Barocelli, Sebastián 20-05-2024 - Pagarés en las relaciones de consumo. Apuntes sobre su abordaje jurisprudencial 11-12-2023 - La inteligencia artificial en los servicios de atención a consumidores 27-10-2023 - La obligación de seguridad en hipercentros de consumo 18-09-2023 - El ámbito de aplicación del Derecho de Consumidores.
Transformaciones y desafíos a treinta años de la ley 24.240. 01-06-2023 - Comentarios a la Resolución N°1040/2021 de la Secretaría de Comercio Interior: Guía de Buenas Prácticas en las Relaciones de Consumo con Perspectiva de Géneros y Diversidades Garrido Cordobera, Lidia M. R. 05-11-2024 - Contratación mediante medios electrónicos. El consumidor frente a las plataformas: la responsabilidad de la empresa y de la cadena de comercialización 05-11-2024 - Las medidas anticipadas en materia de salud y de decisiones de autoprotección sobre la vida 05-11-2024 - El consentimiento informado para actos médicos 05-11-2024 - El rol del juez en los contratos de larga duración 19-09-2024 - Contratos de larga duración.
Presentación del Suplemento.
En el presente trabajo pretenderemos abordar, desde la perspectiva jurídica, la temática de los daños sufridos por pacientes como consecuencia del contagio de enfermedades infectocontagiosas o infecciones intrahospitalarias en ocasión de un servicio de salud, ya sea durante una práctica médica o complementaria o virtud de la concurrencia o permanencia en un centro de salud.
Cuando hablamos de “servicios de salud” hablamos, con independencia del vínculo entre prestador-paciente, a:
a) las prestaciones de profesionales de la salud a nivel individual (v. gr. de la medicina, psicología, odontología, enfermería, kinesiología, nutrición, fonoaudiología, radiología, bioquímica, farmacia, obstetricia, etc.);
b) las prestaciones de salud brindadas a través de instituciones de salud (clínicas, hospitales, sanatorios, centros de rehabilitación, servicios de emergencias médicas, laboratorios, etc.), ya sean estas parte de los subsectores estatal, privado o de la seguridad social;
c) al conjunto prestaciones de salud brindados por una entidad organizadora, por sí o a través de terceros (empresas de medicina prepaga, obras sociales, mutuales, servicios de asistencia al viajero, etc.).[1]
En particular, haremos especial hincapié en ciertas enfermedades infectocontagiosas trasmisibles por vía sanguínea o algún instrumental o catéter, a saber VIH-SIDA, Hepatitis (C), brucelosis, Mal de Chagas-Mazza y según Seuba Torreblanca, encefalopatía espongiforme (mal de la vaca loca) o de infecciones hospitalarias o intrahospitalarias.
Como hemos sostenido con anterioridad que al abordar esta problemática se entrecruzan cuestiones médicas, técnicas, éticas, sociales y jurídicas que necesariamente influyen en la solución que se sostenga frente al daño producido[2]. Dentro del campo del Derecho, son llamados a hacer su aporte, el Derecho Constitucional, los Derechos Humanos, el Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el Derecho del Consumidor y el Derecho Procesal, entre otras ramas del conocimiento jurídico, en pos de dar respuesta con justicia y equidad a la materia en cuestión.
Nadie concurre a un centro asistencial o se somete a una práctica médica consistiendo o asumiendo riesgos que no son los propios del acto medico o del tratamiento al que se somete.
Cuando nos circunscribimos a estos supuestos hablamos de daños personales, a la salud (física, psíquica y social, conforme entiende la Organización Mundial de la Salud) y a la vida, que pueden tener la características de ser permanentes o temporales. Asimismo, en determinados supuestos puede haber daño, conforme las categorizaciones más modernas, a la vida en relación, daño biológico, daño sexual y/o al proyecto de vida[3].
Puede manifestarse también en daños patrimoniales, bajo los rubros del daño emergente y el lucro cesante como así también en algunos supuestos cabría la indemnización por perdida de la chance.
Un rubro sin ninguna duda muy importante es el de los daños morales[4] que revisten una entidad propia; nadie puede negar la situación de impacto emocional que se suscita con estos casos en las victimas y en sus allegados.
Por otra parte, los daños antes descriptos generalmente son individuales pero podrían ser masivos o colectivos[5] cuando se afecta a una clase de pacientes, por ejemplo a los inmune deprimidos, los dializados o los hemofílicos, situaciones que se han dado en la Argentina y sobre todo en el otros países como Francia y España donde ha dado origen a soluciones especiales de creación de Fondos de Compensación para cubrir estos supuestos dañosos[6].
