, “Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europäischem Konvergenzdruck”, pág. 234 y ss.
[177] Wegner, “Strafrecht für Verbände? Es wird kommen!”, ZRP 5/1999, pág. 186 y ss.; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss.; Peglau, “Unbeantwortete Fragen der Strafbarkeit von Personenverbänden”, pág. 406 y ss.; Bachmann/Prüfer, “Korruptionsprävention und Corporate Governance”, pág. 110; Dörr, “Die Haftung von Unternehmen nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten”, pág. 23 y ss.
[178] Kelker, “Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europäischem Konvergenzdruck”, pág. 235.
[179] Roxin, I., “Im Straf- und Strafprozessrecht geregelte Sanktionen gegen Unternehmen”, Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag am 9. Julio 2010, Knut Amelung, Hans-Ludwig Günther und Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Kohlhammer, Stuttgart, 2010, pág. 37 y ss.
[180] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 9.
[181] Peglau, “Unbeantwortete Fragen der Strafbarkeit von Personenverbänden”, pág. 407; Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pág. 376.
[182] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 9.
[183] Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pág. 376 y ss.
[184] Santana Vega, “Política criminal anticorrupción de la Unión Europea y principios del Derecho penal”, pág. 224, pero advierte esta autora sobre su uso indiscriminado y meramente simbólico.
[185] Bajo Fernández/Mendoza Buergo, “Hacia una Ley de Contravenciones. El modelo portugués”, pág. 573. En ese sentido, Suay Rincón, “La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo”, Revista de Administración Pública, N° 123 (1990), pág. 165 y ss.
[186] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 73 y ss., pág. 180 y ss. Al respecto, Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 7 V, pág. 58; Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 45; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 22; Bajo Fernández/Mendoza Buergo, “Hacia una Ley de Contravenciones. El modelo portugués”, pág. 567 y ss.; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 9; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 71 y ss.; Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 397.
[187] Pieth, “Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz”, pág. 1 y ss.; Kelker, “Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europäischem Konvergenzdruck”, pág. 227 y ss.; Stephens, “The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Humans Rights”, Berkeley Journal of International Law, Vol. 20, Issue 1 (2002), pág. 64 y ss.; Moccia, “Reflexiones...”, pág. 553 y ss.; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss.; Roth, “Responsabilité pénale de l´entreprise: modèles de réflexion”, pág. 345 y ss.; pág. 355 y ss.; Heine, “Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit...”, pág. 105 y ss., pág.116 y ss.; Plüss, “Der Patron verschwindet- die Verantwortung auch?”, pág. 206 y ss.; Mir Puig, Derecho penal, pág. 200 y ss.; Gómez- Jara Díez, Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas, Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 93 y ss.
[188] Pierangelli, “Ecología, polución y Derecho penal”, Doctrina Penal, Año 6, enero-marzo 1988, N° 21, pág. 76; Baigún, “Política criminal y tutela del medio ambiente en la República Argentina”, pág. 29; Zaffaroni, “Reflexiones sobre el Derecho penal ambiental”, Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, David Baigún et al., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 148. En el marco de los tratados internacionales la naturaleza de la sanción aplicada a las personas jurídicas (Verbänden) es dejada al arbitrio de cada país signatario de acuerdo a los principios que orientan su legislación, cfr., Wägenbauer, “Bericht aus Brüssel”, ZRP 9/2001, pág. 438. En este sentido, Peglau, “Unbeantwortete Fragen der Strafbarkeit von Personenverbänden”, pág. 406. En el marco de la discusión sobre la regulación de la responsabilidad penal de las personas colectivas en Francia, se presentaron algunos modelos alternativos a la sanción penal orientados al Derecho administrativo sancionador, cfr. Roth, “Responsabilité pénale de l´entreprise: modèles de réflexion”, pág. 349 y ss. En el Derecho penal suizo, la responsabilidad de las empresas en materia de contaminación ambiental puede ser abordada desde la perspectiva penal como la administrativa, aunque se reconoce que las sanciones administrativas carecen de la misma eficacia que la sanción penal, cfr., Bichovsky/Jenny, “La confiscation dans le droit pénal de l´environnement”, ZStrR 1/2004, pág. 80 y ss.
[189] En el Derecho penal anglosajón se adoptó el modelo de la identificación, que consiste en atribuirle responsabilidad penal a la persona colectiva por los hechos cometidos por sus órganos directivos o representantes, cfr., Ferguson, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities in Canada”, pág. 153 y ss., pág. 170 y ss. Este modelo es seguido también por el Código Penal francés, cfr. Pieth, “Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz”, pág. 13. Al respecto, Wells, “Corporate Criminal Liability…”, pág. 91 y ss., pág. 99 y ss, pág. 106 y ss. Esta autora explica como la responsabilidad penal de empresas se ha ido paulatinamente extendiendo hasta la regulación de la figura del “homicidio corporativo” (corporate homicide), incorporada por The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 c. 19 (CMCH Act). Sin embargo, ya los tribunales habían aceptado esta forma de responsabilidad penal de las corporaciones por homicidios involuntarios, cfr. R. v P&O European Ferries (Dover) Ltd. (1991); R. v Kite and others (1994); R. v Jackson Transport (Ossett) Ltd. (1996). Otro tanto ocurrió con el Bribery Act 2010 respecto de la responsabilidad empresarial por no impedir la participación de dependientes en la comisión del delito de cohecho.
[190] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 4 y ss.; Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 6 y ss.; Frisch, “Strafrechtliche Produktverantwortlichkeit und Strafbarkeit juristischer Personen”, pág. 153 y ss., pág. 156 y ss.; Köhler, Strafrecht, AT, pág. 563. Sobre este tema en la doctrina española, previo a la reforma del 2010 que terminó por regular la responsabilidad penal de los entes ideales, cfr., por todos, Cerezo Mir, Derecho penal, Parte general, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2008, pág. 367 y ss.; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 32 y ss.; Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 97 y ss.
[191] Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa…”, pág. 568 y ss.; Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, pág. 11; Triffterer, “Die Rolle des Srafrechts beim Umweltschutz in der Bundesrepublik Deutschland”, ZStW 91 (1979), pág. 309 y ss. Sobre la evolución de la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español, cfr., Faraldo Cabana, “¿Se adecua el Derecho penal español al convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales? Avances de resultados de la evaluación fase 3”, BMJ, Año LXVI, 2012, pág. 1 y ss., pág. 9 y ss. De acuerdo a Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 3, la tradición jurídica continental de no responsabilizar penalmente a las personas colectivas ha quedado atrás.
[192] Nielsen, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities - The Danish Model”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 189 y ss.
[193] Serra, “Establishing a Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 203 y ss. El art. 11 del Código Penal portugués establece: “Carácter personas de la responsabilidad. Salvo disposición en contrario, solo las personas individuales son susceptibles de responsabilidad criminal.” Existen, además, un conjunto de leyes accesorias que regulan la responsabilidad penal de las personas colectivas en materia de delincuencia económica.
