La Mediación Prejudicial Obligatoria
Ana María Bargiela*
Introducción [arriba]
Se ha comenzado a hablar de la mediación en nuestro país a partir de la década del 90, no obstante existió un instituto de características similares que fue el TRIBUNAL DE CONCORDIA, creado por el Reglamento de Institución y Administración de Justicia de 1812, aprobado por Decreto del 23 de enero de 1812, e inspirado por Bernardino Rivadavia, que iniciaría la senda de la reorganización judicial de las provincias del Río de la Plata, organizando las competencias y el procedimiento.
Este Tribunal de Concordia, sin antecedentes en la legislación española y sin cuya resolución no se podía iniciar ninguna causa judicial, era una instancia previa y obligatoria para las partes, que pretendían litigar en juicio (art. 45), tendiente a "evitar los pleitos; para zanjarlos en embrión mediante actas de conciliación y avenencia".
Las opiniones sobre este tribunal fueron apasionadas y contradictorias. Mientras que para algunos el Tribunal de Concordia fue una de las creaciones originales y necesarias del Derecho Patrio, con beneficiosos resultados en esa etapa revolucionaria, para otros, este Tribunal generó una opinión contraria, al sostener que se gravan las partes con más gastos y con más dilaciones.
Este tribunal funcionó poco tiempo y fue abolido en 1815 por el Estatuto Provisional (Sección 4º, cap. III, art. X). En su lugar, el mismo artículo estableció que los jueces de primera instancia, antes de iniciar el trámite de las demandas, "deberán invitar a las partes a la transacción y conciliación de ellas por todos los medios posibles, antes de entrar a conocer judicialmente".
Podemos advertir en la actuación de este Tribunal de Concordia el antecedente del instituto de la mediación, habiendo compartido en algún sentido, las mismas críticas y elogios que desde las distintas miradas, diferentes doctrinarios efectuaban en su momento a la mediación.
En efecto, hacia fines del Siglo XX asistimos a una trasformación de la práctica del derecho, liderada especialmente por la mediación. Es en ese ámbito que surge una nueva concepción, basada en que a partir del diálogo y generando confianza en las partes para tomar decisiones sobre sus conflictos, con la intervención de un tercero imparcial capacitado especialmente a estos fines, se logran en materia de derechos disponibles, acuerdos satisfactorios en los que ambas puedan ganar, siendo las partes las verdaderas protagonistas y artífices de la solución.
La mediación introduce así un protagonismo que no se ejerce de modo unilateral sino, en cooperación con el otro, como ya se ha dicho, a partir del diálogo y del respeto mutuo y ello además, en breves períodos de tiempo, lo que no ocurre cuando las disputas se judicializan. A modo de síntesis puede decirse que la mediación configura un acceso a justicia, entendida ésta última como una solución justa y equitativa sin necesidad de la intervención del Poder Judicial.
La mediación aparece así como una alternativa a un sistema lento, costoso e inaccesible para sectores vulnerables.
Puede sostenerse válidamente que la mediación está más cerca de la vida real.
Es así, que en octubre de 1995, se sancionó la Ley N° 24.573 que entró en vigencia en abril de 1996 y que instituyó el régimen de mediación obligatoria como requisito previo a la iniciación de todo juicio, con excepción de los casos contemplados en el art. 2 del texto legal, procedimiento este destinado a promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia (conforme al art. 1 de la Ley).
Esta Ley en el art. 30 disponía que, "La obligatoriedad de la etapa de la mediación establecida en el art. 1° regirá por un plazo de 5 (cinco) años", por lo que fue necesario sancionar sucesivas leyes de prórroga.
La obligatoriedad de la mediación motivó el cuestionamiento de su constitucionalidad por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
En efecto, la Sala B de la Cámara mencionada, declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 24.573 que impuso el régimen de mediación previa en el ámbito de la Justicia Nacional.
Juzgó que dicho procedimiento constituía una intromisión del Poder Ejecutivo en la actividad judicial al haber sido impuesto en forma obligatoria.
La Corte Suprema de Justicia resolvió entonces que el sistema de mediación instituido por la Ley N° 24.573 no lesiona lo dispuesto por los arts.109 y 116 de la Constitución Nacional pues el mediador no ejerce función jurisdiccional sino una actividad de aproximación de las partes mediante técnicas conciliatorias a fin de que aquellas arriben a la solución del conflicto. Actividad que, por lo demás está fuertemente reglada y cuyo desempeño está condicionado a la habilitación bajo condiciones que la ley y su reglamentación establecen. El carácter obligatorio del procedimiento de mediación no violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia pues, una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia, pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempo- la vía judicial. CSJN, 27/9/01, "Baterías Sil-Dar c/ Barbeito, Walter s/ Sumario"
El debate sobre la constitucionalidad de la mediación prejudicial obligatoria ha sido superado y desde entonces es admitida pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia.
