La naturaleza jurídica de las medidas anticautelares

Adrián O. Morea

1. Introducción [arriba] 

La naturaleza jurídica condensa, desde un prisma operativo, la esencia de una institución jurídica. En otras palabras, se trata de un aspecto que exige indagar en la caracterización jurídica que corresponde asignarle a una entidad jurídica determinada.

En clave iusfilosófica, procuraremos comprender el aspecto constitutivo que define y especifica al instituto anticautelar, que hace que sea lo que es y no otra cosa. Apuntamos a desentrañar, en definitiva, el modo de expresión de lo justo que asume esta figura jurídica.Por cuestiones metodológicas, juzgamos conveniente comenzar delineando a las medidas anticautelares por vía negativa, o sea por aquello que no son, mediante la comparación con otras figuras jurídicas afines. Y, una vez demarcadas las zonas fronterizas del instituto, proceder finalmente a su caracterización positiva.

2. Caracterización de la figura [arriba] 

2.1. Condena de futuro.

Un mecanismo procesal próximo a la tutela anticautelar es la condena de futuro. Esta herramienta se expresa como una condena actual a cumplir una obligación futura que no es exigible aún, pero cuyo incumplimiento, al momento de su exigibilidad, se exhibe actualmente como verosímil[1].

La demanda se entabla y la sentencia de condena llega antes del incumplimiento de la obligación, en tanto que la fuerza ejecutoria de ésta se activa cuando llega el momento de exigibilidad de la obligación. De tal modo, la sentencia de condena es portadora de una exigibilidad dormida, diferida en el tiempo.

La utilidad procesal del instituto no es sino valerse de un título ejecutorio con anterioridad al incumplimiento de la obligación, para cuando el cumplimiento devenga exigible. Un caso típico es el juicio de desalojo (art. 677 del CPCCN). También se ha extendido la hipótesis de condena futura a las obligaciones de dar dinero o cosas ciertas y determinadas[2].

La condena de futuro y la tutela anticautelar coinciden en el sentido de anticipación: la primera actúa antes de la exigibilidad, ante el temor fundado del incumplimiento de la obligación. La segunda actúa antes de ser ordenada una medida cautelar abusiva,  ante el temor fundado de su traba futura.

Con todo, existe una diferencia sustancial entre ambas medidas en cuanto a su objeto. La medida anticautelar se dirige a impedir un ejercicio posible y determinado de la potestad cautelar, en tanto que la condena de futuro está encaminada a adelantar el dictado de la sentencia de fondo, sin perjuicio de su ejecutabilidad diferida.

2.2. La exención de prisión.

Se trata de un instituto típico del derecho penal que, al igual de las medidas anticautelares, opera con orientación preventiva ex ante.

En orden a su adecuada comprensión, cabe señalar que en una causa penal quien ha sido privado de la libertad durante el proceso y antes de la firmeza de la sentencia definitiva, puede intentar recuperarla a través de un pedido de excarcelación, pero quién aún no haya sido privado de su libertad pero tema serlo puede solicitar una exención de prisión (art. 316 del CPN) para, antes de que llegue a existir la orden judicial de privación de libertad, lisa y llanamente evitar de antemano ser privado de libertad durante el proceso.

Mutatis mutandis, en el terreno de las medidas cautelares en el proceso civil, la persona ya afectada por una medida cautelar dispuesta judicialmente, puede requerir su levantamiento o modificación (art. 202 y 203 del CPCCN), lo que funcionaría –para continuar la analogía- como una “excarcelación” en el plano penal. Y si aún la medida no hubiese sido ordenada pero el futuro afectado teme fundadamente que lo ha de ser,  podría tomar la iniciativa para obtener una medida anticautelar que bloquee un determinado ejercicio de la potestad cautelar que le resultase más perjudicial que otras medidas posibles de razonablemente similar idoneidad.

Hay un denominador común muy claro entre ambas medidas: la finalidad de evitar la efectivización de la cautela, es decir ambas medidas tienden a conjurar el dictado de una determinada medida cautelar sobre el legitimado activo de la anticautelar o eximisión de prisión. Desde luego, las diferencias también resultan palmarias, desde el momento en que ambas medidas operan en ramas jurídicas diferentes. Esto incide inexorablemente sobre el objeto y los presupuestos de procedencia de este tipo de tutela. Así, la exención de prisión se concentra en impedir la efectivización de una única cautelar, cuál es la prisión preventiva. Las medidas cautelares tienen un objeto amplísimo, por lo que pueden estar dirigidas a conjurar cualquier tipo de medida cautelar en tanto concurran los requisitos de procedencia.

