Proyecto de regulación de la responsabilidad del Estado[1]

Pablo G. Tonelli[2] 

Las leyes deben tener un propósito; un propósito lícito y útil, que en el caso del proyecto de ley por el que se procura regular la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, no se advierte cuál es. No sabemos cuál es el objetivo que se persigue.

No es cierto que al día de hoy exista un vacío normativo en este aspecto. De hecho, desde hace unos ochenta años en la Argentina los tribunales hacen responsable al Estado y a los funcionarios públicos por los daños y perjuicios que causan a los particulares (caso "Devoto", Fallos 169-111). Y la aplicación que los tribunales hacen de los arts. 1109, 1112 y 1113 del Código Civil, hasta ahora ha sido satisfactoria, es decir, no ha generado problemas. Su aplicación jamás ha sido declarada inconstitucional, contraria al federalismo o a la autonomía de las provincias. Desde 1933 hasta el día de hoy, tales problemas no se observan.

Por lo tanto, sinceramente no advertimos cuál es el verdadero propósito o el verdadero objetivo que se persigue con la sanción de este proyecto de ley.

En este sentido, quiero recordar cómo ha sido la evolución en la materia. Cuando el país alcanzó su organización institucional, todavía eran tiempos en los cuales al Estado se lo consideraba irresponsable y no se lo podía demandar. Hasta 1900, era necesario incluso obtener una venia legislativa para demandar al Estado. Es decir, el Congreso tenía que autorizar a quien quisiera iniciarle juicio al Estado. Además, en aquellos años los tribunales consideraban que, en caso de que el Estado debiera afrontar alguna indemnización, era el Congreso el que debía resolver la cuestión por la atribución que la Constitución le confiere de arreglar la deuda pública. De manera que si el Congreso no disponía el pago, autorizaba mediante una ley al particular perjudicado para demandar al Estado.

En 1900 se dictó, entonces, la primera ley –que lleva el número 3952– referida a la responsabilidad del Estado, que eliminó el requisito de la venia legislativa pero estableció como requisito la previa reclamación administrativa. Por lo tanto, antes de demandar al Estado había que reclamar administrativamente para que el Estado tuviera oportunidad de resolver si procedía o no la indemnización reclamada.

Posteriormente, en 1932, se sancionó la Ley N° 11.634, que estableció el principio de que el reclamo administrativo previo a la demanda contra el Estado procedía tanto en caso de que éste actuara como persona jurídica dentro del ámbito privado como cuando lo hacía con carácter de "persona de derecho público". Finalmente, en 1972, se sancionó la ley 19.549 que, luego de varias modificaciones, es la que actualmente establece el régimen para llevar al Estado a juicio y que eliminó el requisito del reclamo administrativo previo en muchos supuestos.

Durante todos esos años, los tribunales –comenzando, como corresponde, por la Corte Suprema–hicieron responsables al Estado y a los funcionarios sobre la base de extender a ellos la aplicación de tres artículos clave del Código Civil, que son los citados arts. 1109, 1112 y 1113.

Como consecuencia de ello, al día de hoy el Estado es plenamente responsable por los daños y perjuicios que provoca tanto en su actividad legítima como en su actividad ilegítima, siendo ésta, por supuesto, la que se realiza al margen de la ley o violándola.

Es cierto que existe una discusión doctrinaria, en el ámbito académico, con relación a la competencia para regular la responsabilidad del Estado. En general, los administrativistas sostienen que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios debe estar regulada por normas del derecho administrativo emanadas de las legislaturas provinciales, mientras que otros enfoques desde el Derecho Civil o el Derecho Constitucional sostienen que esos temas tienen que estar regulados por el Congreso en normas de derecho común.

Intentar solucionar esta controversia en el ámbito doctrinario me parece una tarea imposible y sin mayor interés. Entonces, tenemos que analizar –y aquí viene uno de los puntos más importantes de este proyecto de ley– las consecuencias de que el tema de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios esté regulado por el Código Civil, es decir, por normas de derecho común de aquellas a las que se refiere el art. 75, inc. 12, de la Constitución o, por el contrario, por normas locales de Derecho Administrativo.

