Nociones generales sobre los tipos de publicidad y su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

Ab. Érica von Zedtwitz

1. Introducción. Nociones generales [arriba] 

En la actualidad, las nuevas tecnologías llevan a la sociedad a pasar la mayor parte del tiempo en contacto con los diferentes medios de comunicación como la televisión, radio, Internet, entre otros; y en consecuencia se encuentra expuesto continuamente a anuncios publicitarios de distinta índole. Esto conlleva indefectiblemente a estimular continuamente el consumo masivo e inconsciente de muchos consumidores.

Mucho se ha escrito sobre la publicidad y su influencia en los consumidores, por lo que el propósito de este trabajo es abordar el tema de las distintas clases de publicidad y la importancia y mayor protección que le ha otorgado al consumidor el reciente Código Civil y Comercial, con motivo justamente de ésta influencia masiva y fundamental a la que se encuentran expuestos los consumidores.-

Respecto al concepto de publicidad, es importante señalar que ni la Ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor LDC-) ni el Código Civil y Comercial (CCYC) proporcionan alguna definición al respecto.-

Ahora bien, la ley 26.522 (Ley se servicios audiovisuales) la define en su art. 4° de la siguiente manera:

"Publicidad: Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones".

También en el Art. 2.a de la Directiva Comunitaria Europea 2006/114/CE del 12/12/2006, define publicidad, de modo general, como:

"Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones"

En cuanto a los tipos de publicidad, el CCYCN los describe en su art. 1101 determinado qué publicidad se encuentra prohibida. Distinguiendo las siguientes tres categorías: engañosa, comparativa y abusiva. Además, concede acción a los consumidores afectados por dichos tipos de publicidad.

Por lo que a continuación se analizará cada tipo antes mencionado sobre la base de la doctrina desarrollada del Código Civil y Comercial y en la Ley de Defensa del Consumidor.-

2. Los distintos tipos de publicidad prohibida regulados en el art. 1101 del C.C.C.N. Publicidad Engañosa [arriba] 

El art.1101 del C.C.C.N. en su parte pertinente dispone: Publicidad: Está prohibida toda publicidad que: a).-contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. ….”

La Ley 24.240 en este punto se refiere a los efectos de la publicidad.-

Por su parte el art.. 9° de la Ley 22.802 de Lealtad Comercial, que forma parte del microsistema protectorio del consumidor se refiere específicamente a la publicidad engañosa al decir:

"Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios".

Se vislumbra claramente que el Código, a diferencia del art. 9° de la ley 22.802, restringe el concepto de publicidad engañosa limitándolo cuando el error recaiga sobre elementos esenciales del producto o servicio, resultando la determinación de lo esencial en muchas ocasiones muy complejo.-

Ahora bien, de la lectura de ambas normas surge que las mismas ponen el acento en la aptitud de la publicidad de inducir a error, engañar o confundir al destinatario de la publicidad. Ésta aptitud no requiere ser voluntaria, es decir aunque no exista intención de engañar ni aunque en definitiva el consumidor incurra en engaño.

Hay que tener en cuenta que este concepto que vemos en la norma sufrió algunas mutaciones en nuestro país. Así, en un recordado fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) expresaba que: “No bastaba cualquier error, engaño o confusión sino que esos trastornos, probados en la capacidad subjetiva de apreciación del consumidor, debían causar un yerro grave, siendo necesario, por lo tanto, determinar, en cada caso concreto, la incidencia que pudo haber tenido el error, engaño o confusión provocados en real apreciación y juicio del consumidor acerca de la sustancia y de las características principales del producto.[1]”

En la actualidad se ha ampliado el margen de apreciación respecto a qué puede ser considerado como publicidad engañosa. En este sentido debe tenerse en cuenta que influirán también las condiciones personales de cada consumidor frente a la apreciación de la publicidad de que se trate. No será lo mismo una publicidad sobre un remedio con propiedades mágicas para curar alguna dolencia observada por un consumidor que padece una enfermedad, que vista por el que no la padece.-

