Dorantes Díaz, Francisco J. 31-08-2016 - Dos derechos humanos en colisión: medio ambiente sano y vivienda digna y decorosa. Su ponderación 27-06-2015 - La Federación y los Municipios: Encuentros y Desencuentros en la Protección del Patrimonio Cultural
El cumplimiento ambiental en una Sociedad de Riesgo
El caso de proyectos de infraestructura en México
Por Francisco Javier Dorantes Díaz*
“No se trata de crecer destruyendo el territorio, sino cuidando los bienes de la naturaleza, los cuales pertenecen a todos, incluidas, por supuesto, las generaciones futuras.”
Andrés Manuel López Obrador.
Hacía una economía moral.
Es una verdad conocida que las normas jurídicas están condicionadas a la realidad histórica de su tiempo (Rudolf Stammler, pág.10). La legislación ambiental es un ejemplo modélico de esta realidad. Desde la Convención de Río, en 1992, hasta nuestros días, hemos visto evolucionar el derecho ambiental desde una condición meramente programática a consolidarse en normas verdaderamente vinculantes. Han contribuido en este cambio histórico, la reforma a nuestra Constitución Política en el año 2011 en materia de Derechos Humanos; así como la relevancia a nivel internacional que ha adquirido la materia ambiental como una rama verdaderamente autónoma del derecho y con consecuencias, en su aplicación, para las generaciones futuras.
En la actualidad, el incumplimiento de las normas ambientales no sólo implica la ineficacia dentro de nuestro sistema normativo, sino también el deterioro de nuestras condiciones de vida básicas, por el daño irreversible a nuestros recursos naturales y la pobreza humana que esta situación acompaña. Por esa razón, el epígrafe que abre el presente artículo, es fundamental que sea cumplido, México debe crecer sin destruir nuestro territorio.
En ese sentido, resulta importante considerar en esta oportunidad conceptos jurídicos básicos, desde la perspectiva constitucional y de Derechos Humanos, como son el de sociedad en riesgo, neutralidad y seguridad jurídica en la aplicación de la ley ambiental como requisito para la construcción de infraestructura.
Como señala Arthur Kaufmann, por la complejidad de la sociedad actual ésta sólo puede funcionar como una sociedad abierta (Kaufmann, pág. 529). En esta sociedad, en donde el actuar del ser humano no siempre tiene definidas sus consecuencias y donde cada vez es mayor la interacción entre los distintos países, no sólo de la región sino a nivel internacional, encontramos un constante actuar con riesgo (Loc. Cit.).
Si bien, el riesgo no puede evitarse pues forma parte del actuar natural del hombre, lo que sí puede hacerse es tratar de tener cuidado, sobre todo, si se encuentra en juego el ejercicio del poder público. De esta manera, en la acción de toda autoridad se ve implicada la necesidad de racionalidad en su toma de decisiones. Esta cualidad, es una de las principales características de las sociedades democráticas de nuestro tiempo.
La racionalidad de las decisiones públicas en la sociedad de riesgo disminuye la incertidumbre y, en consecuencia, la posibilidad de provocar daño. En la materia ambiental, su normatividad es una herramienta indispensable para disminuir, de la mejor manera posible, los riesgos que implican el deterioro y la afectación de nuestros recursos naturales.
En ese sentido, cualquier proyecto que implique la construcción de infraestructura conlleva un cierto grado de riesgo, mayor o menor, pero siempre existente. Es más, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, no elimina los riesgos; pero sí los disminuye. Uno de los aspectos más complejos de la materia ambiental es, precisamente, lo poco que conocíamos de nuestros recursos naturales y su posibilidad de extinción; o, cómo la afectación ambiental de un lugar del planeta, por ejemplo, Chernóbil, puede repercutir en todo el orbe. Es indudable, que los grandes proyectos de infraestructura en nuestro país, como el Aeropuerto de Santa Lucía o el Tren Maya, implican riesgos ambientales. Estos no pueden evitarse, pero sí disminuirse, vivimos en una sociedad de riesgo.
La mejor manera de abordar esta situación es actuar con cautela, es decir, no dejar de hacer, pero al ejercer una facultad pública, que ésta tenga un respaldo de racionalidad. Aquí encontramos otro problema de técnica jurídica fundamental, el espacio libre de derecho (Kaufmann, pág. 533), es decir, aquella parte de la realidad que desconocemos o que no tiene una adecuada regulación jurídica o, de plano, carece de ella. En lo ambiental, esta dificultad la hemos enfrentado con el principio precautorio, no obstante, frente a este principio se ha enfrentado a la seguridad jurídica. Este dilema nos lleva al absurdo de aprobar proyectos de infraestructura que cumplen con la ley, pero que, en el futuro, dañarán de manera irremediable su entorno natural, urbano o cultural. Sólo como ejemplo, tomemos el “Caso Be grand” en las afueras de Ciudad Universitaria: se cumplía con toda la normatividad urbana y ambiental, pero afectaba su naturaleza de patrimonio cultural. Su construcción es un oprobio a nuestro derecho a la ciudad, eso sí, se cumplió con la seguridad jurídica.