Otra diferencia relevante es que la razón que justifica el otorgamiento de una medida anticautelar radica en la posibilidad de asegurar la eficacia práctica de la sentencia por otros medios igualmente idóneos. Mientras que la concesión de una eximisión de prisión puede proceder no sólo ante la innecesariedad de la coerción (medida cautelar), sino también frente a la poca gravedad de la imputación o excesividad temporal del encarcelamiento o morosidad judicial[3].

2.3. Denuncia anticautelar de bienes.

Este instituto apunta a evitar que se traben medidas cautelares sin derecho o con abuso o exceso de derecho. A través de una suerte de levantamiento o sustitución anticipada que es impulsada en el mismo procedimiento principal en trámite, ante el conocimiento por parte del demandada (posible destinatario de la medida cautelar abusiva) de la acción instaurada en su contra.

La denuncia anticautelar de bienes no implica más que poner en conocimiento del juez de la causa el conjunto de bienes que conforman el patrimonio del demandado. Esto persigue como fin que, frente al supuesto hipotético de que el actor solicite una medida cautelar, la misma se ordene sobre aquellos bienes que reúnan dos características fundamentales: a) sirvan para asegurar la ejecución de la eventual sentencia de condena que se dicte; y b) su indisponibilidad no traiga aparejado un perjuicio grave e innecesario al sujeto pasivo de la cautelar y/o a terceros vinculados a éste o a los bienes en cuestión.

Dicho de otro modo, el objeto de la figura no es otro más que suministrar al juez de la causa la información necesaria para que éste pueda, de considerarlo procedente, morigerar la libre elección cautelar con la que cuentan las partes ante la posibilidad de que la selección, pedido y traba de una medida precautoria específica le genere graves y evitables perjuicios a la contraria.

Consideramos que la medida anticautelar y la denuncia de bienes son dos expresiones diversas de la tutela anticautelar. Ambas apuntan a evitar una afectación precautoria que grave más allá de lo necesario al destinatario de una medida cautelar.

La medida anticautelar tiene un fin procesal ordenatorio, pues persigue la obtención de un despacho que inhiba la posibilidad de trabar una específica cautelar. Por su parte, la denuncia cautelar de bienes persigue un fin procesal informativo en lo inmediato, en el sentido de que su objeto apunta a comunicar determinadas circunstancias (existencia de bienes propios del demandado) a fin de que sean tenidas en cuenta por el juzgador frente a un eventual despacho cautelar, sin perjuicio de que mediatamente el acto se encamina a evitar la traba de una determinada medida precautoria.

Otra diferencia medular entre ambos tipos de tutela radica en la amplitud de su objeto. Mientras que la denuncia cautelar de bienes está destinada exclusivamente a prevenir una medida cautelar que afecte innecesariamente la indisponibilidad de un determinado bien del sujeto sobre el que recae la cautelar, las medidas anticautelares están dirigidas a contrarrestar los efectos de cualquier tipo de cautelar que resulte excesivamente lesiva para el destinatario de la medida, y no únicamente a aquellas que inmovilizan un determinado bien.

Veamos un ejemplo ilustrativo. En la causa “Ceshma S.A. c/ Fundación encuentro por la Vida, Cultura y Democracia s/ Medida Cautelar”[4], la Sala Primera de la Cámara Civil, Comercial y Laboral entendió en una medida cautelar promovida por la firma Ceshma S.A. –en su carácter de responsable de la construcción del centro comercial “Resistencia Mall”- contra la Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia, a fin de que ésta última –habiendo a través de sus representantes manifestado públicamente su postura opuesta a dicho emprendimiento-, se abstenga de realizar cualquier acto u omisión que implique la perturbación de la ejecución del proyecto edilicio y urbanístico. Fundaron tal petición en la existencia de antecedentes administrativos y reglamentarios tramitados ante los pertinentes organismos de controlar estatal que dan cuenta de la legalidad del proyecto –en actual proceso de ejecución-, lo que se vería gravemente afectado ante presumibles acciones judiciales tendientes a paralizar el mismo[5].

