La protección de los niños, niñas y adolescentes frente a las nuevas tecnologías:

Derecho a la imagen, familia y redes sociales

Por Keila V. Nazar[1]

I. Introducción [arriba] 

Una de las cuestiones que pareciera haberse naturalizado en la actualidad y cada vez más, es la permanente exposición de niños, niñas y adolescentes mediante diferentes medios tecnológicos y de comunicación modernos. Si bien es cierto que las nuevas tecnologías de la información y comunicación, conocidas con su sigla “TIC”, han generado incontables avances en diferentes campos y llegaron para quedarse, no debemos descuidar que las mismas se conviertan en una intromisión en la intimidad de las personas, y sobre todo de aquellos más vulnerables que son foco de este análisis y que requieren de una protección especial según ordena en su art. 75 inc. 22 nuestra Constitución: Los niños.

Tomando a la familia como institución social, es la primera institución a la que pertenecemos; donde se producen o reproducen los sujetos para ser constituidos como integrantes de una cultura determinada y puede abordarse también desde un enfoque psicoanalítico, como un lugar simbólico que antecede a todo sujeto en tanto estructura constituyente de la subjetividad, abonada por el deseo inconsciente, deseo parental[2]. Además, resulta de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (contemplados en el art. 75, inc. 22, CN desde la Gran Reforma de 1994), la protección especial de las familias. Sumado a ello el art. 14 bis declara "la protección integral de la familia”. Es menester mencionar para este análisis los principios y normas emanados de estos tratados, ya que la discusión entre dividir el derecho privado del público ha sido superada tras la constitucionalización, y más bien convencionalización del Derecho Privado como consecuencia del cambio de paradigma reflejado desde la vigencia del Código Civil y Comercial.

La cuestión será analizar algunos de los derechos que tutelan a estos sujetos especiales, los niños, en cuanto a su intimidad, privacidad de forma general, haciendo especial énfasis en la difusión de la imagen en estos tiempos modernos, así como la responsabilidad parental de sus progenitores y un análisis por la jurisprudencia para abordar esta situación.

Sumado a ello, tengamos en cuenta la relevancia de analizar el derecho a la imagen en relación a las niñas, niños y adolescentes (en adelante “NNA”) en el contexto de cuarentena, que ha generado un incremento considerable en publicación y difusión de imágenes mediante redes sociales fundamentalmente.

II. Derecho a la intimidad y derecho a la imagen. Conceptos introductorios [arriba] 

Antes de introducirnos en cada figura, debemos recordar que estamos refiriendo a dos derechos personalísimos y muy vinculados entre sí, lo cual en primer lugar, nos sitúa frente a derechos que son innatos, esenciales y necesarios, propios de toda persona humana por su sola condición de ser humano. Tanto la intimidad como la imagen están expresamente regulados en el CCCN, en su art. 52:

“Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.

Por su parte, el derecho la imagen está contenido específicamente en el art. 53: “Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento”.

En el caso del derecho a la intimidad, ha sido reconocido y aceptado desde hace tiempo, contando con una variedad de casos donde lo jueces lo han ponderado incluso en instancia de la CSJN, uno de ellos, el leading case de “PONZETTI DE BALBIN, INDALIA c/ EDITORIAL ATLANTIDA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”[3]. En cambio, el derecho a la imagen ha sido mayormente considerado tras el CCCN, una necesidad imperante por los avances tecnológicos y las nuevas formas de reproducir y considerar la imagen, desde una Ley N° 11.723 que si bien tuvo modificaciones, data de 1993, por ello la necesidad de ser analizada con el nuevo código, así como mediante construcciones de la doctrina. El derecho a la imagen permite a su titular oponerse a que se capte, reproduzca, difunda o publique sin su consentimiento o el de la ley, su propia imagen o voz. Sea esta acción ejercida por otros individuos o por cualquier medio. Vemos en la definición que este derecho también tutela la voz, al considerarla el reflejo sonoro de la imagen. Es un derecho de doble contenido: en su aspecto negativo comporta la facultad de prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen y en su aspecto positivo, significa la facultad de reproducir, publicitar o comercializar la imagen, según el criterio de cada uno[4]. Por último, actualmente entendemos que incluye también toda forma gráfica o visual (Delia Lipszyc y Villalba), y otras formas de reproducción, como: los dibujos, caricaturas (Emery). Es decir, que cuando referimos a “imagen”, lo es en su sentido más genérico y abarcativo.

