Daños a la persona, resarcibles, causados por Internet
Dr. Ricardo González Zund
I. Problemática a Tratar: El uso de internet y sus daños [arriba]
El tema que nos convoca no es menor, concita el interés general, ha enfrentado a la doctrina Nacional e Internacional, e incluso tuvo votación divida el único antecedente resuelto por la C.S.J.N., con posiciones diametralmente distintas; por ello, fue elegido como mi tema de tesis doctoral, y cuyo estudio voy adelantando en el presente.
La importancia que tiene en nuestras vida el uso de internet, sus innegables e innumerables beneficios, por una parte; su potencialidad dañosa, por la otra; el bajo costo de acceso, con posibilidad de llegar en minutos a millones de personas en el mundo; incluso desde el anonimato de su creación y difusión, etc.; nos va delimitando el problema al que nos enfrentamos.
Si a lo expuesto, le agregamos la escasa, o inexistente legislación vigente en este tema; y que, hasta el momento solo se conoce un fallo de la C.SJ.N., con votación dividida, que a posteriori analizaremos, advertimos su importancia y magnitud.
II. El uso de internet y daños provocados por su intermedio [arriba]
Comentaba en una conferencia, en la que abordé este tema, que cuando se inició mi relación profesional con alguien que para mí es más que un amigo, el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, hace ya más de treinta años, el medio más ágil con el que contábamos para trasmitirnos textos era el correo, ya sea por cartas expresas o certificadas, según la urgencia.
Luego ingresó a nuestras vidas el uso del “fax”, lo que posibilitaba trasmitir textos por medio de una comunicación telefónica; luego llegó la informática, con computadoras que no tenían discos rígidos, ni conexión a internet obviamente, y que eran utilizadas como simples procesadores de texto; hasta que, no hace mucho tiempo, irrumpió en nuestras vidas el uso de “internet”, con las bondades por todos conocidas.
El uso de esta herramienta informática ha calado tan hondo en nuestras vidas que hoy es impensable llevar adelante una actividad profesional, o comercial, sin su uso. Nos consta que cuando cae el sistema de internet todo se paraliza: bancos, comercios, actividades profesionales, etc. Ello nos da una pauta de la importancia que su uso tiene en nuestras vidas.
Ahora bien, sin dudas estamos de acuerdo en sus innegables “bondades” y “ beneficios”; el problema radica en comprender y analizar su potencialidad dañosa; y la forma de prevenir esos daños, y obviamente de repararlos adecuadamente.
Con solo tener presente que por medio de “Internet” se pueden difundir textos, audios, fotografías, etc. a millones de personas en el mundo, en cuestión de segundos, con solo utilizar alguna de la redes sociales, o crear un sitio web, a un bajísimo costo, incluso desde el anonimato, vamos tomando conciencia de la problemática.
El advenimiento de la infraestructura de la información global y la llamada “revolución digital” plantean desde el principio del tercer milenio, diversas cuestiones muy delicadas en orden al abordaje jurídico de los problemas nacidos en Internet, y a la aplicación a ellos de normas jurídicas y de principio éticos de la conducta, que hoy casi parecen ajenos a esa nueva tecnología de las comunicaciones cuyo desarrollo en el futuro, en extensión y trascendencia, es imposible de preveer.
Entendemos que nuestro gran desvelo hoy es cómo resolver el tema de la “prevención”, de esa potencialidad dañosa, y luego cómo se procederá a la reparación de los daños causados a las personas por medio del uso de Internet.
Antes de iniciar el estudio del tema, debemos intentar entender el funcionamiento de Internet; ámbito de aplicación y el campo de extensión de la misma.
Para quienes somos totalmente legos en estos temas, debimos recurrir a profesionales que se han dedicado al estudio del funcionamiento y uso de Internet, como paso previo a ingresar en sus consecuencias jurídicas;
“… En lnternet la información se trasmite en pequeños fragmentos llamados paquetes, los cuales se descomponen en el trayecto entre el emisor y el receptor de los datos, a fin de favorecer una rápida circulación de la misma…”
“… Existen diferentes protocolos a saber:”
“… El protocolo TCP es el que se encarga de fragmentar el mensaje emitido en paquetes de origen. En el destino, este protocolo se encarga de reorganizar los paquetes para crear nuevamente el mensaje original…”
“… El IP es el que direcciona los paquetes, lo que hace posible que las distintas partes que forman un mensaje pueda fluir por el ciberespacio[i], a través de “autopistas” diferentes hasta llegar a su destino final...”
“… El SMTP (Simple Mail Transfer Protocol-Protoclo para la transferencia simple de mensaje), es el que permite el envió del correo saliente hacia el buzón del servicio de correo. El Protocol POP (Post Oficie Protocol), permite por lo contario, recibir mensajes de correo electrónico hacia el cliente (se almacena en el disco duro del destinatario)…”
“… El protocolo IMAP (Internet Message Acces Protocol) permite gestionar el correo entrante sin eliminarlo del buzón del servidor. Sirve, por ejemplo, para buscar sólo los mensajes que incluyan una determinada palabra en el apartado “Asunto”...”
“… Está también el protocolo FTP (File Transfer Protocol) que permite transferir archivos (en imágenes, voz, etc) vía Internet…”[ii].
A grandes rasgos el uso de la denominada autopista informática funciona de la siguiente forma; los sitios web almacenan información; esta información es recorrida permanentemente por los llamados robots de búsqueda, que por medio de los motores de búsqueda -que son buscadores, por ej. Yahoo, Google, etc.-, recopilan la información y la ponen al alcance del usuario internauta, que accede a ella por medio de la descripción o detalle del contenido que busca. Es lo que comúnmente hacemos cuando, por medio de un buscador, requerimos información sobre determinada cuestión, hecho, persona, etc...”.
Aquí se comienza a vislumbrar la problemática en estudio, con total nitidez, a ello le podemos sumar que los sitios web pueden crearse en forma anónima, desde cualquier lugar del mundo, que tengamos acceso a la autopista informática; y con ello vemos al potencial dañoso que nos enfrentamos, y al que la justicia de debe dar solución.
Cualquier persona puede crear un sitio web, incluso en forma anónima, y subirla a Internet desde cualquier lugar del mundo. En ese sitio se puede almacenar información falsa, desacreditarte, agraviante, lesiva a los derechos personalísimos, entre otros, y en cuestión de segundos tomar estado público por millones de personas en el mundo.
Esto, indiscutiblemente, al día de hoy, es así.
Las preguntas que nos formulamos, y nos incitan a incursionar en el estudio de este tema, son:
1.- ¿Se puede evitar el acto dañoso?
2.- Caso contrario, ¿se puede obtener su paralización o no viralización posterior –bloqueo informático-?
3.- ¿Será viable la reparación del daño y a quienes será extendible?
4.- ¿Qué tribunal será competente para resolver?
5.- ¿Es atribuible responsabilidad “objetiva” o “subjetiva” a los buscadores de Internet? En su caso, ¿cómo opera?
Estos son algunos de nuestros desvelos, y por los cuales aportaremos nuestro grano de arena para que en un futuro cercano, una legislación acorde a nuestros tiempos, vea la luz.
III. ¿Libertad de expresión vs. derechos personalísimos? [arriba]
Ninguna duda cabe respecto a que ambos derechos en pugna, la “libertad de expresión” y los “derechos personalísimos”, tienen amparo constitucional.
La libertad de expresión se encuentra respaldada por el art 14 de la C.N., y los tratados con jerarquía constitucional, incorporados por medio del art 75 inc 22 de la C.N.
Sabemos que es pacífica la doctrina en admitir que la libertad de prensa incluye todo medio de expresión, oral, escrito, radial, y televisivo, incluyendo a Internet.
Por tal motivo cuando nos referimos a libertad de prensa lo hacemos en sentido amplio; concretamente a la libertad de expresarse, publicar imágenes, audios, textos, etc. por medio de Internet.
“… La libertad de expresión implica el derecho de dar, recibir y difundir información. Ello en consonancia con lo que dispone el art 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos…”.
A medida que avanzamos en el estudio de este tema, analizamos posiciones doctrinarias y los fallos que van tomando estado público, advertimos, con meridiana claridad, que el problema central del tema en estudio, se refiere al enfrentamiento de dos derechos amparados constitucionalmente, los cuales nos son sensibles:
“El derecho a la libertad de expresión” y “los derechos personalísimos”.