Recorriendo un poco el derecho comparado, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que "es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios" (artículo 37 ap. 1°). Recientemente, se dictó una sentencia que puede resultar útil a los fines de comprender cabalmente las consecuencias derivadas de cuándo una publicidad puede inducir a error: una firma que explota una cadena de supermercados fue multada por infracción al artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial con fundamento en que en un aviso publicitario ofreció un descuento por el pago con determinados medios que se aplicaba a "todos los productos", mientras que en el pie de página figuraban, en letra de tamaño visiblemente menor, determinadas mercancías y marcas excluidas, lo cual redujo la posibilidad de comprensión inmediata de la oferta por parte de potenciales consumidores. Con motivo de lo expresado, el conflicto fue sometido a decisión de la Cámara nacional Federal, Contencioso administrativa, quien sostuvo que la exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamente informado acerca de las condiciones de la oferta, por lo que es razonable lo sostenido por la autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que esa publicidad se había expresado que el descuento se aplicaría sobre "todos los productos", mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en una nota al pìe de página y en letra de menor tamaño[2].

Explica Kemelmajer de Carlucci que “determinar si una publicidad es o no engañosa, es una cuestión fáctica que depende de las circunstancias del caso. Y que a tales fines deberán tenerse en cuenta los siguientes puntos: la capacidad intelectual de los consumidores a los que está destinada la publicidad; hacer prevalecer la significación que a la expresión publicitaria le otorgan los destinatarios y no quien la ideó; regirse por el principio de indivisibilidad del anuncio; presumir que es potencialmente engañoso el mensaje que tiene varios significados” [3]

En general y teniendo en cuenta las normas mencionadas podemos decir que “toda publicidad que sea falsa o que de alguna manera sea susceptible de confundir al consumidor acerca de los alcances de su contratación es potencialmente perjudicial. Y ese perjuicio no sólo puede afectar a los propios consumidores sino también a los demás competidores. De allí que, desde hace tiempo ya, existe una tendencia en los Estados a elaborar normas tendientes a controlar la publicidad, pues toda publicidad engañosa es vista como particularmente dañosa, en términos de distorsionar la decisión de los consumidores, causando resultados no queridos, y también en términos del detrimento a comerciantes honestos decepcionados”[4]

Asimismo, éstos resultados no queridos repercuten en la fase precontractual de la relación entre el consumidor y el oferente, generando la responsabilidad de éste último y frustrando las tratativas.

El II Congreso Argentino de Derecho del Consumo efectuado en Rosario, en Mayo de 1994, asentó algunos conceptos interesantes en relación concreta a la publicidad engañosa. En la ponencia de Sandra Frustagli y Ariel Ariza, destacan: “que la publicidad engañosa, además de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial 22802, configura un supuesto de violación al deber de información, correspondiéndole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (art. 37 ley 24240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). También afirman que “cuando medió publicidad engañosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3)”

Es importante destacar las conclusiones a las que se han arribado en el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños “1) - La publicidad comercial irregular, tanto la engañosa como la abusiva, es susceptible de afectar derechos del consumidor reconocidos por la Constitución Nacional; entre otros, el derecho a la información adecuada y veraz, a salud y seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio (arts. 42 y 43 CN.). 2) - A los fines de calificar a la publicidad comercial como contraria al ordenamiento jurídico, nuestro derecho positivo establece reglas generales específicas: a) El deber de adecuación y veracidad (art. 42 CN. y art. 4 L.D.C.). b) La prohibición del engaño, ya sea en términos positivos (inexactitudes) o negativos (ocultamientos) (art. 9 ley 22802). Sin perjuicio de ello, existen reglas específicas sobre determinados productos (medicamentos, alimentos, tabaco, etc.) y servicios (AFJP, "audiotextos", etc.). 3) – La publicidad irregular, en cuanto sea causa adecuada de daños al consumidor, genera el deber de reparar, tanto en el ámbito contractual, precontractual o aquiliano, según los casos. 4) - La falsa representación inducida por la publicidad engañosa es causal de nulidad del contrato por vicios de la voluntad del consumidor (error, dolo). 5) - Las precisiones publicitarias integran el contenido contractual (art. 8 L.D.C.), aun en los casos en que la publicidad en sí misma no constituya jurídicamente oferta (por ejemplo, por falta de completitividad) en los términos del art. 7 L.D.C. En consecuencia, el incumplimiento de las precisiones publicitarias genera responsabilidad civil contractual. 6) - En el supuesto de que exista divergencia entre los términos de la publicidad y los estipulados posteriormente, prevalecerán aquellos que resulten más favorables al consumidor (arts. 3 y 37 L.D.C.). Asimismo, es nula la cláusula por la cual se pretenda liberar al anunciante del cumplimiento de las precisiones formuladas en la publicidad. 7) - Las vías procesales de los arts. 43 CN. y 52 L.D.C. son procedentes a los efectos de la prevención, cesación y rectificación de la publicidad que afecte los derechos de los consumidores.” [5] 