[194] Bouloc, “La responsabilité pénale des entreprises en droit français”, Revue internationale de droit comparé, Vol. 46, N° 2 (1994), pág. 669 y ss.; Geeroms, “La responsabilité pénale de la personne morale: une étude comparative”, Revue internationales de droit comparé, 1996, Vol. 48, N° 3, pág. 533 y ss.
[195] Santha/Dobroesi, “Corporate Criminal Liability in Hungary”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pág. 313 y ss.
[196] Bichovsky/Jenny, “La confiscation dans le droit pénal de l´environnement”, pág. 74; Plüss, “Der Patron verschwindet- die Verantwortung auch?”, pág. 206 y ss.
[197] Salvo, “Principales aspectos de la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile (Ley N° 20.393)”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pág. 289 y ss.
[198] Moreno Hernández, “Algunas reflexiones político-criminales y dogmáticas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Jesús-María Silva Sánchez, Joan Josep Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Ma Teresa Castiñeira Palou (coords.), Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pág. 155 y ss.
[199] Mir Puig, Derecho penal, pág. 200 y ss.; De la Cuesta, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, Revista Electrónica de la AIDP, 2012-A-01, pág. 1 y ss.; Morillas Cuevas, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Anales de Derecho, N° 29, 2011, pág. 1 y ss.; Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 219 y ss.; Urruela Mora, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español en virtud de la LO 5/2010: Perspectiva de lege lata”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIII (2012), pág. 413 y ss.; Díaz Gómez, “El modelo de responsabilidad criminal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010”, pág. 1 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 1 y ss.; Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pág. 271 y ss.; Roso Cañadillas, “Derecho penal, prevención y responsabilidad social corporativa”, pág. 260 y ss.
[200] El rechazo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal alemán clásico se remonta hasta v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10. Aufl, J. Guttentag, Berlín, 1900, pág. 100. En la doctrina alemana moderna, sobre el estado de la cuestión, cfr. Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 285 y ss.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, 4. Aufl., Vahlen, München, 2014, marg. 368; Otto, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1993, pág. 5 y ss.; Bruns, “Über die Organ- und Vertreterhaftung im Strafrecht”, JZ 1954, pág. 12 y ss.; Peglau, “Unbeantwortete...”, pág. 406 y ss.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 42 y ss.; Kuhlen, “Grundfragen von Compliance und Strafrecht”, pág. 7; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., Beck, München, 2007, § 14/1a; Fischer, StGB-K, § 14/1c; Kelker, “Die Strafbarkeit...”, pág. 234 y ss.; Saliger, Umweltstrafrecht, Vahlen, München, 2012, marg. 157; Kloepfer/Heger, Umweltstrafrecht, 3. Aufl., NJW Praxis, Bd. 58, Beck, München, 2014, marg. 134; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss.; Sammüller-Gradl, Die Zurechnungsproblematik als Effektivitätshindernis im Deutschen Umweltstrafrecht, Untersuchung im Hinblick auf das Rechtsgut der Umweltdelikte, Schriften zum Strafrecht, Bd. 271, Duncker & Humblot, Berlin, 2015, pág. 28 y ss.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., Beck, München, 2014, § 5, marg. 4. En la actualidad, solo Alemania, Grecia, Bulgaria y Letonia son los únicos países miembros de la Unión Europea que no regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, marg. 368. Sin embargo, durante la época de ocupación aliada existieron normas que castigaban a las personas jurídicas en materia de tráfico cambiario, cfr. Lange, “Zur Strafbarkeit von Personenverbänden”, JZ 9/1952, pág. 261 y ss. Por su parte, el Reichsgericht rechazó la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas (RG, 16, 123; 28, 103; 33, 261).
[201] Schünemann, “Criticising the Notion of a Genuine Criminal Law Against Legal Entities”, Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, International Colloquium, Berlín, May 4-6, 1998, Albin Eser, Günther Heine and Barbara Huber, edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 1999, pág. 225 y ss., pág. 232 y ss. De acuerdo a este autor, la estructura de las normas penales, cuyo destinatario es la persona colectiva, es distinta a las normas penales dirigidas a los individuos. Los problemas de capacidad de acción y culpabilidad no pueden ser superados en un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica. Por este motivo, se necesita desarrollar un modelo de atribución distinto al de las personas físicas. Este modelo de imputación penal debe basarse en un Derecho reflexivo propio de un sistema autopoiético. También propone este autor acudir a un sistema de sanciones distinto al de las penas y las medidas de seguridad. La organización deficitaria o imprudente permite atribuirle responsabilidad penal a la empresa sin necesidad de comprobar la culpabilidad del dependiente.
[202] “Bericht der 40. Deutsche Juristentag”, JZ 1953, pág. 613; Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 27 y ss.; Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 112 y ss., que propone una flexibilización de las categorías y principios dogmáticos para sancionar a las personas colectivas; Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 136; Wegner, “Strafrecht für Verbände? Es wird kommen!”, pág. 186 y ss. Para sortear los problemas constitucionales y dogmáticos que se presentan, por lo general, con la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se han ofrecido distintas vías alternativas que consisten en aplicar medidas en lugar de penas, cfr., Peglau, “Unbeantwortete...”, pág. 408; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss. Este autor rechaza los argumentos dogmáticos de la ausencia de capacidad de acción y de la propia responsabilidad de la persona jurídica. En este aspecto, dice que los órganos societarios actúan en nombre y representación de la asociación, por ende, la imputación a la persona jurídica será viable cuando el delito sea cometido en el marco de la actividad de la empresa y por sus órganos directivos. Respecto del principio de autorresponsabilidad, se arguye que en las formas de participación criminal (coautoría, autoría mediata, inducción, cooperación) también existe una responsabilidad por el hecho de otro. Por su parte, Rogall, “Stillstand oder Fortschritt in der Strafrechtsreform? Möglichkeiten und Grenzen ihrer Erneuerung”, ZRP 5/1982, pág. 130, denuncia por insuficiente la punición de las asociaciones mediante la ley contravencional. La responsabilidad penal de las personas jurídicas sería bien recibida, expresa este autor, en el campo de la criminalidad ambiental y empresarial. Al respecto, Schulz, “Das anthroporelationale «Rechtsgut» im Umweltstrafrecht”, Ökologische Ethik und Rechtstheorie, Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, Bd. 10, Julian Nida-Rümelin/Dietmar v. d. Pfordten (Hrsg.), 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2002, pág. 268. De la opinión contraria, Triffterer, “Die Rolle des Srafrechts...”, pág. 347; Schünemann, “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 24 y ss.