Ninguna duda tenemos que para la vigencia de un pleno estado de derecho, la “libertad de expresión” es un derecho incuestionable e inatacable. Su vigencia y custodia por parte de los poderes del Estado debe ser inexcusable.
“… Cuando se habla de libertad de expresión, o libertad de prensa, se alude a los medios gráficos, pero también a las expresiones vertidas en radio, televisión, cine, etc. La protección se extiende a la facultad de mantener en secreto a la fuente de información periodística (art 43 C.N.)”.
“... Como se sabe, el derecho a la intimidad y la libertad de expresión, sea a través de la prensa escrita o mediante otros medios de comunicación, suelen conformarse generando muchas veces una tensa relación. Ello ocurre cuando esta libertad de informar atenta contra la vida privada o se inmiscuye en ella… Es una verdad insoslayable que en un estado republicano la libertad de prensa no debe verse avasallada, no se olvide que de ella depende, entre otras, la posibilidad de configurarse una opinión libre y pluralista. Hay también un deber de informar. Tampoco el Congreso puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta (art 32 de la C.N.)… Sin embargo, el derecho a la privacidad tampoco debe verse menguado. Se trata, entonces de armonizar ambos intereses y de lograr (como dicen los anglosajones) un virtual equilibrio entre ambos (balancing of interest)…”[iii].
“… Todos tienen derecho a la privacidad. Aún las personas célebres tienen derecho a preservar de la exposición pública las informaciones que hacen a su vida privada en los términos del art 19 de la C.N., siempre que no tengan vinculación con el manejo de la cosa pública o medie un interés superior en la defensa de la sociedad…”[iv].
Si bien es cierto que reconocemos la importancia que tiene el derecho a la “libertad de expresión”, en su más amplio concepto, tampoco debemos pasar por alto la importancia que tiene el derecho personalísimo, a no ser afectado en su honor, honra, reputación, y principalmente a todo lo relacionado con la esfera de su intimidad.
Como bien decía Matilde Zavala de González: “… la intimidad ha sido una condición espiritual siempre presente en el hombre…”[v].
Precisamente, tal vez haya sido esta distinguida jurista cordobesa, cuando allá por el año 1982, nos hablaba de la fragilidad del derecho a la intimidad, principalmente afectado por el avance de la informática, y la necesidad de fortalecerlo y resguardarlo; tema que precisamente abordamos en el presente, ante el avasallamiento de la libertad de expresión por sobre los derechos personalísimos; preocupación agravada con el único fallo de la CSJN hasta el momento, y que le dio la derecha a aquel, relegando a un segundo plano los derechos personalísimos.
Sostuvo esta excelente jurista, Matilde Zavala de González, que detuvo muchas horas de estudio en el derecho de daños, que:
”… Hasta hace un tiempo relativamente reciente, la intimidad no había sido sentida como un bien frágil y valioso. Ello sólo ha ocurrido cuando la complejidad de la vida actual, de modo especial en las grandes ciudades, el progreso de la ciencia y de la técnica, el desarrollo industrial, la penetración de lo medios masivos de comunicación, el vertiginoso aumento de la población mundial, las características de la sociedad de masas (uniformidad de la cultura, proliferación de la propaganda), el acentuado intervencionismo estatal, el creciente avance de la informática, etc., han hecho peligrar la intangibilidad espiritual del hombre, y advertir el tremendo riesgo de alienación o dislocación que implicaría la carencia o mutilación de la intimidad, incitando a cimentarla y defenderla...” [vi].
Recordemos que el art 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1948, dispone: “… nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques...”.
Luego de esta breve reseña de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales respecto a la importancia que tienen ambos derechos, “la libertad de expresión” y los “derechos personalísimos”, debemos caer, irremediablemente, en el análisis que ha hecho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar y reconocer el enfrentamiento entre ellos, en la única causa resuelta hasta el momento, que ventiló un particular, afectado en sus derechos personalísimos por el uso de internet, solicitando protección cautelar y daños por la actitud agraviante y desacreditante.
En este camino se expidió la C.S.J.N. sobre la responsabilidad de los buscadores de internet, analizando el enfrentamiento de estos dos derechos, amparados constitucionalmente, sosteniendo:
“… 9) Que, en primer término, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso: por un lado, la libertad de expresión e información, y, por el otro lado, el derecho al honor y a la imagen…”.
“… 10) Que la libertad de expresión comprende el derecho a trasmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de internet. Así ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el art ¡, de la ley 26.032 que …la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión….. En este sentido, la relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos ha dicho “que la libertad de expresión se aplica a internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación” y ha agregado que “los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respecto de otros derechos , como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres “ (“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet, 1 de Junio de 2011, puntos 1 a. y 6 a., respectivamente”)…”.
“... También se ha señalado que el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas, e informaciones que se difunden y acceden a través de internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, “Promoción, Protección y disfrute de los derechos humanos por internet”, 29 de Junio de 2012, párrafo 1; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Libertad de Expresión , 31 de Diciembre de 2013, párrafo 2)[vii].
En este sentido se venían expidiendo las Cámaras de Apelación de la Cap. Fed., así por ejemplo en autos:
A.A.F. C Google Inc S Daños . (CNCiv y Com Fed 15/3/2012, El dial. Com AA76 AE)
“Para modificar el alcance de la medida cautelar como se requiere, el tribunal ha ponderado los derechos invocados por ambas partes del litigio. En ese balance también se hizo mérito de los derechos de terceros –sean los de los titulares de los sitios web o de las personas que buscan información a través del buscador-, a fin de armonizarlos en la medida de que ninguno de ellos es absoluto (esta Sala, doctrina de la causa 10.646/08 del 28-2-2012 y sus citas)”.
“… Se parte de la premisa de que ambos sitios están registrados en NIC Argentina -según la terminación del nombre del dominio-; de modo que no son de aquellos que el actor indicó, en el escrito de inicio, como de imposible intimación para que eliminen los contenidos que considera lesivos, circunstancia en la que justificó su reclamo con Google”.
“El bloqueo cautelar para acceder a dichos sitios a través del buscador importaría restringir -en las circunstancias descriptas- la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas, derecho garantizado por la Constitución Nacional y por la ley 26.032, y limitaría el “debate libre” que permite Internet, elemental en un sistema democrático y republicano... (doctrina Fallos 331:1530)”[viii].
En otra causa emblemática, “Servini de Cubría c Yahoo S.R.L. s Medida Cautelar”:
En esta causa, la magistrada promovió una medida cautelar contra Yahoo SRL y Google solicitando que los responsables de las empresas en nuestro país, tanto de los buscadores Google como Yahoo, procedan a bloquear todo motor de búsqueda que pudiera vincular información sobre su persona, como así también que indexaran páginas en las que se publicaran imágenes de la magistrada, sin su debida autorización.
La medida mereció un fallo favorable en primera instancia, acogiendo la medida cautelar[ix].
La Cámara de Apelaciones revocó la sentencia[x].
En este orden de ideas se orientan los fallos que vamos conociendo, inspirados por la jurisprudencia predominante de los E.E.U.U. que ha sentado las bases en este aspecto.
Lo curioso o llamativo es que, casi pacíficamente, todos los tribunales de primera instancia del país en los que se han promovido medidas cautelares contra buscadores de internet por afectarse sus derechos personalísimos, los acogieron. No obstante esos fallos fueron modificados en Cámara.
Sostuvo la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en la causa “Reno Attorney General Of United States et al. V. Amercian Civil Liberties er al. N 96-511, 26 june 1997”: “no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión... la red Intenet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación… como es la forma más participativa de discursos en masa que se haya desarrollado, la red internet merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental…”.
“… Igualmente esta postura importaría también reconocer que si bien no puede existir censura previa, sí existiría indudablemente, como ya fue señalado, la posibilidad de la reparación ulterior en caso de cualquier eventualidad dañosa en el ejercicio incorrecto o abusivo del derecho a la libertad de expresión”[xi];
aunque también se ha sostenido que:
“... La concepción de la intimidad como el derecho a estar solo (“Right to be let alone”, según la célebre definición del juez Thomas M. Cooley), o derecho a excluir a los demás del conocimiento de lo que se refiere a uno mismo, fue producto de una trabajosa evolución de la jurisprudencia norteamericana a lo largo del siglo XX luego de un artículo publicado en la Harvard Law Review de 1890 por Samuel Warren y Louis Brandeis -luego ministro de la Corte de ese país- que se llamó 'The right to Privacy'”[xii].