Entrada en vigencia de la Ley N° 26.589 [arriba]
En el año 2010, entra en vigor la Ley N° 26.589, que instituye "con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial" para los juicios que se inicien en el ámbito de la justicia nacional y de la justicia federal y a su vez el art. 2° de la misma dispone que: "Al promoverse la demanda judicial deberá acompañarse acta expedida y firmada por el mediador interviniente". Es decir que, conforme a lo normado, la mediación es un requisito de la acción.
Este texto legal, que consagra la mediación como prejudicial y obligatoria, lo hace "sine die", es decir ya no está más sujeta a un plazo como lo hizo en su momento la Ley N° 24.573 y las sucesivas leyes de prórroga.
De todas formas en ambos textos se hace expresa referencia a que lo que es obligatorio es comparecer al proceso, no permanecer en él, toda vez que la voluntariedad hace a la esencia de la mediación y después de haber comparecido, las partes pueden solicitar al mediador el cierre del proceso.
Así debe entenderse a partir del Art. 7 inc. b) de la Ley N° 26.589, cuando respecto a los principios a que debe sujetarse el procedimiento de mediación prejudicial establece la libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la mediación y a su vez, lo dispone el Art. 19 del Decreto Reglamentario, en su parte pertinente, cuando expresa "...Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación, criterio este de igual tenor literal al que contemplaba el art. 10 de la Ley N° 24.573” (Bargiela, Ana María - Burs, María Inés, Mediación en Argentina. Compendio de Legislación Nacional y de las Provincias. Análisis de la Ley N° 26.589 y Decreto N° 1467/2011. Ediciones del País, Buenos Aires, 2012).
Queda así resuelta la paradoja entre la obligación de concurrir a la mediación para habilitar la instancia judicial y la voluntariedad para mediar.
Requisitos para ser mediador [arriba]
El art. 11 de la Ley N° 26.589 establece que los mediadores deberán reunir los siguientes requisitos: Tener Título de abogado con tres años de antigüedad en la matrícula, acreditar la capacitación que exija la reglamentación, aprobar un examen de idoneidad, contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación y cumplir con las demás exigencias que se establezcan reglamentariamente.
Se observa entonces que la incumbencia es de los abogados, ello basado en que, los acuerdos celebrados en mediación tienen el alcance de una sentencia dictada en juicio y permite su ejecución en caso de incumplimiento en ese carácter conforme al art. 500 del CPCyC de la Nación, modificado por el art. 56 de la Ley N° 26.589 (Fernández Lemoine, María Rosa - Zuanich, Pedro Horacio, Práctica de la Mediación, Ley N° 26.589 y su reglamentación, comentadas, anotadas y concordadas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012).
Asimismo, el Decreto Reglamentario establece que el mediador abogado debe estar matriculado en el Colegio Profesional de la jurisdicción donde se desempeñe como mediador. (Art. 8), debe tener sus oficinas en la Ciudad de Buenos Aires y estas deben permitir el correcto desarrollo del proceso de mediación.
Concordantemente, el Art.1° del Decreto dispone en relación al cumplimiento de la instancia que "La mediación obligatoria instituida por el art. 1° de la Ley N° 26.589 solo puede ser cumplida ante un mediador registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el marco de la citada norma.
Se han planteado argumentos sobre la posibilidad que la función del mediador fuese desempeñada por profesionales universitarios de otras disciplinas distintas a la abogacía y al respecto debe destacarse que es fundamental el conocimiento del derecho para poder cumplir las funciones propias del mediador en los términos de esta ley, basta citar a modo de ejemplo, el análisis de la idoneidad de las notificaciones que se cursen, el análisis de los instrumentos de representación, la redacción de los acuerdos, el carácter de título ejecutable del acuerdo celebrado en mediación, el límite del orden público y asimismo conocer cuando se puede transar, que es un desistimiento, un allanamiento, etc.
Debe tenerse presente que la jurisprudencia ha interpretado que la función del mediador es la de funcionario público, ya que actúa como oficial público en el marco de la mediación previa obligatoria, en atención a la habilitación y control estatal de la actividad, la constitución de domicilio, el registro de firma y sello, las facultades otorgadas para conducir el proceso, la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la ejecución del acuerdo, sin necesidad de homologación judicial.