III. Autonomía progresiva y participación de NNA en la toma de decisiones [arriba] 

Si bien el Código Civil y Comercial contiene algunas normas en sentido de capacidad de menores, el concepto de capacidad y cuándo se adquiere la capacidad de ejercicio ha sido modificado sustancialmente. Cuando se trata de menores, las modificaciones más radicales han impactado en su capacidad de ejercicio (antes denominada capacidad de obrar) eliminándose la distinción entre incapaces absolutos y relativos y distinguiéndose diferentes situaciones de actuación partiendo de un paradigma de autonomía personal progresiva en el ejercicio de los derechos[5]. De esta manera, la capacidad no se entiende como un fraccionamiento temporal sino que más allá de la edad, dependerá del grado de madurez y el discernimiento, por lo que en el caso de los NNA, dependerá de cada caso en particular su posibilidad de decidir sobre aquellos actos que los afecte, permitiendo una progresividad en el ejercicio de sus derechos.

En el ejercicio de los derechos personalísimos, esto implica que el menor pueda quedar facultado para intervenir en aquellos asuntos que conciernen a su persona, e incluso sus bienes en algunos supuestos, conforme a su madurez y desarrollo. De esta manera, la tendencia es reconocerle a los menores un ámbito de decisión en el que se respete su voluntad, si cuenta con madurez suficiente para ello (salvo el derecho a la vida que genera mayores conflictos y tutela), aunque sus opciones no coincidan con las de sus padres o tutores[6].

Esta novedad incorporada en el nuevo código, fue generada mediante este cambio de paradigma que implica interpretar y aplicar las disposiciones legales conforme a la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos:

Art. 1 CCCN: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.”

De esta manera, vale la pena citar el principio tomado de la CDN, en su art. 12:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

IV. El rol de los progenitores [arriba] 

Hemos analizado las facultades que tienen los NNA para tomar sus decisiones, ahora cabe preguntarse ¿Cómo armonizan estos principios con la responsabilidad parental de sus progenitores? En principio, dependerá del derecho en que se trate, ya que aquellos vinculados a la vida y actos de disposición sobre el propio cuerpo contienen una regulación más específica. Pero en los que estamos desarrollando in casu, tenemos mayor posibilidad de interpretación y mayores libertades, por la falta de regulación específica para la cuestión analizada. Así, entendemos que dentro del ejercicio de la responsabilidad parental nos estamos refiriendo al deber que tienen los progenitores de “respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos” (CCCN, Art. 646 inc. C). Considerando al menor como un sujeto al cual se reconoce autonomía progresiva (conforme su edad, grado de madurez y desarrollo), la representación de sus progenitores será menor en la medida en que alcance un mayor grado de esta autonomía, evitando que sea suplida su voluntad para tomar las decisiones. Tal es el reconocimiento que se permite que sea oído en los procesos judiciales donde debe decidirse sobre su persona (Art. 26 CCCN).

V. Los niños y las redes sociales [arriba] 

Dentro de las nuevas tecnologías, las que mayor auge y masividad generan son aquellas denominadas “redes sociales”. Encuentra numerosas definiciones, entre otras, “Son lugares en Internet donde las personas publican y comparten todo tipo de información, personal y profesional, con terceras personas, conocidos y absolutos desconocidos”[7]. Según la RAE, una red social es un

“servicio de la sociedad de la información que ofrece a los usuarios una plataforma de comunicación a través de internet para que estos generen un perfil con sus datos personales, facilitando la creación de comunidades con base en criterios comunes y permitiendo la comunicación de sus usuarios, de modo que pueden interactuar mediante mensajes, compartir información, imágenes o vídeos, permitiendo que estas publicaciones sean accesibles de forma inmediata por todos los usuarios de su grupo”.