Vamos viendo que esta orientación radica en que la “libertad de prensa” o de “expresión”, amparada constitucionalmente por el art 14 de la C.N., no es absoluta.
Reza el texto constitucional: “...Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber… de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”.
Ahora bien, también ha dicho nuestra CSJN que “… El derecho a la libre expresión no es absoluto, ya que debe responder por los daños que se generen a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, pues la libertad de expresión no importa asegurar la impunidad de la prensa...”[xiii].
Ahora bien, entendemos por derechos personalísimos:
“… a los derechos innatos del hombre, el cual, de ser privado de ellos, sufriría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad –v g., el derecho a la vida, a la salud, al honor, etc-. Para algunos autores no constituyen derechos subjetivos sino que importan presupuestos jurídicos de la personalidad. Para la opinión predominante se trata de verdaderos derechos subjetivos…”[xiv].
En este orden de ideas, nuestra CSJN tuvo oportunidad de expedirse otorgando protección a los derechos personalísimos, en un conocido fallo, en el cual sostuvo:
“… La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirles defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión (art 14, 1 y 3 del Pacto de San José de Costa Rica”[xv].
De los antecedentes que hasta aquí venimos analizando vemos como ambos derechos merecen tutela constitucional y convencional por medio de los tratados con jerarquía constitucional.
El problema de su enfrentamiento se agrava por el uso de internet y el avasallamiento de uno sobre el otro por este medio.
En la mayoría de los casos, que hasta el momento podemos analizar, vemos las medidas cautelares promovidas por personas que ven afectado su buen nombre y honor por publicaciones manifiestamente injuriosas, dañinas o perjudiciales a su buen nombre y reputación.
Tanto el citado caso de la Dra. Servini de Cubría que pretendía tutela cautelar erga homnes para que se bloque de los servidores de internet todo tipo de notas, textos, fotografías, etc. que no hubieren sido previamente autorizadas por ella para su difusión pública; como el único antecedente que llegó a la CSJN de una modelo que se la vinculaba con sitios eróticos o porno, por medio de los buscadores Yahoo SRL o Google Inc., tienen por común denominador la pretensión jurídica de proteger sus derechos personalísimos ante su avasallamiento por el uso de internet.
IV. Derecho Convencional, Derechos Humanos y el Derecho Supranacional [arriba]
Como han variado tanto los conceptos jurídicos, principalmente cuando hacemos referencia a la preclusión procesal y el principio de la cosa juzgada, a partir de la entrada en vigencia del derecho supranacional, nos avocaremos suscintamente a su análisis.
Nos enseñaba la Dra. Grillo, progenitora de la hoy ministro del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, con quién tuve el gusto de cursar su materia, Derecho Procesal Civil, el funcionamiento del sistema recursivo y los principios de preclusión procesal y cosa juzgada.
La sentencia de primera instancia era recurrible ante la Cámara de Apelaciones y luego una tercera instancia, para casos de excepción (ilegalidad o arbitrariedad, en el Chaco), y más excepcionalmente el caso Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 14 de la ley 48). Luego de ese fallo, irremediablemente la cuestión quedaba resuelta definitivamente.
También estudiábamos que nuestra Constitución Nacional era la cúspide de la pirámide kelseniana y nada podría contradecir sus principios y garantías.
Hoy vemos que ingresa, con velocidad inusitada, un nuevo derecho, al que muchos llaman “el control de convencionalidad”, que no es otra cosa que el ingreso del derecho internacional privado a nuestro orden positivo a partir de la modificación constitucional de 1994 y la posibilidad de análisis y estudio de los casos que puedan serle derivados a la CIDH por los estados miembros del Pacto de San José de Costa Rica.
Ha dicho un prestigio profesor de la UNNE, el Dr. Mario Midón:
“… Colegir que las condiciones de vigencia de los tratados de derechos humanos implican la interpretación que al respecto hagan de ellos los organismos internacionales, suscita el problema de las relaciones del orden jurídico interno, con el derecho intencional y el mantenimiento o no de la supremacía de la Corte Suprema frente a la protección intencional de los derechos humanos y las competencias respectivas de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[xvi]. Como veremos en el desarrollo de esta obra, muchas de las discusiones de la hora actual guardan estrecha conexión con este punto. Signo inequívoco como bien se ha dicho, de la internacionalización del derecho internacional[xvii], expresión que refleja hasta que punto dos disciplinas que parecían enfrentadas se han compenetrado una de la otra, en un modus vivendi inagotable, como creativo…”.
“… Como consecuencia de ello, el espectro judiciario real que los tribunales latinoamericanos viene nutriéndose de la jurisprudencia de la Corte IDH en un proceso que podríamos llamar de “nacionalización del derecho internacional de los derechos humanos”. Para que ocurra ese importante proceso de interacción entre tribunales nacionales e internacionales en la región, en el cual los primeros están llamados a aplicar el derecho internacional de los derechos humanos y observar lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte IDH, es preciso que se continúe incentivando el dialogo que lo permita[xviii].
Para no excedernos en este punto tan relevante, y novedoso, que deberá merecer especial atención del jurista y la justicia, y me refiero al “Derecho Convencional Constitucional”, vamos viendo como no todo es tan blanco, ni tan negro en el derecho.
Cuando pensábamos que un fallo de la CSJN cerraba las puertas definitivamente a un litigio; hoy comenzamos a vislumbrar como ese derecho Internacional, que lo hemos hecho propio, a través del art 75 inc 22 de la CN, y por formar parte de los Estados que han suscripto el Pacto de San José de Costas Rica, puede llegar a perforar las decisiones del máximo órgano judicial argentino, con posibilidades ciertas de restarle el carácter de cosa juzgada a sus resoluciones, cuando se trate de estos temas específicos, relacionados con la protección de los derechos humanos.
“… Mas allá de estos conflictos de pago chico, en Latinoamérica se ha consolidado constitucional y convencionalmente un estándar mínimo común en materia de protección efectiva de los derechos humanos, mediante la influencia integradora de la Convención Americana y la Jurisprudencia Constitucional. Ello ha llevado a la existencia de un núcleo fundamental o esencial de derechos que se impone a los países, constituyendo así una base común, un nuevo ius comune para las Américas y concretamente para Latinoamérica. De allí, la importancia de armonizar las jurisdicciones Nacionales y particularmente, las constitucionales con las jurisdicciones internacionales, a fin de lograr la protección efectiva de los derechos humanos, atendiendo siempre a su progresividad. Ello está permitiendo la confluencia del derecho internacional de los derechos humanos con el derecho constitucional de los derechos humanos, para la consolidación de una nueva rama: el derecho de los derechos humanos. Este derecho es en definitiva el nuevo derecho global, es decir, un derecho de gentes, universal, integrador (internacional y Nacional) que descansa sobre los valores del derecho natural como ley suprema de la humanidad que emana de la dignidad de la persona humana...”[xix].
“… Precisamente por las condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en nuestro derecho, calificada doctrina ha considerado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado de ser suprema en las materias sobre las que regula la citada convención, ya que las sentencias que dicte nuestro más alto tribunal al respecto son susceptibles de ser dejadas sin efecto por la Corte IDH, cuando ellas violen un derecho reconocido por el Pacto…”[xx].
Ahora, bien, se preguntará el lector ¿qué relación tiene este punto, el “control de convencionalidad”, con el elegido para su desarrollo, “Daños a la persona, resarcibles, causados por internet”?
La respuesta sería que si consideráramos que la “libertad de expresión” y a los “derechos personalísimos” del ser humano se incluyen en la categoría de “Derechos Humanos”, todo fallo que resuelva sobre ellos podría otorgar andamiaje fáctico y jurídico ante recursos a ser planteados en la CIDH, y sus eventuales resoluciones pueden tener trascendencia sobre lo resuelto por la CSJN.
Si nuestro razonamiento fuese correcto, lo resuelto por la CIDH podría llegar a tener injerencia sobre los fallos dictados en el país.
