López, Olga Susana 03-06-2021 - Estatuto Personal. La residencia habitual en los menores de edad. Su correlación con la Restitución internacional de Menores
El tema que vamos a abordar, flagelo que afecta en este momento al mundo entero, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo, de oriente, como de occidente, además de ser extremadamente sensible [1] toda vez que se encuentra afectado uno de los principios fundamentales -principio de orden público internacional para nuestro Estado- tal como “el interés superior del niño”, conforme lo declara la Convención sobre los derechos del niño, del 20 de noviembre de 1989, la cual después de la reforma constitucional de 1994 , fue puesta en pie de igualdad legal con nuestra Carta Magna a través del Art.. 75 Inc. 22 , por lo cual hoy tiene supremacía constitucional.
El secuestro de niños constituye un problema que ha proliferado en los últimos tiempos debido a varias causales, como ser las migraciones masivas, la rapidez y tecnología en los medios de transporte y comunicación, la abundancia de pobreza y violencia, todas ellas, caldo de cultivo ideal para la generación de este delito, y en muchas ocasiones la falta de protección y rápida intervención por parte de los Estados (Vgr. la falta de cooperación internacional para llevar a cabo el proceso de restitución)[2].
Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño, el Art. 35, hace referencia a que los Estados partes, tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral, que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma y, por otro lado, el Art. 11 del mismo cuerpo normativo, expresa que los estados partes adoptarán las medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, a través de la concertación de acuerdos o la adhesión a los acuerdos ya existentes. De modo que, partiendo de esta Convención, ya podemos vislumbrar dos enfoques del tema, el primero es el tráfico de menores, aquel que realizan organizaciones delictivas dedicadas a ello, predominando como práctica de este enfoque la explotación sexual en primer lugar y el trabajo infantil luego[3].
Nuestro segundo enfoque del tema se basa en la restitución internacional de menores, cuando estos son trasladados en forma ilícita por sus padres o parientes en violación al derecho de guarda, de quien lo ejerce en el Estado de residencia habitual del menor, así como en lo referente al derecho de visita, enfoques ambos que trataremos por separado, más adelante con mayor amplitud.
II.- La importancia de la cooperación internacional y las autoridades centrales [arriba]
Queremos destacar en esta materia, la absoluta importancia de la cooperación internacional entre Estados ya que, presentado el caso, este requiere una solución rápida e inmediata en pos del interés superior del niño, y esto solo puede lograrse si a través de la cooperación los Estados, tanto requirente como requerido , incluso terceros Estados que puedan tener conexión con la causa, ponen a disposición de las autoridades tanto administrativas como judiciales de los países intervinientes los siguientes conceptos:
- Aportar información sobre la asistencia jurídica financiera y social, así como de las legislaciones de los Estados intervinientes.
- Brindar protección al menor en el Estado requerido y en el Estado requirente al tiempo de la restitución.
- Facilitar el contacto entre autoridades centrales a los fines de asegurar que las medidas que se tomen, sean aplicadas tras la restitución del menor.
- Informar a los padres del menor sobre el acceso a dichas autoridades así como también a una representación accesible.[4]
- Mantener la confidencialidad del proceso.
Con respecto a las convenciones internacionales en las cuales encontramos principios que deben cumplir los Estados a efectos de lograr una efectiva cooperación, mencionamos en primer lugar, la Convención de los Derechos del niño la cual contiene este mandamiento en su Art. 11 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su Art. 26 nos dice: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos…”. Sendas Convenciones poseen supremacía constitucional.
En cuanto a otras fuentes Convencionales, el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, en su Art. 5, establece los requisitos que deben cumplir las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, para que tengan en el territorio de los demás Estados, la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado. Tales requisitos son:
- Que la sentencia haya sido expedida por un tribunal competente en la esfera internacional.
- Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido.
- Que la parte contra quien se dicte haya sido legalmente citada o representada, o sea, que se haya seguido el debido proceso conforme a la ley del Estado en que se dictó la sentencia.
- Que no se oponga a las leyes de orden público internacional del Estado de su ejecución.