En sintonía con lo hasta el momento expresado, la doctrina también entiende que “Quien confía en una empresa, en una determinada situación, producción y/o comercialización de bienes y servicios lo hace porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publicidad masiva. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro, vgr., la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de riesgo….. Pero en esta etapa de hipercompetitividad la publicidad suele traspasar los límites que marca la ética, ya que con el fin de promover el máximo consumo, el mensaje publicitario es desnaturalizado, ocultándose información, acudiéndose al engaño, y apelando a herramientas y técnicas subliminales que manipulan al consumidor modelando sus hábitos con la finalidad de lograr la colocación del "objeto publicitado" .Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores, o las contenidas en los mensajes publicitarios crean en el receptor legítimas expectativas porque ha creído en la veracidad de esa información, y compromete y vincula a quien lo emite en esa misma medida. La omisión o tergiversación de datos relevantes implica la ruptura del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestación se cumplirá del modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engañosa, deficiente, incompleta o ambigua. El art. 8 LDC.. por ello integra la publicidad al contrato, lo que hace es conferir implícitamente una tutela a la confianza, que determina la exigibilidad obligacional de las expectativas económicas jurídicamente razonables suscitadas por la publicidad en el consumidor. Su incumplimiento afecta la indemnidad patrimonial, porque quien apuesta a una marca o a una publicidad con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en la prestación de la empresa. Dicha normativa establece que sólo las precisiones formuladas en la publicidad integran la oferta del contrato, pero la publicidad, como medio de comunicación, siempre algo expresa o sugiere, aun fuera de las precisiones, generando en el receptor determinadas representaciones mentales, que conforman, como lo señala la doctrina alemana, el marco funcional del contrato.[6]

En otras palabras el art. 8 LCD al igual que la norma del art. 1103 del C.C y C al determinar que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato, otorga una protección al consumidor en virtud que las precisiones que sean descriptas en la publicidad son incorporadas como fuente integradora del contrato y el adquirente podrá exigir todo cuanto se haya ofrecido respecto del bien o servicio adquirido.

La protección brindadas por la normas es una clara expresión del principio de buena fe, que logra proteger las razonables expectativas generadas en los potenciales adquirentes.-

Además la estrecha relación que existe entre el derecho de información y la publicidad en el sentido de la veracidad que debe contener la información que se publica, se ha plasmado en numerosos fallos judiciales que han amparado al consumidor de estos abusos originados a través de la publicidad engañosa. A modo de ejemplo La 4° Cámara de Apelaciones de la Provincia de Mendoza condenó al Instituto De Capacitación Laboral ProForm en cuanto violó los deberes de información y veracidad, a través de la publicidad engañosa que indujo a error a la actora. En el caso la accionante había tomado conocimiento de un curso dictado por el Instituto demandado, a través de una publicación del diario Los Andes, donde se promocionaba que el mismo era avalado por la Dirección General de Escuelas, lo cual no era veraz. Así la Cámara determinó: ”El contenido del anuncio publicitario está incluido en el contrato, por ende, la demandada debía cumplir con la obligación asumida, dictar un curso con el aval de la DGE, tal cual lo ofertó, pero ello no fue así ya que no estaba habilitada para su dictado, es claro que el curso ofrecido, tal como se transcribe en el anuncio, no es el efectivamente impartido, uno dice estar avalado por la DGE y el otro que no, por más que la recurrente se esfuerce en leer otra cosa. El obrar de la demandada demuestra mala fe y que ha violado el deber de información expresamente consagrado en la ley de defensa del consumidor….” [7]