Se ha dicho que el uso de Internet va a obligar a pensar nuevos caminos jurídicos para solucionar los problemas que ella genera;
“... El advenimiento de la infraestructura de la información global y la llamada “revolución digital” plantean desde el principio del tercer milenio, diversas cuestiones muy delicadas en orden al abordaje jurídico de los problemas nacidos en Internet y a la aplicación a ellos de normas jurídicas y de principio éticos de la conducta, que hoy casi parecen ajenos a esa nueva tecnología de las comunicaciones cuyo desarrollo en el futuro, en extensión y trascendencia, es imposible de preveer”.
“… La red Internet permite entre otras cosas utilizar una computadora como instrumento para establecer una comunicación con otro: la red ofrece la posibilidad de trasmitir o intercambiar información de cualquier índole, que van desde datos y archivos, hasta imágenes fijas o en movimiento; fotografías, dibujos y videos. Todo esto puede ir y venir desde una computadora a otra, a través de la red y por todo el plantea. Incluso se pueden enviar sonidos y con la tecnología adecuada, hasta utilizar la propia vos para comunicarse en la red, es decir se puede hablar por Internet a un costo mínimo…”.
Como el tema del derecho internacional o supranacional, sobre el derecho local, desviará el tema propuesto, dejamos introducida esta cuestión para analizarla específicamente en otra publicación; no obstante invitar al jurista a deslizar líneas de pensamiento sobre esta nueva cuestión.
V. Posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]
Autos: “Rodriguez María Belen c. Google inc s. Daños y Perjuicios” R 522. XLIX.
Luego de analizar la problemática, derechos constitucionales en juego, e injerencia del derecho internacional privado, nos adentramos al análisis del único fallo, que hasta el momento conocemos, haya sido resuelto por la CSJN.
El caso, como es de público conocimiento, se trató de una modelo, a la cual los buscadores de internet asociaban a sitios porno o eróticos.
“… 1) La actora, M.B.R. promovió demanda de daños y perjuicios contra Google Inc -después ampliada contra Yahoo de Argentina SRL-, en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso y la eliminación de las señaladas vinculaciones (fs 60/87 y 124/127)…”.
“… 2) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia” (fs 1366 vta/1367). Condenó a Google a pagar $100.000.-, y a Yahoo $ 20.000, disponiendo la “eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico (fs 1370)…”.
“… 3) Que apelado el fallo por todas las partes, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial lo revocó parcialmente (fs 1793/1823). El a quo rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió contra Google, reduciendo -en este ultimo caso- la indemnización a la suma total de $50.000, al tiempo que dejo sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto éste disponía la eliminación de las mencionadas transcripciones (ver considerando in fine)…”.
Para así decidir, el a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados “motores de búsqueda” (como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera aplicarse el art. 1113 del Código Civil en la parte que alude al “riesgo” (fs 1807/1813)…”.
“… 4) Que la Cámara señaló que la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas sino que había pedido y obtenido -directamente- medidas cautelares (fs 1813 vta.)”.
A continuación, el a quo analizó las constancias de autos, para concluir que “no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existentica de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del C.C.” (fs 1815 vta.). Revocó el fallo, por lo tanto, en este punto, en cuanto condenaba a Google y a Yahoo…”.
“…5) Que la Cámara condenó, sin embargo, a Google, en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenían la imagen de la actora, por entender que Google debía haber requerido el consentimiento de aquella, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley 11.723 (fs 1815 vta./1817 vta)…”.
Por fin, el a quo estimó que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al “buscador” sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia”, por lo que esta última fue revocada en ese punto (fs 1820)…”.
“… 6) Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recurso extraordinarios (fs 1827/1848 y 1850/1868, respectivamente), los que fueron concedidos por la Cámara solo en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos de raigambre constitucional y los denegó por la causal de arbitrariedad invocada (fs 1930/1931). Contra esa conexión limitada, no se dedujeron recursos de queja….”.
“… 7) Que, con arreglo a lo establecido en la Acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo que se desarrolló durante los días 21 y 29 de Mayo del corriente año, en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expte...”.
“… 8) Que los recursos son formalmente admisibles en tanto existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3 del art. 14 de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión impugnada es contraria a los derechos que las recurrentes pretenden sustentar en aquellas…
Cabe recordar, además, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de cláusulas de carácter antes señalado, esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la Cámara ni las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Conf. fallos: 323:2054; 325:1193; 326:3038; 4711; 327:1220; entre otros…”.
“… 9) Que, en primer término, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso: por un lado, la libertad de expresión e información y, por el otro el derecho al honor y la imagen…”.
“… 10) Que la libertad de expresión comprende el derecho a trasmitir ideas, hechos y opiniones difundidas a través de internet. Así ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el art. 1 de la ley 26.032 que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de todas índoles a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión...”.
“... 11) Que desde este punto de vista, el derecho a expresarse a través de internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva…”.
“… 12) Que cabe recordar que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que entre las libertades que la Constitución consagra, la prensa es una de las que poseen mayor entidad…”.
“…13) Que el derecho al honor se refiere ala participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que los hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito ( Fallos: 331: 1530, voto de la Juez Highton de Nolasco) … Por su parte, el derecho a la imagen integra el derecho ala privacidad protegido por el art 19 de la CN…”
“… 14) Que así delimitada la cuestión, corresponde abordar la pretensión de la actora de que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva regulada en el art. 1113 del C.C., por ser ésta la que se me compadece con la tutela de los derechos personalísimos que esgrime…”.
“… 15) Que esta Corte adelanta su conclusión: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los “motores de búsqueda” de acuerdo a la normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva…”.
“… 16) Que a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue -como corolario-, la inexistencia de responsabilidad…
Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un criterio “objetivo” de responsabilidad civil. La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquel a quien se endilga responsabilidad…”.
“… 17) Que, sentado lo expuesto, hay casos en que el “buscador” puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado conocimiento efectivo de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente…”.
“… 18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso, conviene que el tribunal se expida… sobre un punto que merece distintas soluciones en el derecho comparado, y acerca del cual no existe previsión legal…
A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al buscador, o si, por el contrario, es exigible comunicación de la autoridad competente.”
“... 19) Que Google se agravia de la condena del a quo, en cuanto éste entendió que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conlleva la obligación de requerir el consentimiento de esta...”.
“… 20) Que el thumbanail tiene, respecto de la imagen original “subida” a una página de internet, una función de mero “enlace”… Dan una idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquella…”.
“… 21) Que las consideraciones precedentes evidencian que la decisión apelada resulta infundada en este punto, en tanto considera directamente aplicable al caso la prohibición contenida en el art. 31 de la ley 11.723 sin reparar en que no se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de internet…, sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquellas…
De modo que la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en la norma citada, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tienen por finalidad permitir a los usuario acceder a las páginas de internet que contienen imágenes originales…”.
“… 22) … y toda vez que como se señaló, el servicio de imágenes está sujeto a las mismas normas que el de texto, los buscadores podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición si, una vez notificados válidamente de la infracción, no actuara con la debida diligencia…”.
“… 24) … el presente agravio conduce a examinar la posibilidad de establecer, en supuestos como el sub lite, una condena que obliga a Google a fijar filtros o bloqueos de vinculaciones para el futuro... Se trata de determinar si está en juego la libertad de expresión, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la repetición de la difusión de la información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto…”.
“… 26) En esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva…, y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf Fallos: 315:1943).
Ello es así ya que, tal como lo manifestara el Juez Fayt, en su voto, Fallos 324:975, el derecho de prensa goza en nuestro ordenamiento de una posición privilegiada...”
“… 27) es interesante tener presente la doctrina constitucional de los Estados Unidos… ha manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad… (“Freedman v. Maryland”, 380 U.S. 51, 1965).
“... 28) Que el principio expuesto solo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tales como lo reconoció la Corte Fallos: 324:975…”
“… 29) Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe ser desestimado en este punto, en tanto no ha siquiera invocado que el caso justifique apartarse de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de este tribunal en la materia... Por ello, oída la Sra. Procuradora Fiscal, se desestima el recurso extraordinario de la actora, y se hace lugar al deducido por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus partes (art. 16 segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden…”.