En cuanto a las fuentes convencionales concernientes específicamente a la restitución y tráfico internacional de menores, todas ellas contienen medidas referidas a la cooperación internacional entre los Estados.
El Convenio de La Haya, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores expresa en su Art. 1, que los Estados deben:
- Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos en forma ilícita en cualquier Estado contratante.
- Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes, se respeten en los demás.
Con respecto a dichas finalidades que persigue la Convención mencionada, los Estados deberán adoptar todas las medidas a fin de garantizar el cumplimiento del convenio, aunque deban recurrir a procedimientos de urgencia, ya que cuando de sustracción o restitución de menores se trata, la inmediatez juega un papel preponderante.
A los efectos de favorecer la aplicación de este Convenio, la Comisión Especial de la Haya, ha elaborado una guía de buenas prácticas, que consta de tres partes, de las cuales la primera versa sobre la práctica de las autoridades centrales. Dichas autoridades deben ser nombradas por cada uno de los Estados contratantes, las que se harán cargo de la aplicación y del cumplimiento del Convenio; deberán velar por la colaboración entre los Estados con el fin de promover y garantizar la restitución inmediata de los menores y conseguir los objetivos y finalidades seguidos por el mismo.
Cada uno de los Estados designará una autoridad central, aclarando que, en los Estados federales o en los que se encuentren presentes más de un sistema de derecho, como es por ej., los Estados Unidos o España, el problema de la designación de dicha autoridad se resuelve según el Convenio de la Haya, dando libertad a los Estados para nombrar más de una autoridad central a través de las cuales deberán trasmitirse las solicitudes de restitución y esta autoridad las trasmitirá a su vez, a la Autoridad Central competente de dicho Estado.
Estamos aquí frente a una problemática que en Derecho Internacional Privado denominamos: el primer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, el que se refiere al ámbito espacial y temporal del derecho aplicable, dentro del cual se destaca la covigencia o vigencia simultanea de derechos aplicables en algunos derechos con sistemas plurilegislativos. Problema que en nuestra fuente interna se encuentra resuelto sobre la base del Art. 2595 del Código civil y Comercial de la Nación (CCyC), cuyo texto establece que en caso de covigencia de varios sistemas jurídicos, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la causa.
La necesidad de la existencia y nombramiento de dichas autoridades centrales que actuarán como autoridades administrativas, incluso con la función de arribar a una mediación y pacifica restitución del menor antes de llegar a un proceso judicial, tratando de lograr de este modo una restitución voluntaria con el fin de afectar en la menor medida posible el interés superior del niño, es absolutamente imprescindible. Se encuentran presentes dichas autoridades centrales no solo en el Convenio de La Haya sino también, entre otros, en la CIDIP V (México 1994), sobre Tráfico Internacional de Menores, en la CIDIP IV (Montevideo 1989) sobre Restitución Internacional de Menores, todo lo cual refleja la importancia que estas tienen a la hora de llevar a cabo un procedimiento de restitución, ya que a través de ellas no solo se presenta la solicitud sino también se promueve la cooperación necesaria entre los Estados a fin de que el procedimiento sea exitoso y sobre todo, no afecte el principio fundamental al que apuntamos que es el interés superior del niño . Es necesario destacar a este respecto la calificación y aptitud que debe tener el personal que conforma dichas autoridades, no solo a nivel profesional, sino también a nivel integral del ser, debiendo tenerse en cuenta su formación, respecto a valores espirituales, éticos y morales. Podemos recordar aquí algunos casos de eficaz actuación de las autoridades centrales en la República Argentina[5] .
III.- Análisis de las figuras de restitución y tráfico de menores a la luz de las convenciones internacionales [arriba]
III. 1 Restitución internacional de menores
En referencia a este tema nuestro país ha ratificado el Convenio de la Haya, sobre los aspectos civiles de la restitución internacional de menores (aprobado por Ley N° 23.857), la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada por Ley N° 23.358), el Convenio con la República Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, (aprobado por Ley N° 22.546).
El Convenio de la Haya en su Art. 3, propone dos pautas alternativas a fin de que el traslado o retención del menor sean considerados ilícitos.