Podemos concluir que si bien existe una estrecha relación entre la información y la publicidad que reciben los consumidores, ambos conceptos no deben confundirse entre sí ya que puede existir publicidad lícita sin ningún contenido informativo, lo cual no invalida la misma; ahora bien, cuando la publicidad contiene información, ésta debe ser veraz y el anunciante debe cumplir con todo aquello que le exige la norma.-

Publicidad Comparativa:

El art.1101 del C.C.C.N en la parte pertinente dispone: Publicidad: Está prohibida toda publicidad que:. … b). efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor. …”

La LCD no regula este tipo de publicidad.

Se advierte de la lectura del artículo que nuevamente pone el acento en el error que puede ocasionar este tipo de publicidad en el consumidor, aunque la norma es bastante escueta, resultando más difícil reputar ilícita a la publicidad así dispuesta.-

En cambio la Directiva Comunitaria Europea 2006/114/CE, describe en un sentido mucho más amplio a la publicidad comparativa y agrega requisitos que la misma debe tener para que no sea prohibida.-

Así considera a la publicidad comparativa como a "toda publicidad que alude explícitamente o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor" y luego agrega que ella está permitida siempre y cuando se cumpla lo siguiente: 1).- Que no sea engañosa. 2). Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o que tengan la misma finalidad. 3). Que se trate de una comparación objetiva de una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio. 4). Que no desacredite ni denigre marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de un competidor. 5). Que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación. 6). Que no obtenga ventajas indebidas de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de un competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores. Este requisito referido a la no obtención de ventaja indebida de la reputación de un signo distintivo ajeno, prohíbe de facto la publicidad comparativa cuando quien compara es una marca desconocida en el mercado sobre otro producto que goza de notoriedad o renombre, si en el mismo mercado existen otras marcas asentadas que al menos en la característica o características comparadas presenten inferioridad con respecto a la comparación del anunciante. 7). Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos. 8). Que no genere confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor. [8]

Sin lugar a dudas la amplitud de la norma y los requisitos que establece pueden ser aplicados en muchos de los casos de publicidad comparativa en nuestro país.-

En nuestro ordenamiento se la ha definido como aquella en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos[9]

Debemos decir que la publicidad comparativa no se encuentra por sí vedada en nuestro derecho, en tanto como dice la norma, ésta comparación no haga incurrir a error al consumidor, amén de no ocasionar además conductas vedadas por la Ley de competencia desleal.-

Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publicidad comparativa, contraría los tres elementos que la componen, es ilícita. En efecto, la publicidad comparativa debe ser un medio real de información a los consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una libre elección entre dos o más productos[10].

Dentro de las características que podemos mencionar para considerar que la publicidad comparativa es ilegítima se pueden sintetizar en los siguientes: (a) No puede extraer indebidamente provecho de la notoriedad adquirida por una marca de fábrica, de un nombre comercial o de signos distintivos de un competidor o de la indicación geográfica de un producto con el que compite. De modo tal, que el anunciante carece de derecho a expresar en la publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de ésta es notoriamente conocida (b) La comparación de precios no entraña un descrédito para el competidor ni es motivo que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia de precios medios ni en razón del nombre de las comparaciones efectuada. (c) Debe ser leal, lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una opinión justa sobre precios y características de los productos que sea verificable. (d) Debe ser objetiva, en el sentido que la comparación debe recaer sobre las cualidades del producto y no someterlas a la apreciación subjetiva que implique la opinión de personalidades. (e) La comparación debe recaer sobre "características esenciales", significativas y verificables. (f) Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo objetivo. (g) No presentar bienes o servicios como imitación o reproducción de un bien o servicio beneficiándose de una marca o nombre comercial protegido.[11]

En cuanto a los tipos de publicidad comparativa tenemos: Directa: compara un producto o servicio propio con un producto o servicio competidor, identificándolo expresamente (referencia explícita) o permitiendo que éste sea identificable (referencia implícita). Indirecta: efectúa la comparación con el resto de los competidores, sin referirse a ninguno en especial.