[203] Triffterer, “Die Rolle des Srafrechts...”, pág. 329 y ss.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, marg. 371; id., “Europäisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht”, pág. 30; íd., “Wirtschaftsstrafrecht in Europa. Eine wertende Bestandsaufnahme aus Anlass der spanischen Teilreform 2010”, pág. 568; id., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 115 y ss.; Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 10 y ss.; Köhler, Strafrecht, AT, pág. 560; Schulz, “Das anthroporelationale «Rechtsgut» im Umweltstrafrecht”, pág. 268; Alwart, “Strafrechtliche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmenstäter zum Täterunternehmen”, ZStW 105 (1993), pág. 752 y ss.; Möhrenschlager, “Revision des Umweltstrafrechts - 2. Teil”, NStZ 1994, pág. 566 y ss.; Weber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Bürgermeistern und leitenden Verwaltungsbeamten im Umweltrecht, Kommunalforschung für die Praxis, Heft 22/23, Forschungszentrum Würzburg, München, 1988, pág. 23 y ss.; Lackner/Kühl, StGB-K, § 14, marg. 1a; Schmidt, “Das neue Umweltstrafrecht”, NJW 39/1994, pág. 2519; Saliger, Umweltstrafrecht, marg. 157; Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter…”, pág. 33 y ss.; Heinz, “Probleme des Umweltstrafrechts im Spiegel der Literatur”, pág. 256. Este autor señala que el proyecto de ley sobre delitos ambientales de 1978 regulaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero dicha propuesta no fue tenida en cuenta en la ley de 1980.
[204] Triffterer, Umweltstrafrecht. Einführung und Stellungnahme zum Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, Nomos, Baden Baden, 1980, pág. 40; Herrmann, “Die Rolle des Strafrechts beim Umweltschutz in der Bundesrepublik Deutschland”, ZStW 91 (1979), pág. 296; Möhrenschlager, “Konzentration des Umweltstrafrechts”, pág. 97 y ss.; Sammüller-Gradl, Die Zurechnungsproblematik als Effektivitätshindernis im Deutschen Umweltstrafrecht, pág. 29; Köhler, Strafrecht, AT, pág. 560; Jakobs, “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”, pág. 344 y ss. De otra opinión, Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 164 y ss. Al respecto, Kennedy, “Criminal Sentences for Corporations…”, pág. 447 y ss. Este autor explica que el modelo económico para prevenir la comisión de delitos empresariales consiste en aplicar una sanción pecuniaria muy onerosa que influye de manera preventiva en la toma de decisiones empresariales. La expectativa de ganancias por la comisión de un delito debe ser contrarrestada con la posibilidad de imposición de una severa multa que transforme en perjudicial económicamente dicha proyectada actuación social. Sobre la relación de costes del delito y la sanción aplicable, Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, pág. 169 y ss., pág. 209 y ss. Este autor realiza un interesante estudio sobre los costes que genera la administración de justicia y la ejecución de penas desde el punto de vista de los recursos dinerarios que se necesitan para mantener activo el aparato represivo (por ejemplo, cuánto le cuesta al Estado y a la sociedad mantener en prisión a una persona, teniendo en cuenta para ello no solo la manutención y alimentación básicas, sino el gasto en personal penitenciario, estructura edilicia, etc.). También Saliger, “Grundfragen des heutigen Umweltstrafrechts”, pág. 24, recoge las críticas dirigidas contra la función preventiva de la multa contra las personas jurídicas. En ese sentido crítico, Bajo Fernández, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho administrativo español”, pág. 31 y ss. Este autor se muestra a favor de aplicar penas privativas de libertad a las personas físicas que integran los órganos societarios de la empresa.
[205] BT-Drucksache 17/5391, pág. 15; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 58 y ss.; Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 289; Köhler, Strafrecht, AT, pág. 563; Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa…”, pág. 570; Saliger, “Grundfragen des heutigen Umweltstrafrechts”, pág. 24.
[206] BMJV, Drucksache 58/11 (www.bmjv.de), pág. 18, punto 5. Al respecto, Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss. Además de los §§ 30 y 130 OWiG que reprimen a las asociaciones por las contravenciones cometidas por los integrantes de sus órganos societarios o sus dependientes con penas de multa que alcanzan, el § 17 (4) permite sobrepasar ese límite legal de la multa para abarcar las ganancias ilícitas obtenidas como resultado de la comisión de la contravención. Por su parte, el § 29 OWiG regula la responsabilidad de los órganos de una persona jurídica. En el actual § 30 de esa ley, la multa establecida por la comisión de un hecho doloso alcanza los 10 millones de euros, mientras que por la comisión de hechos imprudentes no supera los 5 millones de euros. Sobre la cuestión de la observancia del principio de culpabilidad y las multas de naturaleza no penal; cfr. Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 138 y ss. El Tribunal constitucional alemán resolvió parcialmente la relación de tensión existente entre el principio de culpabilidad y la imposición de penas a las personas colectivas en el precedente BVerfGE 20, 323 (decisión del 25/10/66) en la que fue convocado para resolver el recurso de inconstitucionalidad presentado por la sociedad sancionada con penas de multas por infracción a la ley de competencia comercial. El tribunal constitucional hizo lugar al recurso presentado sobre la base de señalar que la imposición de una pena de multa contravencional debía respetar el principio de culpabilidad que tiene rango constitucional (Art. 2, párr. 1, de la Ley Fundamental alemana). En el fallo se subraya que este principio de nulla poena sine culpa se aplica también a las personas jurídicas. Ellas tienen capacidad jurídica y actúan a través de sus representantes que son personas físicas. Su falta de capacidad de acción se encuentra compensada por el actuar de las personas físicas que ejercer su representación o dirección.
[207] Cao, “The Transnational and Subnational in Global Crimes”, Berkeley J. Int. Law, Vol. 22, Issue 1 (2004), pág. 59 y ss.; Stephens, “The Amorality of Profit...”, pág. 69 y ss.
[208] Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 9 y ss., pág. 27 y ss.; Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 97 y ss.; Ostermeyer, “Kollektivschuld im Strafrecht”, pág. 75 y ss.; Bongard, “Wirtschaftskriminalität”, ZRP 10/1971, pág. 248; Rogall, “Stillstand oder Fortschritt in der Strafrechtsreform?..”, pág. 130; Volk, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, pág. 429 y ss.; Krusche, “Umweltpolitik im Spannungsfeld industrieller Interessen und gesetzgeberischer Notwendigkeiten”, ZRP 11/1985, pág. 304; Peglau, “Unbeantwortete…”, pág. 406 y ss.; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 435 y ss.; Roth, “Responsabilité…”, pág. 350; Hirsch, “Cuestiones acerca de la armonización del Derecho penal y del Derecho procesal penal en la Unión Europea”, Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, David Baigún et al., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 663 y ss. Este autor distingue la posibilidad teórica de responsabilizar penalmente a las empresas de su necesidad político criminal. Así concluye que en razón de las experiencias cosechadas en otros países, por ejemplo, Países Bajos, Francia y Finlandia, dicha propuesta de incriminar a las personas jurídicas se ha demostrado como insuficiente. En la doctrina española, Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 36. En la doctrina italiana, Militello, “The Basis for Criminal Responsibility of Collective Entities in Italy”, pág. 181 y ss., pág. 187 y ss. En la doctrina suiza, Plüss, “Der Patron...”, pág. 206 y ss., pág. 217 y ss.
[209] Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 114 y ss.
[210] Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 120 y ss.
[211] Schünemann, “Responsabilidad penal en el marco de la empresa...”, pág. 25; Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 13, nota al pie 24.