El fallo en cuestión mereció la votación de disidencia, de los Drs. Lorenzetti y Maqueda, que, a grandes rasgos, sostuvieron:
El voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti, luego de un meduloso análisis de la función y alcance de la libertad de expresión, ingresa, sin tapujos, al tema en decisión:
“14 … por lo tanto, para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello es así, entre otras razones, porque no existe en nuestro ordenamiento -como tampoco en la experiencia del derecho comprado- un deber genérico de resarcir ante la materialización de un perjuicio (Fallos: 316:1623, considerando 10)…
“... 15) conviene reseñar de modo sucinto, el funcionamiento de los motores de búsqueda… cabe recordar que los denominados buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean la información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente, mediante el empleo de una tecnología basada en programas informáticos… De modo que permite a cualquier usuario conectado a internet, tras ingresar una o varias palabras en el buscador, revivir como respuesta una lista ordenada de sitios de la red que están vinculados, a las preferencias del usuario según las palabras con las que orientó su búsqueda...”.
“… 17) Que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico expuestas en este caso, esa actividad no permite prevenir, de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros…
En efecto, resulta imposible determinar a priori, mecánicamente, si la vinculación a una información o un determinado contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento lesivo…”.
“… 18) la actividad de indexar los contenidos por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicios del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base -como se dijo de un eventual deber de responder-.
“… 19) Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad… No resulta posible lo afirmado en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados… En tercer lugar, tampoco en el nuevo C.C.C. (sancionado por ley 26.994) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los “motores de búsqueda”, que cumplen un rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en internet…”.
“… 20) Despejada la posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los motores e búsqueda…”.
“… 21) Que, en primer lugar, se configura un comportamiento antijurídico por parte del buscador cuando, con relación al material o a la información provenientes de terceos que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena…
En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil, etc.), en los demás casos, el proveedor der servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente...”.
“… 22) El segundo supuesto de ilícito se configura cuando la actividad de empresas que explotan los motores de búsqueda en internet, como la que realiza la demandada, se aparta de la mera intermediación de los contenidos y asume, mediante diversas modalidades posibles, una actuación activa con respecto a ellos…”.
Esa situación se presenta, cuando apartándose de la actividad de mero “enlace” con los contenidos de terceros, procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos, en cuyo caso, tanto el deber de control sobre la información, como la eventual responsabilidad por la lesión que ésta puede producir a terceros, deben ser analizados con arreglo a las reglas de las responsabilidad civil conocidas para este tipo de actividad, según las circunstancias que resulte relevantes en el caso concreto...”.
“… 25) Como concluyó acertadamente el a quo, en el presente caso, la actora no acreditó haber cursado ningún reclamo extrajudicial dirigido a las demandadas con el propósito de identificar las páginas indexadas que le producían el perjuicio invocado. Por otro lado, cuando promovió las medidas judiciales y las notificó a las accionadas, estas cumplieron con los mandamientos… Tampoco se ha demostrado ninguna intervención activa por parte de la demandada con relación a los contenidos ilícitos que excediera de la mera indexación, por lo que tampoco se puede, aun bajo este aspecto, imputarle responsabilidad… Como consecuencia de ello corresponde rechazar los agravios enderezados a cuestionar lo resuelto por el a quo en su primera pretensión…”.
“… 26) la segunda pretensión de la actora fue el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin su consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida parcialmente por la cámara y que motiva el agravio respectivo de Google…
El a quo consideró que la existencia de thumbnails, relativos a imágenes de la actora conlleva la obligación de requerir el consentimiento de ésta…”.
“… 28) Frente a las posiciones referidas, cabe concluir que en el derecho argentino vigente acudir al art. 31 de la ley 11.723, que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen…
En tal orden de ideas… cabe rechazar el agravio de la demandada, confirmando en este aspecto, la decisión del a quo…”.
“… 30) Con relación a la eliminación de vinculaciones ya existentes que afectan el nombre, imagen, honor e intimidad de la actora… En consecuencia, la actora tiene derecho a solicitar a la demandada que elimine aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa…”.
“… 31) Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante amenazas ciertas de daño- orientadas tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificados-, que vinculen el nombre, imagen, y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico… todo ello con el objeto de preventivo que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora…
En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posible requerir que, acorde con la tecnología disponible, los “motores de busques” adopten medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos…”.
“… 32) Que esta acción de tutela sustancias inhibitoria -receptada en el derecho comparado- resulta admisible en el derecho argentino...”.
“… 34) Que esta tutela preventiva -valga aclararlo- es autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios ya infringidos…
De esta forma, la protección preventiva opera con independencia de una nueva efectiva configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico tutelado habilita su procedencia…”.
“… 35) Que todo lo hasta aquí expuesto, es suficiente para descalificar el fallo apelado en este punto, resultando procedente por lo tanto, la condena en el sentido apuntado, la que deberá adecuarse y asegurarse de acuerdo a las circunstancias del caso en la etapa de ejecución correspondiente, para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada…
Por ello, oída la Sra. Procuradora Fiscal, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios y se revoca parcialmente la sentencia apelada con el alcance que resulta del expresado (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas por su orden…”.
Dr. Lorenzetti – Maqueda.
VI. Nuestra posición [arriba]
Luego del análisis de los principios amparados constitucionalmente, que se encuentran en conflicto, y la posición que sobre ellos asumió nuestro máximo órgano judicial, ingresaremos de lleno en su análisis, sentando nuestra posición.
1. Libertad de Expresión vs. Derechos Personalísimos: ¿Supremacía o armonización?
Comenzaremos diciendo que en un sistema democrático de gobierno, el principio de la libertad de expresión, en su más amplio sentido, ninguna atadura puede tener; y su más mínima injerencia por parte del poder para restringir o limitar su uso, puede hacer nacer una violación constitucional.
Ahora bien, como contra partida diremos, tal como lo ha sostenido la corte reiteradas veces, que los derechos no son ilimitados, y además se hayan sujetos a su reglamentación.
Sentada esta premisa, diremos que, si bien el derecho a la “libertad de expresión” es amplio; tiene sus limitaciones, y precisamente cuando “ella” tiende a agraviar, injuriar, desacreditar, etc., convirtiéndose en una actividad contraria a derecho, causando un daño injusto, no solo pierde el amparo constitucional, sino que además pone en cabeza de quién la lleva a cabo la sanción de responder por los daños ocasionados.
Con solo tener presente aquel art. 19 de la CN, citado permanentemente por nuestro homenajeado en esta obra, en toda publicación o conferencia académica que brindaba, le gustaba destacar, el alterum non laedere, como principio rector del derecho de daños.
En base a este principio amparado constitucionalmente, art. 19 de la CN, me persuade que el camino interpretativo del fallo de la CSJN no sigue el camino correcto, cuando decide otorgar “preferencia” al derecho de libertad de expresión sobre los derechos personalísimos.
Ha dicho la corte que:
“… 26) En esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva… y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. Fallos: 315:1943).
Ello es así ya que, tal como lo manifestara el Juez Fayt, en su voto, Fallos 324:975… el derecho de prensa goza en nuestro ordenamiento de una posición privilegiada...”.
Con el mayor de los respetos que nos merece el voto del Dr. Fayt, por quién tenemos profunda admiración, nos permitimos disentir con su posición en este punto.
En este balanceo o armonización de principios constitucionales, no podemos otorgar preeminencia de uno sobre el otro. Es tan importante el respeto de la libertad de expresión, como el no dañar injustamente a otro por medio del ejercicio de la libertad de expresión.
De ninguna manera podemos sostener que sea más importante la libertad de prensa, que los derechos personalísimos; ni que uno sea superior al otro, o merezca una preferencia o privilegio.
Lo hemos sostenido siempre, es esencial la “razonabilidad” en los fallos judiciales, y para ello, obviamente es necesario el balanceo armonioso del plexo normativo.
Por ello nadie puede, so pretexto del derecho de “libertad de expresión”, dañar injustamente los “derechos personalísimos” de un tercero; ni nadie puede, so pretexto de ser titular de “derechos personalísimos”, pretender que no se hagan públicas determinadas conductas que pueden afectar su buen nombre y reputación, pero se ajusten a las normas vigentes en su conjunto. Por ejemplo que se publique un fallo judicial condenatorio, que así lo disponga.
En base a esta posición, entendemos que no debe otorgarse preeminencia a uno sobre otro, y su interpretación debe ser “armónica”, balanceando, toda la normativa legal vigente.
Recordamos las enseñanzas de Trigo Represas, cuando nos hablaba del daño “injusto”, que debe ser soportado; como contrapartida del daño “antijurídico”.
