El aborto desde la óptica del Derecho

Sofía Albanese*
Candela Alfonso

1.1 ¿A qué nos referimos cuando hablamos de igualdad? [arriba] 

Para el desarrollo del concepto de igualdad tendremos en miras el alcance que el autor Roberto Saba da a este principio en sentido estructural y de no sometimiento. Al respecto sostiene que: "Existen dos visiones divergentes del significado del principio de igualdad. Una, más cercana a la del pensamiento liberal clásico, de cariz individualista (...). La otra (...) tiene un claro componente estructural. Este segundo enfoque considera fundamental incorporar datos históricos y sociales acerca del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática al que están sometidos amplios sectores de la sociedad. Se apoya en la idea de que el derecho no puede ser completamente ciego a las relaciones existentes en determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas de una comunidad"(1).

El primer tipo de igualdad al que se hace referencia es aquel centrado en el principio de no discriminación, utilizado en gran medida para erradicar la creación de lo que tanto en doctrina como en jurisprudencia estadounidense se ha denominado "categorías sospechosas". Estas categorías en principio nunca parecerían ser razonables y pesa una presunción de inconstitucionalidad sobre la regulación que las introduzca, a menos que el estado logre demostrar un interés estatal urgente e insoslayable. De esta manera, la variable género se trataría de una clásica categoría sospechosa, en tanto, por ejemplo, nada tiene para decir el género de una persona sobre sus aptitudes para ejercer una función pública, de modo que cualquier legislación que impida a la categoría "mujeres" acceder a una magistratura violaría este aspecto del principio de igualdad. En cambio, el segundo aspecto del principio de igualdad, denominado como de "no sometimiento" (es decir, entender que la igualdad debe garantizar que ningún grupo sea oprimido) si bien no es opuesto al primero, tiene distintos alcances y, por lo tanto, se vale de distintos medios para lograr su objetivo. En este sentido, los Estados se encontrarían en condiciones de realizar acciones positivas que tengan como eje privilegiar categorías de grupos desaventajados con fundamento en el reconocimiento de su desigual -en términos estructurales- situación de hecho que los convierte en objeto de una especial protección. Al respecto, Owen Fiss sostiene que el principio de igualdad "prohíbe no solo la discriminación, sino también la creación de una estructura de cuasi - castas. Prohíbe la creación de grupos social y económicamente desventajados, forzados a vivir al margen de la sociedad, aislados de la mayoría, siempre en situación de riesgo, y vistos como inferiores a sus ojos y a los del grupo dominante"(2).

En consonancia con esta distinción, se vuelve necesario aclarar que a los fines del presente texto la categoría "mujeres" será tratada como un grupo desaventajado en los términos de Owen Fiss(3) en tanto a) constituyen un grupo social b) el grupo ha estado en una situación de subordinación prolongada; c) el poder político del grupo se encuentra severamente limitado.

1.2 La desigualdad de género: el mandato de ser madre [arriba] 

Vivimos en una sociedad que asigna determinadas características, conductas y estereotipos a cada género. Históricamente, a las mujeres se les ha asignado el rol de la maternidad por la capacidad de gestar. Es así como la maternidad resulta un mandato inherente a la condición biológica de nacer mujer.

Desde que somos niñas nuestro mundo infantil se ve signado por juguetes que nos marcan de alguna manera cuál debe ser nuestro futuro: cuidar el hogar, tareas de cuidado y maternar. A su vez, de grandes nos advierten que seremos mujeres "completas" y "realizadas" al ser madres. Este diseño cultural de sociedad patriarcal en el cual se circunscribe a las mujeres al ámbito privado y a los hombres a la esfera de lo público sigue presente en la actualidad en debates como la interrupción voluntaria del embarazo.

La legalización del aborto acarrea el derecho de poder decidir no ser madres. En este punto cabe preguntarse si verdaderamente la penalización del aborto tenía como finalidad la protección del embrión o, si al correr el velo del análisis literal y sin perspectiva de género del articulado del Código Penal, se escondían otros intereses. Analicemos cómo se reflejaba este punto en nuestro derecho penal.