No podemos escapar al riesgo, pero al menos es nuestro deber como autoridades, abogados ambientalistas o jueces, el disminuirlo. Con el principio de sociedad de riesgo debemos considerar los siguientes aspectos: a) no basta con aplicar la normatividad vigente, éste es sólo el primer paso en problemas complejos; b) se requiere un análisis casuístico, sólo de esta forma podemos encontrar los espacios libres de derecho y actuar conforme al principio precautorio; y, c) no basta con tener en cuenta la seguridad jurídica, también es importante considerar los derechos sociales en juego.
Aplicar la ley ambiental en la ejecución de obras de infraestructura, debe quedarnos claro, es un campo de riesgo por excelencia. En consecuencia, no es algo que debamos tomarnos a la ligera, se requiere de la participación profesional y racional de diversos actores: autoridades ambientales, autoridades administrativas, comunidad científica, pueblos originarios, comunidades indígenas, sociedad civil, entre otros. En una sociedad abierta se requiere de la participación de todos. No podemos quedarnos en la inactividad, pero tampoco actuar de manera irresponsable.
Uno de los principios de la teoría jurídica menos invocados y utilizados dentro de nuestra teoría jurídica es el de neutralidad. En las sociedades modernas, cuya característica es la pluralidad, el Estado debe su actuar a un principio de máxima tolerancia.
La neutralidad jurídica implica aplicar el derecho de la misma manera para todas las personas. En ese sentido, también se relaciona con la igualdad jurídica. El derecho no debe responder a una determinada concepción valorativa de lo justo o de lo útil, debe tener apertura a distintos tipos de personas e intereses. La libertad de culto garantizada por el Estado es un buen ejemplo de lo aquí señalado.
El punto de partida es que todas las personas son libres e iguales. De esta forma, la sociedad debe organizarse a partir de principios jurídicos que la mayoría de las personas puedan aceptar. Por ejemplo, a la mayoría de los mexicanos, sino a todos, les interesaría contar con normas jurídicas que protejan su patrimonio cultural o ambiental.
A pesar de tratar de aplicar, de la mejor manera posible, el principio de neutralidad, lo que no puede evitarse es la existencia de conflictos.
En materia ambiental el principio de neutralidad es indispensable pues las normas jurídicas en la materia deben aplicarse más allá de cualquier teoría jurídica y sin importar ideologías o intereses económicos o políticos. A pesar de lo cual, en materia de construcción de infraestructura, al igual que en otros problemas ambientales, es inevitable el conflicto entre el proyecto mismo y los efectos adversos al medio ambiente.
Para evitar, en la medida de lo posible estas controversias, la neutralidad se dirige, en principio al legislador (Diego Farell, p. 28). Sólo a nivel del legislador, podemos hablar de una auténtica neutralidad, en el caso de ciudadanos o de aplicadores de la ley, esa neutralidad puede desaparecer por los intereses concretos de cada persona. En consecuencia, en las normas ambientales, al igual que toda norma, debe prevalecer el principio de neutralidad.
Algo fundamental para nuestra consideración es que uno de los límites de la neutralidad jurídica es impedir que los ciudadanos sean dañados (Farell, pág. 21). De esta manera, si una norma jurídica positivada y valida en su aplicación daña a los ciudadanos, violenta el principio de neutralidad. En estos casos, no basta con tener una norma jurídica, sino que esta sea verdaderamente neutral. Es decir, en materia ambiental, cuando una norma autoriza una determinada acción, por ejemplo, en la construcción de infraestructura, y ésta termina dañando el ambiente y a los ciudadanos, pierde su cualidad de neutral. La dificultad ahora estribaría en definir el daño, cuestión fundamental en la materia ambiental, pero que no es motivo de estudio en el presente ensayo.
Una vez más, en la aplicación de este principio se encuentra el margen de actuación que proporciona la noción de sociedad de riesgo. La neutralidad jurídica se convierte en una garantía en las sociedades democráticas. El problema ahora a tratar es el de la seguridad jurídica y sus cualidades en el derecho moderno.
La seguridad jurídica, entendida aquí, como la posibilidad de conocimiento, operatividad y aplicabilidad del derecho (Kaufmann, pág. 349) es un factor fundamental en el problema que hoy nos ocupa. Para que esta exista requiere de tres momentos: positividad, operatividad e invariabilidad (Loc.Cit). Positividad, significa, simplemente que el derecho esté debidamente establecido en una norma jurídica de la manera más clara posible. En el mismo sentido, debe ser operativa, es decir, practicable. Las situaciones de hecho que la norma regula, deben estar correctamente definidas y, en consecuencia, disminuir el margen de error en su aplicación concreta. Finalmente, debe ser invariable, en otras palabras, el derecho debe permanecer y a no ser modificado de manera sencilla.
Con la seguridad jurídica se busca la paz jurídica. No obstante, hay una tensión entre ésta y las necesidades de justicia. Este conflicto, es uno de los problemas clásicos dentro de la filosofía jurídica (Kaufmann, pág. 351). El hecho de aplicar estrictamente un siempre defectuoso derecho positivo, de ninguna manera garantiza el conseguir los ideales de justicia para un caso concreto. Este es un problema que toca fondo en el positivismo jurídico en donde la seguridad jurídica es uno de sus pilares más encarecidos.