Ya nos hemos expedido reiteradamente sobre que “sin antijuricidad” no hay nada que hablar de responsabilidad civil.
El daño, para merecer reparo o tutela jurisdiccional, debe ser un daño “antijurídico”.
Se sostuvo que:
“… La antijuricidad en el Derecho Civil… En un voto de nuestra autoría hemos dejado sentado que una actuación antijurídica es aquella que -infringiendo un deber legal u obligación contractual- causa daño a otro, sin que medie una causa de justificación de ese daño…”[xxi].
También han hecho referencia Trigo Represas-Lopez Mesa, en su “Tratado de la Responsabilidad Civil” , T II, a la posición del maestro y queridísimo amigo, director de esta obra, Dr. Jorge Mosset Iturraspe;
“… Tan equivocada está esta teoría que el maestro Mosset Iturraspe, a quien no se puede considerar justamente un conservador, en su “Código Civil comentado”, explícitamente dice que “el derecho de daños actual mira a la víctima inocente, a quien busca reparar -siendo para ella indiferente el carácter lícito o ilícito del hecho dañador-, y deja de lado, como cuestión secundaria, la sanción al victimario. Empero, queda claro que el Código predica la antijuricidad de la conducta y no del daño…”[xxii].
2. El factor de atribución de responsabilidad de los buscadores de internet.
¿Responsabilidad Subjetiva y Objetiva?
Este es el gran tema que va a enfrentar a la doctrina y, seguramente, a la jurisprudencia, sobre todo partir de la sanción de nuestro nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1757 es más que contundente al respecto.
La cuestión sería así:
De entenderse que el uso de internet pueda ser considerado como una cosa riesgosa o peligrosa, caería bajo la orbita de aplicación del art. 1757 del C.C.C., con lo cual la responsabilidad emergente de él sería objetiva.
La doctrina hará sus esfuerzos para convencernos que el uso de internet no puede ser considerado una cosa riesgosa o peligrosa; pero no será una tarea fácil para los que así deseen encarar el tema.
Por nuestra parte consideramos que el uso de internet, por las características propias de ella, tiene una potencialidad dañosa inagotable e ilimitada.
El daño que se puede realizar a los derechos personalísimos del ser humano desde cualquier computadora, incluso en forma anónima, y desde cualquier lugar del mundo, es ilimitado e inimaginable.
Con solo tener presente la posibilidad de subir fotografías íntimas, publicar textos, audios, etc. a la autopista de internet, creando un sitio web falso, o anónimo y de allí hacerlo viajar por todo el mundo, con posibilidades de llegar a millones de personas en segundos; evidencia a las claras la potencialidad dañosa.
Esta manera de ver la cuestión tampoco luce antojadiza, ya que como veremos a posteriori, numerosas jornadas de derecho, fallos judiciales, y prestigiosa doctrina ya se han expedido en tal sentido.
Existen hasta el momento dos posiciones definidas sobre la responsabilidad civil de los buscadores de internet, a saber:
a.- Doctrina de la Responsabilidad Subjetiva:
Una posición que, podríamos denominar mayoritaria se enrola en la tesis del factor de atribución “subjetivo” para los buscadores de internet; posición que ha sido receptada por nuestra CSJN.
No obstante ello, dentro de los sostenedores de esta posición, se dividen nuevamente en dos grandes grupos, según se entienda que es necesaria o no, la “notificación previa” al buscador; y si ella debe ser judicial, o puede serlo extrajudicial.
¿Es Necesaria la notificación previa a los buscadores? ¿En qué forma debería hacerse?
Uno de los temas centrales del fallo en crisis, y las distintas posiciones existentes en este aspecto, se refiere a la forma en que deben ser notificados los buscadores de internet del acto lesivo, causado por una publicación, que viene circulando por internet, para que cese o bloquee la circulación por internet.
1.- Responsabilidad Subjetiva a partir de la notificación judicial:
Una primera corriente doctrinaria sostiene que toda persona que se vea afectada en sus derechos personalísimos debería solicitar el amparo cautelar de la justicia y solicitar una medida en base a la cual se notifique al buscador que dicho contenido debe ser sacado de circulación.
“… el de quienes se enrolan en la postura que señala la necesidad de un conocimiento efectivo por parte de los buscadores acerca de la existencia de contenidos dañosos, recién a partir del momento en que exista una decisión judicial. Se aplican los artículos 1109, 512 y 902 del C.C. Abonan esta postura Lisandro Frene, Fernando Ardían Carcía, Santiago Luis Gini, Macarena Pereyra Rozas, Matí Rico, entre otros...”[xxiii].
2.- Responsabilidad Civil sin previa notificación judicial:
Una segunda corriente de interpretación entiende que debe notificarse “extrajudicialmente” o vía administrativa el contenido ilegal de la publicación que circula por internet, solicitando su bloqueo.
Esta es una posición que gana numerosos adeptos, entre los que nos incluimos, ya que parece lo más razonable que, así como circula información sin autorización, ni requerimiento previo del virtual ofendido o agraviado; lo razonable es que tenga la posibilidad de bloquear la circulación que le es perjudicial, recurriendo a un medio ágil, expeditivo, y gratuito, como sería notificar por la misma vía el pedido de bloqueo, alegando y, eventualmente probando en forma expeditiva, los motivos de la ilicitud que invoque.
En esta posición se enrolan, entre otros, Horacio Fernandez Delpech, Fernando Vibes, Eduardo Molina Quiroga, Antonio Millé...[xxiv].
También hemos tomado posición en este sentido, en alguna oportunidad, sosteniendo que es irrazonable que quién esté siendo afectado por una publicación injuriosa, mal intencionada, agraviante, o desacreditante, deba contratar un abogado, para tramitar una medida cautelar, y así obtener un fallo cautelar para luego notificar al buscador la orden de bloqueo de determinada web o publicación.
Ello es irrazonable e insostenible desde todo punto de vista; primero por una cuestión de costos; y en segundo lugar porque cuando se llegue a obtener la medida habrá circulado la publicación por el mundo, ante miles o millones de personas, como es lógico, con consecuencias dañosas impredecibles e irreparables.
Entendemos que la comunicación debe hacerse por la misma vía; es decir notificando vía internet, al mismo buscador, que debería tener prevista la forma de hacerlo en forma ágil y expeditiva, a fin de abortar el daño con la premura del caso evitando seguir ocasionándolo.
Así lo propiciaremos, de lege lata, para una eventual legislación sobre la materia.
b. Doctrina de la Responsabilidad “Objetiva”:
Vimos como el fallo de la CSJN se hizo cargo del análisis del planteo de la actora, que solicitaba aplicación de responsabilidad “objetiva”, declarando que la responsabilidad de los buscadores era de índole “subjetiva”; y que ella nacía, luego de ser notificados “fehacientemente” los buscadores de internet de la medida que disponía o solicitaba el bloqueo de la circulación.
“… 19) Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad... No resulta posible lo afirmarlo en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados… En tercer lugar, tampoco en el nuevo C.C.C. (sancionado por ley 26.994) en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los “motores de búsqueda”, que cumplen un rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en internet…”.
“… 20) Despejada la posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los motores e búsqueda…”.
Como se verá, el fundamento de la CSJN para atribuir responsabilidad “subjetiva” a la función o actividad desplegada por los buscadores, es que, en caso de atribuirse responsabilidad objetiva, “desincentivaría” el uso de los buscadores de internet.
También sostuvo que “… toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados…”.
Muy respetuosamente nos permitimos disentir con ese razonamiento; el único, por cierto, que esgrime el voto de la mayoría de la CJSN para sostener la responsabilidad “subjetiva” de ellos.
Entendemos que no se trata de resolver si el factor de atribución de responsabilidad “incentiva o desincentiva” el uso de los buscadores.
Se trata de determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad que les corresponde; y/o en qué casos deberá atribuirse responsabilidad subjetiva y en qué caso responsabilidad objetiva; más allá que se incentive o no su uso, cuestión ajena al tema en trato. Con ese criterio también podríamos decir que atribuir responsabilidad “objetiva” al dueño o guardián de vehículos, podría “desincentivar” su uso, y cambiar el factor de atribución por tal motivo; se advierte con meridiana claridad la falta de sustento del argumento esgrimido.