Ha de destacarse que el centro de la preocupación en este punto es el consumidor, para satisfacer el deber de información precontractual que puede perseguir la publicidad, admitiéndose la comparación publicitaria de productos en la medida que el confronte se refiera a productos o servicios confrontados que cubran la misma necesidad, cotejados en forma objetiva y desde el punto de vista de esa necesidad, entendiendo que beneficia al consumidor escoger entre distintas alternativas y gozar de información veraz, permaneciendo en la ilicitud todo aspecto negativo de la comparación que no esté justificada por parámetros ciertos[12]

Fuera de esto, se estima que la publicidad comparativa cuando compara aspectos esenciales, pertinentes, verificables y representativos es una forma lícita de informar a los consumidores de las bondades del comparador respecto al comparado.

En síntesis, por ser contrarias a los usos comerciales honestos, violatorias de los derechos de los competidores comparados, devienen ilícitas las siguientes publicidades comparativas: a).- Denigratorias: Es aquella publicidad que compara la marca propia con la del competidor para menospreciarla o denostarla. b).- Engañosa: Es aquella que por falsedad, inexactitud o ambigüedad induce o puede inducir a error a sus destinatarios. c).- Inexacta: Es la comparación que emplea pautas incompletas o no aplicables al producto o servicio de un tercero que se utiliza para realizar la comparación. Podemos mencionar también la que utiliza en forma denigrante la parodia, la que exagera desmesuradamente y la que compara productos absolutamente diferentes.[13]

Publicidad abusiva:

El art.1101 del C.C.C.N en la parte pertinente dispone: Publicidad: Está prohibida toda publicidad que: … c). sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.”

Notesé que para este tipo de publicidad el Código lo regula en forma más amplia, y es seguramente la práctica más común en estos momentos.-

Se observa que la norma recepta la denominada “publicidad abusiva” que hasta el momento estaba regulada en la ley 26.522 de medios audiovisuales, que en su art. 81 dispone: “Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones:… h) la publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra explotando su inexperiencia e incredulidad; … i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes.

Actualmente con la recepción por el nuevo Código no hay dudas que abarca la publicidad emitida por cualquier medio y no solo por los medios regulados en dicha Ley.-

La doctrina nacional y comparada es pacífica en definir a la publicidad abusiva como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, incita a la violencia, vulnera los valores sociales y los derechos constitucionalmente reconocidos, desprecia valores ambientales, o es discriminatoria en razón del sexo, edad, religión, o raza. Es por ello, que hasta el momento se debía recurrir a normas de carácter general para contrarrestar este tipo de publicidad como por ejemplo el derogado art. 1071 del Código de Vélez o el art. 8 bis de la LDC. Ello ahora se supera y tenemos una norma expresa que prohíbe este tipo de publicidad.[14]

El Código brasileño de Defensa del Consumidor, en cambio, sí regula desde hace tiempo este supuesto dando algunos ejemplos. Así expresa que será tal la de carácter discriminatorio (de cualquier naturaleza), la que incite a la violencia, la que explote el miedo o la superstición, la que se aproveche del razonamiento o experiencia de los niños, la que infrinja valores ambientales o aquella que induzca a los consumidores a comportarse de una manera que resulte peligrosa o perjudicial para su vida o su salud (art. 37.2, CDC).

El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o políticas[15]

Otro aspecto interesante referido a este tipo de publicidad fue dispuesto en la reunión de Rosario de mayo de 1994. En el punto 3º de la conclusión respectiva se sostuvo que ella "es la que atenta contra la dignidad de la persona, o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil"[16].

Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios básicos de toda publicad es el de orden público, toda vez que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etcétera.

En definitiva, tanto la publicidad engañosa, cuanto la publicidad abusiva, que acabamos de analizar, importan una violación al deber que pesa sobre los proveedores de cosas y de servicios de informar adecuadamente acerca de los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de tales bienes o servicios. De esta manera, en caso de ocasionarse daños a la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, por tal violación, surgirá el correspondiente deber de resarcir a los damnificados[17]

3. Conclusiones [arriba] 

Como se expresó en la introducción de este trabajo en los tiempos que corren la publicidad es una herramienta muy utilizada y que en la gran mayoría de los casos es la que induce al interesado al consumo.