Como podemos apreciar, la medida anticautelar dispuesta no estuvo encaminada a evitar la afectación de un bien determinado, sino a impedir el dictado de cualquier medida tendiente a interrumpir la continuidad del proyecto edilicio. Tal cometido excede, a todas luces, el cauce natural de la denuncia cautelar de bienes, y sólo puede lograrse mediante una orden anticautelar.

2.4. Sustitución cautelar.

La sustitución cautelar consiste en reemplazar una medida precautoria dispuesta judicialmente por otra. Puede ser otorgada a instancias del acreedor (art. 203 primer párrafo del CPCCN), o del deudor (art. 203 segundo párrafo del CPCCN). Se trata de una consecuencia natural de la provisoriedad de las medidas cautelares (art. 202 del CPCCN)[6].

Para que proceda es necesario: 1) el interés del solicitante, que se materializa cuando la medida propuesta en sustitución resulta necesaria para asegurar el crédito reclamado judicialmente –en el caso del acreedor-, o le resulta menos gravosa–en el caso deudor- , 2) la idoneidad de la medida para asegurar la eficacia práctica de la sentencia –especialmente cuando es el deudor el que solicita la sustitución cautelar-.

Como puede apreciarse, existe un punto de convergencia insoslayable entre el pedido de sustitución cautelar y las medidas anticautelares, cuál es la finalidad de neutralizar la eficacia de una determinada medida precautoria.

La diferencia principal radica en la fase temporal en que opera cada una de ellas. Mientras que la medida anticautelar descarga sus efectos con anterioridad a la ordenación de la precautoria a fin de que ésta no sea dispuesta, la sustitución cautelar tiene lugar una vez que la medida ya ha sido decretada judicialmente para que sea reemplaza por otra. De modo que la primera asume una modalidad preventiva ex ante (art. 1710 incs. a y b –primer supuesto-), en tanto que la segunda exterioriza un supuesto de prevención ex post (art. 1710 incs. b –segundo supuesto- y c)[7].

Como derivación lógica de lo anterior, la sustitución cautelar sólo puede evitar algunos daños, los posteriores al levantamiento o sustitución, más no puede impedir los ulteriores a la traba de la medida cautelar y anteriores a su levantamiento o sustitución. Daños éstos a cuyo respecto sólo queda la chance de su resarcimiento.

En otros términos, el levantamiento de una medida cautelar obtenida sin derecho (v.g.r. embargo trabado pese a que la obligación ya había sido cumplida por el deudor) o el levantamiento de una cautelar lograda con abuso o exceso de derecho (vgr. embargo realizado a sabiendas sobre un bien inembargable), o la sustitución de una medida cautelar conseguida con abuso o exceso de derecho  (vgr. embargo trabado sobre un bien a sabiendas de la existencia de otros bienes igualmente idóneos para el aseguramiento de la sentencia, pero de afectación menos gravosa para el deudor), no evitan los perjuicios ya causados por las medidas cautelares luego de ser dispuestas y antes de ser levantadas o sustituidas[8]. Con acierto observa Peyrano que todo levantamiento o sustitución de una cautelar evita daños, y que la contracautela opera sobre la indemnización de daños –para asegurarla-, pero no sobre los daños, para evitarlos[9].

Naturalmente, la diversa proyección temporal de ambos institutos repercute sobre los requisitos de procedencia que condicionan su otorgamiento. A modo de ejemplo, para que proceda una medida anticautelar, será necesario acreditar un estado de vulnerabilidad cautelar, es decir, será menester probar la verosimilitud de que el solicitante de la anticautelar resulte afectado por una medida precautoria. En el caso de la sustitución cautelar, este requisito desaparece, toda vez que la afectación se halla patentizada en el dictado mismo de la orden cautelar.

2.5. Medidas autosatisfactivas.

Para un sector importante de la doctrina procesalista, las medidas anticautelares constituyen una aplicación típica de la medida autosatisfactiva.

Cabe recordar que la medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado[10].

En el caso de las denominadas anticautelares, nos topamos con un supuesto de autosatisfactiva donde, como siempre, hay urgencia, verosimilitud de que contaría con razón el requirente y eventualmente otorgamiento de contracautela, pero con un cometido específico: conjurar un posible abuso procesal cautelar.