[212] En este sentido, Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 136. También, Köhler, Strafrecht, AT, pág. 558 y ss. Este autor señala que las asociaciones de personas tienen una personalidad colectiva real que se distingue la forma privada de la pública, citando a la postura de v. Gierke, aunque después se manifiesta contrario a la responsabilidad penal de las personas jurídicas basada en lo injusto culpable de las personas físicas que la integran, op. cit., pág. 562. Al respecto, Wells, “Corporate Criminal Liability…”, pág. 91 y ss., pág. 94 y ss.
[213] Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 9 y ss.; id. “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 288.
[214] Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, pág. 10. En contra de la posibilidad de considerar a las personas jurídicas como destinatarias de deberes de ninguna clase, Sánchez-Ostiz Gutiérrez, “Las normas de las personas jurídicas: ¡Cómo es que responde penalmente quien no puede delinquir!”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y Juan Ignacio Echano Basaldua (coords.), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, pág. 609 y ss.
[215] Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter…”, pág. 34 y ss.
[216] Hormazábal Malarée, “Las llamadas penas aplicables a las personas jurídicas y el principio de conservación y continuidad de la empresa”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y Juan Ignacio Echano Basaldua (coords.), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, pág. 185 y ss.; Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, pág. 31 y ss.
[217] Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 70 y ss. Aunque esta autora le asigna otra razón para la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vinculada con los cambios sociales y la impronta de la empresa como actor social significativo.
[218] La doctrina española se ha pronunciado de manera negativa contra esta limitación de responsabilidad, Morillas Cuevas, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 26; Díez Ripollés, “La responsabilidad penal...”, pág. 11; Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, pág. 89 y ss.
[219] Zugaldía Espinar, “La responsabilidad criminal de los partidos políticos y los sindicatos”, Aspectos Prácticos de la Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (coords.), Aranzadi, Navarra, 2013, pág. 123 y ss.; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 78; Jaén Vallejos, “Características del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 110.
[220] Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 279; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 92.
[221] Díez Ripollés, “La responsabilidad...”, pág. 21. De acuerdo a este autor, el art. 31 bis del Cód. Penal español enfatiza la corporeidad de los representantes y mandatarios, es decir, que se traten de personas físicas, lo que significa una limitación a favor de las personas colectivas que también puedan integrar el órgano decisorio de otra persona colectiva. No podrán ser tampoco sujetos activos de los delitos cometidos por la empresa: los apoderados de la persona jurídica y los que ocupan puestos intermedios dentro de la estructura social. Al respecto, Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 239 y ss.; Díaz Gómez, “El modelo...”, pág. 3 y ss.
[222] Muñoz Conde/López Peregrin/García Álvarez, Manual de Derecho penal ambiental, Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pág. 239 y ss.; Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, pág. 99 y ss.; Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, pág. 43 y ss. En un sentido similar se encuentra regulada la responsabilidad penal de las personas colectivas en otros regímenes jurídicos de la región europea, cfr., Hilf, “Das neue Unternehmensstrafrecht...”, pág. 258 y ss.
[223] Faraldo Cabana, “¿Se adecua el Derecho penal español al convenio de la OCDE...”, pág. 12; Urruela Mora, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español...”, pág. 428.
[224] Díez Ripollés, “La responsabilidad...”, pág. 14; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 135 y ss.; Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 277; Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa...”, pág. 569.
[225] Mir Puig, Derecho penal, pág. 202 y ss.; Faraldo Cabana, “¿Se adecua el Derecho penal español al convenio de la OCDE...?”, pág. 9 y ss.; Morillas Cuevas, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 27; Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 233 y ss.; Urruela Mora, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español...”, pág. 423 y ss.; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 24. Crítico con esta forma de regulación de la responsabilidad subsidiaria de la persona jurídica por falta de identificación del autor material, Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 4.
[226] Díaz Gómez, “El modelo...”, pág. 5 y ss. Crítico, Quintero Olivares, Derecho penal ambiental, pág. 99 y ss.
[227] Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 87 y ss. Comparte la conclusión, Díez Ripollés, “La responsabilidad...”, pág. 21.
[228] Díaz Gómez, “El modelo...”, pág. 22 y ss.; Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 287.
[229] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 1 y ss.
[230] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 3 y ss.; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 138 y ss. En este sentido, Köhler, Strafrecht, AT, pág. 562, expresa que las sanciones previstas para las personas colectivas tendrían una función disuasiva (Abschreckungssanktion). Crítico con este sistema de medidas de seguridad, Cesano, Estudios sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 149 y ss.
[231] Díaz Gómez, “El modelo...”, pág. 14 y ss.
[232] Díaz Gómez, “El modelo...”, pág. 8. Crítico con la imposición de la pena de multa a la persona jurídica, Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 287.
[233] Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 284.
[234] Vogel, “Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht”, StrV 2012, pág. 427 y ss.; Sammüller-Gradl, Die Zurechnungsproblematik als Effektivitätshindernis im Deutschen Umweltstrafrecht, pág. 28 y ss. En este mismo sentido, Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 252 y ss.
[235] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 24 y ss.; Cerezo Mir, Derecho penal, pág. 367 y ss.; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 32 y ss. En contra, Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 7 y ss. De acuerdo a este autor, la falta de capacidad de acción de la persona jurídica no constituye un obstáculo insalvable de su responsabilidad penal, ya que la teoría del delito maneja supuestos, en especial respecto de la teoría de la participación y en la omisión impropia, de responsabilidad penal derivada de la acción de un tercero. En este sentido, Gómez- Jara Díez, “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”, Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pág. 429 y ss., propone hablar de una capacidad de organización en lugar de una capacidad de acción.
[236] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 45 y ss.; Kelker, “Die Strafbarkeit...”, pág. 245 y ss.; Peglau, “Unbeantwortete...”, pág. 406 y ss.; Schneider, “Corporate Liability for Manslaughter...”, pág. 39 y ss.; Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 138 y ss.; Feijóo Sánchez, Sanciones..., pág. 55 y ss.; Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?..”, pág. 7; íd., “El «hecho propio»...”, pág. 5 y ss.; Pierangelli, “Ecología, polución y Derecho penal”, pág. 51 y ss., pág. 75 y ss. En contra, Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 15 y ss. Propone emplear un concepto de culpabilidad empresarial funcionalmente equivalente al de la culpabilidad individual, Gómez- Jara Díez, “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”, pág. 430 y ss.
[237] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 51 y ss. La principal objeción contra la aplicación de una pena contra la persona jurídica radica en el contenido ético social del juicio disvalioso que se le realiza al autor como consecuencia de la lesión al Derecho realizada. También se le objeta a la imposición de pena a una persona jurídica la inobservancia de la prohibición de la doble imposición de pena (ne bis in idem) causada por la punición de la persona colectiva en sí misma y la de sus integrantes. En materia de sanciones administrativas impuestas a la persona jurídica y sanciones criminales impuestas a las personas físicas que integran los órganos de dirección y administración de ella se ha afirmado correctamente que no se inobserva la citada prohibición de doble sanción, cfr. Pérez Alonso/Zugaldía Espinar, “Responsabilidad penal del empresario y del técnico en prevención de riesgos laborales”, pág. 1528 y ss.
[238] Boldova Pasamar, “La introducción de la responsabilidad penal...”, pág. 263; Boldova Pasamar/Rueda, “La responsabilidad de las personas jurídicas...”, pág. 286. De otra opinión, Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 27 y ss.