En primer lugar, cuando el traslado se haya producido en infracción a un derecho de custodia, atribuido a una persona o a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente, en el que el menor tenía su residencia habitual. Cabe destacar aquí que la residencia habitual del menor, lugar donde este tiene su centro de vida, es fundamental en torno a la restitución, tal como lo reza el Art. 4, “el convenio se aplicara a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita”.
Cuando este derecho ya era ejercido al momento del traslado o retención en forma efectiva. El derecho de custodia o visita puede resultar de los siguientes procedimientos:
i. De una atribución de pleno derecho, la cual puede ser tomada en base a una decisión judicial o administrativa.
ii. De un acuerdo vigente según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
Los parámetros dentro de los cuales se definen en este documento, el derecho de custodia y el derecho de visita y cuáles son los derechos del menor que ambos conceptos encierran, con respecto al derecho de custodia, y en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño, están expresados en el inc. 2, de su Art. 3: “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres..”, a su turno, el Convenio de la Haya dice que este derecho comprenderá:
- El derecho relativo al cuidado de la persona del menor.
- El derecho de decidir sobre su lugar de residencia.
En cuanto al derecho de visita, solo comprenderá el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo, a otro lugar diferente de aquel en el que tiene su residencia habitual.
III. 2 Restitución del menor
Toda persona que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención, con infracción al derecho de custodia, presupuesto necesario para que la retención sea ilícita -Art. 3 del Convenio de la Haya-, deberá denunciarlo ante la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor o ante la de cualquier otro Estado contratante para asegurarse que con su asistencia, se realice la restitución. En cuanto a la legitimación para instaurar el procedimiento, vemos que en este Convenio la denuncia podrá hacerla cualquier persona que sostenga el traslado ilícito. En cambio, en la CIDIP IV sobre Restitución internacional de Menores, los legitimados solo se encuentran acotados a los padres, tutores o guardadores o a las instituciones que ejerzan dichos derechos.
Una vez que se inicia el procedimiento, la autoridad del Estado donde el menor se encuentre, adoptará las medidas necesarias tendientes a conseguir la restitución voluntaria del niño. Si la autoridad no hubiere llegado a la decisión de ordenar la restitución en un plazo de seis semanas, el demandante o la autoridad central del Estado requirente podrán pedir una declaración indicando las razones de la demora.
En caso de que se declare retención ilícita y hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde que se produjo el traslado o retención, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor; en caso de que los procedimientos se inicien posteriormente del plazo de un año, ordenará, asimismo, la restitución, salvo que se demostrare que el menor se encuentra adaptado a su nuevo medio. En la CIDIP IV, encontramos una variación en el plazo ya que el tiempo de 60 días, se reduce a 45, agregando además que, si en el plazo de 1 año no se hubieren tomado las medidas para la restitución, esta quedará sin efecto, aunque pasado ese período igual se procede a la restitución si las circunstancias así lo requieren. Ambos Convenios coinciden en que si se demuestra que el menor se adaptó al nuevo medio y trascurrió más de un año se podrá evitar la restitución.
Aunque, sendas Convenciones -la de la Haya en su Art. 13 y la CIDIP IV en su Art. 11- establecen en forma clara y precisa excepciones a esta regla[6], casos en los cuales la autoridad central no se encontraría obligada a ordenar la restitución si se demostrare:
- Que la persona que se hubiera hecho cargo si el menor es restituido no ejercía el derecho de custodia de modo efectivo, o hubiera consentido el traslado o retención.
- Si existe riesgo grave de que el menor sufra daño físico o psíquico si es restituido o de cualquier forma ponga al menor en una situación intolerable.
- Cuando el menor haya alcanzado un grado de edad o autonomía[7] de los cuales resulta viable tener en cuenta sus opiniones, debiéndose también ponderar las informaciones brindadas por las autoridades centrales intervinientes sobre la situación social del menor en su residencia habitual.