De acuerdo a esta postura, las medidas autosatisfactivas son un paradigma de tutela diferenciada, y la anticautelar, como especie de aquél género, comparte la misma cualidad que se le asigna[11].

Por nuestra parte, entendemos que si bien la medida autosatisfactiva es la vía procesal normalmente idónea para instrumentar una medida anticautelar, no debemos confundir la forma con la esencia. En rigor, lo que identifica de modo particular a una medida cautelar no es el cauce procesal a través del cual se exterioriza, sino la especificidad de su objeto y fin. En este sentido, el principio rector de las medidas anticautelares es la evitación del dictado de una medida cautelar abusiva. Ergo, nos parece que la medida autosatisfactiva no define la naturaleza jurídica de la medida anticautelar.

La medida autosatisfactiva no representa  la única forma de vehiculizar una medida anticautelar. Aunque reconocemos que es la vía procesal habitual en orden a formalizar la tutela anticautelar, consideramos que ésta podría también plantearse dentro del mismo proceso judicial en el que el legitimado activo teme el dictado de la medida cautelar abusiva.

Es cierto que esto no siempre será posible porque en buena parte de los casos –vgr. el juicio de  apremio- la medida cautelar suele dictaminarse con anterioridad a que el afectado pueda tomar conocimiento del inicio del pleito. Sin embargo, y atento al carácter provisional y no preclusivo de la instancia cautelar (“antes o después de deducida la demanda”  reza el art. 195 del CPCCN) puede que ello no ocurra así y que la contraparte solicite el dictado de la cautelar con posterioridad al traslado de la demanda.  A propósito de lo cual, y en tanto la medida precautoria abusiva no haya sido ordenada, resultaría jurídicamente posible el pedido anticautelar dentro del proceso judicial en el que podría dictarse la cautelar que se procura neutralizar.

Tal posibilidad, amén de estar justificada en el principio de proscripción del abuso cautelar y en el principio preventivo como hemos sostenido ut supra, encuentra, además, un sustento normativo específico en el art. 34 inc. 5 IV del CPCCN: “Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”, y en el art. 204 del mismo cuerpo, en cuanto específicamente dispone: “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”.

2.6. Tutela inhibitoria.

En nuestra opinión, las medidas anticautelares condensan un típico supuesto de tutela inhibitoria procesal con relación a un ejercicio abusivo de la potestad cautelar. Inhibitoria, por cuanto tiende a conjurar la amenaza de un daño mediante la prohibición de una conducta determinada. Procesal, porque el hecho dañoso -que constituye la amenaza- trasunta un acto concreto de ejercicio de una facultad procesal, específicamente el  pedido de dictado de una medida cautelar.

La tutela inhibitoria anticautelar apunta precisamente a prevenir el daño que podría causar una medida cautelar abusiva mediante la prohibición de su dictado.

Este tipo de tutela puede plantearse como una medida autosatisfactiva o como una medida inhibitoria dentro del proceso judicial en el que se teme el dictado de la medida precautoria abusiva.

A nivel sistémico, consideramos que existe una relación de género a especie entre la tutela inhibitoria y las medidas anticautelares. En efecto, éstas últimas representan un supuesto específico de las primeras, aplicado al campo del abuso cautelar.

Finalmente, la medida autosatisfactiva constituye una vía procesal autónoma para vehiculizar la tutela inhibitoria anticautelar, más no es la única forma bajo la cual ésta puede manifestarse, puesto que, como ya hemos anticipado, existe la posibilidad de que la medida anticautelar sea solicitada en el mismo proceso judicial en el que podría dictarse la medida cautelar abusiva.

3. Colofón [arriba] 

A la largo del presente trabajo, hemos arribado a una serie de conclusiones generales y particulares que reordenaremos en esta sección final.

Por razones de brevedad expositiva, nos concentraremos en aquellas que juzgamos de mayor importancia para una adecuada comprensión del instituto en análisis.  A saber:    

- Las medidas anticautelares son una expresión de la tutela procesal inhibitoria. Constituyen una herramienta útil al activismo judicial, tan interesado en la prevención de daños como en la erradicación de la malicia procesal.