En este contexto, es donde cobra relevancia la imagen, una de las características más visibles de la sociedad moderna. Donde los usuarios son esclavos de su perfil, y se cree que al tratarse de redes sociales, esas imágenes no tienen dueño, o están disponibles para que cualquiera pueda utilizarlas, una creencia errónea, ya que la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la posibilidad de que ciertas personas puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, no así que pueda publicarse la imagen en un medio de comunicación[8].

Entonces, si bien las Redes Sociales generaron un cambio sustancial en las relaciones humanas y las comunicaciones tradicionales, en principio la publicación de imágenes en redes no conlleva la autorización para usarlas, publicarlas o divulgarlas. Porque el consentimiento no se presume como ya vimos, consentimiento que debe ser brindado por el titular de este derecho personalísimo. Se debe realizar una aclaración respecto a los terceros que acceden antes de ver el supuesto de publicación de menores: Es lícito que terceros accedan a las imágenes, refiriéndonos a los que están autorizados por su titular, quien no puede reclamar a la red social porque un tercero haya accedido a esa foto, por el mero acceso. Además, es cada usuario el que decide hasta dónde será su nivel de exposición y su ámbito de reserva o privacidad. Un ejemplo claro, es que existen perfiles privados y públicos.

Debemos adicionar que no son las redes sociales los únicos ámbitos donde puede compartirse información vía internet o en red, sino que existen múltiples medios, como sitios web, plataformas de alojamiento de imágenes o videos, servicios de mensajería instantánea, aunque las redes son las que predominan en la actualidad y por ello el énfasis en ellas[9].

El caso de los NNA supone un particular análisis por diferentes causas: Por una cuestión generacional: se trata de nativos digitales, es decir, que a diferencia de las personas mayores, ya nacieron y se formaron dentro de estas nuevas tecnologías; Porque son sujetos vulnerables, que requieren una protección especial, y su interés prevalece por sobre los demás.

En cuanto a la base normativa que los tutela, encontramos que el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece:

“1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.

También la Ley N° 26.061 de Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes en su art. 22 sobre derecho a la dignidad establece que:

“Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.”

Si bien los progenitores deben proteger al menor frente a cualquier intromisión a su intimidad no deseada en internet también es el propio Estado, principal garante en materia de derechos humanos, quien deberá intervenir en su defensa, conforme al mandato convencional en su art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Derecho comparado

En otros países de América Latina, se han llegado a presentar proyectos legislativos para prohibir que menores de 14 años utilicen redes sociales, es el caso de Perú, con penas desde multas hasta prisión para quienes no respetaren las disposiciones[10]. Realizando una consideración al respecto, parecería demasiado restrictivo apoyar una medida de tal magnitud, teniendo en cuenta que las redes forman parte del nuevo espacio recreativo de estos niños como se desarrollará en las conclusiones.

En Europa, países como España, se encuentran en el desarrollo de una red social que busca enseñar a los menores a proteger su privacidad en las redes sociales, por ejemplo mediante explicaciones de expertos o haciéndoles ver las consecuencias de sus acciones. El objetivo es avisar y hacer reflexionar al usuario sobre el contenido que va a publicar, por ejemplo enviando el siguiente mensaje: “tú publicación podrá ser vista por más de 1000 personas”. Ha sido desarrollado por la Universidad Politécnica de Valencia[11].

VI. Jurisprudencia [arriba] 

Si bien aún no existen muchos casos donde la justicia se haya expedido sobre el tema expuesto porque forma parte de una revolución tecnológica que avanza a pasos agigantados, siendo al menos inalcanzable en el corto plazo por el Derecho, lo cierto es que podemos abordar un fallo reciente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha noviembre 2020, donde se confirma la decisión recurrida de primera instancia, sosteniendo una medida cautelar que obliga al progenitor de un menor y/o sus familiares y/o cualquier persona a él vinculada, abstenerse de subir, difundir y/o publicar en cualquier plataforma de las redes sociales, información, imágenes, videos, etc., con el nombre del niño, como cualquier elemento que pueda identificarlo. Y además, se proceda a la baja en forma inmediata de las redes sociales de todos los videos en los que aparecen imágenes, videos, recuerdos, carteles y/o información referida al menor[12].