La diferencia más notoria entre el Convenio de la Haya y la CIDIP IV, sobre Restitución Internacional de Menores, consiste en que la última omite la segunda categoría de colocar al menor en una situación intolerable, sin embargo la jurisprudencia tiende a aplicar los mismos criterios de interpretación según se trate de cualquiera de los dos convenios[8] .
Estas excepciones de alguna forma vienen a desvirtuar, la presunción según la cual el interés superior del niño se condice con la efectiva restitución inmediata del menor al Estado en donde este tiene su centro de vida. Como también lo protege frente a las denuncias de los padres sustractores (Vgr. por violencia familiar, abusos sexuales, antecedentes penales del progenitor demandante) aunque estas deben ser probadas, son cada vez más frecuentes las denuncias por parte del progenitor sustractor a los efectos de evitar la restitución. Todo ello emplaza a los jueces en un lugar de extrema sensibilidad y cuidado al tiempo de tomar una resolución sobre la vuelta del menor al Estado de su residencia habitual, ya que algunas veces se protege al menor y otras suele ser infundado, demorando entonces la restitución. A este respecto la Convención de la Haya deja en claro que una vez que se declara probada la excepción, la autoridad tiene facultad discrecional de ordenar o denegar la restitución. En consecuencia, las excepciones mencionadas no se aplican de manera automática, por lo que no siempre derivan en la no restitución, por ejemplo, si existieren garantías concretas y suficientes en el Estado de residencia habitual, que atenúan de manera eficaz el riesgo grave.[9]
En cuanto a las decisiones que hacen lugar a la restitución o la rechazan, no afectarán el derecho de custodia, ni tampoco el solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor, no justificara la negativa para restituir al menor conforme al Convenio (Art. 17 Convenio de la Haya), aunque dicha restitución podría denegarse, por supuesto, en caso de que viole los principios de orden público internacional del estado requerido.
Con respecto al derecho de visita, la demanda que tenga como finalidad la organización de dicho derecho, podrá presentarse ante las autoridades centrales al igual que la que tiene como fin la restitución, autoridades que prestaran la cooperación necesaria e impulsaran los procedimientos a fin de lograr dicha organización.
III. 3 Jurisdicción
Excede las consideraciones de este análisis definir concretamente la autoridad competente, motivo por el cual sólo nos avocaremos a definir el concepto de “jurisdicción internacional”, en virtud de que en Derecho Internacional Privado, lo que definimos es el Estado que va a actuar y no el juez que va a ser competente, esto último lo establecerá el derecho interno de dicho Estado.[10]
Dentro del marco de la Convención de la Haya, tendrán jurisdicción las autoridades judiciales del Estado en que se encuentre el niño, al que llamaremos Estado de refugio, las que decidirán acerca de su restitución al Estado de su residencia habitual. El estado de refugio aplicará su legislación y procedimiento de restitución y serán sus autoridades quienes decidirán.
Pudiendo pedir que el demandante obtenga del Estado de residencia habitual del menor una certificación acerca de la ilicitud del traslado o retención del menor (Art. 15), ya que como sabemos para que proceda la restitución, el traslado debe haber sido declarado ilícito. Sobre la autoridad del Estado de refugio recaerá la responsabilidad, sobre la decisión en cuanto a las excepciones antes mencionadas (Art. 13), y el interés superior del niño, si estas hubieran sido interpuestas por el sustractor.[11]
A contrario de la Convención de la Haya, en la CIDIP IV, se otorga competencia a las autoridades judiciales o administrativas de la residencia habitual del menor al momento del traslado o retención. Solo en casos de emergencia se otorga jurisdicción al Estado de refugio o al Estado en donde se hubiere producido el hecho ilícito que motivó el reclamo. La razón de ser de esta premisa es la de considerar que las autoridades de residencia habitual del niño se encuentran en mejores condiciones de intervenir, ya que además de encontrarse el demandante con más posibilidades de solicitar la restitución dentro del Estado donde reside, aquellas podrían también brindar mayor información acerca de la situación de vida del menor dentro de dicho Estado, ya que es su centro de vida.