III. Los sujetos intervinientes y su responsabilidad [arriba]
En los supuestos de daños en el ámbito de las prestaciones médico-asistenciales, conforme se desarrollan en nuestro tiempo en las sociedades occidentales, suelen confluir una pluralidad de actores vinculados entre sí con diferentes relaciones jurídicas de distinto tipo.
Así, frente al paciente, tenemos a diferentes profesionales de la salud, actuando de manera individual o en equipo[7], a los auxiliares de la medicina, a las instituciones sanitarias en las que de desarrollan las prestaciones médico asistenciales y a los diferentes entidades organizadoras de los subsistemas de salud: estatal (hospitales públicos, centros de salud y otras instituciones sanitarias de jurisdicción federal y local), seguridad social (obras sociales) y privada (empresas de medicina prepaga, mutuales y cooperativas).
Con respecto al medico hay que distinguir entre ellos al medico que prescribe la practica del que interviene en la practica medica (hemoterapia, diálisis), en ambos supuestos veremos que el factor de atribución que generalmente se le aplica es el subjetivo (dolo o culpa) y en los casos puntuales será la del dueño o guardián de la cosa (1113, 2da parte)[8]
Veremos que también son agentes responsables el establecimiento médico-asistencial, ya sea de gestión estatal, privada o de la seguridad social[9] en virtud de factores objetivos, con fundamento tanto en normas contractuales como aquilianas según los diferentes autores (responsabilidad del principal en virtud de la garantía, la obligación de seguridad, el riesgo de actividad o riesgo de empresa).
Sostenemos que frente a la víctima en los casos que analizamos surge como sujeto responsable prima facie los establecimientos donde se ha producido el daño, el problema trascendental como en la mayoría de los casos de responsabilidad es la relación de causalidad[10]
Teniendo en cuenta las personas a quien se daña podremos tener los a pacientes, personal del cuerpo de la salud, la familia o allegados que están en contacto con el paciente o el lugar. Excluiremos al segundo supuesto por ser materia propia del derecho laboral.
Como se observa el ámbito en el cual nos movemos es complejo y muy amplio pese a haberlo ya circunscrito y a excluir los casos de mala praxis medica que no son objeto de nuestro abordaje[11].
Respecto al ámbito de responsabilidad generalmente esta es planteada dentro de la órbita contractual, ya que el vínculo entre el paciente y el profesional o servicio de salud de naturaleza contractual.
Esta posición puede reafirmarse con la consagración del derecho del consumidor. En efecto, sostiene Ramsay en el derecho comparado que con el correr de las últimas dos décadas hubo un crecimiento de la “consumerización” de relaciones como, por ejemplo, entre paciente y médico, abogado y cliente, y banco y sus clientes, con gran presión para mayor responsabilidad y por más exposición a fuerzas de mercado. Tal tendencia ha representado también un desafío también un desafío al mantenimiento de grados elevados de profesionalismo en la prestación de esos servicios. Estos desarrollos reflejan la creciente impersonalidad de las relaciones y el deterioro del profesionalismo.”[12] Por tal razón, amen de la restricción para con las profesiones liberales en la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), podemos sostener que en numerosos casos el vínculo entre el paciente y el servicio de salud será una relación de consumo[13],, pudiendo sostenerse la responsabilidad en la obligación de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y 5 y 6 de la LDC) o en vicio o riesgo de la cosa o del servicio (art. 40 de la LDC). Asimismo, podría configurarse, de corresponder, un supuesto de daños punitivos, conforme el art. 52 bis de la LDC.
Si se realiza una mirada desde la óptica de la relación de consumo toda vez que dicha conceptualización pasa las fronteras de lo estrictamente contractual comprendiendo también otras que tradicionalmente se circunscriben en la esfera extracontractual, de configurarse los presupuestos normativos de los arts. 1 y 2 de la LDC, ya se por un consumidor efectivo o un sujeto expuesto a la relación de consumo, resultarán de aplicación de las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 5 y 6 y 40 de la LDC y, eventualmente, la aplicación de daños punitivos o multa civil en los términos del art. 52 bis de la LDC.