Si la responsabilidad del Estado y de los funcionarios está regulada por normas del Código Civil, es decir, del derecho común, eso implica que el núcleo de dicha responsabilidad es exactamente igual en todo el país, o sea, que no hay diferencias. Así, por ejemplo, si una persona es atropellada por un vehículo del Estado, da lo mismo que pertenezca a una municipalidad, a una provincia o al Estado nacional. La responsabilidad y la indemnización correspondiente están garantizadas y serán siempre las mismas, cualquiera sea el protagonista y el lugar en que el hecho suceda.

En cambio, si transferimos la responsabilidad del Estado y de los funcionarios al ámbito exclusivo del Derecho Administrativo, tal como lo propone el proyecto de ley en consideración, en virtud del carácter local que tienen las normas de esa rama del Derecho, la iniciativa bajo examen sólo regularía la responsabilidad estatal en el ámbito del Estado nacional, por lo que, lógicamente, quedarían excluidas las provincias y los municipios.

Por lo tanto, bajo el nuevo esquema propuesto, para que la responsabilidad del Estado se haga efectiva en las provincias y en los municipios, las primeras deberían adherir a la ley nacional, o bien dictar sus propias leyes de responsabilidad estatal y de los funcionarios. Y lo mismo debería suceder en el caso de los municipios, si es que se sostiene su plena autonomía.

De manera tal que estamos ante el riesgo cierto y concreto de que muchas provincias no adhieran a la ley nacional, sancionen normas legales mucho más restrictivas que el proyecto de ley en consideración, o bien, que directamente dicten normas que excluyan la posibilidad de demandar al Estado y a sus funcionarios. Y ni qué hablar de lo que sucedería en el caso de los municipios.

Todo ello, con un agravante: en el caso particular de la responsabilidad de los funcionarios, aún la doctrina administrativista más localista sostiene que se trata de una "falta personal" que se debe regir por el derecho común. En este caso, resulta evidente que son imputables las personas que cometen el daño, y son ellas, en consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes por aplicación del actual artículo 1109 del Código Civil (cf. Pablo G. Tonelli y Martín Oyhanarte –h-, La cuestión de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, 2013-B, 15/3/2013).

De esta forma, de aprobarse el proyecto se vulneraría la uniformidad de la responsabilidad por daños querida por la Constitución y, además, el principio de igualdad ante la ley quedaría definitivamente desnaturalizado y excluido. Esta es la consecuencia más importante y concreta del hecho de que la responsabilidad del Estado pase del ámbito del derecho común al del derecho local. Se trata de una diferencia tan importante y trascendente que a nuestro juicio justifica que se rechace de plano la posibilidad de que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios sea regulada por normas locales del Derecho Administrativo, manteniéndose en cambio dicha regulación en el ámbito del derecho común.

En relación con este último quiero reiterar, por otra parte, que hasta el día de hoy y después de más de ochenta años de jurisprudencia y de aplicación del Código Civil en esta materia, no se ha registrado ningún tipo de problema ni de reclamo. Ninguna provincia, en defensa de su autonomía y federalismo, ha salido a pedir que esto sea modificado.

Más allá de los inconvenientes que implica eliminar la responsabilidad del Estado y de los funcionarios del ámbito del derecho común para trasladarla al del derecho local, quiero referirme de manera particular a las previsiones contenidas en el proyecto de ley en consideración.

Este último no solamente es malo por las consecuencias que puede generar, ya que va a producir una enorme desigualdad en todo el país en lo concerniente a quiénes pueden demandar o no al Estado haciéndolo responsable de los daños y perjuicios que produzca, sino que también lo es en sí mismo, ya que ha sido concebido a partir de un criterio que no respeta la jurisprudencia y la tradición que tenemos en la Argentina en materia de responsabilidad estatal.

Por ejemplo, el art. 1 del proyecto establece que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa y tampoco "subsidiaria". Esta previsión, está en abierta contradicción con la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha repetido hasta el cansancio que las normas de derecho común sí son de aplicación subsidiaria en materia de responsabilidad del Estado (Fallos 187-436; 306-2030; 307-1942; 312-1297; 314-620; 315-1231, entre muchos otros).