Referente al tema de tráfico de menores, ha sido ratificada por la Argentina la Convención sobre Tráfico Internacional de Menores, en el marco de la OEA, por tanto, CIDIP V (México 1994), la cual se aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente, en un Estado parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor. Los tres propósitos o finalidades que tiene esta Convención son:
- Asegurar la protección de los menores y su interés superior. En cuanto al menor, lo califica como todo ser humano que tenga una edad inferior a 18 años, a diferencia de las Convenciones sobre restitución para las cuales el límite de edad del menor es de 16 años.
- Instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados, a los efectos de la prevención y sanción del tráfico internacional de menores. En este sentido la CIDIP, contiene una calificación sobre el tráfico internacional de menores, refriendo a este como la sustracción, el traslado o retención o la tentativa de substracción, traslado o retención con propósitos ilícitos, incluyendo dentro de dichos propósitos la prostitución, la explotación sexual, la servidumbre o cualquier otro propósito ilícito. Se refiere también en este sentido, a medios ilícitos, situación en la cual podría haber consentimiento fraudulento o forzado, por ejemplo, la entrega de pagos a los padres o a la institución en la cual se halle el niño, con el fin de lograr dicho consentimiento.
- Asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional, al Estado de su residencia habitual, cuyo trámite se realizara a través de la autoridad central, que deberá nombrar cada Estado parte de la Convención, las cuales junto con los demás Estados partes deberán velar a fin de que los procedimientos de aplicación de la Convención se realicen en un marco de confidencialidad.
La CDIP V aborda los aspectos penales y civiles por separado en lo que a tráfico internacional de menores se refiere.
Aspectos Penales
Los Estados partes deberán adoptar medidas conforme a su derecho interno, para prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores, el cual es calificado como se expresó anteriormente en esta CIDIP.
En República Argentina cumplen con esta finalidad, además de la de asistir y proteger a las victimas la Ley N° 26.364, que tipifica el delito de trata de mayores y menores de 18 años, ley para la cual el delito queda cumplido con la captación, transporte o acogimiento, de una persona con la finalidad de explotación, con lo que queda cumplido desde la vigencia de esta ley el delito tipificado en el Art. 145 bis del Código Penal. Posteriormente, la Ley N 26. 842, incorpora el concepto “ofrecimiento de una persona con finalidad de explotación”, apareciendo aquí una nueva manera de cometer el delito, que cobra especial relevancia cuando los menores son ofrecidos por sus padres o tutores. Esta nueva ley modificó, además, las escalas penales con respecto a la Ley N° 26.364.
Los Estados deben prestarse, asistencia mutua por medio de sus autoridades centrales en forma pronta y expedita, conforme a la ley interna de cada Estado y los correspondientes tratados internacionales, para las diligencias, obtención de pruebas y demás actos procesales que fueran necesarios. Se deberán crear mecanismos de intercambio de información sobre las respectivas legislaciones nacionales, jurisprudencia, prácticas y modalidades que haya asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos estados.
Jurisdicción
La CIDIP V utiliza jurisdicciones concurrentes que, si bien pueden dar lugar a problemas de simultaneidad de juicios, con la consiguiente necesidad de regular la litispencia internacional, son preferibles, ya que facilitan el acceso a la justicia, más en lo que a tráfico y restitución de menores se refiere, en donde la acción requiere urgencia e inmediatez en torno a la protección del interés superior del niño y a evitar la denegación de justicia.
Entonces, de acuerdo a la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores tendrán competencia:
- El Estado parte donde tuvo lugar la conducta ilícita.
- El Estado parte de residencia habitual del menor.
- El Estado parte en el que se hallare el presunto delincuente, si este no fuere extraditado.
- El Estado parte en que se hallare el menor, víctima de dicho tráfico.
- Teniendo preferencia a los efectos de esta Convención el Estado que previno en el conocimiento del hecho ilícito.
Condiciones de los Estados para conceder la Extradición
Con respecto a esto podemos tener tres alternativas posibles:
- Estados que supeditan la extradición a la existencia de un Tratado de extradición, en cuyo caso si ambos Estados -el que la solicita y el requerido- son partes del tratado, se manejaran de acuerdo a dicho documento. Distinto es el caso de que la solicitud provenga de un Estado con el cual no haya un Tratado o, de haberlo, no se encuentre contemplado este delito dentro de los extraditables, en cuyo caso se podrá tomar la presente Convención como base jurídica para concederla.