Puede asimismo configurarse extracontractualmente cuando la atención se realiza de urgencia y sin contar con el consentimiento informado del paciente o sus familiares o también utilizarse la opción aquiliana a tales efectos con las consecuencias propias de tal elección con respecto a los plazos de prescripción y a la extensión de la indemnización[14].
Con respecto a los establecimientos asistenciales la jurisprudencia ha sostenido que es de plena aplicación en principio el art. 504 del Cód. Civ., el art 1198 pero también se ha aplicado el art 1113 de dependiente, la segunda parte de dueño o guardián, y además en caso de tratarse de un establecimiento publico el artículo 1112 Cód. Civ..
V. Los factores de atribución de responsabilidad: mala praxis, obligación de seguridad y riesgo [arriba]
Veamos a continuación cuáles pueden ser los factores de atribución de responsabilidad aplicables al caso, que, adelantamos, puede implicar diferentes supuestos en un mismo marco fáctico.
En primer término podemos de un supuesto de mala praxis del profesional de la salud interviniente, aplicándose al supuesto factores subjetivos (art. 1109 del Código Civil).
Puede darse un muy pequeño el grupo de supuestos, de difícil prueba en la mayoría de los casos, a los que le podremos aplicar el elemento dolo (por ej el que sabiendas inyecta sangre contaminada con alguna enfermedad de las que analizamos).
Pero los que cumplen un papel fundamental en este punto son sin duda los factores objetivos. Veamos someramente cuales podrían estar implicados comúnmente en los casos que nos planteamos
En los prestaciones de los profesionales de la salud y en los servicios sanitarios es de aplicación la denominada obligación de seguridad (arts. 1198 del Cód. Civ. en el ámbito contractual y 5 y 6 de la Ley de Defensa del Consumidor, cuando se configure una relación de consumo).[15].
Obligación de seguridad que la entendemos como un deber calificado de fuente contractual, expresa o implícita, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas[16].
Este deber de seguridad, conforme ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene arraigo en los casos de relaciones de consumo, en el art. 42 de la Constitución Nacional, tanto para consumidores efectivos como para sujetos expuestos a una relación de consumo.[17]
En las XX JNDC se sostuvo que la seguridad es un principio general del derecho garantizado y que el mismo dimana de la solidaridad social y del principio de Buena fe, inscribiéndose dentro de los horizontes preventivos del moderno derecho de daños, vemos que también el deber de advertencia guarda una estrecha relación con la seguridad.
Se ha venido acentuando tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia sea ya en su aplicación como obligación tacita de seguridad acompañando a otras obligaciones que aparecen como obligación principal de los contratos, o bien surgiendo directamente de una disposición legal.
Se ha dicho que la obligación de seguridad[18] crea un deber positivo de actuar para proteger a otros.
En cuanto al riesgo como factor de atribución recordemos que ya Josserand afirmó que se debía admitir que somos responsables, no solamente por los actos culposos, sino de nuestros actos, pura y simplemente, desde que hayan causado un daño injusto o anormal, que se puede prescindir de la idea absoluta de culpa y aquél que crea el riesgo responderá por las consecuencias perjudiciales a terceros.
En tanto Saleilles consideraba que se trata de hacer un balance, que la Justicia quiere que se incline el platillo de la responsabilidad hacia el lado del iniciador del riesgo, y si bien la ley permite los actos lícitos, e impone también a quienes toman el riesgo a su cargo, la obligación de reparar los daños, ya que ocurrido el este, es preciso que alguien lo soporte[19].
Frente a las criticas[20] que siempre se mantienen respecto a la responsabilidad objetiva es útil recordar con Garrido y Andorno[21] sus argumentos que afirman que muchas veces los paliativos utilizando las presunciones de culpa, si bien aptos para obtener el justo equilibrio, frente a determinados supuestos resultan insuficientes. En tal situación, la reparación del daño debe otorgarse como consecuencia de la incorporación del elemento o actividad dañosa o peligrosa.
En el “IV Congreso Nacional de Derecho Civil”, doctrinarios como Garrido y Andorno, rechazaron reiteradamente la afirmación del vacío moral de la teoría del riesgo creado, y expresaron siempre que no resultaba justificada la afirmación de que esta forma de reparación de los daños, sacrificara los valores morales y careciera de todo sustento moral, para afirmarse en una pura relación de causalidad física, afirmaban que la denominada responsabilidad sin culpa tiene un profundo contenido ético, en su origen, para controlar la desigualdad jurídica que determina la creación del riesgo, nos está indicando que apunta a realizar un fin de equilibrio entre quienes integran un determinado conglomerado social.
