Los efectos jurídicos adversos que conlleva la extensión de la prohibición de despedir

Sergio Omar Rodríguez*

El Poder Ejecutivo Nacional a través del decreto 39/21, estableció la extrema potenciación del instituto jurídico de estabilidad del trabajador concediendo la prórroga de la prohibición de despedir por 90 días y la prórroga de la doble indemnización hasta fin de año.

Introducción [arriba] 

La República Argentina en el marco de la pandemia, que a la fecha no llega a su fin, ha desarrollado una política en materia laboral ultramente reguladora en el marco de la protección del empleo, llevando el instituto de la estabilidad impropia relativa, a una suerte de estabilidad absoluta temporal.

El empleo, en el marco de su protección y generación es una cuestión compleja para nuestro país por la sola coyuntura económica propia de nuestro país. Mas se torna aún más complicada cuando se le adiciona los efectos de las decisiones tomadas en el marco de las políticas sanitarias propias de la pandemia.

Sin ir más lejos, el derecho el trabajo ha tenido un 2020 con amplias modificaciones y adaptaciones en el marco supra descripto, entre los que más se destaca una propensión hacia el trabajo remoto generado por una dispensa de asistencia extraordinaria en el marco del Aislamiento Social Preventivo Obligatorio. De tal impacto fue este cambio, que hasta motivó al Congreso de la Nación a sancionar la ley nacional de Teletrabajo Nº27.555, que fuera reglamentada por el Decreto 27/21.

Sin embargo, el foco de la cuestión estuvo inserto en regular la extinción del empleo ya que de primer momento el Poder Ejecutivo, intentó a través de distintas medidas, llevar adelante la protección de los efectos pandémicos, intentando con mayor o menor suerte mitigar los efectos de la pandemia y que la misma no se traduzca en una sinergia de despidos masivos.

La extrema regulación del instituto de estabilidad [arriba] 

Para ello, una de las principales medidas en el marco jurídico adoptado, fue la exacerbación del instituto de estabilidad en el empleo.

Como bien podrán observar en la Ley de Contrato de Trabajo, en la República Argentina rige la estabilidad impropia relativa. Este carácter lo compone el binomio de artículos 90 y 245 de la ley de contrato de trabajo. Por un lado, el artículo 90 establece que los contratos de trabajo ostentan la indeterminación del plazo de su duración y por el otro el articulo 245 faculta al empleador a que pueda poner fin de manera incausado so pena de reparar de forma tarifada el daño por su extinción. Es por ello que la relatividad es una característica de la estabilidad, ya que no es totalmente libre la disponibilidad de extinguir un vínculo laboral (conlleva consecuencias) y por el otro es impropia porque el trabajador no cuenta con la certeza de la durabilidad hasta su jubilación, sino que en cualquier momento el empleador puede hacer uso de sus facultades extintivas.

Así fue como a la ya devenida potenciación de la estabilidad por los efectos propios del decreto 34/19, que desarrolló un refuerzo a la penalidad pecuniaria del efecto del distracto, duplicando la indemnización por antigüedad se le sumó la máxima regulación en materia de estabilidad: prohibir los despidos y las suspensiones por falta y disminución de trabajo.

Esta prohibición de despidos, implica que los trabajadores no pueden ser despedidos sin justa causa, como en tiempos normales si lo permite el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, estableciendo que, en caso de perpetrarse el acto jurídico prohibido, el trabajador cuenta con el derecho a solicitar vía acción expedita su pronta reinstalación.

"Resulta de público y notorio conocimiento, que una vez declarada la pandemia por COVID 19 por la OMS, se dictó el Decreto N° 297/2020, por el que se dispuso el "aislamiento social, preventivo y obligatorio" desde el 20 de marzo de 2020, el que viene siendo prorrogado por distintos decretos. En este contexto de emergencia sanitaria, mediante el Decreto 329/2020, se prohibieron los despidos sin justa causa, y, por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días (prorrogados mediante el Decreto 487/2020, por sesenta días más), a la par que se dispuso que esos despidos no producirán efecto alguno manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones. Teniendo en cuenta la finalidad protectoria del empleo por parte del Poder Ejecutivo Nacional, resulta congruente acatar, en primer lugar, la regla jurídica que manda "no distinguir cuando la ley no distingue" y, en segundo término, la preservación de los puestos de trabajo en tal contexto de excepción." 0.01 || Pereira, Erika Joseline vs. Pérez Guerrero, Andy Jacqueline s. Medida cautelar /// CNTrab. Sala VII; 03/06/2020; RC J 2895/20.

La necesidad de un plan que otorgue sentido a las políticas de empleo [arriba] 

Como en reiteradas oportunidades he expresado, la prohibición de despidos debe ser parte de un plan integral de corto plazo. Fue una adecuada medida de reacción frente a un panorama indeterminado, como lo fue la pandemia en marzo de 2019, pero a la fecha, a más de un año del origen del COVID-19, mantenerla genera mayores gravámenes que beneficios.

Por un lado, los efectos de esta prohibición de despedir solo inhiben realmente a los sectores formales del empleo, siendo que los informales, la eluden. Así está reconocido implícitamente en los argumentos del decreto 528/20 que expresa: "Que sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, y por las causales de falta o disminución de trabajo, establecida por el Decreto N° 329/20 prorrogado por el Decreto N° 487/20, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador y la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva, o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o el cese de actividades. Que tal como pasó al momento del dictado de la medida original, esta medida ha sido concebida para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y de las trabajadoras formales".