Entendemos que con relación al argumento de no poder aplicarse responsabilidad objetiva, porque los buscadores solamente proceden al “enlace” o “conexión” de datos, es incorrecta. Precisamente por ser los que posibilitan el “enlace” o “conexión” de esa falsa, agraviante o injuriante información almacenada en algún sitio web, los convierten en los principales responsables de la producción o publicidad del evento dañoso.
Para fundar mi posición recurro por analogía a lo que acontece con la responsabilidad médica, que ya analizó en profundidad esta cuestión.
Entendemos que en ambas actividades -la ciencia médica y la informática-, existen fundadas excepciones al principio general -responsabilidad subjetiva- de atribución de responsabilidades.
Sabemos que sobre el médico pesa, en general, una responsabilidad “subjetiva”; por la cual responden por culpa, negligencia o impericia; y excepcionalmente responden “objetivamente”, como por ej. en la cirugía estética embellecedora.
Con el uso de internet, entendemos, ocurre algo similar.
En general, y es pacífica la doctrina en este aspecto, la responsabilidad de los buscadores es “subjetiva”, debiendo mediar notificación previa (extrajudicial o judicial), para engendrar responsabilidad civil. Una suerte de constitución en mora, avisando que están ocasionado un daño al permitir que circule determinada información.
Ab initio recordaremos que la aplicación de la responsabilidad objetiva, deriva, o se apoya en gran medida en la “teoría del riesgo creado”, la cual es pacíficamente aceptada para endilgar responsabilidad, sin culpa.
“… La responsabilidad basada en este criterio se remonta a los orígenes mismos de la teoría del riesgo. Hacia finales del siglo XIX, en vista del creciente número de accidentes causados por máquinas, la culpa y la causalidad eran muy difíciles de establecer y ello traía aparejado que frecuentemente no se indemnizara a las víctimas de daños graves. La respuesta de la responsabilidad civil fue, entonces, la “Teoría del riesgo” como fundamento en una responsabilidad objetiva. Le Torneau señala que la idea básica de la teoría del riesgo es la siguiente: toda actividad que provoque un riesgo para otro torna a su autor responsable del perjuicio que dicha actividad pueda causar, sin que tenga que probar una culpa como origen del daño. La teoría del riesgo parece fundarse sobre todo en una idea de justicia elemental: por su actividad, el hombre pude procurarse un beneficio (o un placer); como contrapartida, él debe reparar los daños que provoca. Las consecuencias de responsabilidad se vuelven simples cuestiones objetivas, que se reducen a la búsqueda de una relación de casualidad”[xxv].
Entendemos que existen numerosos casos de excepción al principio general, en los cuales deberá aplicarse responsabilidad “objetiva”; y se refieren a aquellos manifiestamente agraviantes, contrarios a la moral, y repugnantes a los más elementales principios de convivencia en sociedad, como ser todas las cuestiones vinculadas a pornografía infantil, xenofobia, pedofilia, etc.
Los buscadores de internet tendrán que “invertir” en programas, software o los elementos técnicos necesarios, que aborten todo tipo de búsqueda, o indexación de enlaces por medio de los robots, de los sitios que contengan este tipo de datos, por fundamentos más que obvios, y que agreden los sentimientos más sensibles de una sociedad civilizada.
Pensamos que en estos casos no será necesaria la “notificación previa” al buscador, para que bloque ese tipo de publicaciones, y su responsabilidad debe ser “objetiva”, sin lugar a dudas.
Un simple razonamiento lógico nos lleva a concluir ello, y se daría a través de una pregunta: ¿es necesario que se notifique al buscador que está permitiendo que circule publicación manifiestamente reprochable e ilícita, como por ejemplo lo referido a pornografía infantil?La respuesta es sencilla, no.
¿Sería razonable que el buscador de internet tenga que esperar la comunicación del padre de ese menor, que está siendo afectado por un tema de pornografía infantil, para que bloque su difusión o determinado sitio web? La respuesta es más que obvia.
Ante un ejemplo como el expuesto, el argumento de nuestro máximo órgano judicial en el sentido que desincentive el uso de los buscadores, quedarán sin sustento fáctico y jurídico; fácil será advertir como nacerá responsabilidad objetiva en el buscador, en nuestro pensar.
Los buscadores ganan muchísimo dinero con este lucrativo negocio; por tal motivo, deberán arbitrar los medios informáticos para no permitir la propalación, o circulación de este tipo de publicaciones; caso contrario deberán responder objetivamente ante los daños causados.
Estamos convencidos que en hipótesis como las citadas y otras tantas, cuando los contenidos sean manifiestamente lesivos a los derechos personalísimos, y a las normas éticas y morales de toda sociedad civilizada, deberán responder “objetivamente”; y dejamos posición sentada en este aspecto.
Por tal motivo, entendemos que la responsabilidad de los buscadores de internet es, en principio, de base “subjetiva”; salvo casos en que difundan cuestiones manifiestamente lesivas a toda sociedad civilizada, acorde a los principios de la moral y buena costumbres; en cuyo caso la responsabilidad será de base “objetiva”. Deberá estarse al análisis del caso concreto para determinar en presencia de que tipo de responsabilidad estamos.
Se ha entendido, en este sentido, que;
“… En nuestro ordenamiento, los daños derivados de la información computarizada suelen apoyarse en dos argumentaciones en lo extracontractual, a saber:
1- Aquellos que consideran que quedan comprendidos en el régimen del art. 1113, 2 parr., 2 parte del Cód. Civil, aplicable a las cosas riesgosas o viciosas.
Ejemplo de esta postura son los argumentos esgrimidos en la sentencia de la causa “Jujuy.com”[xxvi] a saber:
“Acreditado el hecho ilícito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de lo dispuesto por el art. 1113, 2da., parte, 2 párrafo del C.C., toda vez que se determina la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa. Siguiendo las enseñanzas de Esteban Sandoval Luque y Beatriz Junyent de Sandoval, recordemos que el art. 2311 del C.C. establece: “Se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” (J,A. 1987-IV, p 917/921.)… Asimismo, nos dicen estos doctrinarios que comparten la postura de los Stiglitz quienes afirman citando a Frossini, que “la informática o información computarizada es una nueva forma de energía… Que el tratamiento (computarizado) de la información comporta la utilización, para almacenamiento, procesamiento y transmisión de los datos de señales electromagnéticas, a través de pulsos eléctricos, elector ópticos, registros magnéticos, etc… Téngase presente que respecto a los daños causados por la energía se han aplicado los principios de la responsabilidad objetiva, por razón de la potenciación del peligro ínsito en su empleo. Por lo tonto si es de aplicación a la energía corresponde aplicar el art. 1113, 2do párrafo, 2da parte del C.C. y deben los demandados por los daños ocasionados”.
“… 2.- Y aquella otra postura que esgrimen quienes consideran que todo lo relativo a la informática es una actividad notoriamente riesgosa, y lo es porque potencia la eventualidad de dañar por su propia naturaleza o por el modo de su realización…”.
“… La cuestión de la actividad riesgosa “fue tratada en reiterados Congresos y Jornadas de Derecho, como por ejemplo las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1987 donde fue recomendación de una calificada minoría: “La provisión de bienes o servicios informáticos constituye una actividad riesgosa. Tiene su fundamento normativo en el actual art. 1113, 2 parte, aparatado 2, C.C…”[xxvii].
“… En las jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1990) se señaló que “puede entenderse que el art. 1113, parágrafo 2, segundo supuesto contempla responsabilidad civil por actividad riesgosa, con cosas o sin ellas...
Abonan esta postura doctrinaria autores como Gabriel A. Stigliz, Rosana M. Stiglitz, Graciela Messina de Estrella Gutierrez y Nora Cherñavsky…”[xxviii].
Teniendo en consideración estas posiciones , y si las compararnos a través del actual art. 1757 del C.C.C.C tranquilamente podríamos sostener que el uso de internet puede considerarse una cosa riesgosa, por su potencialidad dañosa, y de ser así, endilgarle responsabilidad objetiva, sería solo una deducción lógica.
Numerosos fallos de primera instancia siguieron esta posición:
“… D.C.V. C. Yahoo de Argentina SRL s Daños”[xxix]; donde se calificó “riesgosa” la actividad desplegadas por los buscadores, aplicando el art. 1113 del C.C. sosteniendo que los buscadores son responsables por el solo hecho de que entre sus resultados de búsqueda se han ubicado sitios agraviantes para la parte actora, aun antes de que hubiera efectuado éster reclamo alguno (extrajudicial o judicial)[xxx].