Podemos decir con Casiello, la sensación de injusticia se desvanece cuando se atiende a la situación de la víctima., ésta merece protección, y habrá de otorgársela, so pena de atentar más gravemente contra elementales principios de justicia.
Recordemos que se ha dicho en la doctrina italiana que la empresa debe responder por el riesgo típico de su actividad, se habla de riesgo de empresa[22] para Guido Alpa el riesgo de empresa comprende todos los daños ocasionados al consumidor, aunque ellos sean riesgos atípicos, ya que estamos frente a una imputación objetiva de responsabilidad
Este supuesto es un verdadero flagelo y causa de miles de victimas anuales, son indicadores de parámetros de calidad y esenciales en lo que hacen a la salud y seguridad de los pacientes.
Dimana de la aplicación en principio de la Buena fe contractual ya que quien celebra un contrato de prestación medica lo hace presuponiendo que de tal situación no saldrá en peor circunstancia, solo de mala fe puede entenderse que una clínica afirme que no esta obligada a tener su establecimiento libre de virus o gérmenes.
Suele definirse a la infección hospitalaria como la enfermedad provocada por microorganismos contraída en un establecimiento asistencial contraída por el paciente después de su admisión, para su hospitalización o para recibir tratamiento ambulatorio.
Se trata según los estudiosos de infecciones exógenas al paciente[23] y necesariamente contraídas en el ente asistencial.
En materia de causalidad suele plantearse la cuestión de saber si en la infección tuvo algo que ver el estado patológico del enfermo y si ello implica ruptura de la relación de causalidad o al menos tiene el carácter de concausa[24].
Si tomamos el ejemplo de la evolución en Francia vemos que se ha hablado en un primer momento como que nos hallamos frente a una obligación de medios simple, luego a una obligación de medios con presunción de falta y finalmente una obligación de resultado.
Las leyes francesas (4/3/02 y 20/12/2) distingue según se trate de a) un establecimiento de salud, en el que se aplica una obligación de seguridad resultado a no ser que se pruebe una causa ajena, b) de médicos o profesionales de la salud para los cuales rige un régimen de responsabilidad por falta.
Los grandes daños son cubiertos por la ONIAM (oficina Nacional de indemnización de los accidentes médicos de afecciones genéticas o infecciones hospitalarias a titulo de solidaridad nacional)
En la Argentina los fallos son dispares podemos trazar una línea según la cual se responsabiliza al ente, profesional o centro asistencial si se ha acreditado la culpa en concreto de haber omitido adoptar las precauciones necesarias para evitar la infección. Se debe probar, la infección, el haberlo contraído durante la estadía hospitalaria, la omisión de los actos de asepsia, limpieza, desinfección, esterilización y la eximision será en virtud de ausencia de culpa.
Una segunda línea atenúan el tema probatorio pero continúan ubicándolo en el ámbito subjetivo y en la eximente de ausencia de culpa y la tercera ubica el tema en un régimen objetivo donde basta al paciente demostrar la infección y su carácter hospitalario y solo cabe la eximision rompiendo la relación de causalidad.
b) Supuesto de transfusiones[25] y hemoderivados[26]
Uno de los principales progresos del SXX ha sido conseguir un uso terapéutico de la sangre[27], primero con una utilización completa y luego como materia prima para los hemoderivados.
La sangre esta compuesta por elementos celulares (glóbulos blancos, glóbulos rojos y plaquetas) y el plasma se descompone en plasma, inmonoglubina, albúmina y factores coagulantes.
La sangre es un bien escaso y tiene un valor determinado por la capacidad terapéutica para ser utilizado como transfusión o bien como hemoderivado en la asistencia sanitaria
Actualmente se sabe que la sangre presenta riesgo de posibles contagios de algunas enfermedades y que contamos con los procedimientos de autotransfusiones y de las sangres artificiales[28]
La seguridad de la sangre y de los hemoderivados viene garantizada por una pluralidad de sujetos que asumiendo diferentes funciones se encuentran involucrados en lo que denominamos “cadena transfunsional”.
Encontramos al poder publico que establece los requisitos y mecanismos que se consideran pertinentes , tendientes a garantizar la calidad de los productos y la vida y la salud de los ciudadanos, los bancos de sangre y a las empresas farmaceuticas fabricantes de los hemoderivados.