[239] Schünemann, “Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts. Ein kriminalpolitischer Zombie”, ZIS 1/2014, pág. 1 y ss.; Möhrenschlager, “Revision des Umweltstrafrechts - 2. Teil”, pág. 569. Crítico, Feijóo Sánchez, Sanciones..., pág. 56 y ss.; Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 112 y ss. Este autor afirma que si la empresa puede contratar y a la vez incumplir sus obligaciones, también puede delinquir. Luego de una reseña sobre la doctrina seguida por algunos países para responsabilizar a las personas colectivos, arguye este autor que la empresa también actúa en el marco de la realidad jurídica.
[240] Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 112 y ss.; Scholz, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, pág. 438; Cuello Contreras, “El significado de la acción...”, pág. 6. Crítico, Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 78 y ss. En especial este autor se refiere a las propuestas de aplicación de las categorías del acto libera in causa, la comisión por omisión y la autoría mediata como presupuestos normativos de la atribución de responsabilidad penal a las personas colectivas. Según este autor, todos estos intentos deben ser rechazados por violentar el principio de culpabilidad en sentido estricto. En esta corriente crítica de este sistema de responsabilizar a la persona colectiva por las conductas llevadas a cabo por sus directivos, representantes o subordinados se enrola Díez Ripollés, “La responsabilidad...”, pág. 5 y 16.
[241] Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa...”, pág. 570; Bock, “Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion...”, pág. 71 y ss.; Alwart, “Strafrechtliche Haftung...”, pág. 758 y ss; Odersky/Brodersen, “Empfehlen sich Änderungen des strafrechtlichen Umweltschutzes insbesondere in Verbindung mit dem Verwaltungsrecht? Bericht über die Verhandlungen der Strafrechtlichen Abteilung des 57. Deutschen Juristentages in Mainz”, ZRP 12/1998, pág. 478; Seelmann, “Atypische Zurechnungsstrukturen im Umweltstrafrecht”, NJW 20/1990, pág. 1262; Peglau, “Unbeantwortete...”, pág. 406; Weber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Bürgermeistern und leitenden Verwaltungsbeamten im Umweltrecht, pág. 27 y ss. Este autor se refiere a la responsabilidad penal y contravencional del funcionario público a cargo de un órgano administrativo público. Al respecto, Sammüller-Gradl, Die Zurechnungsproblematik…, pág. 22 y ss. Esta autora señala que la reforma operada en el ámbito del Derecho contravención alemán permitió solucionar ciertos déficits de imputación que se presentaban con la intermediación de una persona jurídica en la comisión de infracciones económicas de dicha naturaleza. Por su parte, el § 130 OWiG extendió la responsabilidad contravencional de los directivos de las empresas por la violación de sus deberes de cuidado respecto de la conducta de sus subordinados. En el marco de la doctrina suiza, cfr. Pieth, “Internationale Anstösse...”, pág. 1 y ss. Explica este autor que el modelo de atribución de responsabilidad penal para las empresas ha sido el de defecto por organización (curae in eligendo, custodiendo et instruendo) para sortear la objeción de la punición de la empresa por los hechos ajenos cometidos por sus directivos. Crítico, Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 134 y ss.
[242] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 75 y ss., pág. 89. Sin embargo, esta pena de multa no tiene las propiedades de una multa de naturaleza penal, Triffterer, Umweltstrafrecht, pág. 40.
[243] Möhrenschlager, “Revision des Umweltstrafrechts - 2. Teil”, pág. 569; Peglau, “Unbeantwortete...”, pág. 406.
[244] Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 13 y ss.; Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 170 y ss.; Gómez- Jara Díez, Modelos..., pág. 98 y ss.; íd., “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”, pág. 425 y ss.
[245] Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 145 y ss.
[246] Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 123 y ss.; Gómez- Jara Díez, Modelos..., pág. 103 y ss.
[247] Hurtado Pozo, “La responsabilidad penal de la empresa en el Derecho penal suizo”, Derecho penal y Criminología, Vol. 29, N° 86-87, 2008, pág. 95 y ss. [id., “La responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo”, Revista Institucional N° 9, Academia de la Magistratura del Perú, Lima, 2010, pág. 13-23].
[248] Tiedemann, “Wirtschaftsstrafrecht in Europa...”, pág. 569; Hilf, “Die Strafbarkeit juristischer Personen im schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Recht”, ZStW 126 (2014), pág. 73 y ss.; Geth, “Selbstbelastung im Unternehmensstrafrecht - Konflikt zwischen Moderne und Tradition aus Schweizer Perspektive”, ZStW 126 (2014), pág. 105 y ss.
[249] Plüss, “Der Patron…”, pág. 222; Hilf, “Die Strafbarkeit juristischer Personen im schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Recht”, pág. 74 y ss.
[250] Plüss, “Der Patron…”, pág. 220.
[251] BGBl. I Nr. 151/2005.
[252] Hilf, “Die Strafbarkeit juristischer Personen im schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Recht”, pág. 73 y ss.
[253] Robles Plana, “¿Delitos de personas jurídicas?”, pág. 10 y ss.
[254] Hilf, “Die Strafbarkeit juristischer Personen im schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Recht”, pág. 73 y ss.
[255] Salvo, “Principales aspectos de la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile (Ley N° 20.393)”, pág. 297 y ss.; Hernández Basualdo, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, Política Criminal, Vol. 5, N° 9 (2010), Art. 3, pág. 207 y ss. Crítico con la Ley N° 20.393 y la propia responsabilidad penal de la persona jurídica, van Weezel, “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Política Criminal, Vol. 5, N° 9 (2010), Art. 3, pág. 114 y ss.
[256] Plüss, “Der Patron…”, pág. 211 y ss.
[257] Burneo Labrín, “Corrupción y Derecho internacional de los derechos humanos”, Derecho PUCP, Revista de Facultad de Derecho, Vol. 63 (2009), pág. 333 y ss.
[258] Skinner, “Nuremberg´s Legacy continues: The Nuremberg Trial influence on Human Rights Litigation in U.S. Courts under the Alien Tort Statute”, pág. 361 y ss.; 366 y ss.; Cassel, “Corporate...”, pág. 321 y ss.; Stephens, “The Amorality of Profit...”, pág. 72 y ss.; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 51. Sobre este proceso de globalización, Kloepfer/Heger, Umweltstrafrecht, marg. 395.
[259] En los antecedentes legislativos de nuestro país podemos mencionar la derogada ley de aduana (L. 11.281, T.O. 4513/62) y la de la especulación y represión de los monopolios (L. 12.906), ambas fueron derogadas por las Leyes N° 22.415 y N° 22.262, respectivamente. Por su parte, la Ley N° 12.830 (6/8/46) reguló los límites de los precios para evitar la especulación ilícita y favorecer el abastecimiento. A su turno, en materia impositiva, estuvo vigente la Ley N° 11.683 (30/12/32) que estableció multas de carácter solidario para la persona jurídica y sus representantes en los casos de defraudaciones. En este sendero se puede mencionar, además, las Leyes N° 12.591 (8/9/39) de represión de la especulación y precios máximos para artículos de primera necesidad; la N° 11.226 de control del comercio de carnes; el decreto-Ley N° 8509 (1956), mediante el cual se creó la Junta Nacional de Carnes, y la N° 14.155, que fue la génesis del Instituto Nacional de Carnes y el contralor del comercio de carnes.