La Cámara consideró que:

“se constató la exposición del niño que realiza el progenitor difundiendo e, incluso, realizando manifestaciones contra quienes han participado de los procesos en los que se ha visto involucrado, lo cual da cuenta de que el progenitor asumió una conducta en desmedro de los derechos personalísimos de su hijo.”

“(…) participa del criterio de que en toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados niños, deben velarse por el interés supremo de éstos, que se erige como principio rector del derecho procesal de familia.”

“La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una «efectividad directa como mandato de la Constitución».”

En el caso se hace expresa mención al art. 52 del CCCN, destacando los derechos de la personalidad tales como la intimidad personal o familiar, la honra o reputación, la imagen e identidad. También alude al art. 55 del CCCN en cuanto a la necesidad de la existencia de un consentimiento expreso para disponer de los derechos personalísimos. En este punto no existe discusión, ya que la ley es clara al determinar la necesidad de un consentimiento que no se presume y a su vez es revocable.

Finalmente, lo más novedoso del fallo fue el desarrollo del concepto de autonomía progresiva y en relación con las nuevas tecnologías, menciona que los NNA pueden autodeterminar su intimidad en internet, creando una “identidad digital” que los represente. Citando este punto, la Cámara explica:

“Se ha sostenido que «el derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y a formar su identidad digital son derechos de cada niño y adolescente y está en ellos el derecho de ir disponiendo de ellos a medida que vayan alcanzando el grado de madurez suficiente para hacerlo. De manera que, a medida que vaya progresando su autonomía, podrán por sí mismos disponer de sus derechos, podrán autodeterminar su intimidad en internet y podrán crear una identidad digital que los represente, y de la que no se avergüencen».”

Acerca de los progenitores, compara su rol actual con el del régimen anterior en el Código de Vélez, donde prevalecía la figura de autoridad, bajo la denominación de patria potestad. Si buscamos el significado de las palabras, Potestad, según la Real Academia Española, es “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo”, aunque la doctrina y jurisprudencia ya venía interpretando que debía entenderse como un servicio para el hijo. Así, en la vida online, solo tienen el deber de proteger sus derechos personalísimos y así proteger la dignidad digital de sus hijos, aclarando que proteger no significa disponer de esos derechos como si les pertenecieran, ni determinar la identidad de sus hijos en Internet, sino principalmente, evitar injerencias arbitrarias en su intimidad.

Por último, si tuviéramos que analizar qué derechos entran en colisión en el caso contra los ya mencionados, encontramos la libertad de expresión (en este caso, de la cual hace uso el progenitor). Pero no se vulnera porque:

a. Pudiendo existir conflicto de interés, lo que prevalece es el Interés superior del niño.

b. La CSJN ha reconocido que la única medida cautelar admitida para restringir la libertad de expresión ha sido cuando sea necesario proteger derechos de niños. Una excepción reconocida en “M., D.A.” y ratificada en “Belén Rodríguez”, siendo su principal argumento la protección preferencial que la Convención sobre los Derechos del Niño, también de jerarquía constitucional, otorga a la tutela de los menores[13].

VII. Conclusiones [arriba] 

1) Respecto a la regulación, observamos que nuestro ordenamiento requiere mayores avances para poder proteger a los NNA frente a las nuevas tecnologías, ya que aplicaciones, sitios y redes aparecen cada vez con mayor frecuencia y se multiplican, mientras que las leyes quedan a la espera de ser modificadas.

2) Entendemos que cuando el niño que cuenta con edad, grado de madurez y desarrollo suficiente publica su información e imágenes no presenta en principio conflictos aunque sí inseguridad frente a terceros desconocidos que pueden estar accediendo a la información y sus vidas. No es objeto aquí analizar los ciberdelitos pero sí tener presente su existencia.