Hemos mencionado como enfermedades trnasmisibles entre otras la hepatitis C, el HIV o Sida y queremos llamar la tensión sobre la encefalopatía espongiforme .
Con respecto a la denominada hoy hepatitis C (HC) durante muchos años (desde 1975) se la conocía pero no se la podía identificar y se la denominaba Hepatitis no A y no B, siendo en 1989, aislado el virus y lográndose un test de detección que se ha ido perfeccionando desde 1990.
Se trata de una grave enfermedad del hígado causado por este virus que provoca su inflamación que puede derivar en cirrosis o cáncer de hígado. Tiene una incubación de 4 a 8 semanas del contagio y en un 78% deviene en crónica y de ellos el 20 % en cirrosis en un lazo de 10 a 20 años, sin embargo existe una gran población de portadores asintomático.
Son vías de contagio la sangre, los fluidos, uso de jeringas u otro instrumento punzante o sondas o catéteres no adecuadamente desinfectados, vía sexual, transplantes, fecundación, vía parenteral, vía vertical.
Son grupos de riesgo los hemofílicos y los dializados por el alto nieel de exposición
El HIV[29] es el tercer retrovirus linfotropico humano descubierto[30], es un virus de inmunodeficiencia humano que ataca a los linfocitos T permitiendo la aparición de enfermedades oportunistas, la definición de SIDA como enfermedad ha ido variando[31] teniendo un criterio clínico y uno de laboratorio para su diagnostico, lo cierto es que desde que una persona esta infectada a que se le declara el diagnostico de SIDA puede discurrir un periodo de 7 a 10 años.
El virus permanece latente y tiene una capacidad de mutación muy rápida, lo que explica el gran numero de cepas que existe y la velocidad con que desarrolla la resistencia a los medicamentos antivirales. pese a esto, hoy con los avances científicos paso de ser una enfermedad letal a una crónica.
Recordemos que recién en 1983 se lo logra aislar y los test de detección como el ELISA se utilizan desde 1985, existiendo hoy en uso el Western Blot, Nat, RIPA, la inmunoflorescencia y la combinación con antígenos de HC que permiten acortar los tiempos del periodo ventana.
Estamos frente a un agente infeccioso que desarrolla su actividad parasitaria en las células que contagia, no tiene vida independiente, y al ser virus solo pueden ser observado en un microscopio electrónico.
Según ONUSIDA son vías de contagio, diferentes fluidos corporales (sangre, semen, secreciones cervicales, leche materna) por vía parenteral (agujas , utensilios punzantes), relaciones sexuales, vía vertical, fecundación, transplantes .
Los estadios que generalmente se reconocen son[32]
a) período latente (window period)
b) período seropositivo sin síntomas pero con anticuerpos que revelan la infección
c) fase ARC (Aids related complex) se observan síntomas de morbidez , debilidad general, lesiones cutáneas, afección de ganglios linfáticos etc
d) SIDA, el sistema inmunológico se halla destruido
Las XIII JNDC abordo en la Comisión 2 de Responsabilidad por transmisión de enfermedades sostuvo en su despacho en el apartado II) 3) “Con respecto a los supuestos de daño que los profesionales médicos ocasionan utilizando cosas, ellos generaran una responsabilidad de naturaleza objetiva. Si la relación es contractual existirá una obligación de seguridad-resultado; si la relación es extracontractual el fundamento será el riesgo que informa el art 1113, 2parr, ultimo apartado CC”.
Agregado Mezza, Boragina y Agoglia “La transmisión de enfermedades infectocontagiosas a través de transfusiones, constituye violación de la anexa obligación de seguridad que el profesional asume frente al paciente generando responsabilidad contractual objetiva encadenada en el factor de atribución garantida”
La Encefalopatía espongiforme conocida como el virus de la vaca loca, es una enfermedad degenerativa causada por un prion que provoca demencia progresiva y disfunciones neuromusculares .
En la variante que nos interesa nvCJD anunciada en marzo de 1996 por el ministerio de salud británico, al no existir consenso sobre la transmisión por sangre y hemoderivados hay países que han utilizado medidas de precaución , se enrolan en esta línea Gran Bretaña, Estados Unidos, Nueva Zelanda, irlanda, Francia, Alemania.