Pero además, si esta insólita regla fuera a regir, nos veríamos obligados a sancionar normas que establezcan qué es una "persona", qué es una "relación de causalidad", qué es un "hecho fortuito", qué es un caso de "fuerza mayor", qué es un "daño", qué es el "dolo" y qué es la "mora" o la "culpa", porque todo eso está previsto exclusivamente en el Código Civil. En consecuencia, si este último no se aplica en forma directa ni subsidiaria a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios, deberíamos incluir en el proyecto de ley en consideración todos esos conceptos y definiciones sin los cuales resulta absolutamente imposible hacer responsable al Estado o a los funcionarios por los daños que puedan provocar a los particulares.

El mismo artículo 1° dice, además, en el último párrafo que "la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios". Esta disposición, que por su redacción implica impedir a los jueces la aplicación de astreintes, viola el derecho de defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, consagrados no sólo en la Constitución nacional sino también en los tratados internacionales de jerarquía constitucional (por ejemplo, art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y concordantes).

Como el Estado ha sido renuente a cumplir las sentencias judiciales en infinidad de casos, la única alternativa que tienen tanto los justiciables como los jueces para obligarlo a cumplirlas son las sanciones pecuniarias. En este punto, llamo la atención sobre el hecho de que la redacción originaria del proyecto para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial –es decir, la que dio la comisión redactora– preveía en el art. 804 la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas a los particulares y al Estado. Sin embargo, el Poder Ejecutivo modificó ese artículo y agregó un párrafo que dice que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del Derecho Administrativo; pero ahora resulta que las normas del Derecho Administrativo bajo consideración disponen que no se aplicará al Estado. En otras palabras, no habría sanciones pecuniarias para él y sería imposible obligarlo a cumplir las sentencias judiciales. Esto viola, por tanto, el derecho de defensa en juicio.

El art. 2 afirma que se exime de responsabilidad al Estado cuando los daños y perjuicios deriven de casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando la culpa sea del damnificado o de un tercero. Todos estos conceptos, repito, están incluidos en el Código Civil. Entonces me pregunto cómo haremos para aplicar esta norma si no podemos recurrir al Código Civil, ni siquiera de forma subsidiaria.

El art. 3 limita el daño al daño cierto y actual. Como se dijo anteriormente, queda por ende excluido el daño cierto pero futuro, reconocido por la Corte Suprema de Justicia y por todos los tribunales de nuestro país, que en muchísimas oportunidades ha obligado al Estado a una indemnización respecto de este rubro.

En el art. 4 se prevé que el Estado y los funcionarios deberán responder sólo cuando la responsabilidad recaiga exclusivamente en ellos, lo que excluye la posibilidad de que tanto el Estado como los funcionarios deban proceder a una indemnización cuando la culpa es concurrente, algo que ocurre con mucha frecuencia y que los obliga a indemnizar al afectado en la proporción que les corresponda.

El art. 5 excluye la reparación del lucro cesante. Esta disposición también va en contra de la jurisprudencia de nuestros tribunales, pese a que en los fundamentos del proyecto de ley se afirma que ha sido concebida de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En este punto, la jurisprudencia de la Corte, en su actual integración, es la establecida en el caso "El Jacarandá S.A. v Estado Nacional" (LL 2006-A, 828), en el cual ha dicho respecto del daño resarcible que "no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante" (consid. 9°). Sin embargo, el proyecto bajo análisis parece desconocer por completo esta jurisprudencia, y afirma de una manera absolutamente dogmática e infundada que el lucro cesante no es reconocido por la Corte.

El art. 6 excluye de responsabilidad al Estado por los daños y perjuicios que causen sus concesionarios. De esta manera, queda totalmente desvirtuado el significado del poder de policía estatal. El Estado puede desligarse absolutamente de cumplir con su deber y de ejercer el poder de policía, ya que no será responsable directo por los daños y perjuicios ocasionados por sus concesionarios o contratistas. Como bien se ha dicho, esta medida traería como consecuencia que las víctimas de la tragedia de Once –quienes se encontrarán con concesionarios absolutamente insolventes, como pasa habitualmente– no podrán demandar al Estado, o al menos les resultará mucho más dificultoso, pese a la evidente culpa que le cabe al Estado y a sus funcionarios por no vigilar adecuadamente el cumplimiento del servicio concesionado.