3) Uno de los vacíos legales y que dan lugar a la interpretación, ocurre cuando existen diferencias entre el menor y sus progenitores. Dentro de las excepciones en la protección al derecho a la imagen, existen supuestos que enumera el código pero no encuadrarían en este caso, por ello podemos interpretar y entender que un padre o madre que quisiera compartir imágenes o la voz de sus hijos en el ciberespacio debe contar con su consentimiento, y proceder a su baja en caso que el menor no esté de acuerdo (respetando algunos conceptos y principios ya analizados, como el de la identidad digital). En este sentido y para cuestiones que revistan de mayor gravedad, debemos recordar que nuestro ordenamiento jurídico permite al niño/a o adolescente que no alcanzó la mayoría de edad, y está inmerso en conflictos familiares, participar en forma autónoma en el juicio que lo involucre, siendo asistido por un abogado independiente (Art. 27 inc. C de la Ley N° 26.061) y amparado por el art. 26 del CCCN, en estas situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, podría intervenir con asistencia letrada (figura jurídica del “abogado del niño”).

4) Finalmente, entiendo que el fin principal y remontándonos a la esencia de la familia como instituto y ámbito donde el menor se desarrollará, aprenderá a vivir en sociedad y será acompañado, el rol de sus progenitores frente a las nuevas tecnologías será la de proteger al hijo frente a las injerencias de terceros no deseadas, explicar el uso de estas nuevas tecnologías para aquellos NNA que estén comenzando a utilizarlas o no entiendan algunas de sus funciones y repercusiones, aconsejar al menor para que se desarrolle y comparta su información de la manera más segura posible, pero respetando su autonomía e imagen, que cada uno decide construir a través de estas nuevas realidades y paradigmas. Una nueva realidad que en su aspecto positivo permite que los NNA estén conectados, puedan interactuar aún en tiempos de confinamiento como el actual, generándoles un espacio para su recreación.

Notas [arriba] 

[1] Abogada distinguida con Medalla de Oro. Docente en Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) en las materias “Elementos de Derecho Civil” y “Derecho de Familia y Sucesiones”. Email: keilanazar@derecho.uba.ar.
[2] Carol, Alfredo Orlando (2009). La familia como institución. I Congreso Internacional de Investigación y Práctica Profesional en Psicología XVI Jornadas de Investigación Quinto Encuentro de Investigadores en Psicología del MERCOSUR. Facultad de Psicología - Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires.
[3] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11 de diciembre de 1984, autos caratulados “PONZETTI DE BALBÍN, INDALIA C/ EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.
[4] Tobías, J.W. y Villalba, F. A. "El derecho personalísimo a la imagen", Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 01/01/2003, Cita Online: AR/DOC/965/2007.
[5] Maluf Martínez Melina, “CAPACIDAD DE NIÑOS Y ADOLESCENTES PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL NUEVO SISTEMA DE DERECHO PRIVADO ARGENTINO”, Revista Pensamiento civil, 31/10/2018.
[6] Parra Lucán, M. A., La voluntad y el interés de las personas vulnerables. Modelos para la toma de decisión en asuntos personales, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2015.
[7] Celaya, J. “La Empresa en la WEB 2.0”. Editorial Grupo Planeta, España, 2008.
[8] De Cucco Alconada, M. C., “El derecho a la imagen y las redes sociales”, 12/03/2018, SAIJ: DACF180045.
[9] Quadri, Gabriel H., “Protección procesal del derecho a la imagen (e información) de niños, niñas y adolescentes”, Temas de Derecho Procesal, Marzo 2021, Erreius, Cita.digital: IUSDC3288159A.
[10] https://www.dw.com/es/per%C3%BA-proyecto-quiere-prohibir-que-menores-de-14-usen-redes-sociales/a-56764642.
[11] https://derechodelared.com/pesedia/.
[12] “F. A. J. M. C/C. J. V. S/ART. 250 C.P.C. - INCIDENTE FAMILIA” - CÁM. NAC. CIV. - SALA C - 30/11/2020 – Erreius. Cita digital: IUSJU004205F.
[13] Conf. Giuliano, S. y Guidi, S.; “Las medidas preventivas frente a la libertad de expresión”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2, Rubinzal Culzoni.