No debemos perder de vista que la publicidad más que informar, busca muchas veces inducir la conducta del consumidor para lograr el fin propuesto por los proveedores de la misma. Dicho en otras palabras el futuro consumidor que se aventura a realizar un contrato accede al mismo de la mano de intensas campañas publicitarias diseñadas justamente para captar su lado inconsciente, ya que el fin último de la publicidad es que adopte la conducta querida por el proveedor, aunque a veces sin intención de brindar información certera y confiable sobre el contrato.- 

Si bien el código toma principios ya contenidos en el Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, amplia y protege al consumidor sobre estos tipos de publicidad prohibida que sumada a las normas de la Constitución Nacional, a las leyes especiales y a los fallos de la Corte Interamericana de DD. HH. y la Corte Europea de DD.HH, crea un nuevo núcleo protectorio más amplio acorde con las necesidades de los nuevos tiempos.-      

Notas [arriba] 

[1] CSJN, 25/3/1982, "Massalin & Celasco, S. A.", Fallos: 304:400.
[2] CNFederal, Contencioso administrativo, sala V, 6/5/2014, "Coto Centro Integral de Comercialización c/DNCI-DISP 72/13", La Ley, ejemplar del 19/6/2014; On line, AR/JUR/20674/2014. Citado por Stiglitz, Rubén S. “Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación, Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 103.-
[3] Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Publicidad y consumidores", Revista de Derecho Privado y Comunitario n. 5 "Consumidores", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 90).
[4] Harland, David, "Control de la publicidad. Una visión comparativa", traducción de Rosana Stiglitz, en Stiglitz, Gabriel (dir.), "Defensa de los consumidores de productos y servicios", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 133.
[5] (Comisión 1: Disertante - presentador: Gabriel Stiglitz, Presidente: Marta Aguilar, Secretario: Roberto Muguillo, Coordinador: Diego Zentner, Ponentes: Dres. Juanes, Negritto, Barroetaveña, Richeni, Sozzo, Gianfelici, Lovece, Benítez, Wisniak, Acevedo, Zentner.); “IV Congreso internacional de derecho de daños: conclusiones”, JA 1995-III-997).
[6] (Weingarten, Celia “El valor económico de la confianza para empresas y consumidores”, JA 2000-III-1221).
[7] Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, Autos N° 85.677 – 36.492 caratulados “DE LUCA LETICIA MARIANA C/ INSTITUTO DE CAPACITACIÓN LABORAL PROFORM P/ D. Y P
[8] Carlos Javier González, Régimen Jurídico de la Publicidad Comparativa y nuevos planteamientos en el Anteproyecto del Código Mercantil, Salamanca 2014.-
[9] Mercuriali y Giay, "Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad", La Ley 2/3/05, pág. 1 y sigs.
[10] RAYMOND GUY, "Droit de la consommation", Litec, París, 2011, n° 237, pág. 130.
[11] Stiglitz, Rubén S. “Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación. Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 103. Cita Online: AR/DOC/3842/2014
[12] : Santarelli Fulvio Germán: "Bases para la admisión de la publicidad comparativa" Publicado en: RCyS 2005, 487
[13] Tambussi Carlos E. “La publicidad prohibida en el nuevo Código. Publicado en: LA LEY 28/07/2015, 28/07/2015, 1 - LA LEY2015-D, 769. Cita Online: AR/DOC/2036/2015
[14] Paula Arias, Regulación de la publicidad comercial en el C.C.C.N, Diario Consumidores y usuarios, N° 80. 28/06/2016.-
[15] Benjamín Antonio, "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Forense Universitaria, 1991, pág. 147.
[16] (Comisión 1: Disertante - presentador: Gabriel Stiglitz, Presidente: Marta Aguilar, Secretario: Roberto Muguillo, Coordinador: Diego Zentner, Ponentes: Dres. Juanes, Negritto, Barroetaveña, Richeni, Sozzo, Gianfelici, Lovece, Benítez, Wisniak, Acevedo, Zentner.); “IV Congreso internacional de derecho de daños: conclusiones”, JA 1995-III-997).
[17] ( López Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.), “LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG)”, LexisNexis - Abeledo-Perrot).