La normativa jurídica aplicable a estos supuestos es en principio además de las normas del Código civil y del Ejercicio de la Medicina la denominada Ley de sangre 22990, la ley de hemodiálisis, la ley de Sida 23 798 y también la ley de transplantes cuando sea conducente. Dictadas en virtud del poder de policía del Estado y consagran la obligación de detección de enfermedades
Vemos que la Sangre es considerada cosa, y es una cosa riesgosa aunque algunos prefieran hablar de cosa viciosa, se le aplicaria el art 1113 2p CC, y con respecto a los hemoderivados cabe aplicarseles la ley de Protección al Consumidor y sus normas tendientes a seguridad y a responsabilidad de la cadena (art 40).
Se puede inferir, que el profesional interviniente se compromete, como obligación principal a realizar la transfusión de sangre o tratamiento hemodialico, pero que su obligación no se agota en ese acto material, sino que conlleva a que ese acto medico no será causa de un mal para el paciente[33].
La responsabilidad del ente asistencial ante los supuestos que nos ocupa es una responsabilidad objetiva[34] y solo podrá eximirse demostrando una causa ajena, en tal sentido para nosotros el periodo ventana no configura caso fortuito o fuerza mayor, pues no tiene la característica de ser extraño a la actividad o la cosa (en tal sentido CNCiv E, RGR c. Centro Cardiológico SA JA 2000-II) y encuadra perfectamente en la relación de causalidad adecuada entre el acto realizado y la enfermedad que se desarrolla.
Cabe también, que se de la situación de pluralidad de agentes intervinientes, en el supuesto de responsabilidad colectiva, autor indeterminado, grupo determinado y como vinimos diciendo la configuración de la responsabilidad del Estado en virtud del poder de policía.
VII. Propuesta de los fondos de compensación para cubrir estos daños el ejemplo del derecho comparado [arriba]
Frente a la problemática expuesta creemos que una adecuada respuesta a la misma, sopesando sobre todo los derechos involucrados, debería partir de los Poderes Legislativos, mediante la instauración de sistemas de fondos de compensación o garantía, para hacer frente a este tipo de daños, que presentan además una complicación con la situación del periodo ventana y la imposibilidad de detección.
El fundamento de la misma sería establecer un contenido compensatorio y dictada por razones de solidaridad que encuentra su precedente en aquellos fondos que otorgaban una compensación a las personas que habían recibido un daño en el caso de la vacunación obligatoria.
Otro argumento a añadir, en el caso de las relaciones de consumo, sería que mediante la constitución de fondos de compensación o garantía se reglamenta el mandato constitucional del artículo 42 de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y el derecho establecido por las Directrices de Protección del Consumidor de la Organización de Naciones Unidas de 1985, que reconoce como uno de los derechos de los consumidores el derecho a la debida compensación de daños.
Podemos citar como ejemplos en el derecho comparado los casos de Dinamarca (desde 1987) Reino Unido (desde noviembre de 1987) Francia (desde julio de 1989), Suiza (1990) Australia (1991) Italia (febrero de 1992) España (mayo de 1993) Canadá (septiembre de 1993) Alemania (julio de 1995) EEUU (1998), entre otros.
Creemos que el derecho de daños debe continuar en el camino del "giro copernicano" en cambiar el eje de la mirada, ya no en el reproche de la conducta sino en centrarlo en la víctima que ha sufrido un daño injustamente, como sostiene Lambert-Faivre: ya no se debe soportar el daño como un designio divino, sino se pretende que el daño sea prevenido y evitado, y, si esto no ocurre, que sea reparado, por lo que se habla desde hace años de un "crédito a la indemnización" y no ya de una "deuda de responsabilidad[35].
Frente a los daños que vulneran la salud y la vida de los habitantes, los jueces deben apreciar adecuadamente las circunstancias del caso, a fin de establecer en el caso concreto, y conforme a derecho a quien le es atribuible la carga de soportar el daño, aplicando para ello todo el plexo normativo que dimana desde nuestra Constitución Nacional.