[260] Aboso, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 5ª ed., Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2018, comentario del art. 304.
[261] Actualizada por la Ley N° 26.991 (B.O. del 19/9/14). En su art. 8, esa ley dispone: “Cuando las infracciones que se sancionan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades que hubieren participado en la comisión de los hechos sancionados obrando con dolo o culpa grave, serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 5° inciso a), disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer”.
[262] Modificado por las Leyes N° 24.206, 25.063 y decretos 618/97, 2690/02 y 971/03. El art. 47 de esa ley refiere: “Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aún cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz”.
[263] El art. 887 del Código aduanero dispone: “Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones”. Por su parte, los arts. 876, 887, 888, 903, 904, 909 y 910 prevén diversas sanciones (comiso, multas, etcétera) para las personas jurídicas, en caso de verificarse la infracción aduanera. Al respecto, CFCP, Sala I, “Galvarini, R.”, Reg. 1161/17, del 8/9/17; Sala III, c. 15.918, “Tradefin S.A.”, Reg. 1329/12, del 18/9/12.
[264] El art. 36 de esa ley sanciona al que “denegare, retaceare, falseare o proporcionare con demora los informes requeridos por la autoridad competente, o el que dificultare, negare o se sustrajere a la requisición, será reprimido con prisión de dos meses a dos años, salvo que el hecho importare la comisión de un delito más grave.
Las personas jurídicas de existencia ideal que incurrieren en los mismos hechos o impidieren o dificultaren las funciones de las autoridades competentes, podrán ser intervenidas por el Poder Ejecutivo Nacional y privadas temporal o definitivamente de su personería”.
[265] Aboso/Abraldes, Responsabilidad de las personas jurídicas en Derecho penal, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2000, pág. 102 y ss.
[266] Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 418 y ss.
[267] Cassagne, Derecho administrativo, t. I, 9ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 134 y ss. Crítico con esta postura, Cesano, Estudios..., pág. 59 y ss. Un panorama de la situación jurídica actual puede consultarse en Yacobucci, El sentido de los principios penales, Bdef, Montevideo- Buenos Aires, 2014, pág. 658 y ss.
[268] BOCABA Nº 1043, del 6/10/00. Sin embargo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido correctamente una delimitación a la admisión de la responsabilidad de las empresas en materia de faltas, por ejemplo, en el caso de la aplicación de la Ley de Tránsito (Ley N° 24.449) por carecer de una cláusula de atribución de responsabilidad, cfr. CSJN, Fallos 328:2752, “Recurso de hecho Transportes del Tejar S.A. c/ Tribunal Municipal de Faltas – Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 28/7/05. En relación con el criterio de personalidad de la pena respecto de la sanción de las personas jurídicas por los hechos cometidos por sus representantes en consonancia con el principio de culpabilidad personal, cfr. CSJN, Fallos 316:1190, “Buombicci, Neli Adela s/ apelación de clausura”, del 8/6/93. En este sentido, CSJN, Fallos 289:336, “Bigio, Alberto c/ Aduana de la Nación s/ rec. de apelación”, del 29/8/74; Fallos 303:1548, “Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L. c/ Fiscal Nacional (D.G.I.) s/ demanda contenciosa”, del 15/10/81; Fallos 312:149, “Cosecha Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires, Tribunal Fiscal de Apelación”, del 14/2/89; Fallos 316:1261, “Morillas, Juan Simón s/ apelación c/ Resolución de la Dirección General Impositiva”, del 8/6/93.
[269] BOCABA Nº 2055, del 28/10/04.
[270] Fallos 216:397.
[271] Fallos 200:419.
[272] Fallos 201:378, LL, t. 40-454
[273] Fallos 201:229, LL, t. 40-449.
[274] Aftalión, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, LL, t. 37 (1945), pág. 281 y ss.; Cueto Rúa, “El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, LL, t. 50, pág. 1109 y ss.; Spolansky, “Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario”, LL, t. 1978-D, pág. 231 y ss.; Nino, Los Límites de la Responsabilidad Penal. Una Teoría Liberal del Delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 408 y ss.; Chichizola, “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”, LL, t. 109, pág. 694 y ss.; Baigún, “Responsabilidad penal de las instituciones financieras por la mala concesión de créditos”, JA, t. 1998-II, pág. 1028 y ss.; id., “La categoría responsabilidad social en la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, Publicación Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Año 5, N° 18, Abril-Junio, 1997, pág. 299 y ss., pág. 304 y ss.; Barreira/Vidal Albarracín, “Responsabilidad de las personas jurídicas en materia de contrabando”, LL, t. 1988-B, pág. 119 y ss.; Varela, Cuestiones de Derecho aduanero, Pannedille, Buenos Aires, 1971, pág. 63; Malamud Goti, Persona Jurídica y Penalidad, Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 39; Rusconi, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Ad-Hoc- Buenos Aires, 1997, pág. 128; Orce, “La inclusión de sanciones a personas jurídicas en el proyecto de reforma del Código penal”, NDP, t. 2006/B, pág. 573 y ss. . Para una exposición más detallada, cfr. Aboso/Abraldes, Responsabilidad de las personas jurídicas en Derecho penal, pág. 61 y ss. Recientemente algunos autores se han ocupado de comentar la presente Ley N° 27.401 en un sentido crítico, pero favorable hacia la reforma, cfr. Díaz Cantón, “La nueva ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas N° 27.401. Una breve presentación”, ElDial.com, del 19/2/18. Durrieu/Vidal Albarracín, “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica por hechos de corrupción”, ElDial.com, del 18/1/18.
[275] Jiménez de Asúa, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, LL, t. 48, pág. 1041; Gómez, Tratado de Derecho penal, t. I, Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, pág. 385; Soler, Derecho penal argentino, t. I, 4a ed., 10a reimp., Tea, Buenos Aires, 1992, pág. 330; Núñez, Tratado de Derecho penal, t. I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2ª reimpresión de la 2ª edición, 1987, pág. 213; Zaffaroni, Tratado de Derecho penal. Parte general, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 57; Ramos, Curso de Derecho Penal, 3ª edición, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1942, pág. 303 y ss.; Severo Caballero, “La llamada responsabilidad penal de las sociedades anónimas y demás personas colectivas en el Derecho penal especial”, JA, Doctrina, 1974, pág. 339 y ss.; Creus, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 132; Donna, Teoría del delito y de la pena, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 17; Terán Lomas, “Las personas jurídicas y el Derecho Penal”, en Homenaje de un penalista a Vélez Sarsfield en el Centenario del Código Civil, Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 4, octubre-diciembre, 1969, La Ley, Buenos Aires, pág. 482 y ss., pág. 502 y ss. Para una exposición más detallada, cfr. Aboso/Abraldes, Responsabilidad de las personas jurídicas en Derecho penal, pág. 61 y ss.