El artículo 86 del Código Penal establecía un modelo de indicaciones y preveía que el aborto estuviese permitido en ciertas circunstancias. En primer lugar, el aborto no era punible "si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre" (art. 86 inc. 1). En este enunciado ya podemos observar cómo el lenguaje asemejaba e igualaba los términos "persona embarazada" y "madre". El Código consideraba a una mujer embarazada, por el simple hecho de serlo, como "madre" disminuyendo y subordinando las condiciones de la persona en general y privilegiando a una única condición esencial: la de ser madre. El lenguaje no es inocente y construye sentido: utilizar el término "madre" no deja filtrar la discusión acerca de una maternidad no deseada, o la decisión de una persona gestante de interrumpir un embarazo ya que este artículo, antes que nada, rotulaba a la persona encinta como madre.

En segundo lugar, el artículo 86 inciso 2 preveía que el aborto estaba permitido en el caso de violación cometido sobre una "mujer idiota o demente". Es importante destacar que a partir del fallo F.A.L. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se autorizó la realización de abortos no punibles solicitados por víctimas de violación que no sufrían una discapacidad mental.

El tipo penal protegía la perdurabilidad de un orden social determinado. Cecilia Hopp, abogada penalista especialista en la materia, sostiene que lo que buscaba la legislación derogada realmente era promover y reforzar un estereotipo de mujer cuya única función social es la de ser madre(4). De esta manera, la construcción normativa que penalizaba el aborto debe analizarse teniendo en cuenta esta función oculta y resaltando, sobre todo, que la circunstancia de permanecer oculta es lo que permitía su éxito.

1.3 La desigualdad socioeconómica y la selectividad del poder punitivo [arriba] 

Uno de los objetivos que se propone este trabajo es demostrar que las personas que abortan se encuentran sometidas, en primera instancia, a una selección que encuentra su razón de ser en el género, y en segundo lugar, a una selección basada en su situación socioeconómica.

Para comenzar es necesario mencionar, tal como indica el jurista Raúl E. Zaffaroni en sus Tratado y Manual de Derecho Penal (1981; 2006), la selectividad con la que opera el poder punitivo estructuralmente. Se trata de un poder que desde sus inicios funciona creando y reproduciendo desigualdades en todo ámbito al que se expande, siendo esta característica inseparable de su existencia. Al ser materialmente imposible canalizar toda la criminalización primaria, las agencias policiales actúan de manera selectiva a la hora de poner en marcha la criminalización secundaria, y para ello se valen de estereotipos dentro de los cuales se encuentran los referentes a las clases sociales(5) y al género.

En relación al aborto, este punto se materializa en tanto son las mujeres pobres (imposibilitadas de pagar por un aborto clandestino en una clínica privada) quienes sufrían la criminalización secundaria. La mayoría de los procesos penales seguidos contra mujeres por abortar tienen sus orígenes en los hospitales públicos: las mujeres que se acercan a estos establecimientos con complicaciones consecuencia de abortos clandestinos realizados en condiciones extremadamente precarias son las que luego llenarán las prisiones. Esta situación presenta varios problemas de índole social y legal. Por un lado, se discriminaba entre aquellas mujeres que podrían afrontar los altísimos costos de pagar por un aborto clandestino y aquellas que no podían hacerlo y, por otro, los funcionarios hospitalarios incurrían en la violación del secreto profesional, a la vez que las mujeres en dicha situación veían violada la garantía constitucional de no declarar contra sí mismas establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

En lo que refiere al secreto profesional, se vivenciaba una distancia difícil de ignorar entre la teoría y la práctica: la doctrina del plenario Natividad Frías de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional del 26 de agosto de 1966 dispone que debe hacerse valer el secreto profesional de los médicos de los hospitales públicos por encima de su deber como funcionarios de denunciar los delitos sobre los que tomen conocimiento en ocasión de conocer que una paciente ha abortado. Lo contrario, indica la cámara, importaría una distinción inadmisible entre aquellas que puedan abonar una consulta médica privada y aquellas que sólo pueden concurrir a un servicio público, llevando a jerarquizar derechos como la salud, la vida y la intimidad y acarrearía, además, una violación a la garantía constitucional contemplada en el artículo 18 de la Constitución según el cual ninguna persona está obligada a declarar contra sí misma. Igual razonamiento fue seguido por el fallo de la CSJN "Baldivieso" del año 2010 luego del revés que significó para la garantía previamente mencionada la jurisprudencia sentada por el precedente Zambrana Daza en el año 1997.