A su vez, cabe destacar que en el mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que, las actas labradas por el mediador revisten carácter de instrumento público, ya que dicho funcionario actúa como oficial público en el marco del procedimiento de mediación previa obligatoria, ...sin perjuicio de que no pueda considerárselo lisa y llanamente un funcionario estatal. CNCivil Sala G, Diaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio, J.A, marzo 30, 2001- III - 676 - Comarca Cia. Argentina de Capitalización SA c/ Sergio Trepat Automóviles SA s/ Daños y Perjuicios, CNCivil, Sala L. 11/8/2011. Expte. 115688/2003.
Lo expuesto hace que el mediador en su gestión sea responsable de los actos en los que se desempeña, a título personal y en tal carácter, el mediador puede ser pasible de las sanciones disciplinarias que contempla el art. 45 de la Ley N° 26.589.
Profesionales asistentes [arriba]
Si bien se ha hecho referencia al Mediador Abogado, la Ley contempla la intervención de profesionales asistentes, subsanando de esta forma la omisión que al respecto existía en la Ley N° 24.573.
La Ley N° 26.589 en su art. 12 y el Decreto reglamentario en el Art.9 del Anexo 1, contemplan la intervención de estos profesionales y describen las exigencias para actuar en tal carácter. Los mismos deberán contar con título universitario o terciario, con las especialidades que establezca la autoridad de aplicación, es decir que ni la ley ni su reglamento definen cuales serán las profesiones de base que serán admitidas para el profesional asistente.
En principio se entiende que podrán serlo quienes posean título habilitante en disciplinas tales como: psicología, medicina, arquitectura, ingeniería, ciencias económicas y quienes acrediten poseer conocimientos especializados que resulten útiles para resolver los conflictos que se encuentran en trámite en el proceso de mediación.
Además de su habilitación profesional deberán tener formación en mediación y encontrarse inscriptos en el Registro de Profesionales Asistentes.
Si bien estos profesionales actúan bajo la dirección del mediador abogado, quien además es el responsable del proceso, no caben dudas que la intervención de un profesional de otra disciplina vinculada de manera directa con el conflicto, dará lugar a que las partes tomen mejores decisiones para solucionar el conflicto que las vincula.
Este recurso es particularmente importante en los temas de mediación familiar, donde las complejas relaciones en los vínculos familiares hacen que en algunos casos, se dificulte la tarea del mediador abogado, si bien no serán estos los únicos casos que ameriten la intervención de un profesional asistente (Aiello de Almeida, María Alba - de Almeida, Mario, Mediación y Conciliación, Comentario exegético de la Ley N° 26.589 y su reglamentación, Editorial Astrea, 2012).
El acuerdo y sus efectos [arriba]
La ley establece en el art. 26 que, se labrará acta en la que constarán los términos del mismo. Esta acta no debe ser confundida con el acta que da cuenta de la finalización del proceso de mediación con acuerdo, toda vez que se trata de dos documentos distintos, es decir, uno es el acta de cierre y otro documento es, el acta de acuerdo.
El texto del acuerdo tiene efectos de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es por ello que el mediador debe observar que los términos del mismo sean claros, respetando la voluntad de las partes y debe tener presente que puede ser objeto de ejecución judicial.
La función del mediador es esencial como custodio de la juridicidad del acuerdo, esta es la principal razón por la que se exige que los mediadores sean abogados con antigüedad en la matrícula.
A su vez, el acuerdo no requiere homologación, excepto cuando se encuentran involucrados intereses de incapaces, excluyéndose a todos los demás acuerdos instrumentados en acta suscripta por el mediador.
Ello posibilita que antes de efectivizar el acto de homologación, se dé vista al Ministerio Pupilar, con lo que se cumple con el contralor a fin de determinar si los intereses de los menores o incapaces involucrados han quedado legalmente resguardados.
Incumplimiento del acuerdo [arriba]
El incumplimiento del Acuerdo suscripto en mediación, torna aplicable el Art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial.
Efectivamente, si el acuerdo al que se arriba en mediación posee el carácter de título ejecutivo al igual que una sentencia, el juez que intervenga en la ejecución podrá aplicar las sanciones que estime pertinentes, cuando considere que la conducta del ejecutado ha sido maliciosa o temeraria.