[276] Baigún, “El Estatuto de Roma y la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Adán Nieto Martín (coord.) Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, t.1, 2001, pág. 95 y ss.; id., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Depalma, Buenos Aires, 2001, pág. 62 y ss., 71 y ss., 99 y ss., 119 y ss. Al respecto, Rusconi, “Algunas cuestiones referidas a la técnica legislativa del delito ecológico”, Delitos no convencionales, Julio B. J. Maier (compilador), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994, pág. 182 y ss., donde se menciona el Anteproyecto de Código Penal para la República de Guatemala de 1991.
[277] Aftalión, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 281 y ss.
[278] Buompadre/Rivas, “La protección penal del medio ambiente”, Derecho penal. Temas actuales, Jorge Eduardo Buompadre (dir.), Contexto, Resistencia, 2011, pág. 272 y ss.
[279] Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, pág. 426 y ss. En este sentido, el voto del Dr. Zaffaroni en el precedente “Fly Machine” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 329:1964, del 30/5/06; Pierangelli, “Ecología, polución y Derecho penal”, pág. 75 y ss. Al respecto, Kloepfer/Heger, Umweltstrafrecht, marg. 134; Heger, Die Europäisierung des deutschen Umweltstrafrechts, pág. 281 y ss. Rebate dichas objeciones, Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 97 y ss.; pág. 113 y ss.
[280] Hirsch, “Cuestiones...”, pág. 664; Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pág. 82 y ss.
[281] Pieth/Ivory, “Emergence and Convergence…”, pág. 5. g
[282] Crusto, “Green Business...”, pág. 189 y ss.
[283] Crusto, “Green Business...”, pág. 191.
[284] Hirsch, “Cuestiones...”, pág. 665. En la doctrina argentina se muestra favorable a la adopción de medidas represivas para las personas colectivas, Beloff, “Lineamientos para una política criminal ecológica”, Delitos no convencionales, Julio B. J. Maier (compilador), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994, pág. 166. En cambio, Rusconi, “Algunas cuestiones referidas a la técnica legislativa del delito ecológico”, pág. 169 y ss., se muestra favorable a la regulación de los delitos ambientales.
[285] Triffterer, “Die Rolle des Srafrechts...”, pág. 347. Este autor plantea, sin embargo, aplicarles multas de naturaleza penal a las personas jurídicas en el marco del Derecho contravencional.
[286] Welzel, “Anmerkung zu BGH, Beschluβ vom 25.9.1956- 5 StR 219/56”, JZ 1957, pág. 129 y ss.; Baumann, “Eine Bagatelle?”, ZRP 11/1976, pág. 269; Hirsch, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, pág. 289 y ss.; Roxin, Strafrecht, AT, Bd. I, § 2/60 y § 2/97ss.; Jescheck, “Das deutsche Wirtschaftsstrafrecht”, JZ 15-16/1959, pág. 457 y ss., pág. 461 y ss.; Schünemann, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, pág. 138 y ss.; Cerezo Mir, “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal del riesgo”, RDPC, 2a. Época, Nº 10 (2002), pág. 59; id., Derecho penal, pág. 45; Schünemann, “Die Regeln der Technik im Strafrecht”, Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Wilfried Küper (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlin, 1987, pág. 371; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 61 y ss., pág. 73 y ss.; Kindhäuser, “Rechtsgüterschutz durch Gefährdungsdelikte”, Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag am 9. Julio 2010, Knut Amelung, Hans-Ludwig Günther und Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Kohlhammer, Stuttgart, 2010, pág. 252 y ss.; Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Bd. 126, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pág. 83 y ss., pág. 105; Hirsch, “Cuestiones...”, pág. 664; Terradillos Basoco, “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras”, Estudios Penales y Criminológicos, N° 19 (1996), pág. 305; Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, pág. 130; Cury Urzúa, “Contribución político-criminal al estudio de los delitos de funcionarios (Descriminalización y Administrativización)”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 13, N° 2 (1986), pág. 303. En la doctrina administrativista campea la opinión contraria, Linares, Derecho administrativo, 1.a reimp., Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 451 y ss. En especial este autor menciona que en las contravenciones el dolo o la culpa se presumen, aunque existen notorias excepciones, Marienhoff, Tratado de Derecho administrativo, t. IV, 6a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 601 y ss. Por su parte, Cassagne, Derecho administrativo, t. I, pág. 135, sostiene que se trata de un “Derecho especial” que se nutre de algunos principios esenciales de los Derechos penal y administrativo. En materia de imposición de la pena de multa prevista en leyes especiales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha conservado un criterio análogo de delimitación cuantitativo, en especial, respecto de la conversión de la multa (art. 21 Cód. Penal), CSJN, Fallos 212:64, “Nación Argentina v. Manuel S. Ducas” del 6/10/48; y en materia de prescripción de la acción pública, CSJN, Fallos 212:134, “Nación Argentina v. Copropietarios del Diario La Capital”, del 15/10/48. Esta distinción cuantitativa basada en la menor cantidad de lo injusto de las contravenciones ha sido adoptada por el BVerfGE 27, 18ss. Al respecto, Lackner/Kühl, StGB-K, vor § 13, marg. 5. En la doctrina administrativa española se parte de la premisa de la naturaleza del órgano judicial o administrativo que impone la sanción para una correcta delimitación, pero también se reconoce que la distinción es meramente cuantitativa y que no rige un régimen de excepción en el Derecho administrativo sancionador para la observancia y la aplicación de los Derechos y garantías constitucionales previstas para el Derecho material y Derecho procesal de naturaleza sancionatoria o penal, cfr., Montañés Castillo, “El medio ambiente como objeto de protección en el Derecho sancionador y en el Derecho penal: El problema de la concurrencia de medidas punitivas y sancionadoras”, Revista Andaluza de Administración Pública, N° 77, Sevilla, mayo-agosto (2010), pág. 102 y ss., pág. 108 y ss.; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 22.
[287] Hassemer, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, pág. 284; Cerezo Mir, Derecho penal, pág. 45. Niega una distinción cuantitativa de los ilícitos penales de los ilícitos administrativos al afirmar que dicha distinción es pretípica u ontológica, Torio López, “Los delitos de peligro hipotético...”, pág. 826. Sobre esta propuesta, Lange, “Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre: Zugleich ein Beitrag zum Unrechtsbegriff bei den Zuwiderhandlungen”, JZ 1956, pág. 77 y ss.
[288] Silva Sánchez, “La evolución ideológica de la discusión sobre la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas”, pág. 148; Montañés Castillo, “El medio ambiente como objeto de protección en el Derecho sancionador y en el Derecho penal...”, pág. 116 y ss.; Cesano/Balcarce, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 397.
[289] Núñez, Tratado de Derecho penal, t. I, pág. 18 y ss.; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pág. 22. Al respecto, en el ámbito del propio Derecho administrativo sancionador y sobre el estado de la cuestión, cfr. Suay Rincón, “El Derecho administrativo sancionador: Perspectivas de reforma”, pág. 206 y ss.