- El estado de la cuestión revela que las medidas anticautelares constituyen una figura procesal en plena formación. Actualmente, existe un terreno fértil para su desarrollo en el derecho argentino, pródigo en principios jurídicos, abierto a la novedad del caso y promotor de una labor interpretativa judicial que desborda los confines de la norma jurídica. La mora del legislador para integrar el instituto al sistema procesal no debe ser motivo para negar su vigencia, sino verdadera exigencia para que los jueces arbitren pretoriamente los medios adecuados para garantizar su funcionamiento en la realidad tribunalicia.

- La finalidad del instituto no está orientada a anular el ejercicio de la potestad cautelar del actor, sino más bien a encausarlo dentro su télesis específica, cuál es el aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia judicial.

- En perspectiva global, se trata de un correctivo refinado que busca evitar usos antifuncionales del sistema cautelar; concretamente estas medidas intentan poner fin preventivamente a maniobras abusivas cautelares que tantas veces operan como fuente de provecho de acreedores acostumbrados a explotar la situación de vulnerabilidad cautelar a la que se encuentran expuestos sus deudores.

- Los fundamentos que sustentan su vigencia residen en el principio que proscribe el abuso cautelar como expresión específica de la teoría del abuso del derecho, y del principio preventivo. El primero determina el contenido jurídico-axiológico que justifica el dictado de una medida anticautelar. El segundo sustenta la modalidad ex ante  en que opera la tutela anticautelar.

- La naturaleza jurídica de las medidas anticautelares condensa un típico supuesto de tutela inhibitoria procesal con relación a un ejercicio abusivo de la potestad cautelar. Inhibitoria, por cuanto tiende a conjurar la amenaza de un daño mediante la prohibición de una conducta determinada. Procesal, porque el hecho dañoso -que constituye la amenaza- trasunta un acto concreto de ejercicio de una facultad procesal, específicamente el  pedido de dictado de una medida cautelar.

- Su plasmación procesal puede canalizarse vía medida autosatisfactiva o mediante petición dentro del mismo proceso judicial en el que se teme el dictado de la medida cautelar abusivo en el supuesto de que ésta no haya sido aún dispuesta por el juez.

En suma, estamos ante una herramienta que arroja luz sobre un aspecto novedoso de la jurisdicción preventiva a cargo de los jueces, basada en la idea de que la misión de todo magistrado no es sólo la de asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de los justiciables, sino también la de velar para que éstos sean invocados conforme a la finalidad para la cual fueron otorgados.

Notas [arriba] 

[1] Sosa, Toribio E., Levantamiento o sustitución anticipados de la medida cautelar, en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Runbinzal Culzoni, 2016, pag. 719-720.
[2] Sosa, Toribio E., Reingeniería procesal, Platense, La Plata, 2005, cap. 9, pag. 357.
[3] Irisarri, Carlos Alberto, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado. Tomo I, Buenos Aires, Ed. Editorial Astrea, 2005, pag. 364-368.
[4] Camara Civil, Comercial y Laboral, Sala Primera, “Ceshama SA c/ Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia s/ medida cautelar”, N° 1990/13-1-C, sentencia 120 del 2 de junio de 2014.
[5] Esperanza, Silvia L., Evolución del ideario de la anticautelar. Publicado en en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Runbinzal Culzoni, 2016, pag. 682-683.
[6] Cf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado. Legislación complementaria. 9° edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2009, pag. 255 y 256.
[7] Morea, Adrián Oscar, Tesis doctoral: El deber de mitigar el daño evitable por parte de la víctima en el ordenamiento jurídico argentino, presentada y aprobada en el posgrado de Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Publicada en la editorial iberoamericana Dialnet, 2017, pag. 384 y cctes.
[8] Sosa, Toribio E., Levantamiento o sustitución anticipados de la medida cautelar, en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Runbinzal Culzoni, 2016, pag. 719-720.
[9] Peyrano, Jorge W., Las medida anticautelares, en L.L. 2012-B-670 y s.s.
[10] Peyrano, Jorge W., Nuevas miradas sobre las medidas anticautelares, en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Runbinzal Culzoni, 2016, pag. 633.
[11] Orrantia, Rodrigo, Repensando las anticautelares en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Runbinzal Culzoni, 2016, pag. 705.