Por el otro lado, esta prohibición de despedir, altera una facultad del empleador en su faz de orden y dirección de la empresa, que además le genera una incertidumbre que se traduce en inseguridad jurídica. "El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento." (Art. 64 LCT) "Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador." (Art. 65 LCT).

Afectaciones de la seguridad jurídica y el polémico tope a la doble indemnización [arriba] 

La inseguridad jurídica, a su vez en el mediano plazo genera una afectabilidad a la variable de generación de empleo genuino, dando lugar al crecimiento del empleo precario e informal. Recordemos, que ya el sector empleador, se encuentra limitado pecuniariamente por la imposición de la doble indemnización, que por lo menos le mantiene su facultad de despedir.

En el marco de esta última prórroga, en el artículo sexto del decreto 39/21, se le suma un polémico tope de $500.000 pesos al rubro especial. "A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 5° del presente decreto, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000)."(Art. 6 Dto. 39/21).

Esto, ya ha traído extensas críticas en las voces de los abogados laboralistas, entre los que me incluyo, por considerar un ajuste desigual y la vulneración de trabajadores con mayor antigüedad o mayor calificación en sus categorías laborales.

Ya la Corte Suprema de la Nación se ha expedido en relación de la inconstitucionalidad de los topes, en el precedente Vizzoti Carlos c/ Amsa S.A. s/ Despido, donde el máximo tribunal consideró inconstitucional cualquier tope que afecte en más de un 33%, en el caso en particular la mejor remuneración normal y habitual que se usa de base de cálculo para la indemnización por antigüedad. Tal como lo expresó la CSJN en autos: "Vizzotti, Carlos c/AMSA SA s/Despido" (14-9-2004).

"No resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el párrafo 1º del citado artículo 245, LCT, vale decir que la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de sus párrafos 2º y 3º". El tribunal estableció que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable." CNAT, sala IV, 28-2-2011, "Aguirre, Susana Ángela c/BJ Services SRL s/Despido", Oficina de Jurisprudencia de la CNAT, RC J 6123/2011.

Efectos jurídicos adversos de la mantención de la prohibición [arriba] 

Así las cosas, que además de mantener una prohibición de despedir, que genera efectos adversos, complican la válvula de escape de esta prohibición que a estas alturas ya me atrevo a considerar dañina, en los términos de que una acertada política de empleo, no es la que solo preserva el empleo presente, sino aquella que lo hace proyectando y preservando la seguridad jurídica para que se cree empleo para las futuras generaciones.

La prohibición de despedir genera una gran incertidumbre que lo que más motiva a los empleadores es a generar despidos masivos, ni bien se descomprima la misma. Es la paradoja de la prohibición, en tanto más se prohíbe una acción o se restringe la libertad de hacer algo, más crece la clandestinidad o el deseo de perpetrarlo si el fundamento que da origen a la prohibición deja de ser claro. La claridad en materia de empleo se obtiene de la exhibición de un plan integral. Ante la ausencia de dicho plan que genere sentido a las acciones decretadas, a medida que pase el tiempo, mayor va a ser el impacto en el empleo. Por otro lado, se genera la inhibición de la creación de empleo genuino formal, aun cuando el nuevo empleo queda fuera de esta norma.

Los cuatro efectos adversos en la práctica laboral contrarios a la prohibición de despidos [arriba] 

Por si fuera poco, los empleadores imponen su voluntad ante cuatro acciones que generan mayor perjuicio al trabajador:.

1. Dejan de pagar el salario o implementan prácticas de moobing laboral para que sus trabajadores se consideren despedidos.

2. Despiden bajo la figura de "Despido prohibido" buscando que los trabajadores consientan el mismo y así abonar doble indemnización extinguiendo el vínculo.

3. Despiden bajo la figura del "Despido de causa apócrifa" ganando tiempo y llevando a juicio al trabajador, en un país donde la inestabilidad cambiaria se come el crédito laboral.

4. Recurren a instrumentación de retiros voluntarios y acuerdos en el marco del articulo 241LCT, que no son del todo genuinos, porque no cuentan con la voluntad originaria del trabajador.

Operatividad y libertad contractual [arriba] 

Ni bien la operatividad contractual en el contrato de trabajo tiene un marco de orden público, la libertad de contratar sigue siendo autonomía de las partes, y mientras dicha autonomía se vea afectada, es un panorama difícil el que queda en el marco de la proyección de empleo formal futuro.

Reitero, que una buena política en materia de empleo, es aquella que se enfoca en mejorar el empleo del presente y proyectar y dar lugar al empleo del futuro. La única viabilidad al empleo futuro, es la generación de confianza en los actores del sistema de trabajo, en especial aquellos que contratan. Dicha confianza se genera con previsibilidad, y dicha previsibilidad no es más que un efecto propio de la seguridad jurídica.

Es por ello, que, a estas alturas de la pandemia (habiendo transcurrido más de un año desde su origen), y con la campaña de vacunación en marcha, ya es hora de replantearse la política de empleo, y desactivar programáticamente de una vez por todas, está ya no conveniente prohibición de despedir.

* Sergio O. Rodríguez, Abogado, especialista en Relaciones Individuales del Trabajo, recibido en la Universidad de Buenos Aires. Docente universitario. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Leguizamón-Rodríguez.