La materia ambiental nos ha demostrado, precisamente, que la seguridad jurídica no es, ni puede ser un valor absoluto. En una situación en particular, se puede cumplir con la ley y, no obstante, afectar a los valores jurídicos que el derecho ambiental protege. En consecuencia, afectar gravemente al derecho a un medio ambiente.
De esta forma, es posible apreciar la estrecha relación existente entre la noción de sociedad de riesgo y seguridad jurídica en materia ambiental. Es necesario reconocer que los límites entre la seguridad jurídica y el provocar un daño irreversible al ambiente es más estrecha de lo que parece. Indudablemente, en el caso de proyectos de infraestructura, esta situación resulta más evidente. El derecho positivo ambiental, a pesar de sus avances, no ha logrado erradicar el riesgo de daños al ambiente de la forma radical que la humanidad necesita.
Por supuesto, que la seguridad jurídica es un elemento esencial de todo Estado democrático de Derecho y uno de los principios fundamentales de nuestro sistema Constitucional. En ese caso, no puede abandonarse en la práctica del derecho ambiental y su aplicación positiva. Pero, también es cierto, que requiere de nuevas perspectivas de naturaleza técnica que ayuden a una mejor aplicación normativa.
La tensión entre seguridad jurídica y justicia siempre permanecerá. Pero, en materia ambiental, ¿cómo podríamos reducirla? Veo dos caminos técnicamente posibles: incorporar el principio precautorio a rango Constitucional y el otro, no menos importante, considerar en la aplicación de las normas ambientales, los principios fundamentales del derecho ambiental.
En el primer supuesto, incorporar a nuestra Carta Magna el principio precautorio, quizá podría decirse que esto no es necesario ya, pues vía el control de convencionalidad esto podría ser solventado. Sin embargo, por las características que hemos expresado como fundamentales en la seguridad jurídica, sería preferible que su positivación fuera más clara y directa.
Sobre el segundo supuesto, la utilización de principios de derecho ambiental como acompañamiento necesario y no subsidiario, de las normas ambientales, considero que es un elemento técnico jurídico ya factible de ser utilizado. En particular, me parece que el principio pro natura como componente de la seguridad jurídica ambiental, podría ser un camino factible para el problema aquí planteado.
Lo ambiental, sobre todo en los últimos años, siempre ha sido punta de lanza en la búsqueda de nuevas fronteras en el derecho. El construir nuevos elementos para la seguridad jurídica en materia ambiental, es un reto que no puede ser eludido.
México debe crecer sin destruir nuestro territorio, para lograrlo resulta importante considerar conceptos jurídicos básicos, desde la perspectiva constitucional y de derechos humanos, como son el de sociedad en riesgo, neutralidad y seguridad jurídica, todo ello en el marco de la aplicación de la ley ambiental como requisito mínimo para la construcción de obras de infraestructura.
Con el principio de sociedad de riesgo sabemos que no basta con aplicar la normatividad vigente, este es sólo el primer paso en problemas complejos; se requiere un análisis casuístico, sólo de esta forma podemos encontrar los espacios libres de derecho y actuar conforme al principio precautorio; y, no basta con tener en cuenta la seguridad jurídica, también es importante considerar los derechos sociales en juego.
La neutralidad jurídica implica aplicar el derecho de la misma manera para todas las personas. En ese sentido, también se relaciona con la igualdad jurídica. Este principio garantiza la aplicación de la ley igual para todos y, de manera preferente, se dirige al legislador. La neutralidad jurídica tiene límites, el más importante es no generar daño alguno. Si una norma genera daño, el principio de neutralidad pierde eficacia.
Existe una estrecha relación entre la noción de sociedad de riesgo y la seguridad jurídica. La tensión entre seguridad jurídica y justicia es un problema permanente, para reducirla, la materia ambiental, puede considerar en su normatividad constitucional el principio precautorio o, en su caso, utilizar de manera necesaria los principios de derecho ambiental. En todo caso, es fundamental el contar con una concepción de seguridad jurídica más próxima a los valores que el derecho ambiental protege.
- Diego Farrell, Martín. Utilitarismo, Liberalismo y Democracia. México, Editorial Fontamara, 1997. (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política; N° 50) 140 pp.
- López Obrador, Andrés Manuel. Hacia una economía moral. Pról. Enrique Galván Ochoa. México, Editorial Planeta, 2019. 190 pp.
- Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Trad. Luis Villar Borda y Ana María Montoya. 2ª Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 656 pp.
- Stammler, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. Trad, W. Roces. Madrid, Editorial Reus, 1930. (Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros; Vol. CXXXVII) 456 pp.
* Licenciado en Derecho por la UAM y Doctor en Derecho por la UNAM. Especialista en Derechos Sociales. Actualmente es Director General de Legislación, Consulta y Pago de Predios de la SEDATU.