Hasta aquí no se verifica problema alguno y hasta parecería seguro para una mujer de cualquier clase social concurrir a un hospital público por complicaciones derivadas de un aborto, pero cuando se indaga en cómo operaban las criminalizaciones secundarias nos encontramos con casos como el protagonizado por Belén(6) en la provincia de Tucumán. La experiencia de Belén con el sistema penal comenzó cuando los médicos del hospital al que concurrió decidieron denunciarla por -supuestamente- haberse realizado un aborto. Fue enviada directamente hacia una cárcel, en la que estuvo más de dos años en prisión preventiva y a fines de abril de 2016 fue condenada a ocho años por "homicidio agravado por el vínculo". En agosto de 2016, después de más de dos años de prisión, Belén fue liberada, y en marzo de 2017 por mayoría y por unanimidad, fue absuelta. La joven, en realidad, había tenido un aborto espontáneo, pero aún si se hubiese comprobado la hipótesis inicial que dio origen a la persecución penal, la condena recaída en tal caso debería ser nula porque estaría convalidando un proceso penal iniciado por medios prohibidos. Casos como el de Belén demuestran que las personas gestantes que decidían realizarse un aborto y luego sufrían complicaciones médicas eran puestas ante la encrucijada de tener que elegir entre la muerte o conservar su vida pero ir a prisión.

En este punto es necesario mencionar el rol del Poder Judicial, el cual debería encargarse de funcionar como dique de contención frente a las arbitrariedades del poder punitivo. Las estadísticas aportadas de manera anual por el Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP)(7) y ejemplos como el mencionado con anterioridad denotan que esta función corresponde en gran medida al plano del deber ser, mientras que en el plano del ser los funcionarios judiciales confirman la selección criminalizante del resto de las agencias del sistema penal. En lo relativo a la temática abordada por este texto, cabe preguntarse si tal actitud por parte del poder judicial responde a la reñida relación entre un sistema que cuenta con rasgos inquisitivos y las garantías constitucionales o si, además, se carece de perspectiva de género a la hora de escuchar los relatos de las mujeres que llegan a los tribunales.

1.3.1 Hacia un sistema de justicia con perspectiva de género.

Un acontecimiento reciente que sirve para dimensionar la problemática en estos ámbitos es la sanción de la Ley Micaela, la cual exige la formación y capacitación en perspectiva de género para todas las personas que se desempeñen en la función pública, sin importar jerarquía ni forma de contratación ni el ámbito en el que desempeñe sus funciones. Los destinatarios y destinatarias de la ley son los tres poderes del Estado -Ejecutivo, Legislativo y Judicial- y organismos descentralizados. Entre los fundamentos expuestos a la hora de presentar el proyecto de ley se destaca que "el presente proyecto de ley tiene por objetivo capacitar y sensibilizar a quienes integran los diferentes estamentos del Estado; entendido no como una mera elección de preferencia personal sino a los fines de dar cumplimiento a un deber que asumió nuestro país al firmar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer ("Belém do Pará")(8)".

Mientras que la criminalización primaria referente al aborto operaba con selectividad en razón del género (solo a la libertad sexual de las mujeres se le imponen consecuencias negativas), cuando se llegaba a la etapa de la criminalización secundaria, lo que determinaba la selectividad es el nivel socioeconómico, selección que en la gran mayoría de casos no es revertida por el Poder Judicial. Es decir, había una doble selectividad: primero, por ser mujer; luego, por ser pobre.

2. El aborto desde el Derecho Internacional [arriba] 

2.1 Introducción.

Para un adecuado análisis del marco legal que envuelve a la legalización del aborto, en primer lugar es necesario analizar la jerarquía normativa que impera en nuestro país. A partir de la reforma constitucional de 1994, se reconoce la superioridad jerárquica de los tratados internacionales frente a las leyes y a través del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional se le otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos allí mencionados conformando un "Bloque de Constitucionalidad". De esta manera, podemos concluir en que la jerarquía normativa en la república Argentina es la siguiente:

1. Constitución y Tratados Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional (artículo 75, inciso 22, párrafos 2 y 3 de la Constitución).

2. Otros Tratados Internacionales ratificados por Argentina, v. gr. Concordatos, Tratados de Integración, etc. (artículo 75, inciso 22, párrafo 1 de la Constitución).

3. Leyes Nacionales del Congreso (artículo 28 de la Constitución), reglamentos del Poder Ejecutivo (artículo 76 y artículo 99, inciso 3, párrafos 2, 3 y 4 de la Constitución).

4. Decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo (artículo 99, inciso 2 de la Constitución).

5. Derecho Local (artículos 5, 31, 123 y 129 de la Constitución)(9).

En segundo lugar, es necesario tener presente el principio de supremacía constitucional. En palabras del constitucionalista Bidart Campos, "la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos "inconstitucionalidad"(10).

2.2. El aborto en el Derecho Internacional de los derechos humanos.

El derecho al aborto en términos explícitos no se encuentra reconocido en ningún tratado internacional, pero tampoco prohibido. Esto no debe hacernos concluir de forma apresurada que el derecho internacional de derechos humanos nada dice al respecto.

Existen numerosos instrumentos internacionales que ofrecen una clara orientación cuando se trata del acceso al derecho del aborto, tales como:

-Declaración Universal de Derechos Humanos;

-Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

-Convención Americana sobre Derechos Humanos;

-Convención sobre Eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres;

-Convención de los Derechos del Niño/a;

-Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos;

-Protocolo de San Salvador (aprobado en Argentina por la Ley 24.658) y -Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará).

Como mencionamos, no existe dentro de nuestro bloque de constitucionalidad ningún obstáculo para la legalización del aborto y por el contrario, todos estos instrumentos nombrados recientemente, reconocen una serie de derechos vinculados intrínsecamente con la temática que estamos abordando. A saber: el derecho a la vida; la salud; el bienestar; la integridad personal; la igualdad; la privacidad; la no discriminación; la libertad de conciencia, opinión, pensamiento, religiosa y de culto; de acceso a la justicia; de no restricción de derechos humanos; de seguridad e integridad psíquica y física; el derecho de decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos(11), entre otros.

No solo eso, sino que también plantean la obligación estatal de legislar para garantizar la efectividad de los derechos y de tomar medidas adecuadas para erradicar prácticas discriminatorias y eliminar estereotipos basados en patrones socioculturales.

A su vez, existen fallos, recomendaciones, observaciones y opiniones consultivas de los organismos internacionales en materia de derechos humanos que son vinculantes y pauta de interpretación(12) para todos los países que hayan ratificado dichos tratados universales que abordan el tema de forma clara. Un ejemplo de esto, son las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, el cual se ha expresado en varias oportunidades de forma concluyente. Veamos.

El Comité insta al Estado a que revise la legislación derogada que penalizaba el aborto teniendo en consideración que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. A sí mismo, establece que debe asegurarse de que la "Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles", se aplique en todo el país de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo(13).

Además, recomienda que los Estados procuren que se apliquen medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad(14).

Por otro lado, establece que la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria(15).

A su vez, se pronuncia con respecto a que las obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además de imponerles una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene(16).

Por último, en las observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de la Argentina en el año 2016, el Comité ha sido muy contundente con respecto al aborto y se ha pronunciado de la siguiente forma:

El Comité insta al Estado parte a que:

a) Reduzca la tasa de mortalidad materna, garantizando que las mujeres tengan acceso a servicios apropiados (incluidos servicios obstétricos de urgencia) en relación con el embarazo, como atención prenatal, de maternidad y postnatal, y aumente las partidas presupuestarias para la prestación de servicios ginecológicos y obstétricos en las zonas rurales y apartadas;

b) Inicie procedimientos de rendición de cuentas para velar por que todas las provincias aprueben protocolos sobre la práctica del aborto no punible, en consonancia con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 2012 y el protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo;

c) Vele por que las mujeres tengan acceso a servicios de aborto legal y sin riesgo y de atención posterior al aborto, y defina y aplique requisitos estrictos de justificación para prevenir el uso general de la objeción de conciencia por los médicos que se niegan a practicar abortos, considerando en particular los casos de embarazo temprano como consecuencia de violación o incesto que pueden equivaler a tortura;

d) Acelere la aprobación del proyecto de ley relativo a la interrupción voluntaria del embarazo aumentando el acceso legal al aborto, no solo en los casos de violación y de riesgo para la vida o la salud de la madre, sino también en otras circunstancias, como en los casos de incesto y riesgo de graves malformaciones del feto(17).

También se pronunciaron en favor de la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo el Comité de los Derechos del Niño (Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto de la Argentina, párr. 32) y el Comité DESC (Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina, párr.55), ambos en el año 2018.

Luego de este pequeño pantallazo desde una perspectiva internacional de los derechos humanos, podemos ver decantar cómo los distintos instrumentos internacionales configuran un posicionamiento determinado respecto a la legalización del aborto.