En igual sentido la Cam. Nacional de Apelaciones en lo Civil de Cap. Federal, Sala “J”, en autos “Krum, Andrea Paola c. Yahoo de Argentina SRL y otros S Daños”[xxxi].
El art. 1757 del C.C.C., textualmente reza:
“… Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención…”.
“… 1. Hechos de las cosas y actividades riesgosas.
En el marco de la responsabilidad indirecta, la norma estatuye que toda persona responde por el daño producido: a) por el riego o vicio de las cosas; b) por las actividades riesgosas o peligrosas: b 1) por su naturaleza, b 2., ) por los medios empleados y b. 3, ) por las circunstancias de su realización…”[xxxii].
Se ha sostenido también que;
“… si bien el sitio web destinado a reproducir archivos de video que administran los encartado realiza una actividad riesgosa, esta debe ser aceptada como un riesgo permitido, debido a las características beneficiosas que tiene para socializar información cultural a nivel mundial…”[xxxiii].
Nada está dicho, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue el primero que analizó el tema de la responsabilidad civil de los buscadores, y realizó el balanceo entre dos derechos amparados constitucionalmente, como son la “libertad de expresión” y los “derechos personalísimos”.
El fallo con disidencias de peso, como las de Lorenzetti y Maqueda, a cuyas posiciones adherimos, evidencian que no está dicha la última palabra y la tintr recién comienza a correr en estas cuestiones.
Por lo expuesto, concluimos este trabajo, sentando posición:
1.- No existe preferencia del derecho a la libertad de expresión sobre los derechos personalísimos. Ambos deben ser sopesados armónicamente de manera que uno no interfiera o agreda al otro, ilegítimamente.
2.- La responsabilidad civil de los buscadores de internet es de base “subjetiva”, en general, salvo casos de excepción, en los que el contenido difundido sea manifiestamente lesivo a toda conducta de una sociedad civilizada, subvirtiendo sus valores éticos y morales, en la que los buscadores asumirán responsabilidad de base “objetiva”.
3.- Cuando estamos en presencia de responsabilidad de base subjetiva, ella nace a partir de la notificación “administrativa”, y por la misma vía, al buscador. Es decir, realizada por internet al buscador respectivo.
4.- No es necesaria la previa notificación de una orden judicial que disponga el bloqueo de la comunicación, basta con la notificación por internet al mismo buscador.
Vaya en el presente el reconocimiento y agradecimiento por la amistad, y apoyo incondicional, que me brindara un gran amigo, como lo fue Félix Alberto.
Notas [arriba]
[ii] Aspectos Jurídicos de Internet. Hugo A. Vaninetti. Editora Platense, pág. 38/39.
[iii] Reparación de Daños a la Persona. Luis A. Valente. Ed La Ley. T II, pág. 33. Ed 2014.
[iv] CSJN 5/9/2011, “Menem, Carlos S. c. Editorial Perfil S.A. La Ley 2002-A, 12.
[v] Zavala de Conzález Matilde, Derecho a la Intimidad, Abeledo- Perrot, Bs As. 1982.
[vi] Zavala de González Matilde, Derecho a la intimidad, Abeledo-Perrot, 1982, pág 13/14.
[vii] R, 522 XLIX. Autos Rodríguez María Belén c. Google Inc s Daños C.S.J.N.
[viii] Aspectos Jurídicos de Internet. Hugo Veninetti, pág. 106, Ed Librería Editora Platense.
[ix] Juzgado Nº 4 Civil y Comercial Federal, N 7183/08.
[x] Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II, causa Servini de Cubría María Romilda c. Yahoo S.R.L y otro S Medida Cautelar. 3/6/2009.
[xi] Aspectos Jurídicos de Internet. Hugo Vaninetti, Ed. Librería editora Platense. Pág 81.
[xii] Reparación de Daños a la Persona. Christian R. Pettis. Ed La Ley, Tomo II, pág. 173.
[xiii] CSJN, Fallos 119:231: 155;57; 167-121.
[xiv] Responsabilidad por informaciones inexactas o agraviantes. Debora Hamb. Ed Haburabi, pág. 69.
[xv] CSJN 7/7/92, Ekmekdjian Miguel A c. Sofovich Gerardo y otros. CSJN Fallos 315:1492.
[xvi] Gelli, Constitución de la Nación Argentina. pág. 518.
[xvii] Albanese, L. Internacionalización del Derecho Constitucional y la Constitucionalización del derecho internacional. en Albanese (coord.,) El control de convencionalidad, p. 13.
[xviii] Corte IDH, 26/5/10, “Caso Cepeda Vargas vs. Colombia”, voto concurrente del juez Gracia-Saván.
[xix] Castorina de Trouni, Supremacía de la Constitución, El Nuevo orden, en Perez Giloy y otros, “derecho constitucional de la reforma de 1994, p.170”. Cit por Midón Mario, en “Control de Convencionalidad”. P. 28, ed Astrea.
[xx] Morello, Estudios del derecho Procesal, t. II, P 1209, Bidart Campos Manual de la Constitución reformada, t. III; P. 556.; cit.
[xxi] Cam Apel Trelew, Sala A, 09/02/2009, “N, L.A. c El Diario de Madryn S.A. y otra Daños y Perjuicios.” L.L. On line, voto Dr Lopez Mesa.
[xxii] Moset Iturraspe Jorge, Piedecasas Miguel, A, “Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil. Rubinzal Culzoni edit, Buenos Aires, 2006, pp. 11 y 12. Cit. en Tratado de la Responsabilidad Civil. Trigo Represas- Lopez Mesa, T II, pag. 255. Ed La Ley.
[xxiii] Aspectos Jurídicos de Internet. Hugo A Vanientti, ed Platense, pag 380.
[xxiv] Ob cita. Pag. 381.
[xxv] Responsabilidad de los buscadores de internet, de Lisandro Frene LL 2009.F, 1219, con cita a Besalú Parkinson, Aurora, “Factor de atribución objetiva en la responsabilidad civil. Con especial referencia al riesgo y al caso de los accidentes entre extraños. En LL 2005, F, 1291.
[xxvi] Expte B 85235/02, Ordinario por daños y perjuicios, S.M. Y L.E. M. C Jujuy Digital y/o Jujuy. Com y del Sr Omar Lozano. Cam. Civil y Comercial de Jujuy, Sala I, 30/6/2004.
[xxvii] Messina de Estrella Gutierrez Graciela, Aplicación del sistema de “actividades riesgosas” a los daños modernos LA LEY 1989-C,945, Responsabilidad Civil. Doctrinas especiales. 2007-II-877, La Ley On line. Esta autora en sus notas recuerda que el trabajo de Lopez Cabana Roberto M. “La atribución objetiva del deber de reparar con indemnización limitada en la proyectada unificación de la legislación Civil y Comecial.”; En cuestiones modernas de responsabilidad civil La Ley 1988. P 342. El Despacho del IV Congreso Nacional de Derecho Civil – Córdoba-, 1969, declaró “El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización, tema IV, 2, la Conclusión 9: “solo el dolo de la víctima constituiría eximente de responsabilidad del asegurador”; se excluye así la culpabilidad siquiera temeraria del damnificado ,3 el caso fortuito y el hecho de tercero, y la conclusión 10, se refiere en particular al seguro de automotores. . En general la comisión entendió como 1 conclusión que “la protección de las actividades peligrosas o riesgosas debe ser fundamentalmente preventiva…”.
Cit en C.C.C. Comentado, Jorge Alterirni, T VIII, pag. 340 ED La Ley.
[xxviii] Aspectos Jurídicos de Internet. Hugo A Vaninetti. Ed Platense, pag 381/2 .
[xxix] Juz. Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 75, Expte 99620/06. 29/7/2009
[xxx] Ob. Pág 385.
[xxxi] CNCiv 31/08/2012. Expte N 84.103/2007; cit en Aspectos Jurídicos de Internet. Ed Platense, pag 386.
[xxxii] Código Civil Comercial Comentado, Jorge Alterini, T VIII, pag. 336.
[xxxiii] CNCrim. Corre. Sala V, 28/10/2013, “P.L. y otros s Sobreseimiento. La Ley On Line, LA LEY 2013-F 452; LA LEY, 2014-C, 63.
| 