- Los Estados que no supeditan la extradición a la existencia de un Tratado reconocerán el tráfico internacional de menores como causal de extradición entre ellos y en este caso, la extradición estará sujeta a las condiciones requeridas por el derecho interno del Estado requerido. Aunque en su caso las autoridades del Estado requerido pueden ordenar la extradición en cualquier momento, tomando en miras el interés superior del niño.
Aspectos Civiles
Los titulares que podrán promover la solicitud y restitución del menor serán los que establezca el derecho de la residencia habitual del menor.
Jurisdicción
En cuanto a la competencia para conocer en la solicitud de localización y restitución serán competentes a opción de los reclamantes:
- Las autoridades del Estado parte de residencia habitual del menor.
- Las autoridades del Estado parte donde el menor se encuentre o se presuma que se encuentre.
Pudiendo presentarse además en caso de urgencia ante las autoridades donde se produjo el hecho ilícito.
En cuanto a los plazos, la CIDIP V establece que la solicitud fundada de localización y restitución deberá ser promovida dentro de los 20 días de conocida la sustracción. En caso de que la solicitud fuese promovida por un Estado parte, este dispondrá de un plazo de 180 días, sin perjuicio de que las autoridades del lugar en donde el menor se encuentre, podrán promoverlo en forma inmediata en miras al interés superior del niño. Para las solicitudes que fueren trasmitidas vía autoridad central o vía jueces de frontera, se podrá prescindir de las legalizaciones.
En cuestión de cooperación internacional la Convención hace hincapié en que las autoridades centrales de los Estados partes, colaboraran en el intercambio de información y con sus autoridades judiciales y administrativas en todo lo relativo al control de la salida y entrada de menores a su territorio, teniendo esto por finalidad, la prevención de los delitos que abordamos[12].
Se deja sentada, además, la susceptibilidad de la anulación de las adopciones que tengan su origen en el tráfico internacional de menores.[13]
Se da lugar a la autoridad o a cualquier persona lesionada a entablar acción civil por daños y perjuicios, contra los particulares o las organizaciones del tráfico internacional del menor.
Las autoridades de los Estados partes deben asegurarse de adoptar las medidas necesarias para que el procedimiento de restitución sea gratuito, informando a las partes de las defensorías de oficio, e instancias de asistencia jurídica gratuita las que pudieran tener derecho.
V.- La fuente interna. Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) [arriba]
Nuestro Código Civil y Comercial regula el tema de la Restitución Internacional de Menores en Libro VI, sobre Disposiciones de Derecho Internacional Privado, Capítulo III, Sección VIII, Art. 2642, en el cual nos trae principios generales y de cooperación. En el primer párrafo del Art. nos dice que rigen las Convenciones Internacionales en la materia y fuera del ámbito de aplicación de estas, los jueces argentinos deberán procurar adaptar al caso, los principios generales contenidos en tales Convenciones, de forma de asegurar el interés superior del niño. Principios que entre otros son como ya señalamos al comienzo, la cooperación y asistencia jurídica entre los Estados, en forma pronta y expedita; asegurar la pronta restitución del menor a su residencia habitual; la confidencialidad en el procedimiento y la jurisdicción que dichas Convenciones establecen.[14]
Posteriormente la ley hace referencia a que el juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, tomando las medidas necesarias para tratar de que la decisión se cumpla en forma voluntaria, y de esta forma evitar una instancia judicial y el regreso seguro del niño en pos de su interés superior.
El último párrafo expresa que, a petición de la parte legitimada o requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente regreso al país de un niño o adolescente, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como también, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente, siendo esto también muy importante en torno tanto de la protección del niño, como del adulto con el cual deba trasladarse.