3. El aborto desde el Derecho Civil [arriba] 

En primer término, es de suma importancia ubicar al Código Civil y Comercial (CCyC) en su lugar correspondiente, es decir, dentro del sistema jurídico debiendo respetar obligatoriamente principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía.

El nuevo CCyC logró saldar la disociación entre la Constitución Nacional y el Código Civil ya que en sus artículos 1 y 2 exige que sea leído en consonancia y en respeto de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que el país sea parte. Por eso, el CCyC se encuentra interpelado de manera constante por la obligada perspectiva constitucional-convencional.

En primer lugar, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) indica en su artículo 4.1 que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". En palabras de Marisa Herrera:

"De esta redacción se puede extraer una primera conclusión: vida y persona no son sinónimos, y el quid de la cuestión reside en analizar cuál es la idea de persona a quien se le reconoce el derecho a la vida- el cual no es absoluto-, que es en general, a partir de la concepción. De este modo, persona, vida y concepción constituyen nociones que se entrelazan pero que de ninguna manera son equivalentes"(18).

A su vez, la Convención Interamericana de Derechos Humanos definió el sentido de ese artículo cuando se expidió en el caso "Baby Boy" en 1981. La expresión "en general" hacía posible que Estados como Argentina pudieran ratificar la convención ya que desde 1921 se había despenalizado el aborto para algunas causales.

Es importante detenernos en el análisis que hace el fallo "Artavia Murillo" sobre el artículo 4.1 de la CADH. En esta sentencia, se establece que la "vida" no tiene el mismo valor o protección desde el momento de la concepción hasta el momento de la muerte, sino que "es gradual e incremental según su desarrollo". A su vez, se resalta que el derecho a la vida no tiene carácter absoluto ni irrestricto, sino que es relativo y está sujeto a excepciones y a condiciones.

El principio de la progresividad de la vida humana no sólo lo encontramos en "Atravia Murillo", sino que también lo podemos ver plasmado en el famoso fallo "Roe Vs. Wade". En este último, se hizo una diferenciación de las distintas etapas de gestación y se estableció lo siguiente "(a) Dentro de la etapa anterior a aproximadamente el final del primer trimestre, la decisión del aborto y su efecto debe dejarse al juicio médico del médico tratante de la mujer embarazada. (b) En la etapa posterior a aproximadamente el final del primer trimestre, el Estado, al promover su interés en la salud de la madre, puede, si así lo desea, regular el procedimiento de aborto de manera razonablemente relacionada con la salud materna. (c) En la etapa subsiguiente a la viabilidad, el Estado al promover su interés en la potencialidad de la vida humana [410 US 113, 165] puede, si así lo desea, regular, e incluso proscribir, el aborto excepto cuando sea necesario, según el apropiado juicio médico, para la preservación de la vida o la salud de la madre".

Además, en la legislación argentina, el artículo 21 del CCYC establece que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. Esto último refuerza la idea de gradualidad que se desarrolló anteriormente.

Con respecto a la Convención sobre Derechos del Niño, en ella se establece en su artículo 1° que se entiende por niño a "todas las personas menores de dieciocho años" y en su artículo 6.1 reconoce que "todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida". Es importante señalar que por un lado, no hace mención a la protección de la vida antes del nacimiento y tampoco define cuándo y por el otro, hasta el día de hoy el Comité de los Derechos del Niño no aplicó el artículo 6 de la Convención para proteger embriones e incluso recomendó a la Argentina avanzar hacia la despenalización del aborto(19).

Es importante aclarar que si bien el artículo 2 de la ley 23.849 - ley que ratifica la Convención sobre Derechos del Niño- dispone que "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad", no modifica el alcance de la norma internacional, ya que es una declaración interpretativa del tratado y no de una reserva, tal como entendió la CSJN en "F.,A.L." En base a lo expuesto, podemos concluir que el CCyC no sólo no prohíbe, sino que acompaña la interrupción voluntaria del embarazo.

4. El aborto desde el derecho penal [arriba] 

4.1 El contexto en que fue sancionado el Código Penal de 1921.

Los ahora derogados artículos 85, 86, 87 y 88 del Código Penal fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico con la sanción en 1921 del Código Penal de la Nación (cuya entrada en vigencia corresponde al año 1922). El articulado que criminalizaba el aborto fue ideado, escrito y sancionado hace más de 90 años por hombres, en un momento histórico y político en el que las mujeres no podían votar y mucho menos influir en la redacción de las leyes del Congreso de la Nación. Lo que queremos señalar al resaltar este dato es que la discusión parlamentaria por la que se llegó a aprobar la penalización del aborto en nuestro país contó con nula perspectiva de género: nunca fueron escuchadas las voces de los cuerpos sobre los que la criminalización recaería.