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* Titular de Privado I del Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Titular del Doctorado en la Universidad de Buenos Aires. Prof. de la Especialidad en Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Prof. de la Especialización de Recursos naturales de la UBA Prof. de la Maestría en Ambiental de la Universidad de Comaghue
Autora de libros: Anticresis, Privilegios especiales sobre inmuebles, Los Daños colectivos y la reparación, Leasing, Los Daños colectivos- prospectiva general, Anotadora del Código Civil Argentino T2 y T3 Código Civil anotado de López Mesa, Actualizadora de Contratos Civiles y Comerciales de Garrido- Zago (2 tomos), Directora de Cuestiones Ambientales, Coordinadora del Tratado de la Buena Fe (2 tomos), Investigadora en Doctrinas esenciales de la responsabilidad Civil (7 tomos), coautora de Leasing inmobiliario con Roque Garrido, autora de capítulos de libros, artículos en revistas argentinas, peruanas, españolas, brasileñas y portorriqueñas, conferencista y panelista en eventos nacionales e internacionales. Directora de proyectos de Investigación de la UBA desde 1987 y Directora del Seminario Problemática de los daños en la Sociedad Actual ( Inst de Investigaciones Jurídicas A L Gioja- UBA). Miembro de la InterAricam Bar y de ILA, del Inst del Nordeste de la Academia de Córdoba, del Grupo de Investigación en Derecho Civil y Comercial de la Univ Javeriana
lgarrido@derecho.uba.ar www.garridocordobera.com.ar
[1] BAROCELLI, Sergio Sebastián, Publicidad de bienes y servicios de salud. Aspectos éticos y jurídicos”, en REGAZZONI, Carlos Javier (editor), GARRIDO CORDOBERA, Lidia (directora), “Salud y conciencia pública”, Ediciones Fundación Sanatorio Güemes, Buenos Aires, 2011, p 201 a 223.
[2] Garrido Cordobera, Lidia MR, Los daños colectivos, Ed Javeriana
[3] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El daño al proyecto de vida, en http:// dike.pucp.edu.pe/ bibliotecadeautor_ carlos_ fernandez_ cesareo/ articulos/ba_ fs_ 7. PDF; GALDÓS, Jorge Mario, Nuevos daños a las personas. Daño a la vida de relación, daño biológico y daño sexual, en
http:// www.colegioabogadosazul.org.ar/ descargas/ articulos/ terceros/ nuevos% 20danos% 20a% 20las% 20personas. vida% 20relacion, biologico,sexual (texto) .doc
[4] PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, Ed Hammurabi; CORNET Manuel, Vigencia y caracterización del daño extrapatrimonial en el derecho contemporáneo, en Tendencias de la responsabilidad civil en el SXXI, Ed Javeriana
[5] GARRIDO CORDOBERA, Lidia MR, Daño ambiental individual y colectivo, LL 5 y 6 de enero 2007
[6] SEUBA TORREBLANCA Joan, Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas Publicas Ed Civitas .
[7] Garrido Cordobera, Lidia M R Responsabilidad del equipo medico Doctrina Judicial
[8] Garrido Roque F y Cordobera G de Garrido, Contratos atípicos, Ed Universidad.
Trigo Represas Felix y López Mesa Marcelo, Tratado de La responsabilidad Civil, Ed La Ley
López Herrera, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil Ed Lexis
[9] Bueres Alberto J Responsabilidad de las Clínicas, Ed Abaco
[10] López Mesa, Marcelo, Teoría General de la responsabilidad civil medica en el derecho argentino, frances, colombiano y comparado en Tratado de responsabilidad medica Ed Legis
[11] Para este aspecto consultar López Mesa Marcelo (Dtor) Tratado de responsabilidad medica Ed Legis
[12] RAMSEY, Ianin, Consumer Protection Text and Materials, London, Weidenfeld and Nicolson, 1989, p. 11 citado por PORTO MACEDO, Rolando Jr. Contratos relacionales y defensa del consumidor, LA LEY, BS. AS., 2006, p. 169
[13] Entendemos a la relación de consumo como todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios (Conf. FARINA, Juan M.; “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 7, y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Borneo, Mario Blas Andrés c/Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero”, votos de la Dra. Highton de Nolasco.)
[14] Garrido Cordobera, Lidia MR, La cuantificación del daño un debate inconcluso, La Ley del 6 de agosto de 2007
[15] Nuestra Ponencia al Congreso de daños 2007.
- La obligación de seguridad es de carácter autónomo y puede ser tanto de origen contractual como legal.
- Es una obligación que no puede ser desvirtuada por cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad.
- Es una obligación de resultado.
- Es de carácter objetivo.
- No funciona la “Asunción de riesgos” como eximente de responsabilidad
- Su base legal general se encuentra en el Art. 1198 del CC y en normativas especiales 5, 6, 40 Ley del Consumidor.