Al tiempo de hacer una reflexión final sobre esta aproximación al tema de restitución y tráfico internacional de menores y las Convenciones Internacionales referidas al mismo, ratificadas por la República Argentina, encontramos la necesidad de recalcar los principios fundamentales que, a través de lo analizado precedentemente, consideramos los ejes rectores en esta cuestión:
- La cooperación Internacional entre los Estados, tanto en cuestión de lograr la restitución del menor al lugar de su residencia habitual, en cuanto este traslado sea declarado ilícito, así como también, la de las autoridades centrales para conseguir que la restitución del menor se haga en forma voluntaria o a través de su mediación, lo que hace a la necesidad de que este proceso sea inmediato y urgente en pos del interés superior del niño. Ya que las decisiones tardías en cuestiones relativas a los niños pueden tener consecuencias irremediables[15]
- La necesidad de que los profesionales sean absolutamente idóneos, tanto en un sentido académico como humano, en función de la gran sensibilidad que este tema conlleva.
- Las medidas de prevención que los Estados deben tomar para evitar tanto la sustracción como el tráfico de personas.
- Que cada Estado posea una legislación que asegure un procedimiento autónomo en cuanto a la restitución internacional de menores, a fin de asegurar la operatividad de las normas y Tratados. En referencia a esto, Argentina no tiene regulado un procedimiento autónomo a nivel nacional, aunque si en algunos códigos provinciales, como por ejemplo el de las provincias de Córdoba y Entre Ríos. A este respecto señalamos que la necesidad de cumplir con la garantía del debido proceso, como lo establece nuestra Constitución Nacional, y la falta de regulación de un procedimiento único sobre este tema, produce demoras[16] que luego pueden devenir en graves consecuencias para el niño que se encuentra inserto en dicho proceso.
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*Abogada. Especialista en Derecho Internacional Privado. Docente USAL.
[1] Véase, Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, 2014.
[2] Véase, Fernández, Jonathan, Restitución Internacional de Menores. El rol de las autoridades centrales en el marco del deber de cooperación de los estados, Revista Iberoamericana de derecho internacional y de la integración, N° 7, diciembre, 2017.
[3] Véase, Informe de Divulgación de la Procuraduría de Trata y Explotación de personas, año 2015.
[4] Véase, C.S.J. N, -W., Dc/S.D.D. W s/ Demanda de restitución de menos 2/11/2011.
[5] Véase, C.S.J.N, 16/8/2011, V., D.L. s/restitución de menores, LA LEY, 25/8/2011, pág. 4. Wilner, Eduardo M. c. Osswald, Maria G, C.S.J.N,14/6/1995.
[6] Véase Pérez-Vera, Elisa, Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles d la Sustracción Internacional de Menores, publicaciones de la HCCH, 1982, pág. 8.
[7] Véase, Kemelmajer de Carlucci, Aida, El Principio de Autonomía Progresiva en EL Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación. www.redaas.org.ar.
[8] Vease, C.S.J.N, G.A., D.I c/ M., J s/restitución internacional del 11/09/18.
[9] Véase, Scotti, Luciana, B La excepción de grave Riesgo en la Restitución Internacional de Niños, D280, 23 de octubre del 2018.
[10] Véase, Soto, Alfredo Mario, Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado, capítulo III, jurisdicción Internacional, 4ta. Edición.
[11] Véase, Najurieta, Maria, Susana, Restitución Internacional de Menores, Hacia una armonización del Derecho de Familia en el Mercosur y países asociados, BsAs, Lexis Nexis, 2007, 403.
[12] Véase, Scotti, Luciana, Ana, Herramientas del Derecho Internacional Privado para Prevenir y Combatir el Tráfico Internacional de niños, Revista de Derecho d la Universidad de Montevideo- numero 31- año 2017.
[13] Véase, Perrot, Celia, Ana, La adopción Internacional y el tráfico Internacional de Menores, LL, 1993-E, 1182.
[14] Véase, José, Ignacio, Alterini, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Comentario, Soto Alfredo, Mario.
[15] Vease TEDH, 22/06/2004, P. ByM., Ac/ Rumania.
[16] Véase, Mabel de los Santos, Regulación Procesal de la Restitución Internacional de menores, 2011.