4.2 El derogado modelo de indicaciones del Código Penal.

Además de analizar el marco en el que se llevó a cabo la sanción de los artículos que penalizaban el aborto, resulta necesario analizar qué sucedía en el plano fáctico con el único supuesto en que las mujeres podían decidir libremente interrumpir sus embarazos sin que la respuesta estatal fuese la punición (es decir, cuando haya mediado una violación, ya que en el supuesto referido al peligro en la salud tanto física como psíquica de la mujer en definitiva quienes tenían la decisión final eran los médicos).

A pesar de que la interpretación jurisprudencial brindada por la CSJN en el fallo F.A.L sobre el artículo 86.2 del Código Penal estipula que en estos casos no debe judicializarse la ILE (interrupción legal del embarazo) e insta a los gobiernos nacional y provinciales a sancionar protocolos hospitalarios para los abortos no punibles, nuevamente la teoría y la práctica reflejaban realidades disímiles. En primer lugar, no todas las provincias contaban con los protocolos hospitalarios(20), por lo cual eran numerosas las instituciones que se escudaban en la falta de estos para obstaculizar las ILE.

En segundo lugar, aún en los casos en que se contaba con protocolos, las organizaciones y grupos que abogan por la maternidad forzada(21) se convertían, sobre todo en determinadas provincias, en un obstáculo para las mujeres que se encontraban amparadas bajo el artículo 86.2 del Código Penal. Según datos aportados por la organización Socorristas en Red y el Ministerio de Salud de la Nación(22):

- De los 700.000 nacimientos anuales que ocurren en el país, 3.000 son de niñas menores de 15 años - Un 80 por ciento de los embarazos en niñas son producto de abuso sexual intrafamiliar, pero además en la Argentina cada 3 horas una niña de 10 a 14 años es forzada a gestar, parir y criar.

Si bien la letra de la ley en lo que al artículo 86 del Código Penal respecta hacía predominar la decisión y la vida de la mujer por sobre la del feto, la realidad efectiva es que esto no impedía que las mujeres sean obligadas a convertirse en madres contra su voluntad. El sistema de causales falló en garantizar a las mujeres el espacio de libertad para interrumpir su embarazo incluso en aquellos casos en los que proclamaba expresamente que aquella libertad las asistía.

4.3 Interrupción voluntaria del embarazo y derecho penal mínimo.

En términos generales, la menor o mayor autorización al ejercicio del poder punitivo que realiza un Estado se circunscribe directamente en la pugna entre un estado de derecho y un estado autoritario, en tanto cuando no se ponen barreras ante su ejercicio -selectivo por naturaleza- lo que se está haciendo es legitimarlo, siendo esta una cuestión reñida con un estado democrático de derecho.

En este sentido son valiosos los aportes hechos por los partidarios de la tesis del derecho penal mínimo, quienes abogan por un sistema penal que funcione como última medida, casi de manera excepcional, cuando otros métodos menos lesivos para los derechos humanos de las personas hayan fallado. En palabras del criminólogo y penalista Alessandro Baratta, "el sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de componer conflictos, los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos"(23). En consecuencia, uno de los principales postulados del derecho penal mínimo es el de reducir a lo estrictamente necesario la cantidad de situaciones en las que sería tolerable la intervención del poder punitivo, brindando las suficientes garantías para que, en cada caso, no se atropellen los derechos fundamentales de las personas.

Al momento de preguntarse qué conductas o situaciones podrían o no ser juzgadas por el derecho penal teniendo en cuenta su función de última ratio, es decir, al momento de definir qué castigar, una de las principales distinciones que hacen los defensores del derecho penal mínimo es la de no confundir moral con derecho. Sobre esta distinción aplicada a la discusión por la legalización del aborto el jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene lo siguiente: "(...)Siempre que se comparta el principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral, la cuestión de si el feto (como el embrión) es o no persona no es una cuestión científica o de hecho, al ser indecidible en el plano empírico; sino una cuestión moral que admite soluciones diversas y opinables, y no puede ser resuelta por el derecho privilegiando una determinada tesis moral, la que considera al feto una persona, imponiéndola a todos y por tanto obligando también a las mujeres que no la compartan a sufrir sus dramáticas consecuencias(24)".