Este criterio ya estaba mencionado en la Ley N° 24.573, solo que en ese texto se ordenaba al juez que aplique la multa establecida por el Art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La redacción actual de la Ley N° 26.589 difiere de la anterior, dado que ahora con mejor criterio, se establece que es facultativo para el juez aplicar dicha sanción.
Si bien la norma establece que el juez podrá imponer la sanción a pedido de parte, conforme a las facultades y a los deberes que el Código Procesal impone a los jueces, se entiende que los magistrados también podrían imponer la sanción mencionada aunque la parte no lo haya solicitado.
Cierre de la mediación sin acuerdo (art. 27 de la ley) [arriba]
Si el proceso de mediación concluye sin acuerdo de las partes, el art. 27 de la Ley dispone que, se labrará acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del proceso. El requirente queda habilitado para iniciar el proceso judicial, acompañando su ejemplar del Acta de cierre.
Este artículo guarda relación con la obligación impuesta a la mediación como instancia previa al juicio, toda vez que la habilitación para iniciar la vía judicial queda demostrada, como se ha dicho, con el acta labrada por el mediador y suscripta por todos los que han participado del proceso, debiendo surgir de la misma que el proceso ha sido mediado, sin acuerdo por la decisión de las partes.
Obviamente por la confidencialidad del proceso y conforme a lo dispuesto por el Art. 3 del Decreto, queda expresamente prohibido que consten en las actas los pormenores de las audiencias celebradas.
Reconvención [arriba]
Continúa el artículo 27 antes citado diciendo que, la falta de acuerdo también habilita la vía judicial para la reconvención que pudiera interponer el requerido cuando hubiera expresado su pretensión durante el proceso y se lo hiciera constar en el acta.
Obviamente, cabe destacar que la reconvención debe derivar necesariamente de la misma relación jurídica invocada por la parte requirente.
Temas novedosos en el ámbito de la Ley N° 26.589. La mediación familiar y la mediación gratuita [arriba]
La mediación familiar está contemplada en los arts. 31 a 33 de la Ley y en el art. 26 de su Decreto Reglamentario.
La mediación ha acreditado ser un método eficaz para intervenir en los conflictos familiares en los que la comunicación y la comprensión de las relaciones humanas se encuentran afectadas, pudiéndose llegar a situaciones de crisis para las partes involucradas.
La mediación ayuda en esos escenarios a evitar los daños que puedan producirse entre las partes y sus hijos y les permite encontrar formas de interacción para transitar los conflictos sin enfrentamientos destructivos.
Aunque se haya producido en algunos casos la ruptura de los vínculos, las relaciones parentales deben continuar, por lo que la mediación ayuda a que las partes estructuren nuevas relaciones en un ámbito de colaboración que permita hacer menos traumática la separación de la familia.
Así el art. 26 del Decreto Reglamentario, brinda la posibilidad de que las partes acuerden el trámite judicial y toda otra cuestión relevante para preservar los vínculos familiares, siempre que no esté comprometido el orden público.
Esta ley abre grandes oportunidades a la mediación familiar, sobre todo cuando establece que puede contarse con mediadores especializados en el tema y además, con la posibilidad de la incorporación de profesionales asistentes de otras disciplinas que también aportarán con su experticia y formación en mediación, las diferentes miradas para arribar a soluciones informadas y a mejores acuerdos.
Cabe recordar que la Ley N° 24.573 no contemplaba la mediación familiar y fue merced a una Acordada de la Cámara Civil del 25 de junio de 1996 que se estableció que la ley mencionada era aplicable a los procesos de Régimen de visitas y Tenencia.
Debe tenerse presente que conforme al art. 32 de la ley, la conclusión de la mediación familiar se compone de dos partes, por un lado el mediador puede dar por concluida la mediación cuando tomase conocimiento de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica de las partes o de su grupo familiar y por el otro, en caso de encontrarse afectados intereses de menores o incapaces, el mediador debe denunciar el hecho al Ministerio Público de la Defensa a fin de que solicite las medidas pertinentes al juez competente. En este último caso no se estaría violando la confidencialidad dado que, nos hallaríamos en la situación que al respecto contempla el art. 9 de la ley que dispone que, la confidencialidad cesa para evitar la comisión de un delito.
Conforme a lo dispuesto por el art. 33 de la Ley, quienes aspiren a ser mediadores con especialidad en familia y se incorporen con posterioridad a la vigencia de la Ley N° 26.589, deben contar con un año de antigüedad en el Registro de mediadores y aprobar los cursos de especialización y la instancia de evaluación de idoneidad pertinentes.