[290] Spota, “Prescripción de las multas administrativas”, LL, t. 18 (1940), pág. 412 y ss.; id., “El Derecho penal administrativo”, LL, t. 26 (1942), pág. 898 y ss.
[291] Spolansky, “Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario”, pág. 231 y ss.; id., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, t. II, Carlos García Valdez y otros (coords.), Edisofer, Madrid, 2008, pág. 1631 y ss. Al respecto, Cuello, “Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal”, ADPCP 1981, pág. 477. Este autor se refiere al pedido de un sector de la doctrina de descriminalizar cierto tipo de conductas cuya dañosidad social es mínima (delitos de bagatela) y así aplicarles las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador, lo que resultaría en definitiva dejar de lado la vigencia de los principios y garantías del Derecho penal. Esto último se cristalizaría con el debilitamiento del principio de culpabilidad y la valoración de la prueba. Sin embargo, dicha conclusión no resulta del todo cierta, ya que el llamado Derecho administrativo sancionador ha sido desarrollado en los últimos tiempos para ajustarse no ya a los principios del Derecho penal, sino a los del Derecho constitucional. En consecuencia, los principios de legalidad, culpabilidad, personalidad de la pena, in dubio por reo, defensa en juicio, juez natural e imparcial, entre otros, tienen un amplio reconocimiento en nuestro Derecho actual en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en especial, en las contravenciones.
[292] CSJN, “Jensen”, del 12/5/22 (Fallos 136:200).
[293] García Belsunce, Derecho tributario penal, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 57 y ss., 61 y ss.; id., “Régimen penal tributario. Concurso de sanciones”, LL, t. 1990-C, pág. 920. Establece una distinción desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, Köhler, Strafrecht, AT, pág. 23.
[294] CIDH, “Baena, R. y otros vs. Panamá”, párr. 124, Sentencia del 2/2/01. Este tribunal internacional de tutela de Derechos humanos ha mantenido un criterio extensivo sobre la aplicación de las garantías judiciales al proceso sustanciado contra un individuo en el marco del ejercicio del poder sancionatorio del Estado, cfr. CIDH, “Tribunal Constitucional vs. Perú”, párr. 68 y ss., del 31/1/01.
[295] Schünemann, “Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrechts. Ein Paradigmawechsel im moralischen Anspruch?”, Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 31, Hans-Heiner Kühne und Koichi Miyazawa (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pág. 15 y ss.
[296] Paliero, “La sociedad penada: cómo, por qué y para qué. Sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica”, pág. 192.
[297] Franssen, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el caso belga”, pág. 63 y ss., nota al pie 3.; Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 75 y ss.
[298] Art. 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.
[299] Franssen, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el caso belga”, pág.66.
[300] Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 78 y ss.
[301] Franssen, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el caso belga”, pág. 69 y ss.
[302] Tiedemann, “El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal económico”, pág. 39.
[303] De la Fuente Honrubia, “Los entes colectivos como sujetos de Derecho. Su tratamiento en el Código penal”, pág. 203 y ss.
[304] SSTS, N° 736/2017, del 1/3/17; N° 481/17, del 16/2/17; N° 5469/16, del 14/12/16.
[305] El hecho de conexión ha sido exigido por la doctrina judicial nacional en materia de delitos económicos, CNPE, Sala B, “C.C.A.T.”, del 5/3/96, LL, 1998-A, pág. 473; “Arriete, F.”, del 10/11/05, LL, 2006-C, pág. 33.
[306] Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 86 y ss.
[307] Hurtado Pozo, “La responsabilidad penal de la empresa en el Derecho penal suizo”, pág. 95 y ss. [id., “La responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo”, pág. 13 y ss.].
[308] Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 159 y ss.
[309] OCDE, pág. 24.
[310] Heine, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ‛zweite Spur’”, pág. 96.
[311] Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, pág. 51 y ss.
[312] Frisch, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división de trabajo”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, S. Mir Puig - D. M. Luzón Peña (Coords.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 107 y ss.
[313] Bottke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, S. Mir Puig - D. M. Luzón Peña (Coords.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 132 y ss.; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 331 y ss.
[314] BGH 1 StR 265/16 - del 9/5/17 (LG München I).
[315] Frisch, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división de trabajo”, 111 y ss.; Bottke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, pág. 144 y ss., pág. 147 y ss.; Bock, “Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion...”, pág. 71 y ss.; Dopico Gómez-Aller, “Posición de garante del compliance officer por infracción del ‘deber de control’: una aproximación tópica”, pág. 165 y ss.; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa pág. 331 y ss.
[316] Bottke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, pág. 151 y ss.; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 331 y ss.
[317] Bottke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, pág. 134 y ss.; Bock, “Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion...”, pág. 73 y ss.
[318] Kuhlen, “Grundfragen von Compliance und Strafrecht”, pág. 1 y ss.; Pérez Alonso/Zugaldía Espinar, “Responsabilidad penal del empresario y del técnico en prevención de riesgos laborales”, pág. 1513 y ss.; Sánchez Melgar, “Aproximación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevos modelos de imputación”, pág. 54 y ss.
[319] Nieto Martín, “Grundlegende Probleme von Compliance und Strafrecht”, Compliance und Strafrecht, Kuhlen/Kudlich/Ortiz de Urbina (Hrsg.), C. F. Müller, Heidelberg, 2013, pág. 28; Rotsch, “Criminal Compliance”, ZIS 10/2010, pág. 614 y ss.; Bock, “Compliance und Aufsichtspflichten im Unternehmen”, Compliance und Strafrecht, Kuhlen/Kudlich/Ortiz de Urbina (Hrsg.), C. F. Müller, Heidelberg, 2013, pág. 57 y ss.
[320] Frisch, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división de trabajo”, pág. 121 y ss.; García Cavero, “La imputación jurídico penal en el seno de la empresa”, pág. 334 y ss.
[321] Pérez Alonso/Zugaldía Espinar, “Responsabilidad penal del empresario y del técnico en prevención de riesgos laborales”, pág. 1515 y ss.
[322] Frisch, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división de trabajo”, pág. 107 y ss.
[323] Frisch, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división de trabajo”, pág. 123 y ss.
[324] Bottke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, pág. 129 y ss.
[325] Kuhlen, “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, S. Mir Puig - D. M. Luzón Peña (Coords.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 242.
[326] En ese sentido, Mir Puig, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas”, pág. 5, critica la ausencia de ese delito o hecho de conexión para la imposición de sanciones accesorias a las personas jurídicas en función de la anterior regulación del art. 129 del Código penal español. En la doctrina italiana, Paliero, “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano”, pág. 58 y ss. Este autor cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 1988 sobre el sentido y el alcance del principio de culpabilidad y la aceptación de la doctrina organicista de la persona jurídica.
[327] Bacigalupo, S., “El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos”, pág. 90.
[328] Bajo Fernández, “Culpabilidad y persona jurídica”, pág. 23.
[329] Dörr, “Die Haftung von Unternehmen nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten”, pág. 34. Este autor señala que en el Derecho contravencional alemán esta cuestión permanece sin resolver. En el Derecho español, cfr. Bajo Fernández/Feijóo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pág. 297 y ss.