Vemos aquí como una vez más la discusión sobre qué castigar se circunscribe en lo que Zaffaroni describe como la más general discusión entre estado democrático de derecho y estado de policía: la prohibición y persecución que sufrían las mujeres que abortaban en nuestro país revelaba que el ordenamiento jurídico, en lugar de proporcionar un espacio de seguridad para que cada quien cumpla y viva según sus preceptos morales, imponía una moral única a las mujeres: la de responder al mandato de la maternidad.

Otro aspecto que nos permite imaginar al modelo propuesto por el derecho penal mínimo como aquel que acompañe a la legalización del aborto es el referente a la legitimación del castigo, es decir, la respuesta dada por esta tesis a la pregunta de ¿por qué castigar?. Al respecto Ferrajoli señala que "Un sistema penal está justificado sólo si la suma de las violencias -delitos, venganzas y castigos arbitrarios- que está en condiciones de prevenir es superior a la de las violencias para estos"(25). Siguiendo este análisis, la criminalización del aborto no cumpliría con los requisitos mínimos indispensables pedidos por el derecho penal mínimo a la hora de justificar la imposición de un castigo: no solo no disuadía, evitaba ni reducía la práctica de abortar, sino que por el contrario su única consecuencia material fue la de hacer recaer la violencia del poder punitivo sobre las mujeres que lo practicaban, principalmente sobre aquellas que se encontraban en una situación socioeconómica precaria. Es decir, la legislación derogada, lejos de reducir violencias, las multiplicaba.

Es por esto que sostenemos que en un sistema jurídico que recepte los postulados del derecho penal mínimo es posible que las mujeres alcancen un grado de igualdad y autonomía reproductiva como el plasmado en la ley 27.610, que bajo el modelo derogado de causales (más propio de un estado autoritario que de un estado democrático de derecho) resultaban inimaginables.

5. Conclusión [arriba] 

No resulta suficiente afirmar que todas las identidades de género son iguales ante la ley, sino que es necesario remover las desigualdades estructurales de hecho que imposibilitan el ejercicio de la igualdad en el(los) derecho(s). La desigualdad estructural a la que fueron sometidas las personas con capacidad de gestar a causa de la penalización del aborto fue, por un lado, la imposición de una desmesurada carga negativa al ejercicio de su libertad sexual y, por el otro, la desigual persecución penal que se ponía en marcha preferentemente contra las mujeres, niñas, lesbianas, bisexuales, trans y no binaries que se encontraban en una situación socioeconómicamente precaria. Los distintos tipos de desigualdad sobre los que se cimentó la persecución penal en lo que a la interrupción del embarazo respecta sólo pueden ser revertidos a través de un fuerte activismo estatal que en tal sentido planifique y ejecute políticas públicas tendientes no solo a garantizar una igualdad formal ante la ley, sino que principalmente se comprometa a garantizar una igualdad como no sometimiento. En este sentido, la promulgación de la ley 27.610 que despenaliza y legaliza el aborto en las primeras 14 semanas de gestación resulta un hito histórico. Hoy el aborto es legal, seguro y gratuito en Argentina y nuestra sociedad dio un paso fundamental hacia la igualdad de género.

Referencias bibliográficas [arriba] 

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-"La legalización del aborto desde la perspectiva civil - constitucionalizada", Anales De La Facultad De Ciencias Jurídicas Y Sociales De La Universidad Nacional De La Plata, Marisa Herrera.

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-"Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Infojus, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso.

-"Haciendo foco (el código civil y comercial como una mejor herramienta para la regulación de los derechos civiles de las personas), Revista electrónico del Instituto de Investigaciones "Ambriosio L. Gioja" Año IX, número 15, 2015; Gustavo Caramelo.

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-"Política criminal sobre el aborto: la sexualidad femenina en debate"; Revista Derecho Penal. Año I Nº 2 Ediciones Infojus, 2012; Cecilia M. Hopp.

-"Aborto: adiós al derecho penal"; En letra: derecho penal, Año IV, número 6, pp. 8-16, 2018; Cecilia M. Hopp.

-"(Des)igualdad estructural, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario". Saba, Roberto; Alegre, M. y Gargarella, R. (coords.), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 163/197.

-Saba Roberto, "Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué le debe el Estado a los grupos desaventajados?", Buenos Aires, Siglo XXI, 2006.