[16] Despacho de la Comisión Nº 2 de Derecho Civil de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, Junín, octubre de 1994, puntos 2,3,5, 6 y 8.
[17]Por ejemplo: Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos 330:563, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros, Fallos 329:4944, Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A, Fallos: 331:819, entre otros.
[18] Prevot, Juan Manuel y Chaia Rubén, La obligación de seguridad Ed Hammurabi
[19] Se dice que puede no haber culpa positiva de ninguno de ellos pero la práctica exige que quien obtiene provecho de la iniciativa, sobrelleve sus cargas, por lo menos en razón de ser él su causa material, puesto que esta iniciativa constituye un hecho que, en sí y por sí, encierra peligros potenciales contra los cuales los terceros no disponen de defensa ética.
[20] Llambías se ha referido en su primer comentario a la reforma, descalificando la teoría del riesgo, por considerarla vacía de contenido moral, al disociar la responsabilidad de la censura que merece la conducta humana sancionada, la considera gravemente funesta y en forma de conclusión dice: que “Propugna, sin que ello haya sido advertido por los corifeos de la tesis, una organización social vaciada en sus cimientos de sustancia moral, pues, indudablemente, si hay algún asunto en el que aparece clara esa inmersión del derecho en el orden ético, es el problema de la responsabilidad, que no es posible resolver haciendo abstracción del efectivo estado de conciencia del imputado”.
El error fundamental de este civilista, ha sido negar el valor ético de la teoría del riesgo creado., ha olvidado su origen en el campo laboral e industrial, para proteger al obrero o a un tercero, frente a una interpretación rígida de los principios civiles que niegan la reparación cuando falta la prueba de la culpabilidad del principal, el empresario incorporaba a la sociedad, los medios idóneos para dañar y aun el trabajador o el tercero, debía probar la culpa del empresario, en su. En resguardo con una profunda sensibilidad social, en todos los países se, determinó una reacción ética frente a la desprotección y al egoísmo empresario. y resulta inexplicable que esa teoría, al ser trasladada de la esfera laboral a la civil, haya perdido en la ruta su contenido esencial ético.
[21] Garrido Roque F y Andorno Luis El art 1113, Ed Hammurabi
[22] Pizarro Ramón Daniel, Responsabilidad por riesgo creado y de empresa Ed La Ley
[23] Se discute si pueden ser originadas en gérmenes que el paciente tienen pero que se manifiestan por su debilidad o por un acto medicoinvasivo
[24] La situación de paciente debe constar en la historia clínica.
[25] Martín Marchesini, Gualterio, Responsabilidad civil del hemoterapista, LL 1987-A-957.
Maximino, Leonardo, di Pietro, Marcelo A y Landin, Pablo, la responsabilidad civil del medico hemoterapista por contagio de sida, LLC 1992-697
Parra, Ricardo Adrian , Daño transfunsional, trabajo de Curso de daños, en www.garridocordobera.com.ar
[26] SEGUÍ, Adela, Responsabilidad civil por transmisión de enfermedades (La transmisión de HIV a traves del empleo de hemoderivados) LL 1992-B-1057.
[27] La 1er transfusión documentada fue en 1492 en la época de Inocencio VIII.
En 1901 se identifican los grupos sanguíneos
En 1954 Se utilizan los precipitados
En 1968 Se se separan los componentes por centrifugado y se preparan los hemoderivados
A mediado de la decada del 80 se generaliza el calentamiento de sangre, procedimiento que fue muy discutido pero que permite desactivar ciertos virius.
[28] Seuba Torreblanca Joan, Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas Publicas Ed Civitas
[29] Kemelmajer de Carlucci, El sida en la jurisprudencia , Academia Nacional de Derecho 1999.
[30] La atribución del descubrimiento del HIV y por ende de las patentes no fue pacifica y concluye con un acuerdo firmado en la Casa banca frente a los Presidentes Regan y Chirac.
Los involucrados eran Gallo y su equipo de Maryland y Montagnier y el Inst Pasteur.
[31] Seuba Torreblanca Joan, Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas Publicas Ed Civitas
[32] Bustamante Alsina Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot
[33] Maximino, Leonardo, di Pietro, Marcelo a y Landin, Pablo, la responsabilidad civil del medico hemoterapista por contagio de sida, LLC 1992-697
[34] Bustamante Alsina Jorge , Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot
[35] LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "L'evolution de la responsabilité civile d'un crédit de responsabilité à une créance d'indemnisation", "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1987.