La mediación gratuita [arriba]
La misma no estaba contemplada en la legislación anterior, con lo que se ha venido a subsanar una carencia importante para sectores vulnerables de la población.
Dispone el art. 36 de la Ley que, quienes se encuentren en la necesidad de litigar sin contar con recursos de subsistencia y acrediten esta circunstancia, podrán solicitar la mediación prejudicial obligatoria en forma gratuita. El procedimiento se llevará a cabo en los Centros de Mediación del Ministerio de Justicia, y en Centros de Mediación Públicos que ofrezcan este servicio.
A su vez, el art. 31 del Decreto Reglamentario, dispone que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fijará el procedimiento y los requisitos para integrar el Registro de Centros de mediación, el que estará a cargo de la Dirección Nacional de Mediación y Métodos participativos de Resolución de Conflictos. Dichos centros deberán estar integrados por mediadores registrados, encontrarse habilitados, realizar mediaciones gratuitas a personas de escasos recursos y asignar el mediador conforme a su reglamento interno.
Las mediaciones que se realicen en forma gratuita estarán exentas de aranceles, las partes deberán contar con la asistencia de un abogado matriculado en la jurisdicción y las notificaciones a las partes deben formalizarse por un medio fehaciente.
A su vez, los mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación deberán cumplir con su intervención en forma gratuita en hasta dos (2) mediaciones prejudiciales por año que le serán asignadas por sorteo y hasta que se complete la lista de mediadores inscriptos en dicho Registro. La negativa o el silencio a esta convocatoria a prestar el servicio, constituirán un incumplimiento de deberes y el mediador será pasible de sanción.
Conclusión [arriba]
Como conclusión y a modo de síntesis puede decirse que, entre los propósitos de la mediación prejudicial están el facilitar el acceso a justicia, descongestionar los tribunales, reducir la demora y el costo judicial y acrecentar la participación de la sociedad en la resolución de los conflictos.
En estos términos, la promesa de la mediación está cumplida y es una realidad, dado que es una auténtica alternativa frente a otros procesos, apuesta a valores, apuesta a una oportunidad de abordaje de los conflictos que brinda la posibilidad de que las partes se sientan capaces de resolver sus diferencias, apuesta al reconocimiento y la comprensión hacia el otro.
La mediación nos permite así, acceder a una propuesta de esperanza, en la convicción de que, nos prepara para la construcción de la paz, al promover sociedades más dialogantes, tolerantes, equitativas, inclusivas y pacíficas.
Referencias bibliográficas [arriba]
Aiello de Almeida, María Alba - de Almeida, Mario, Mediación y Conciliación, Comentario exegético de la Ley N° 26.589 y su reglamentación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, pags. 107/108.
Bargiela, Ana María - Burs, María Inés. Mediación en Argentina. Compendio de Legislación Nacional y de las Provincias. Análisis de la Ley N° 26.589 y Decreto N° 1467/2011, pags. 29 a 71
Fernández Lemoine, María Rosa - Zuanich, Pedro Horacio. Práctica de la mediación. Ley N° 26.589 y su reglamentación comentadas, anotadas y concordadas. Jurisprudencia aplicable. pags. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, pags. 57 /59.
Legislación
Ley N° 24.573- B.O. 27/10/1995
Ley N° 26.589 - B.O. 6/5/2010
Decreto N° 1467/2011 - B.O. 28/09/2011
Jurisprudencia
C. S. J. N, 27/9/01, "Baterías Sil-Dar c/ Barbeito, Walter s/ Sumario"
"CNCivil Sala G, Diaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio, J.A, marzo 30, 2001- III - 676 -.
"Comarca Cia. Argentina de Capitalización SA c/ Sergio Trepat Automóviles SA s/ Daños y Perjuicios, CNCivil, Sala L. 11/8/2011. Expte. 115688/2003.
* ANA MARIA BARGIELA, Abogada, Escribana, Especialista en Docencia Universitaria en Ciencias Sociales y Empresariales, Mediadora (1996), Formadora de Formadores en Mediación, Conciliadora Ley N° 26.993, Arbitro de los Tribunales Arbitrales de Consumo, Ex Presidente de la Comisión de Mediación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (2008/2016),Docente Universitaria en Grado y Posgrado: Maestría en Sistemas de Resolución de Conflictos (UNLZ) y Diplomatura en Mediación (UNNE). Coautora del libro “Mediación en Argentina”, autora de trabajos y ponencias en mediación y métodos RAD, Directora de la Revista de Negociación, Mediación, Conciliación y Métodos RAD, que publica IJ Editores, International Legal Group.
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