Notas [arriba] 

* Sofía Albanese y Candela Alfonso, Estudiantes de Derecho, UBA.

1) Saba Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué le debe el Estado a los grupos desaventajados?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2006, p. 31.
2) Fiss Owen, Una comunidad de iguales, CIEPP 2002, p. 31.
3) Esta clasificación fue efectuada por Owen Fiss en el libro de Roberto Gargarella "Derechos y grupos desaventajados", Editorial Gedisa con colaboración de Yale Law School, 1999, Barcelona, p. 144.
4) Política criminal sobre el aborto. La sexualidad femenina en debate, Cecilia M. Hopp, Revista Derecho Penal - Ediciones Infojus, año 2012.
5) Según el último informe del SNEEP (Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena) realizado en 2018, sobre un total de 94.883 internxs en el país, 40.790 se encontraban desocupadxs al momento de ingresar en prisión y 36.597 eran trabajadorxs de tiempo parcial, mientras que tan solo 17.308 eran trabajadores de tiempo completo. Estadísticas disponibles en: https://www.argentina.gob.ar/ sites/default/files/informe_ sneep_argentina_2018.pd f .
6) Absuelta una joven argentina que estuvo dos años presa por un aborto, diario El País, 28/03/2017 https://elpais.com/internacional/ 2017/03/27/argentina/ 1490648400_185209.html]. 7) Ultimo Informe anual (2018) ; Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) . Link: https://www.argentina.gob.ar/justicia/afianzar/sneep-2018].
8) Fundamentos del proyecto de "Ley Micaela" Link: https://www.hcdn.gob.ar /proyectos/textoCompleto.jsp? exp=1776-D-2017&tipo=LEY&fbc lid=IwAR0R4HF6q9 eEaEkgPQXh0bPEg 9rTogfqBHI9cGzfWP- revj-x_IJz3b7dyw]. 9) El Bloque de Constitucionalidad en Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad; Manuel Eduardo Góngora Mera; 19 de enero de 2007.
10) Manual de la Constitución reformada, Tomo 1; Germán J. Bidart Campos; año 2008; editorial EDIAR; Página 333.
11) Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, artículo 16, inc e.
12) La CSJN en el fallo Q. C, S. Y c/ GCBA s/ amparo señaló que el Comité DESC (razonamiento aplicable a todos los comités) "constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las "condiciones de vigencia" de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional". (Considerando 10) .
13) CEDAW, informe relativo a Argentina nro. 6, del año 2010, párrafo 38.
14) CEDAW, La violencia contra la mujer, recomendación general Nº 19 (11º período de sesiones, 1992) , párrafo 24, numeral m) .
15) CEDAW, La mujer y la salud, recomendación general Nº 24 (20° período de sesiones, 1999) , párrafo 11.
16) CEDAW, Recomendación General 21, Igualdad en el Matrimonio y en las Relaciones familiares (1992) , párrafo 21) .
17) CEDAW, Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de la Argentina. CEDAW/C/ARG/CO/7, 25 de noviembre de 2016.
18) Marisa Herrera, "Legalización del aborto y derecho civil constitucionalizado-convencionalizado" en "Aborto: la marea verde desde el derecho", Editores del Sur, Red de Profesoras de la Facultad de Derecho UBA.
19) Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención, 2010.
20) Aborto no punible: un gráfico para conocer la situación de los protocolos provinciales - 8 Agosto, 2018. amhttps://chequeado.com/ el-explicador/aborto-no-punible -un-grafico-para-conocer- la- situacion-de-los-protocolos- provinciales/.
21) En este punto no pasa desapercibida la editorial del diario La Nación "Niñas madres con mayúsculas" (https://www.lanacion.com.ar /opinion/ninas-madres-con -mayusculas-nid2216199) publicada el 1/02/2019 resaltando lo "heroico" de que niñas violadas sigan adelante con sus embarazos, opinión cuyos argumentos se dan de bruces con lo dictaminado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en FAL.
22) Niñas, no madres, Página 12, 06/12/2019 https://www.pagina12.com.ar /234622-ninas-no-madres.
23) "Principios de Derecho Penal Mínimo" BARATTA, Alessandro, "Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam) ", Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 299-333.
24) " La cuestión del embrión, entre derecho y moral"; Jueces para la democracia. Información y debate; Madrid, Num 44, julio de 2002.
25) " Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", Editorial Trotta, 1995; Luigi Ferrajoli; PP 335-336.