El art. 7 es directamente un disparate, porque establece un plazo de prescripción y las normas locales de Derecho Administrativo no pueden fijar ese tipo de plazos. Estos sólo pueden ser incluidos en el derecho común sancionado por el Congreso. Por eso la Corte Suprema de Justicia, hace ya muchísimos años, estableció que las leyes provinciales no pueden fijar plazos de prescripción de los tributos –incluso de los que afectan exclusivamente a cada jurisdicción– y resolvió que la prescripción se rige por las normas del Código Civil (caso "Filcrosa", JA 2003-IV, 727). De manera que si estamos sancionando una ley de Derecho Administrativo es un disparate que incluyamos plazos de prescripción que sólo pueden estar consagrados en el Código Civil o, en todo caso, en una ley especial pero siempre dentro del ámbito del derecho común, el del inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional.

Por suerte en el art. 9, según dijo la miembro informante del oficialismo, han vuelto a incluir la posibilidad de demandar al Estado y a los funcionarios en caso de culpa, porque tal como había sido firmado el dictamen de minoría, respondía sólo en caso de dolo, lo cual era más o menos como volver a los fueros personales. También el artículo 9º incluye un plazo de prescripción, lo cual –reitero– es un disparate; la prescripción de una acción por responsabilidad sólo puede estar regulada en el Código Civil.

El art. 11 es el artículo final, por el cual se invita a las provincias y a los municipios a adherir a esta ley y es la prueba de la consecuencia funesta que esta norma va a tener si la aprobamos y que yo señalé anteriormente, en el sentido de que en muchísimas provincias argentinas, en muchísimas municipalidades no va a haber posibilidad de hacer responsable al Estado por los daños y perjuicios que provoque.

Inclusive agrego otra circunstancia más. En las constituciones de muchas provincias de nuestro país –como es el caso del art. 18 de la Constitución de la provincia de Santa Fe– está previsto que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios se juzga por las normas de derecho común. De manera tal que si ahora sacamos del Código Civil la posibilidad de hacer responsables a los funcionarios y al Estado por los daños y perjuicios que provoquen, el vacío normativo va a ser enorme, porque nos vamos a encontrar con un doble reenvío contradictorio.

En definitiva, creo que la aprobación de esta iniciativa implicaría un retroceso; nos haría volver cien años atrás en la historia del desarrollo jurídico de la Argentina en la historia de la lucha por hacer que el Estado y los funcionarios sean responsables de sus actos. Costó mucho evolucionar desde aquel Estado irresponsable, que nunca indemnizaba por los daños que provocaba, hasta llegar hoy a un Estado plenamente responsable, gracias a las disposiciones del Código Civil y de la jurisprudencia.

Si el objetivo de este proyecto fuera verdaderamente –como lo dijo la miembro informante por el oficialismo– asegurar la posibilidad de que quien sufre perjuicios por causa del Estado logre una indemnización condigna, lo mejor que podemos hacer es dejar las cosas como están. Esta ley no va a servir para hacer al Estado más responsable ni garantizar mejor los derechos de los ciudadanos. Para lo único que va a servir esta ley es para limitar inconstitucionalmente la responsabilidad del Estado y hacer irresponsables a los funcionarios que se equivocan gravemente en el desempeño de su tarea y que por negligencia, por culpa o por dolo provocan daños a los particulares.

Por lo tanto, reitero, lo mejor que podemos hacer en beneficio de los derechos de los habitantes de la Argentina es no aprobar esta iniciativa.

---------------------------------------------------------------
[1] Abogado por la Universidad Nacional de La Plata. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Ex Procurador General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
[2] Discurso pronunciado por el Dip. Pablo Tonelli en la Cámara de Diputados de la Nación en ocasión de discutirse el proyecto de ley sobre Regulación de la Responsabilidad del Estado propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Mensaje 1780/2013 al Congreso de la Nación, proyecto dictaminado por mayoría por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Legislación General, O.D. 2704/2013 http://www4.hcdn.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-130/130-2704.pdf , tratado y aprobado en Sesión Especial el 27 de Noviembre de 2013 con 129 respaldos, 105 rechazos y dos abstenciones.